原告亦堅信其未飲酒之前提下，員警仍抱持酒測看看亦無妨之態度，甚且認為「酒測值應該為零」，從而對原告實施酒測程序時，未盡告知原告得要求漱口或於飲酒結束滿十五分鐘後始進行檢測之義務，此已有違反上述「取締酒後駕車作業程序」或裁處細則第十九條之二等程序規範之情
【裁判字號】104,交,12
【裁判日期】1041030
【裁判案由】交通裁決
【裁判全文】
臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 104年度交字第00000號
原 告 江00
被 告 交通部公路總局新竹區監理所
代 表 人 張00
訴訟代理人 徐00
上列當事人間因交通裁決事件，原告不服被告民國103 年12月25日竹監苗字第54-Z00000000號裁決（原舉發通知單案號：國道警交字第Z3A059378 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分撤銷。
訴訟費用新臺幣壹仟貳佰捌拾元由被告負擔。
理 由
二、事實概要：
原告於民國一０三年十一月八日中午十二時三十七分經警查緝之前天，於不詳地點飲酒，其後駕駛車號000-00號營業大貨車，行經國道一號北上一百四十六點三公里處時，經舉發機關內政部警政署國道公路警察局第三公路警察大隊泰安分隊員警發覺其有違規超速行駛於三義爬坡路段限速六十公里之嫌，於是示意其停車，原告於下車時，警員曾0樑嗅聞到酒味，合理懷疑原告飲酒後駕車遂要求其接受酒測。嗣員警告未給予原告漱口即施以喝測，經其測定酒測值為零點一八MG/L，並當場製開舉發通知單（國道警交字第Z0000000號）舉發原告有「酒精濃度過量駕車，經儀器測定呼氣酒精濃度零點一八MG/L」之違規行為，記載應到案日期一０三年十二月八日前。原告於一０三年十一月十日到案陳述不服舉發，經被告查證後，仍認原告有汽車駕駛人酒精濃度超過規定標準之違規行為，於一０三年十二月二十五日以竹監苗字第54-Z000違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分）裁罰新臺幣（下同）二萬二千五百元，吊扣駕駛執照十二個月，並應參加道路交通安全講習。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
本院判斷之依據與理由：
（一）按汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒精濃度超過規定標準者，處一萬五千元以上九萬元以下罰鍰，並當場移置保管其車輛及吊扣其駕駛執照一年。道路交通管理處罰條例第三十五條第一項前段定有明文。又依行為時法道路交通安全規則第一一四條第二款之規定，汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度超過百分之零點零五以上者，不得駕車，合先敘明。
（二）又按司法院大法官於一０一年五月十八日作成釋字第六九九號解釋，其理由書第二段即特別指明：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第二條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；警察職權行使法第八條第一項第三款、刑法第一百八十五條之三、道路交通管理處罰條例第三十五條及道路交通安全規則第一百十四條第二款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。而主管機關並已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程式，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程式，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰」等語。依內政部警政署訂頒「取締酒後駕車作業程序」規定，員警取締酒後駕車對於當事人實施呼氣酒精檢測前，應先告知受測者檢測流程，檢測前：詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時以達十五分鐘以上者，即與檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距乾結束時間未達十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。
（參見本院卷第三十五頁）。其目的應在避免受測人因甫飲酒結束，口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果之正確性，所以有十五分鐘之合理期間，使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥或洗滌，或在飲酒結束未滿十五分鐘之情下，提供清水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物洗滌。，「取締酒後駕車作業程序」固屬行政規則性質而僅於機關內部下達，惟其中完整告知義務之規定，既經大法官釋字第六九九號解釋提升為處以吊銷駕照之前提要件，本院早於三年前曾呼籲主管機關，應考慮提升其法規範位階至少為法規命令，或者即使維持行政規則之前提下，應使之有對外發生效力之可能性，亦即依據行政程序法第一百五十條以下規定辦理，或者第一百六十條規定行政規則亦得以發布方式為之。殊不論此等作業程序經由警察機關反覆實施，從而人民對於此等程序規範產生信賴，而有外部效力之可能性，至少於一０三年三月三十一日修正公布施行的「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」（下稱裁處細則）第十九條之二第一項已將上述漱口時機之程序明定如下：「對汽車駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測」。裁處細則為法規命令性質，其具外部效力更無疑，是此等進行酒測之程序規範及告知義務等既具外部效力，如有違反者，自得依個案違反情節，具體判斷是否因而影響酒測結果之正確性，而據此排除所測得酒精濃度作為裁罰之依據
，亦即排除其證據能力。
（三）此外，警察憑何攔檢原告並要求配合實施酒測，亦為本案爭執重點。交通警察執行職務，如無法律明文規定，必須以警察職權行使法為其基本規範，當無疑問。警察職權行使法乃因應釋字第五三五號解釋意旨所制定之法律。按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身份。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察職權行使法第八條第一、二項分別定有明文。至警察職權行使法第八條第一項所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實；而所謂「依客觀合理判斷易生危害」則指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之，例如以酒駕之合理懷疑，即車輛有蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事，或有明顯違反道路交通安全規則之事實，可合理懷疑有發生危害之可能性。此種合理懷疑之推斷應個案具體審查，不能僅以駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，即認為駕駛人有拒絕酒測之主觀意思，至少應允許行為人於當場或事後以反證推翻此種「擬制」效果，絕不能「視為」拒絕酒測，否則本條項形同排除警察職權行使法所設「合理懷疑」的基本門檻，而有違反警察職權行使法之虞。
（四）關於合理懷疑的攔檢與盤查門檻與本條項前段操作上的調和，湯德宗大法官於釋字第六九九號解釋提出部分協同暨部分不同意見書說得清楚（略以）：「按本院釋字第五三五號解釋，警察對於『已發生危害或依客觀合理判斷易生危害』的交通工具，得予以攔停，實施臨檢。臨檢包括依警察職權行使法第八條第一項第三款等規定，要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定（酒測）。所謂『已發生危害』，例如駕車肇事；所謂『依客觀合理判斷易生危害』，例如車輛蛇行、猛然煞車、車速異常等。無論『已發生危害』或者『依客觀合理判斷易生危害」，皆屬具有『相當事由（probable cause）』或「合理事由』（reasonable caus
e ），足可懷疑駕駛人有酒駕情形，此時警察始得要求人民接受酒測。如果警察僅是在所謂易肇事路段設置路障，對過往車輛一律攔停臨檢，因尚無所謂『已發生危害或依客觀合理判斷易生危害』可言，只能請求駕駛人搖下車窗，配合臨檢。此時駕駛人如拒絕配合搖下車窗，警方既尚未開始『合法酒測』，拒絕配合臨檢自然不構成『拒絕酒測』。反之，如駕駛人配合搖下車窗，且警方臨檢後發現『已生危害』（例如有人車禍受傷）或『依客觀合理判斷易生危害』（如車內酒氣十足、駕駛人神智不清等），即有『相當事由』或『合理事由』，可懷疑駕駛人有酒駕情事，便得要求其接受酒測」。另李震山大法官於同號解釋提出的不同意見書亦指出（略以）：「系爭規定就警察機關攔停汽機車而實施酒測之實體與程序要件，未置一詞，參諸司法院釋字第五三五號及第五七０號等解釋，應可認定系爭條例第三十五條第一項並非實施酒測之授權依據。既無實施酒測之授權基礎，如何課予人民接受酒測之義務？從而系爭條例第三十五條第四項拒絕酒測應受處罰之規定，恐將失所附麗。因此，本件解釋找到警察職權行使法第八條第一項第三款規定作為依據，即警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，並自行加上『疑似酒後駕車』要件，作為警察執行酒測的法律依據，從而認為駕駛人有依法配合酒測之義務。然此舉恐將滋生以下疑義，首先，系爭規定係針對『未肇事』之拒絕酒測者而處
罰，並不會符合『已發生危害』之要件。其次，實務上酒測若非採取隨機而係集體攔停方式，受測者往往需排隊受檢，自非每部受檢車輛皆與『依客觀合理判斷易生危害之交通工具』之要件有直接關係，因為該條規定係以『交通工具』外顯之危險或危害狀態為判斷準據，自難據以精確判斷駕駛人是否『疑似酒駕』。最後，該條規定並未賦予警察實施全面交通攔檢之權，至於同法第六條與第七條則是為一般危害防止攔檢人車查證身分，亦非為維護交通安全與秩序而設」、「本院於釋字第五三五號解釋中已破除『既然沒有違法行為，何懼臨檢與盤查』官方說詞的魔咒，以致『目的正當不能證立手段的合法』、『實質正當法律程序包括實體內容及程序要件』、『公權力要先管好自己才能取得指導、取締人民的正當性』等實質法治國的精靈，紛紛從行政威權主義的桎梏中解放出來，警察職權行使法亦適時順勢地堂堂問世。因此，一般所謂『若非飲酒，何需拒絕酒測』、『對拒絕酒測者不處以重罰，真正酒駕時就緩不濟急』、『拒絕酒測的主要動機即是規避刑罰』、『拒絕酒測者三年內有酒駕之必然性』等臆測，必須有具說服力的立法事實與數據作為支持，方能成為立法者之預斷，於釋憲案中並需經嚴謹審查，而非僅以『依內政部警政署八十八年至九十年間之統計數字卻顯示，酒後駕車肇事傷亡事件有逐年上升之趨勢』一語，簡單帶過。這就如同『飢寒起盜心』，所以公權力若不對失業者或無業者之生活作息採取立即有效的監控措施，等真正發生犯罪就來不及之類的跳躍式預設，未必具絕對的說服力。本件解釋既未詳加審查，形同全盤接受，成為得忽略普受好評之釋字第五三五號解釋的煙幕彈，從而未以憲法實質正當法律程序原則去審查酒測實體與程序要件，在違憲審查長途接力賽中漏接一棒，是朝理想邁進中的重挫，影響不可謂不大」等語。是以員警如僅係設置路檢站，即對過往車輛一律攔停臨檢，因尚無所謂「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」可言，只能請求駕駛人搖下車窗，配合臨檢。此時駕駛人如拒絕配合搖下車窗，警方既尚未有合理懷疑之「合法酒測」行為，自不能僅以拒絕配合臨檢即構成「拒絕酒測」。除非在臨檢後發現「已生危害」（例如有人車禍受傷）或「依客觀合理判斷易生危害」（如車內酒氣十足、駕駛人神智不清等），始得謂有合理懷疑程度，可懷疑駕駛人有酒駕情事，此時要求其接受酒測，即通過合理懷疑之門檻。切記絕不能單以行為人若無飲酒，何需拒絕酒測為由，強制其接受酒測，如此不僅違反「不自證己罪原則」，亦違反已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第十四條第三項第七款規定：「不得強迫被告自供或認罪」。
（五）經查原告主張員警於實施酒測時，因當時確實未喝酒，所以才直接向員警回答沒有喝酒而接受酒測，後來發現酒測值為零點一八，才想起昨夜有喝酒，嗣原告要求漱口再接受酒測，卻被拒絕等情，核與證人即當日協助實施酒測之員警曾國樑到院具結證述（略以）：「該車行駛三義爬坡車道車速明顯超過時速六十公里，車道是時速低於六十公里的車輛爬坡使用的，那是提供給載重車輛行駛，一般小型車不可以行駛，也不可利用該車道超車。原告車上有測速器紀錄表，而且我們當時車子就跟在原告車輛後方，我的車速超過時速八十公里，而原告的車輛仍然在我前方行駛爬坡車道，所以我認為原告車輛超過時速八十公里，而且我攔下後發現原告的測速紀錄也確實超過六十公里，但此部分因非科學儀器，所以沒有開單。原告下車發現其有疑似酒後駕車的行為，但是我不太確定，我與原告交談，疑似有聞到酸酸發酵的味道，有點類似飲酒過後，經過一段時間從腹內發散出來的味道，因而懷疑原告有酒後駕車，所以要求酒測，原告說他沒有喝酒，但是願意配合酒測。原告沒有先喝水，因為原告告訴我他沒有喝酒，所以我疏忽。一般我都會先讓當事人喝水漱口，因為原告說他沒有喝酒，所以我想說那就測測看，我也沒有想到這樣會超標這麼多，我自己也嚇一跳。我不太確定聞到的味道，該味道不是很明確的酒氣味道，加上原告堅稱沒有喝酒，所以我就相信原告，我原本認為酒測值應該是接近零，沒想到測完會超標這麼高」等語（參見本院卷第五十七頁以下），大致相符。是堪認員警當日係原告超速而當場攔檢，繼而發覺疑似聞到酸酸發酵的味道，有類似飲酒過後之味道而懷疑原告酒後駕車，並非以原告當時駕車外觀所生合理懷疑。在原告亦堅信其未飲酒之前提下，員警仍抱持酒測看看亦無妨之態度，甚且認為「酒測值應該為零」，從而對原告實施酒測程序時，未盡告知原告得要求漱口或於飲酒結束滿十五分鐘後始進行檢測之義務，此已有違反上述「取締酒後駕車作業程序」或裁處細則第十九條之二等程序規範之情。施測後酒測值達零點一八MG/L時，原告始想起昨夜與親人有喝酒，且認為口中檳榔（含微量酒精）影響酒測值，而要求漱口後再次接受酒測，惟員警未予採納。換言之，原告因為認為自己當日未飲酒而未告知昨日飲酒之事實，此亦屬「受測者不告知該（飲酒）結束時間」，員警未使其漱口即實施酒測，已違反取締作業程序及裁處細則之規定，又員警所以未告知其得漱口，實起因於員警對於原告是否酒駕，並無合理懷疑，而係出於檢測看看的想法，所以才漏未告知及允准喝水漱口，此業據其證述在卷。是員警在無合理懷疑易生或已生危害的前提下，又未使原告先喝水漱口即實施酒測，不僅造成口內尚有含微量酒精成份檳榔之原告，無從得到正確酒測值，更因為違反上述警察職權行使法要求的臨檢合理懷疑門檻規定，取得的酒側值無證據能力。
（六）被告雖抗辯依據取締作業程序五、注意事項（一）操作酒精測試器應注意事項第二點規定，駕駛人呼氣酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過標準，不得實施第二次檢測（裁處細則第十九條之二第三項本文有相同規定），是員警之施測程序並無瑕疵等語。惟查該不得實施第二次檢測之程序要求，應以檢測程序合法為前提，蓋符合取締作業程序之規定，不能因為受測人無理之要求而重複檢測，以利行政程序經濟，並避免國家資源浪費。惟如員警檢測程序有違法之情，自無理由以行政程序經濟為由，拒絕人民獲得實體正義的要求。此尚可裁處細則第十九條之二第三項但書規定：「但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」之例外，更足證所謂不得二次檢測，應以第一次檢測程序合法為前提。是本件員警對原告施測時，未對原告告知得要求漱口即進行檢測，原告要求第二次檢測即屬合法有據，是被告此處所辯尚不足採。
（七）綜上所述，舉發員警在無合理懷疑之情，即以姑且一試的心態要求原告酒測，已違反警察職權行使法第八條之要求；另檢測前在原告未告知飲酒時間之下，未給予原告漱口之機會，亦違反取締酒後駕車作業程序及裁處細則第十九條之二第一項之規定，此時所檢測出呼氣酒精濃度值零點一八 MG/L，自因違反而無證據能力，不得作為本案舉發及處罰之證據。從而原處分認原告於前述時、地發生酒後駕車之違規事實，而裁處原告罰鍰二萬二千五百元，吊扣駕駛執照十二個月，並應參加道路交通安全講習，於法確有未合，原告訴請撤銷原處分為有理由，應由本院將原處分予以撤銷，以資適法，並爰不經言詞辯論，判決如主文第一項所示。
下略
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