岑子杰與其同性伴侶於2013年11月在紐約登記同性婚姻，這段婚姻在香港未獲法律承認，他們透過司法覆核提出3個訴求。這3個訴求在兩個下級法院都敗訴，終審法院於今年9月5日宣布判決（FACV 14/2022）：訴求一和三都敗訴——香港沒有憲制責任訂立同性婚姻，也沒有憲制責任承認海外同性婚姻，5名終院法官都同意；訴求二卻以3：2輕微多數勝訴——香港有憲制責任以替代的法律框架（如民事結合）去承認同性關係。支持的法官有李義和霍兆剛（下文簡稱「李霍」），祈顯義法官和議；反對的法官是張舉能和林文瀚（下文簡稱「張林」）。
這是非常震撼性的判決，雖然還不承認同性婚姻，但已為同性關係的制度化認可，帶來突破點，對香港同運而言已是巨大勝利，這對香港未來的衝擊是不可估量。然而坊間對其內容和論據卻認識不多，特別是較大爭議的訴求二，為何法官之間有如此不同觀點呢？這也需要多些批判反思。筆者當然不反對法治，惟公正的法律不也需要理性思考嗎？
單從同性伴侶的需要 能夠衍生憲法權利嗎
李霍認為香港有憲制責任以替代的法律框架承認同性關係（簡稱「替代框架」），這用以替代婚姻，名稱不叫「婚姻」，實質權利也不完全等同婚姻（判辭段127）；替代框架有需要，因它提供對同性伴侶的「地位的官方承認（official recognition），及連帶的權利和義務」（段128），這樣才能滿足同性伴侶的基本社會需要（段130），不然就是對同性伴侶的歧視和貶低（段133）；替代框架也可解決同性伴侶面對的「真實困難」，如探病權、財產分配和繼承權等（段135）。
然而多元社會裏，很多群體有各式各樣的「需要」，這就表示他們有權利要求社會承認他們應該得到的「需要」嗎？例如3人關係（甚或多男多女關係、成人與孩童關係、近親情愛關係）同樣需要替代框架提供的承認，不然他們的基本社會需要就不能滿足——缺乏法律地位、感到被歧視和貶低、面對生活困難等。似乎「需要」本身，不是好的論據去支持某種關係有權利要求社會承認這種關係。更重要問題是，單單從「需要」如何能夠證明憲法權利呢？相當困難。
由隱私權到替代框架
李霍的憲法理據是《香港人權法案》第14條隱私權（BOR14）：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。」李霍參考了歐洲人權法庭的判決，關鍵條文是《歐洲人權公約》第8條（ECHR8）：「所有人的私人和家庭生活、其住宅和通訊都有權受到尊重。」
李霍認為這兩條文基本上是等同的，所以歐洲人權法庭的判決可為香港提供「有說服力的指引」（段137至138），例如根據歐洲人權法庭在2023年有關俄羅斯的判決（Fedotova v Russia），缺乏替代框架違反了ECHR8要求的對私人生活的尊重和保護（段141、144）；同樣，缺乏替代框架已構成BOR14隱私權的「妨礙或干預」（段144）。
積極責任與消極責任的問題
政府代表律師Stewart Wong則認為，BOR14要求的只是消極責任（防止隱私權被干預），並不涵蓋提供替代框架的積極責任。然而李霍嘗試論證BOR14也蘊含積極責任，所以與ECHR8的「尊重私人生活的權利」沒有「實質分別」（段155）。他們援引聯合國人權事務委員會第16號一般性意見，這論到BOR14的源頭——《公民權利和政治權利國際公約》第17條──之範圍，也包括國家有義務「採取立法或其他措施去禁止（對隱私權）的干預和攻擊，及保護這權利」（段156）。他們也引用不同歐洲案例去支持以上論點。
張官並不同意：ECHR8有「獲得尊重權」，但這難以從BOR14推論出來。BOR14談及的是私生活不受干涉的消極義務，這也包括相應的積極行動，以保護隱私免受干涉，惟也僅止於此（段25）；這不意味着縱使沒有任何干涉，政府也有積極義務去確保並促進私生活能充分被享受，但這是歐洲案例所假設的。歐洲人權法庭原初對ECHR8的詮釋也並非如此，只是經過一段歷史演變（民意改變、歐洲和世界整體趨勢等），才在後期（2010年代）採納以上對ECHR8的詮釋（段41）。所以香港法庭不應過分倚賴歐洲判例，不單因為BOR與ECHR字眼上的不同，也因為香港沒有像歐洲那些「清楚而普及的趨勢」（段58）。林官也認同（段226）。
張官的分析對李霍帶來極大挑戰，李霍努力論證：（A）消極責任（防止隱私受到干預）和某種積極責任（如立法確保隱私不受到干預）是不能截然分開的。李霍縱使成功，也不足以證立這兩名法官需要的：（B）消極責任（防止隱私受到干預）會衍生「透過立法和官方承認同性關係的積極責任」——這是一種特定的積極責任。
我重複閱讀李霍，但找不到強力支持B項的論據。他們似乎假設，一旦證立了A項，B項也自然成立，但這在邏輯上是不對的。「有某些積極義務」並不涵蘊「以法律正式承認同性關係這種特定的積極義務」，正如「X是一朵花」並不涵蘊「X是一朵紅花」。
不認可本身就是干擾？
去回應以上挑戰，李霍可以說：缺乏承認同性關係的替代框架，就已經構成干預。但張官不以為然，他認為相當清楚，禁止干擾同性關係是一回事，但「強加憲法要求於國家和整體社會，要求他們立法承認這種關係」，而「不理會他們可能有保留、猶疑甚至不同意，卻是另一回事」（段62）。林官也認為BOR14涵蘊的義務沒有ECHR8的那樣闊，他能明白為何「尊重」私生活包括要有積極行動（positive steps）來提供替代框架，惟他不認為沒有這樣做本身就構成「肆意及不合理地干預」隱私；因此在應用BOR14之前，我們必須先認定那種干預是存在的，不然政府就難以知道應該做什麼才能保護隱私免受干預（段224）。
李霍認為他們提到的案例（例如同性伴侶面對的生活困難），能夠證明他們這點，或許QT案的例子有說服力（祈顯義法官就強調此例），但這海外同性配偶的例子與我們現在討論的本地同性伴侶，本質上不同。本地同性伴侶縱使沒有法律承認，仍可以雙宿雙棲、甜蜜似漆和出雙入對，那究竟是如何「任意地干預」她們／他們的私生活呢？張官也指出，缺乏替代框架的確會帶來不方便和困難，惟BOR14的焦點始終「不是在沒有干預的情况下，去促進和確保隱私的充分享受」（段63）。
林官也指出：「受官方承認的同性結合，是處於私生活和公共生活之間的重疊領域……（替代框架）不止是關乎私生活，因為這種承認的目的，是容許同性結合的配偶得到正式地位，這配偶必須受社會接納，包括他們參與公共事務。」（段228）
結論
我認為李霍和張林的辯論相當精彩，本文只能處理部分論點，其他還待充分探討。然而筆者的初步印象和判斷是：較優勝的是張林。隱私權或許可以包含親密關係，但關鍵是：它指的是「這種親密關係不受干預」，而不是「政府和社會有積極責任去官方承認這種關係」，特別就着BOR14而言。
雖然訴求二在輕微多數的情况下，在終院被通過，惟普通市民總是難以理解，為何私人關係的「隱私」，突然轉化為我們要官方承認這種私密關係的公共責任呢？我相信類似的爭議，在未來法庭判決中也會繼續發生。
作者是浸大宗教及哲學系教授、浸大公共事務倫理學碩士課程主任
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