元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

2,579愛的鼓勵 10訂閱站台

除了民進黨之外，居然有些「法界人士」也跑出來嚷嚷說「總統連碰也不能碰」，硬把「不受刑事上之訴究」解釋為「不受偵訊、無須作證」。有趣的是，這些「大師」或「專家」一出手，好幾天的報紙版面都是這套說法。記者不敢正面反駁，學界卻也沒有什麼聲音。（之前只聽到有廣播節目訪問持不同意見的黃東熊，不過他也認為「總統只能『自願』接受偵查」）。

本來很懶得說話，可是看看還是得澄清一下，讓大家知道：這個問題不是這樣談的，也沒這麼簡單。

本文刊登在中國時報，2006.11.13。同日的中國時報社論也提出相似意見（http://news.chinatimes.com/Chinatimes/newslist/newslist-content/0,3546,110514+112006111300224,00.html）


----------
總統碰也不能碰？

廖元豪（政大法律系助理教授）

民進黨以及部分法界人士認為憲法第五十二條賦予總統的刑事豁免權，不但禁止檢察官偵訊總統，甚至總統「自願作證」也不允許。在這樣的邏輯下，國務機要費案的起訴效力也可能遭受質疑。

這種擴張解釋的說法，從憲法上實在說不過去。解釋憲法或法律的第一關就是「文義解釋」。憲法第五十二條僅規定總統「不受刑事上之『訴究』」。「訴究」二字可以解釋成「追訴」、「究責」，但並不當然導出免於「偵訊、「作證」或其他司法程序的保障。

既然憲法文字沒有明確規定總統是否可以免於偵訊，總統豁免權的範圍原則上應該從嚴解釋，而不是任意擴張或類推。「法律之前人人平等」是憲法上的基本原則，豁免權既然背離了這個原則，賦予總統相當程度的特權，自然應該「明示其一排斥其他」。憲法既然只說「訴究」能暫時豁免，基本上就不該及於其他事項。

其次，總統是否有權拒絕配合司法程序，不僅是總統個人的事，也涉及其他被告的權益，以及司法機關（包括檢察官與法官）處理相關案件的能力。即便制度上暫不追訴總統，但在追訴其他被告的其他案件中，總統可能是個「關鍵證人」或手中握有「關鍵證物」。此時若「連碰也不能碰」，那其他案件可能根本辦不下去。司法固需尊重總統職位之尊嚴與職務重要性，但被告的訴訟權以及司法正義，也絕不能輕言犧牲。

因此，比較合理的解釋是：對於在位的總統，檢察官「不得起訴」，但可行使刑事訴訟法上其他對證人之調查手段，包括訊問或命其交出相關證物。唯一的界限是在「執行」層次：無法逮捕、羈押總統。

美國的實務或可供參考。美國總統同樣享有刑事追訴豁免權，但在1974年水門案的偵查程序中，聯邦大陪審團起訴七名曾任總統機要或助理人員時，同時將尼克森總統列為「未起訴之共謀共犯」（unindicted co-conspirator）。之後，由於被告指稱其犯行係受總統指示所為，特別檢察官Jaworski遂向尼克森總統發出傳票，要求其交出64卷有關尼克森與其幕僚在白宮談話的錄音帶。尼克森以行政特權（Executive Privilege）為由拒絕。最後，聯邦最高法院裁決傳票有效，並命總統交出錄音帶。理由是：在憲法上，總統固然有內部秘密溝通之必要，這種內部溝通的機密性也受憲法保障；但這種行政特權並非絕對，司法權之伸張以及被告權利之保障也同樣重要。兩者必須由法院在個案中加以權衡。亦即，到底總統有無主張特權之餘地，由法院決定，而非總統說了算！

除了配合交出證物以外，美國的實務也肯認總統有作證之義務。1975年，檢察官對福特總統發出傳票要求作證。法院認定本案所涉事證與行政特權無關，且總統之證詞為案件進行所必要，所以總統必須遵照傳票之要求作證，不過得以錄影方式提供證詞。較近且有名的例子，是在1998年，聯邦獨立檢察官史達也在柯林頓總統同意後，發出傳票讓總統以閉路電視方式向大陪審團作證。

在這些案子可以看出，美國總統絕非「連碰都不能碰」。雖有刑事追訴豁免權，但檢察官可將其列為「未起訴之共犯」，也可為追訴其他共犯為由，透過傳票強制總統交出相關證物。甚至可以強制總統作證。總統不但無權免於調查，甚至不能免於某種程度的強制執行！此外，這幾位美國總統，面對檢察官的調查，從來沒有硬拗以「刑事追訴豁免權」來主張免於調查，頂多另以「行政特權」當作抗辯。而法院的回答很清楚：行政特權並非絕對！

美國總統在憲法上地位之崇高絕不亞於我國總統，而事務之繁忙、責任之重大更遠超過我國總統。但該國的法院與行政實務運作結果，卻很明確的認定總統並無絕對免於刑事偵查的豁免權。無論本案是否聲請釋憲，或是由普通法院做終局決定，美國法院不畏總統權勢，嚴格解釋總統豁免範圍的作法，應有值得參照之處。

中國時報 A4/焦點新聞 2006/12/15

聯邦最高法院裁決尼克森交水門證據 廖元豪：行政特權不應拗成「絕對化」

【林庭瑤／台北報導】
　　對於民進黨立院黨團提出「總統刑事豁免權」釋憲案，政大法律系助理教授廖元豪指出，民進黨將總統的行政特權硬拗成「絕對化」，卻避談法院、被告的權利。其實在美國，行政特權只是「相對的」，到底資料是不是機密，必須由法院看過才算。
　　廖元豪指出，依照美國憲法，雖沒有明文規定，但總統任期內在刑事上有免於刑事追訴，民事上可排除因職權行使所帶來的損害賠償。但是，當需要總統出庭作證或配合司法調查之時，依照美國的理論和經驗，總統的權力是相對的。
　　交不交證據 由法院裁決
　　廖元豪舉柯林頓為例說，一九九八年，聯邦獨立檢察官史達發出傳票，讓柯林頓以閉路電視向大陪審團作證。更早在一九七五年，檢察官也對福特總統發出傳票要求作證，因為法院認定，此案所涉事證與行政特權無關，結果福特以錄影方式提供證詞。
　　民進黨釋憲聲請書中，引述美國的「行政特權」，認為涉及國安或外交機密，就不需提出證據，但廖元豪對此嚴厲反駁。他說，與國家機密有關，不是總統一人說了算，還必須先給法院看過才算，法院可負起保密責任。
　　他說，以最著名的水門案為例，特別檢察官捷沃斯基向尼克森發出傳票，要求交出六十四卷尼克森與其幕僚在白宮談話的錄音帶，尼克森竟以行政特權為由拒絕，並說：「只要總統做的，就不算違法！」
　　儘管尼克森態度強硬，但聯邦最高法院裁決傳票有效，命令總統交出錄音帶。最高法院依據的理由是，總統在憲法雖有內部秘密溝通的必要，但這種行政特權不是絕對的，司法權的伸張、被告權利的保障同樣重要。
　　免於調查作證 推論太遠
　　廖元豪說，美國司法非常務實，無論總統如何主張，都必須依據個案來處理，「最後由誰說的算？是法院，並不是總統。」
　　廖元豪指出，美國發展「行政特權」已發展上百年，但台灣至今除釋字五八五號之前，都還沒有提到，民進黨如果要把總統不受「刑事追訴」，推論到免於「調查」或「作證」，就推得太遠了。
　　廖元豪說，小布希政府的司法部一度（近似我法務部）要擴權到法院，卻遭到法院斷然否決；總統確實需要有個空間不受干擾，但被告的訴訟權與司法權的伸張，也絕不能輕言犧牲。
　　廖元豪說，尼克森的水門案爆發，美國司法部特別檢察官考克斯發出傳票，要求尼克森交出祕密錄音帶，尼克森大怒，下令司法部長李察遜開除考克斯。但李察遜不從，並且遞出辭呈，接著，副部長洛克爾蕭斯也跟進請辭，最後，考克斯仍被開除。這就是著名的「周末夜大屠殺」。
　　但是，接替考克斯的特別檢察官賈瓦斯基仍不手軟，繼續對尼克森窮追猛打，最後終於追出水門事件。有人問李察遜，為何不服從尼克森的命令？他說：「總統任命我，是要我擔任國家的司法部長，而不是尼克森的司法部長！」