馬英九洩密案無罪 判決全文看這裡

108.07.12.

被告馬英九因違反通訊保障及監察法等案件，臺灣臺北地方檢察署檢察官不服臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號，中華民國106年8月25日第一審判決，提起上訴，經本院106年度矚上易字第2號撤銷改判被告有罪，被告依大法官釋字第752號提起上訴，經最高法院107年度台上字第2923號撤銷發回，本院今日（108年7月12日）宣判，茲說明判決要旨如下：

壹、主文：

上訴駁回。

【原審判決主文：馬英九無罪。】

貳、理由要旨：

一、被告馬英九被訴有下列犯行：

（一）102 年 8 月 31 日部分：

102 年 8 月 31 日晚上 9 時 27 分許因時任檢察總長黃世銘求見 報告：特偵組偵辦高院法官涉嫌 90 萬元貪污案，經蒐證後執行 通訊監察，因案對對告訴人實施通訊監察，發現告訴人柯建 銘所涉全民電通更一審案經高院為無罪判決後，告訴人曾致 電請王金平向時任法務部部長曾勇夫、臺灣高等檢察署（下稱臺高檢）檢察長陳守煌向收判檢察官林秀濤關說，就該無罪判決不予上訴，及曾勇夫回報已應允處理，嗣該案未上訴 而確定（下稱司法關說案）。為查明曾勇夫、陳守煌有無接受王金平、告訴人之關說，進而違法指示林秀濤不予上訴，因此再對林秀濤實施通訊監察，特偵組於102年8月31日下午6時40分許訊問林秀濤，當庭證稱陳守煌曾找其討論全民電通更一審案是否上訴等內容；為確認林秀濤證述之真實性，特偵組立刻傳喚聽聞之臺高檢檢察官陳正芬到場。黃世銘同 時並指示楊榮宗修改製作「最高法院檢察署特別偵查組專案報告 102.9.1」文件（下稱「專案報告一」），於同日21時27分許，攜帶進入被告寓所主動求見。黃世銘與被告單獨會面時，交付被告「專案報告一」暨附件「柯建銘全民電通更 一審無罪判決收判行程表」及「北院 102 聲監續字第 568 號譯 文」監察通訊所得【內均載告訴人行動電話號碼、通聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等告訴人個人資料】應秘密資料，並口頭洩漏全民電通更一審案、全民電通更一審司 法關說案之案情，與上開文件所未記載之陳榮和財產來源不明案、吳健保關說行賄假釋案、林秀濤之部分偵訊內容、預計傳喚王金平等人之日期及於9月6日將召開記者會等偵查內容（黃世銘此部分所涉違反通訊保障及監察法等案件，業經本院以103年度矚上易字第1號判決有罪確定）。被告先告知 黃世銘其無任何指示，俟黃世銘離開後，隨即指示總統隨行 秘書聯絡江宜樺、羅智強至寓所。同日22時39分許江、羅2人抵達後，迄翌日（102 年9月1日）0時4分許離開時止，三人交換意見時，被告一邊翻閱黃世銘甫交付之「專案報告 一 」、「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北院102聲監續字第568號譯文」等3份文件，一邊按該文件所載及黃世銘報告內容，以口頭摘要轉述方式，無故將偵查中 之陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案、林 秀濤之部分偵訊內容、告訴人與王金平等人通訊監察譯文內 容之偵查中應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料及告訴人個人資料，洩漏予在場之江、羅2人，使告訴人個資為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。

（二）102年9月4日部分：

被告明知總統、行政院長對檢察官實施偵查並無指揮監督之權，檢察總長並無向行政院長報告偵查中刑事個案之義務，詎 接續基於教唆洩漏中華民國國防以外應秘密消息、洩漏監察通 訊所得應秘密資料、意圖損害告訴人人格權利益而假借總統職 務上權力非於執行法定職務必要範圍內且與蒐集之特定目的不 符利用個人資料之犯意，於 102 年 9 月 4 日 12 時 24 分 42 秒 許，以電話聯絡，唆使黃世銘無故向江宜樺報告被告已自黃世 銘處知悉之全部事項，使黃世銘因受被告教唆而另行起意，與行政院長辦公室秘書接洽，再於同日下午 5 時許，依約前往江宜樺院長辦公室，當場交付江宜樺「專案報告二」（與專案報告 一內容相同，僅首頁日期更改為「102.9.4 」，下稱「專案 報告三」）、「柯建銘全民電通更一審無罪判決收判行程表」、「北 院 102 聲監續字第 568 號譯文」【含有告訴人行動電話號碼、通 聯紀錄、通聯基地台位置與他人通話內容等告訴人個人資料】 應秘密資料共 3 份文件，並口頭洩漏偵查中之司法關說案、告 訴人與王金平等人通訊監察譯文內容，及上開文件所未記載之偵查中陳榮和財產來源不明案、吳健保關說行賄假釋案、林秀濤部分偵訊內容等偵查中應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料，使告訴人個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。

二、被告否認全部犯行，辯稱（一）：102年8月31日晚上，黃世銘主動求見，他表示「這是純粹的行政不法，如果是刑事不法。我就不會來報告」，如果是刑事不法，我也不會再聽下去了。但身為中華民 國總統，本件涉及立法院長王金平、在野黨立院大黨鞭柯建銘、法 務部長曾勇夫、臺高檢檢察長陳守煌集體關說司法個案的醜聞，一 旦曝光，必然震驚全國造成憲政風暴，可能影響行政、立法院之運 作，也衝擊人民對司法的信賴，為維護社會安定、穩定政局之國家 利益，於執行總統職務必要範圍內，面對危機，我必須儘快處理這個危機，這是總統的憲法責任。當時立法院開議在即，涉案的立法 院長能否主持院會？行政院長能否上臺作施政報告？行政院送立法 院的法案能否進行審查？當時不知事情會如何發展，所以黃世銘離 開後，就立刻電召江宜樺、羅智強（危機處理政治幕僚）前來，我 以口頭告知並聽取後續可能之情形及因應之意見與建議，形成危機 處理對策，江宜樺及羅智強 2 人得就其職務針對將來之政治風暴提 前預作準備，以處理閣員政治責任及後續衝擊，我們對於這個事件 可能產生的憲政風暴，都有責任，我不是找不相干的人來。我對於 司法關說案的處理是基於責任與權力，所為合法、必要且具急迫性，審慎因應即將來臨的憲政風暴，乃如何行使總統職權享有的行政裁量權。

（二）依據憲法增修條文第 2 條第 4 項、國安法第 2 條、憲 法第 56 條之規定，被告因此於案發時召來江、羅其 2 人係有需要知 道法務部長曾勇夫涉入關說之必要訊息，非無權或不應知悉者。且江宜樺依據公務員懲戒法之規定，有備文敘明法務部長曾勇夫涉入 關說事證，送請監察院審查之權責，被告因而召來江、羅 2 人及以 口頭告知司法關說之梗概。

（三）檢察官於起訴事實未明白記載確認案情，為最高法院撤銷發回意旨所指摘，依據被告被訴刑法第 132 條 第 1 項之規定，檢察官未指出被告當時向江、羅 2 人轉述的內容何 以屬於其 2 人無權或不應知之應秘密消息及指出其證明方法；依據 通保法第 27 條第 1 項之規定，江宜樺為行政院長，羅智強為襄助 處理危機之政治幕僚，聽取渠等後續之建議為因應，有助被告危機 處理，未雨綢繆，非欠缺法律上及事實上之正當性，其 2 人非無權或不應知者，被告亦非無故洩漏國家以外之機密，該條文之構成要 件「因職務」知悉或持有，檢察官竟未說明被告究基於「總統何職 務」而知悉或持有系爭通訊監察資料，即與構成要件不該當。被告 轉述時揭露此司法關說，維護司法獨立，難謂與「增進公共利益」 無關。另被告所為無違反修正前個資法第 16 條規定之公務機關「應 於執行法定職務必要範圍內利用之」，未違反修正前個資法第 41 條 第 1 項、第 44 條、第 16 條之公務機關未於執行法定職務必要範圍 內利用個資且不符蒐集之特定目的罪。

（四）在特偵組記者會後，被告 對於全民電通更一審司法關說案的處理，是基於維護司法獨立的信 念堅持，嚴正追究涉案人的政治及行政責任。不論過去、現在、未來，不論黨派，任何一位中華民國總統，在遭遇涉及立法院長、反 對黨大黨鞭、法務部長、臺高檢檢察長集體關說司法個案時，所思 考的一定是如何處理即將面臨的憲政風暴，維護司法獨立與公正， 而不是想藉機去鬥倒誰。如果時光倒流，我當時遇到了這件令人震 驚的司法關說案，怎樣依照起訴書的建議「合法、適當」地處理呢？如果我連檢察總長跟我說「這是行政不法」都不能相信，又應 該怎麼處理，還是什麼都不做？檢察官說不出到底怎麼才能 具體做 出「合法、適當」，是否意味著以後總統或行政院長遇到任何「可能」跟檢察官有關的，反正什麼都不能做，只能上床睡大覺。起訴 書的邏輯及主張，不只剝奪總統及行政院長的行政權，禁止總統與 行政院長討論，甚至是禁止總統思考、與行政院長「討論」即將面 臨的憲政風暴，竟然會指控被告成「洩密」，而洩漏的「秘密」竟然 是柯建銘的司法關說案，而這個嚴重妨礙司法公正與獨立的司法關 說醜聞，竟然是總統必須為柯建銘保守的公務機密。

（五）本案法院已為多次無罪判決，均認：我是基於總統憲法上的責任與權力，審 慎因應即將面臨的憲政風暴，採取了合法而適當的行動。事實上我 當天所作所為，是秉持符合比例原則的「最大限縮、最小侵害」的 態度，「合法、適當」的處理嗎？ 被告依據憲法第 44 條的規定， 找行政院長等 2 人會商，使紛爭儘早消弭於無形，以維憲政安穩。檢察官既無從提出證明方法，依據刑事訴訟法第 161 條第 1 項、第 154 條、妥速審判法第 6 條之規定，請鈞院維持我無罪之判決。

二、檢察官上訴理由：（一）原審判決就 102 年 8 月 31 日部分該當犯罪構成 要件，卻以憲法第 44 條院際調解權之規定阻卻違法，過度擴張憲法 第 44 條之文義，賦予總統在憲法上原本所無之權力，然憲法第 44 條院際調解權非刑法第 21 條第 1 項所指之阻卻違法事由，被告於 102 年 8 月 31 日主要係討論因應政局變化，五院間何以存有院際爭 執，被告所為非屬公法事實行為，並無行使院際調解之情事，原判 決逾越憲法第 44 條之規範目的及整體法律體系得容許之界限予以援 引，違反憲法第 23 條揭櫫之法律保留原則，其論理自屬不當；

（二）被告所為無阻卻違法事由，應無再檢視符合比例原則與否之問題，又 非屬公權力之行使，原審竟評價為阻卻違法而不成罪，顯有違法不當；

（三）就 102 年 9 月 4 日教唆部分，除與本院 103 年度矚上易字第 1 號黃世銘有罪確定判決認定「黃世銘於偵查中於 102 年 9 月 4 日 係因總統馬英九之指示始另行起意洩漏、交付上開偵查中取得之祕 密及通訊監察取得應祕密之資料、非於執行法定職務必要範圍內 利用柯建銘個人資料予時任行政院長江宜樺特偵組偵辦 100 年度特 他字第 61 號案件之過程告知江宜樺」之事實迥異，忽視被告對教唆 洩密等犯行有所認識或預見之證據，判決違背經驗法則及論理法則；

（四）被告位居總統高位，為圖拔除王金平黨籍暨污名化反對黨總 召柯建銘之目的，藉由操控檢察官影響審判權，容任總統得挪用合 法監聽秘密資訊因應政局，自此可供政治利用之大門，以公益目的 作為司法漂白劑，或作為司法鬥爭工具，將造成我國權力分立、司法獨立及人權保障諸憲政秩序及價值之裂解；

（五）黃世銘被判有罪確定，被告還認為自己無罪嗎。

三、本院釐清被告被訴事實：

（一）關於 102 年 8 月 31 日部分

（1）黃世銘當晚進入被告寓所交付報告暨附件及口述內容等情，為被告所不爭執，但被告否認交付任何書面資料予江宜樺、羅智強，及稱未給閱之供述，與江宜樺、羅智強之證述相符。

（2）被告向江、羅 2 人轉述乙情，究與黃世銘交付報告暨附件及 口述內容，其等身分、職權、立場不同，所為晤面之時間、對象、 對話內容自然各異，所為係屬二事，不可等同視。

（3）黃世銘因而涉犯通訊保障及監察法第 27 條第 1 項之罪刑（三 罪，分別量處有期徒刑 6 月、5 月、6 月，應執行有期徒刑 1 年 3 月，併均諭知易科罰金之折算標準，業經本院以 103 年度矚 上易字第 1 號判處罪刑）確定。

（4）黃世銘有罪之確定判決，並未認定被告與之有共犯關係，綜 觀全案卷證及依憑證據法則，檢察官未能舉證被告有何事前操控、 指揮之情狀，無從認定被告與黃世銘間有共犯關聯，且無積極證據 足以證明被告有所謀議。被告所為，自不能與黃世銘所為混淆，而應分別調查，俾利判明。

（5）被告口頭轉述之內容，攸關本案涉案事實之確定。本院於審 理 時詢明，被告陳稱案發時只有摘要轉告司法關說案，細節現已不記得，以第一次證人偵訊筆錄為據，同意依卷內江宜樺、羅智強所證 比對釐清並認定之。

（7）被告被訴刑法第 132 條第 1 項、通訊保障監察法第 27 條第 1 項 之規定與保護國家法益攸關。

（8）說明公法上公務員概念與刑法上公務員概念之不同，就公務 員服 務法第 24 條與刑法第 10 條第 2 項規定之概念、範圍不同，以及說 明刑法第 10 條第 2 項於 94 年 2 月 2 日修正之理由。（參甘添貴"新修正刑法公務員的概念"；柯耀程"刑法總論釋譯"）。

（9）公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠 誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接 受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限 制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處 分之可能。除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰 （參最高法院 93 年度台上字第 4499 號判決）。

（10）被告就總統執行職務之本質，雖被定性為依法令服務於國家機關而 具有法定職務權限的公務員，其行使仍應符合權力分立與制衡之憲 法基本原則，在五權架構下，被告本即不具有通訊保障及監察法第27 條第 1 項、刑法第 132 條第 1 項之犯罪主體身分，無其職務行 為，既無共犯關係，所為不符通訊保障及監察法第 27 條第 1 項、刑 法第 132 條第 1 項之構成要件，另查無違反個資法之犯罪事實（參林山田著刑法各論修訂五版 2006 年 11 月 2 刷第 128、131 頁、韓忠 謨著刑法分則釋論上冊第 162 頁、盛美元"偵查不公開原則-兼論與 洩密罪之關係"、張啟昱"論公務員洩密罪"）。

（二）關於 102 年 9 月 4 日教唆洩密部分

（1）被告堅詞否認有教唆黃世銘洩密之犯行，辯稱：被告在 9 月 4 日請黃世銘向江宜樺補行程序，乃因為我國憲法採雙首長制，並未 指示報告內容，黃世銘事後於偵審程序均表示是他自己決定向江宜 樺報告內容甚至交付文件，與被告無關。

（2）黃世銘係因發現 102 年 9 月 1 日楊榮宗所呈交「專案報告一」 有多 1 份，而自行決定提供給行政院長，適可認定提供書面文件一 節，並非出於被告之指使。至於提供之書面，對關說案情記載甚詳，黃世銘仍向江宜樺口頭報告，益徵為其個人選擇作法，並非來 自被告之唆使，難資為不利被告之認定。

（3）檢察官所舉之證據，尚存有合理懷疑，不能證明被告教唆犯 罪，就此部分為無罪之諭知。

四、駁回上訴之理由：

（1）檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指 出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則。有別於檢察官過去之形式舉證責任。是倘檢察官無法 提出證據說服法官達至無合理懷疑之程度，形成被告確實有罪之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原 則，以實現公平法院之理念。 （2）被告被訴有二：（一）102 年 8 月 31 日被告涉嫌洩漏監察通訊所 得之國防以外機密資料及公務員假借職務上權力洩漏個人資料， （二）102 年 9 月 4 日被告涉嫌教唆洩漏監察通訊所得之國防以外機 密資料及假借職務上權力洩漏個人資料部分。

（3）本院就 102 年 8 月 31 日部分

①先確認被告與黃世銘間並無共犯關係，且無積極證據足以證明被告與黃世銘間有所謀議，黃世銘所為自不能與被告所為混淆。

②黃世銘主動求見交付書面及口述內容，被告係被動接收，自不能誤導成被告藉總統身分違法操控取得 應秘密資訊及個資，進而引申被告危及檢察體系之外部獨立性，違 法傳遞利用柯建銘個資，嚴重損及資訊取用法制化之制度性保障。

③再釐清起訴事實，就被告被訴涉嫌刑法第 132 條第 1 項、通 訊保障及監察法第 27 條第 1 項、個人資料保護法第 41 條第 1 項、第 44 條之犯罪事實其有無。

④被告雖係公務員服務法上之公務 員，如違反規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，但除其行為與刑 事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。其被訴涉嫌上開犯嫌， 核與各罪構成要件不該當或無法證明其事。就此部分本院無法形成 被告有罪之確信心證。

（4）本院就102年9月4日部分，被告被訴涉犯教唆洩密等罪，不能證明符合教唆犯。

（5）原審以被告所為構成要件該當，但以憲法第 44 條規定阻卻違 法，為無罪之諭知，其見解固非的論，然本院以不能證明被告涉有 公訴人所指各罪犯行，而為無罪之諭知，以其主文一致，故不為撤銷。

（6）本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

參、合議庭成員：審判長兼受命法官張惠立、陪席法官游士珺、 柯姿佐。

肆、本件不得上訴。