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淺談緊急法制與禁止蒙面法

作者:迫水未來│2019-10-06 15:34:28│贊助:28│人氣:295
香港特區政府在前幾天援引港英時代留下來的緊急情況規例條例(Emergency Regulations Ordinance,下稱「香港緊急法」或「緊急法」),特首不經立法會直接制定了禁止集會遊行的參與者進行蒙面等防止身分被識別之行為的禁止蒙面規例(下稱「禁蒙面法」)。站在立憲主義者的角度,更準確地說,站在個人的立場來說,因為法學界並非都認為禁止蒙面必然違憲,港府發動緊急法制並且推出禁止集會遊行者為隱匿其身分之行為的法律,是違反立憲主義,無法贊同的作為。

包含我國在內,世界各國批評港府的人很多,其中也不乏握有國家權力的人。可是,僅從比較法的角度來看,又說香港政府的法律符合「民主國家」之標準其實也並非不妥。在民主國家中,禁止集會遊行者蒙面者可不少,這點相信大家多少有所耳聞了,不知道的話,隨便Google一下就有很多人整理過了。而緊急法制嘛,更是民主國家的「標準配備」。據我所知,在被稱為「民主國家」的國家之中,大概只有日本沒有在憲法典中有授予行政權獨裁大權的緊急權條款。

因此,包含我國的執政黨在內,某些大肆批評香港現在的做法「踐踏民主」的政治人物之言行,我實在覺得有些可笑。他們一邊罵香港政府的緊急法和禁蒙面法好壞好壞,但同時手握國家權力的他們,卻同時絲毫沒有要檢討自國法制的意思--明明,自己國家就有依樣或是差不多的東西。對他們來說,香港的市民們只不過是用來「證明」自國法制的正當性--即使在本質上和港府法制其實沒有那麼大程度的差異--和穩固自己的權力的工具而已。

我國集會遊行法其實也禁止蒙面。集會遊行法第14條第6款規定,主管機關可以限制/禁止集會遊行者為化妝等妨礙身份辨識之行為。我們先不管徐國勇那自我矛盾、只有黨派不管法理的「怎麼可以拿我國法和香港法相提並論!」發言,我國的憲法學者其實也並不都認為禁止蒙面是侵害集會遊行自由。

在此引用李惠宗教授的學說。李的《憲法要義》是我大二憲法課時的指定教科書,相信看李惠宗的人應該不少。李惠宗認為,原則上禁止蒙面是合憲的,因為憲法所保障的集會遊行權僅限於和平集會,而且此「和平」所禁止的暴力不僅侷限於物理上的暴力(ex:丟汽油彈),也包含了「心理強制」。李惠宗指出,在蒙面遊行會「無法使人得知遊行者為誰,且易造成一般人受到心理強制的壓迫」。雖然李也指出還是要看個案判斷是否禁止蒙面,但法制上原則禁止蒙面(如我國集遊法第14條)是合於憲法的。以上參照李惠宗《憲法要義》第6版230頁以下。

我大五上基本權的課程上因為要寫集會遊行法的相關報告而注意到上述論述。當時我就認為難以接受,現在亦然。李對於「和平集會」的範圍未免太限縮,甚至連戴面具所造成的「心理強制」認為都不屬之,未免過度侵犯集會遊行自由。集會遊行本質上就是會帶來周邊不舒服,他就是要透過那「不舒服」來喚起大家的重視,而面對(相較於集會遊行者)擁有壓倒性武力的國家,對於「和平集會」不應該採取盡可能限縮解釋的方向。我那時候還寫說「向警察丟石頭也應認為象徵性言論」呢。當年我在報告上批評李的學說時沒人在乎,不知道如果今天再被拿出來讀的話,會不會多少稍微被重視一點呢。

至於上面也提到的徐國勇的反駁,實在是問題一堆。從第三點來看,徐國勇也認為集遊法第14條有問題,但是第四點又說沒問題,不是自我矛盾嗎。如果也認為該法有問題,為何全面執政三年多了,還不修改?第三點和第四點的矛盾,其實是顯示了,對於國家權力者來說,還是捨不得刪掉這條吧。但是又要強調自己是「民主」的,要強調自己和香港政府的不同,所以只好說「我國的禁蒙面法是民主的法律,和香港不一樣!」。如果要這樣,不如把第三點拿掉吧。至於第四點,其實就是用「給予主管機關裁量權(所以不是「一律禁止」......,就是不是羈束行政而是裁量行政)」來混淆「可以禁止」的事實。馬英九當年也說過「國民黨的戒嚴只是3%的戒嚴」,但是否要變成100%,是取決於執政者的意志,而不是法律有禁止。美國的警察也不是每次都會依禁止蒙面法抓人,但不代表其「不行」,而是「想要用就用」,如攻佔華爾街時就使用過。「得禁止」與「應禁止」對於主管單位來說當然有差,但是,對於市民來說,「警察不一定會用,但其想用時就可以用」和法制上寫「全面禁止」真的有那麼大的差異嗎?還是只是五十步笑百步?

不過,徐國勇的反駁確實說明了一件事情,那就是,只要透過民主的外衣,國家就可以躲藏起來,說這些對於基本權的限制都是人民自己的意志,是人民自己要限制自己,不是我國家自己想要的喔。黑格爾在《法哲學》中的洞見至今依然適用呢。議會的目的,並不是在於反映國民的意志,而是透過議會這個裝置,讓國民誤以為官僚的命令是自己的意志之下的產物。

徐國勇特別強調「我國集遊法是立法院通過的法律,不是行政權直接發布的法律」,就是要意圖透過「民主程序」來強調我國禁蒙面法的正當性。傳統的立憲主義確實強調議會的地位,藉由立法權來確保憲法秩序的實踐。可是,現在的立憲主義已經不採這一套了。現在的立憲主義中擔綱憲法秩序實踐(最後決定「什麼是憲法」的有權機關)的是司法權。有議會背書的法律並不必然就一定是符合憲法之要求的,這正是違憲審查機制的意義。

違反人權的法律不會因為它有經過議會(民主)的授權,就因此變成「合於人權」的,這點相信大家都曉得。「民主國家」會說自己的禁止蒙面法是為了他人的自由,是為了防止恐怖攻擊等犯罪(徐國勇曾言:如果有人化妝掩飾自己身分然後攻擊別人怎麼辦!),和所謂的「不民主國家」不一樣。但事實上,還不都是為了方便政府掌握抗議者的身分,以及藉由強迫其公開身分,造成其心理畏懼而減少上街集會遊行的意願?林鄭月娥也沒有說禁蒙面法的目的就是要打壓抗議者,而是為了「恢復秩序」。知道林鄭的理由是假的,為何一樣的事情換另一個政權的政府官員說可信度就自動大幅提升了呢?一樣的事情,不會因為穿上「民主」的外衣,就突然正當化了起來。難道法國暴力鎮壓黃背心時就是比較不會痛的「民主催淚彈」、「民主橡膠子彈」嗎?

有人認為,禁蒙面法本身沒什麼問題,重點是該香港禁蒙面法是透過緊急條例而成立的。我個人是認為禁蒙面法有所問題,不過,緊急法確實是比禁蒙面法還要危險。純就問題的重要性而言,確實緊急法(之發動)本身比禁蒙面法的通過更嚴重。

可是,別忘了,緊急法制並不只是香港的專利,而是近乎所有民主國家的標準配備。有人將緊急法與動員戡亂條款相比對,並不能說錯,但如果是我的話,會直接和我國憲法的緊急命令和戒嚴權作比對。

香港緊急法也好,我國的緊急命令和戒嚴權條款也好,都是「國家緊急權」(或單稱「緊急權」)的體現。所謂的緊急權,是指在遭逢戰爭、大規模天然災害、內亂等等「平時的立憲主義統治機構/國家組織難以或無法應對」之「危害國家存立」的緊急事態發生的時候,大幅限縮或凍結三權分立,將權力集中於行政權(執行權)的權力。雖然條文的構成要件上不一定會具有凍結權利章典(憲法中的基本權保障條款)的效力,但應該可以認為即使沒有寫出來,事實上仍然會發生權利章典被停止適用的效力吧。

在今天的民主國家,通常會用「如果國家無法存續,在保障基本權的憲法也無法維持」、「暫時停止憲法適用,是為了自由民主制度能夠長存」云云理由來正當化國家緊急權條款的正當性。可是,立憲主義的起點之一的法國大革命時期的1789年法國人權宣言第16條就明說了「沒有權力分立的社會就是沒有憲法的社會」,那麼「凍結憲法適用是為了保障憲法秩序」不是一種矛盾嗎?

如果試著去追究國家緊急權在法制史上的起源,其實就可以理解了。早稻田大學法學學術院水島朝穗教授指出,在法制史上,我們可以將緊急權追溯到羅馬共和時代的委任獨裁制度,以及17世紀歐洲家產國家時代「整個國家都是國王的財產,故國王有絕對支配權」的概念。現代意義的緊急權,也就是主權國家/國族國家下的緊急權,是在憲政國家之前的絕對王權國家時代的產物。絕對的王(國家)對於國民有絕對高權、絕對的支配權,在緊急事態時得以命令所有人。絕對王權國家是市民革命(布爾喬亞革命)要打倒的對象,只是,國家緊急權並沒有在市民革命中被消滅,反倒是遁入了憲政國家之中,換個藉口繼續存在。法哲學家尾高朝雄就是如此描述緊急權的,「〔緊急權是〕君權至上主義或是國權至上主義的陣營,一方面和民主主義的原理妥協,同時又為了在最後的場合毀滅民主主義的法治城塞所準備的殺手鐧」。(參照:尾高朝雄《法の窮極にあるもの104頁、水島朝穂《現代軍事法制の研究》196頁以下)國家緊急權雖然依然頑強地活在現代諸多民主國家的憲法典之中,但這並不代表它就必然是符合立憲主義的。

有人認為香港的緊急法制不能和我國的緊急法制相較。要說的話,這確實也不無道理。香港的緊急法只要特首(行政權)就可以發動,但我國在修憲之後,緊急權的發動被加上立法院追加承認的要求。相較起香港,我國的緊急法制確實比較「安全」一點。可是如果和德國基本法相較的話,我國緊急權法制仍然是落後的。德國在戰前的威瑪共和時代中,大總統屢屢使用緊急命令權,成為了威瑪共和崩毀的一大要因。戰後,在基本法草擬之時,雖然曾經討論過聯邦政府的緊急權,但最後還是沒有成為正式憲法的一部分。只不過,在1968年時,還是被加進去了。

基本法1968年修改中除了加進聯邦政府的緊急權之外,同時作為妥協,也加入了抵抗權。雖然我國法學界對於基本法的抵抗權一片讚揚,但基本法的抵抗權其實已經不是原本的抵抗權了(這點也是我比較深入接觸日本憲法學後才知道的),不過這個問題擇日再談。德國雖然在戰後又加回了國家緊急權,但是因為戰前的教訓,這次德國不再賦予行政權為所欲為的權力了。除了禁止「對內緊急事態」(禁止以鎮壓市民活動、勞工運動等事由發動緊急權)之外,也盡可能地要求議會保留,而且同時也規定不得妨礙憲法法院的活動。我國憲法雖然在修憲後加上了國會追認的要件,但是沒有明文確保司法權對於緊急權的發動進行違憲審查的機能,同時也沒有禁止「對內緊急事態」。在讚美我國的緊急法制比香港「高明」時,請不要忘了我國的緊急法制仍然是很危險的。而且,就算有一堆「完善」的機制來試圖確保行政權不會失控、不會一發動緊急權就永遠「緊急狀態」下去好了,恐怕還是如同蘆部信喜教授所說的,真正決定在緊急狀態是否能回到正常的憲政秩序的,不是法律,也不是憲法,而是政治。(參照:芦部信喜《憲法》第5版365頁、駒村圭吾〈危機・憲法・政治の"Zone of Twilight"〉《危機の憲法学》144頁)

至於日本國憲法?根本沒有緊急事態法制(有法律層級的,但是憲法中沒有)。有人說這是日本國憲法的缺陷,但其實這是故意的「沉默」。如代表當今日本憲法學的樋口陽一教授所說的,日本國憲法沒有緊急事態條項是「意識性的選擇」(樋口陽一《憲法Ⅰ》404頁)。再說,日本國憲法本來就禁止國防、軍事事由成為限制基本人權的「公共利益」,現今存在於日本的諸多有事法制本來就帶著濃厚的違憲味道。

支持香港市民的反送中、對於香港政府的鎮壓予以批評。縱使在結果上是一致的,但是我們必須注意,這些在海外大聲聲援香港市民、批評港府的人們,並不全部都是因為支持民主主義、因為「全世界市民的連帶」而支持的。他們有些人只是為了反中,或是只是為了藉由批評香港以證明自己國家體制與現有的支配系統的正當性而已。

徐國勇就是一例。批評香港政府的法制,只是用來證明自國體制的優越(是否真正的比較優越,並不重要,只要國民如此相信即可)以及穩固自己的支配體制。蘇貞昌也是如此,平常「與香港同在」叫得很大聲,但一被問到難民法就避之唯恐不及。蔡英文把香港拿來當作「自由民主之可貴」的證據,然後將之用來當成力推新國安法制、將台灣推向「高度國防國家」的材料。他們聲援香港,只是把香港市民當成手段,只是把反送中當成代理人戰爭而已。為了所謂「自由與獨裁的勢不兩立」,受到中國支配的人們最好永遠不要獲得自由。對他們來說,反送中只是芒果乾的燃料,但千萬不能成為點燃進一步的立憲主義要求的柴火。

聲援香港不應該成為鞏固自己的支配體制、封殺國內對於現有體制批評的工具,雖然在我國,以及很多「民主國家」,那些與新保守主義勢力靠攏的政治人物們正努力如此操作。站在獨裁者、威權政權對立面的人不代表他就是「自由民主」的,反而,往往只是面具比較好看的獨裁者而已。

最後再說一點,香港特首可以獨自發動緊急權所帶有的意義。雖然這好像挺隔岸觀火的,但香港這個行政特區的地方首長竟然可以不需中央許可(這裡指的是法制上,而不是事實上)就可以發動緊急權,其實是一件值得玩味的事情。如同前文所提,緊急權是專屬於「一個不可分割的主權」所專屬的權力,因此由國權/中央政府發動自屬常理。香港緊急法是港英時代的產物,在港英時代總督是英國在香港的全權代理人,自然沒什麼問題;但在回歸之後,特首只是地方首長(而且中華人民共和國也不認為自己是聯邦國家),卻可以在基本法沒有授權的情況下,不經人大等中央政府、握有國權的單位授權就可以單獨發動專屬於主權國家的緊急權,其實正是變相證明了香港的「高度自治」、「國中國」的特殊地位。可以很諷刺地說,香港特首得以獨自發動緊急權,正是「一國兩制」的證明。

這同時也意味著,一個地區/團體的「高度自治」(是否相對於中央有著高度自治權)與否,其實和這個地區/團體內部是否是「民主」中間並不存在絕對的關係。本來,「國家的自由」與「人民的自由」就是兩回事,這點只要稍微回顧下歷史就可以理解,但是,有些人卻要強調「沒有主權就沒有自由民主」。但香港和歷史上的例子卻證明了,一個政治集團是否有主權或是高度自治權,和該政治集團的構成員是否享有自由民主的生活,其實並不存在絕對關係。

※大律師吳靄儀認為,因為基本法並沒有授權,因此香港特首其實沒有依據緊急法發動緊急權的權力。筆者認為吳律師的所論十分值得參考。






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留言共 2 篇留言

迫水未來
違反集會遊行法第14條的話,主管機關(警察)可以依同法第25條命其解散,如果不解散的話,依第28條和第29條,負責人會被處行政罰(不解散)或刑事罰(不解散且被制止仍不從)。即使不是負責人或「首謀」,其他人仍然可能會成立刑法上的妨害公務罪或聚眾不解散罪。

所以我國蒙面還是有處罰的,不是沒有罰則。

10-06 17:11

迫水未來
Anti-mask Laws | The First Amendment Encyclopedia
https://www.facebook.com/bruce.y.liao/posts/10157760330503653

這裡介紹了美國的禁蒙面法。
確實美國有些州的禁止蒙面法一開始是想要針對3K黨而來,但在要件設計上會使得被限制的對象不只3K黨。

10-09 15:40

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