Escrito por Jackeline Acevedo Gamarra (*)
La crisis económica afecta negativamente a diversos agentes, siendo la cesación de pagos una de sus consecuencias, donde diversos sectores son los afectados, si bien la repercusión que pueden tener dichos agentes variará según el tipo de empresa, el tamaño, nivel de crecimiento, sector en la industria donde se desempeña, apalancamiento o estructura de deuda, entre otros factores, si hablamos de una crisis tal que deriva como última ratio en el cierre de las empresas, supone básicamente una afectación masiva tanto a personas naturales con negocio como a personas jurídicas.
Sin embargo, en el Perú las bajas registradas en el Padrón de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) que difunde el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en sus boletines “Demografía Empresarial en el Perú[1]” muestran una gran diferencia entre las bajas de personas naturales con negocio y el resto de agentes económicos, tal es así que, de las 34,855 bajas registradas en el 2021, el 97.97% de estas corresponden a personas naturales con negocio, mientras que las bajas de las sociedades anónimas solo ascienden al 0.80% de estas, en el caso de las sociedades civiles las bajas ascienden al 0.40%, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada ascienden al 0.10% y en las empresas individuales de responsabilidad limitada ascienden al 0.20% de estas.
Similar resultado podemos apreciar en el año 2020, donde de las 45,467 bajas registradas predominan las de las personas naturales con negocio, tal como se aprecia a continuación:
La diferencia tan resaltante entre las bajas de las sociedades anónimas, sociedades civiles, sociedades comerciales de responsabilidad limitada y las empresas individuales de responsabilidad limitada en comparación con las bajas de personas naturales con negocio refleja una falta de preocupación y diligencia en el cierre formal de las primeras, lo que legalmente trae consecuencias directas para los representantes como mencionaremos más adelante y en la mayoría de casos se desconoce o ignora.
I. Obligaciones y responsabilidades por pérdidas
Una crisis que conlleva al cierre de una sociedad no es un fenómeno repentino, sino que es un proceso que se va agudizado conforme transcurre mayor tiempo sin adoptar medidas al respecto, por ello, el artículo 176 de la Ley 26887 – Ley General de Sociedades (LGS) establece que, cuando se aprecie en los estados financieros de un ejercicio o un período menor, la pérdida de la mitad o más del capital social, o si se debiera presumir tal pérdida, el directorio o el gerente general en ausencia del directorio debe convocar de inmediato a la Junta General de Accionistas para informar tal situación con la finalidad que este órgano pueda adoptar medidas al respecto.
Asimismo, en caso las pérdidas hayan disminuido el capital social en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin que la sociedad supere tales pérdidas, la reducción de capital será de carácter obligatorio, salvo se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.
De igual manera, si las pérdidas reducen el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, dicha sociedad se encontrará en una causal de disolución conforme lo establece el artículo 407 de la LGS, salvo tales pérdidas sean resarcidas o el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.
Ahora bien, si dicha sociedad continúa en actividad pese a encontrarse en una causal de disolución prevista en la LGS (tal como el supuesto de pérdidas antes mencionado), el pacto social o su estatuto, será considerada como una sociedad irregular, teniendo como principal consecuencia que los administradores, representantes y en general, quienes se presenten ante terceros actuando en nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad, según lo disponen los artículos 423 y 424 de la LGS.
Tal responsabilidad comprende el cumplimiento de la obligación a la que se hubiera comprometido la sociedad, así como, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros, según sea el caso.
II. Pasivos insatisfechos
De igual manera que en el caso de las pérdidas, la LGS obliga al directorio o al gerente general en ausencia del directorio a convocar de inmediato a la Junta General de Accionistas para informar sobre la situación que atraviesa la sociedad cuando el activo de esta no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad, según lo señala el artículo 176 de dicho cuerpo normativo.
Por otro lado, si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador debe convocar a la Junta General de Accionistas para informar sobre tal situación y a su vez solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad.
En determinadas sociedades como la colectiva, los acreedores que no hayan visto satisfechas sus acreencias pueden hacer valer sus créditos frente a los socios de dicha sociedad. Mientras que, en el caso de las sociedades anónimas, en comandita simple y en comandita por acciones, los acreedores que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por estos como consecuencia de la liquidación. De igual manera, los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores si la falta de pago se debió a culpa de estos.
De lo antes mencionado, podemos advertir una serie de obligaciones y responsabilidades para los directores, gerentes y representantes en general de las sociedades en crisis, motivo por el cual resulta importante que en caso se decida cerrar la empresa se realice el cierre financiero, operativo y legal de la sociedad, esto último a través de la disolución, liquidación y extinción de esta, o en caso el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para pagar a los acreedores, se proceda con la declaración judicial de quiebra del deudor.
III. Aspectos relevantes del sistema privado y del sistema concursal
Una vez manifiesta la necesidad de liquidar la sociedad resulta imprescindible optar un sistema que permita llevar a cabo dicha liquidación, pudiendo ser este el sistema privado o el concursal, el primero regulado por la LGS y el segundo regulado por la Ley 27809 – Ley General del Sistema Concursal (LGSC), por tal motivo es importante identificar las diferencias entre ambos sistemas con la finalidad de adoptar el más idóneo para la sociedad a liquidar, siendo las principales diferencias entre ambos las siguientes:
a) Acceso a la información del deudor
En el sistema privado predomina un hermetismo por parte del deudor siendo únicamente los administradores y accionistas quienes conocen el estado real de la crisis que atraviesa la sociedad y son quienes tienen acceso a los estados financieros actualizados , por otra parte, los acreedores no tienen acceso a tales estados financieros salvo se trate de sociedades listadas en bolsa o sean compartidas por el deudor, lo que no suele suceder y de hacerlo los acreedores no tienen certeza respecto a lo consignado en dichos estados financieros, motivo por el cual del lado de los acreedores predomina la incertidumbre sobre el estado real de la crisis que atraviesa su deudor y la posibilidad de recupero de sus créditos.
Mientras que en el sistema concursal se puede acceder a la información contable, financiera y legal del deudor, lo que permite a los acreedores tener conocimiento de la situación actual y real del deudor concursado, permitiéndole así tomar decisiones que favorezcan al recupero de sus créditos. En ese sentido, la LGSC dispone en su artículo 80.1 que, el deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus representantes legales y administradores, y sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda, deberá entregar al liquidador los libros, documentos y bienes de su propiedad.
Asimismo, el artículo 122.3 de la LGSC obliga a las entidades liquidadoras a remitir trimestralmente a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (CCO) un informe detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo que contenga cuanto menos la siguiente información: (i) copia del convenio de liquidación y sus eventuales modificaciones; (ii) valorización contable y tasación del total de activos recibidos al inicio del procedimiento a su cargo y del total de activos existentes a la fecha del informe; (iii) venta o adjudicación de bienes; (iv) relación de créditos pagados o adjudicados; y (v) los requeridos por ley o por CCO.
b) Plazos
El sistema concursal supone un procedimiento extenso donde una liquidación puede durar un estimado de cinco a diez años, dependiendo de diversos factores como la cantidad y estado de los bienes del deudor, la información con la que cuente la entidad liquidadora, la interposición de acciones de ineficacia, entre otros. Mientras que una liquidación privada tiene plazos más cortos que pueden ser de tres meses en adelante.
Tal diferencia es de especial relevancia debido a que en muchos casos el tiempo que dura una liquidación dentro del sistema concursal puede agravar la crisis que atraviesa la sociedad concursada y deprecia su valor, lo que del lado de los acreedores puede impactar negativamente en la posibilidad de recupero de sus créditos.
c) Negociación con acreedores
En el sistema privado cuando el deudor busca negociar con sus acreedores tiene que hacerlo con cada uno de ellos debido a que los acuerdos a los que llegue con un acreedor no son oponibles a los demás, a diferencia del sistema concursal, donde el deudor puede negociar de manera colectiva con la Junta de Acreedores, siendo los acuerdos que se adopten en esta última válidos y oponibles a todos los acreedores aun cuando alguno de ellos no hubiera participado en la junta o habiendo participado hubiese manifestado su oposición a tal acuerdo.
d) Intereses contrapuestos de los acreedores
En un sistema privado predomina el interés individual de cada acreedor, quienes buscarán el recupero de sus créditos por todos los medios posibles, así el acreedor que tenga mejores recursos (como asesoría legal, solvencia financiera, etc.) ejecutará los mecanismos que estén a su alcance para satisfacer sus intereses sin considerar a los demás acreedores, convirtiéndose así las acciones de cobro en una carrera por agotar el patrimonio insuficiente del deudor.
A diferencia de ello, en el sistema concursal se busca la participación y beneficio de todos los acreedores involucrados en la crisis del deudor, así uno de los principios de este sistema es la colectividad, mediante el cual el interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor. De esa manera se busca evitar que las acciones de cobranza o ejecuciones individuales depreden el patrimonio del deudor en detrimento de los acreedores con menos recursos.
e) Disposición del patrimonio del deudor
El sistema concursal ofrece un marco de protección legal al patrimonio del deudor desde la publicación de su situación de concurso en el Boletín Concursal del INDECOPI, el cual no puede ser objeto de ejecución forzosa, asimismo, toda autoridad judicial o administrativa se encuentra impedida de tramitar cualquier procedimiento destinado exclusivamente al cobro de los créditos comprendidos en el concurso, motivo por el cual ni el deudor ni los acreedores pueden afectar el patrimonio de la concursada. Mientras que, en el sistema privado el deudor puede disponer libremente de su patrimonio, lo que puede perjudicar a los acreedores, y a su vez, los acreedores pueden ejercer cualquier medida destinada al cobro de sus créditos afectando el patrimonio del deudor.
f) Prelación de pagos
A diferencia del sistema privado donde se puede pagar arbitrariamente a los acreedores, en una liquidación dentro del sistema concursal existe un orden de preferencia en el pago de los créditos, siendo este el siguiente: (i) primer orden: créditos laborales; (ii) segundo orden: créditos alimentarios [2]; (iii) tercer orden: créditos garantizados [3]; (iv) cuarto orden: créditos tributarios y (v) quinto orden: los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes (los más usuales son los créditos comerciales no garantizados).
g) Liquidador
En el sistema privado el liquidador es nombrado por la Junta General de Accionistas mientras que en el sistema concursal es nombrado por la Junta de Acreedores, motivo por el cual, en este último sistema, el liquidador responde a los acreedores y vela por sus intereses a diferencia del primer sistema.
Asimismo, en el sistema privado el cargo de liquidador puede ser ejercido por cualquier persona natural o jurídica a diferencia del sistema concursal donde exclusivamente pueden ejercer tal cargo las entidades liquidadoras que cuenten con un registro vigente ante el INDECOPI.
Por otro lado, en un sistema privado los honorarios del liquidador suelen ser fijos o determinados, mientras que en un sistema concursal los honorarios suelen estar compuestos por un honorario mensual y/o un honorario de éxito en función a un porcentaje de la realización de activos, motivo por el cual el liquidador tiene un especial interés en recuperar y realizar los activos del deudor, lo que favorece al pago de los créditos a los acreedores.
h) Convenio de liquidación
A diferencia del sistema privado, en el sistema concursal se debe aprobar un convenio de liquidación que será obligatorio para todos los acreedores, hubieran asistido o no la junta, se hayan opuesto a dicho convenio o no tengan créditos reconocidos. Dicho convenio debe ser inscrito en Registros Públicos y contener bajo sanción de nulidad: (i) la identificación del liquidador, deudor y presidente de la junta, la fecha de aprobación, la declaración del liquidador; (ii) la proyección de gastos estimada por el liquidador; (iii) los honorarios del liquidador; (iv) los mecanismos por los que el liquidador cumplirá los requerimientos de información; (v) la modalidad y condiciones de la realización de bienes del deudor; y (vi) el régimen de intereses.
i) Sanciones
En el sistema concursal, cuando una entidad liquidadora incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Junta, la LGSC o las Directivas, CCO atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podrá imponer las siguientes sanciones: (i) multas no menores de una ni mayores de cien Unidades Impositivas Tributarias; (ii) suspensión del registro; y/o (iii) inhabilitación permanente.
[1] Los boletines revisados para el desarrollo de este artículo corresponden al año 2020 y 2021, los cuales pueden encontrarse en el siguiente link: https://www.inei.gob.pe/biblioteca-virtual/boletines/demografia-empresarial-8237/1/
[2] Tal orden de preferencia no aplica a sociedades, por lo que después de pagar deuda laboral el liquidador pagará los créditos garantizados.
[3] Los créditos garantizados contarán con dicho orden de preferencia siempre que la garantía o medida cautelar haya sido constituida o trabada, e inscrita en Registros Públicos con anterioridad a la fecha de publicación de la situación de concurso en el Boletín Concursal del INDECOPI.
(*) Sobre la autora: Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con un Programa de Especialización en Finanzas Corporativas por la Universidad del Pacífico. Actualmente, es asociada del área de Reestructuración Empresarial y Derecho Concursal del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera abogados. Miembro extraordinario del Círculo Financiero Corporativo. Correo electrónico: jacevedo@munizlaw.com
