股权代持协议是否有效？

2011年，最高人民法院便通过《公司法解释三》，对股权代持关系的合法性予以肯定。

根据《公司法解释三》第二十四条第一款规定：
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

该司法解释对于隐名股东身份识别提出了至少以下三个要件：一是出资；二是隐名股东与显名股东之间的合意；三是不存在合同法第五十二条规定的无效情形。

但，股权代持有风险，提示题主注意：

►显名化的障碍

根据《公司法解释三》第二十四条第三款的规定：
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第一：有限责任公司属于“人合”性较强的实体，出于对公司出资人业已形成的信用基础的维护，《公司法》第七十一条作出了“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的规定，显然，《公司法解释三》对于隐名股东显名化的条件是按照公司法对于股权转让的规定来的，隐名股东变更为登记股东实质上相当于引入了新的合作伙伴，需要过半数股东同意才能实现“显名”。在其他股东并不知晓并认同隐名股东的存在、隐名股东未参与管理的情形下，可能会被法院认定为“不同意”。

第二：合同本身具有相对性，即对合同的签署方发生法律效力。《股权代持协议》仅对其签署方团队负责人和题主具有法律约束力。因此，如果公司其他股东不同意，题主即便凭借着经确认有效的《股权代持协议》，亦无法直接向公司请求将自己变更登记为股东。

第三，《公司法解释三》虽然规定了“经其他股东半数以上同意”，但未对其他股东的优先购买权做出规定，因此如果代持协议双方选择股权转让方式来实现显名，考虑到转让无须支付对价，则隐名股东所应获得的股权可能面临着其他股东行使优先购买权的窘境。

总结一下，现实中隐名股东在显名化的过程中障碍如下：（1）股东身份确权得不到支持；（2）若其他股东半数以上不同意，无法请求变更为登记股东；（3）若采取股权转让则面临其他股东行使优先转让权的困境。

►代为处置的法律风险

显名股东作为公司登记的股东，直接持有公司的股权，出于其自身利益的考虑，可能会对所代持的股权予以处分。因此引申出了代持关系的第二种局限性，即隐名股东权益因显名股东违反双方约定、处置股权所导致的损失。

根据《公司法解释三》第二十五条：
名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

而物权法第一百零六条规定的是善意取得制度，即在作为第三方的受让方善意、以合理对价且办理相应交接手续的情况下，该受让方可取得相应的所有权（在公司股权转让中，为公司股权）。

因此，如果显名股东将其所代持股权予以处置，而满足上述条件，即以合理对价转让给善意不知情的第三方，并办理了股权变更的工商登记手续，隐名股东将失去对于公司股权的相应权利。

当然，显名股东处分股权造成隐名损失，隐名股东可以请求显名股东承担赔偿责任（《公司法解释三》第二十五条第二款）。

但是一般在较难证明自己实际损失的情况下，隐名股东如何确保自己的损失得到弥补也将是现实中较难平衡的问题，尤其是在公司资产优良，发展空间较大，具有较好成长性的情况下，有关损失确实较难估计。

►参与公司治理的困境

根据公司章程、股东间的协议，通常有关董事、监事等职位的提名、委派或选举为公司股东的权利，股东亦可通过股东会参与公司重大问题的决策。而在一个代持关系中，因为隐名股东并不直接持有公司股权，因此其需要通过显名股东参与股东会、董事会或者监事会的事项决策及董事、监事人员选任。

且不说在代持关系中，隐名股东与显名股东是否对如何向公司委派人员或参与重大事项决策作出明确约定；即便是明确约定显名股东与隐名股东一致行动，考虑到股权代持实际上是一种委托关系（即委托持股），受限于受托人违背委托合同可能承担的违约责任形式与程度，仍有可能丧失在公司中本应由股东享有的话语权。

股权代持，或称委托持股，是指实际出资人与名义出资人达成以下约定：名义出资人作为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。在现代社会，人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升。在此背景下，凭借其本身所特有的隐秘性和灵活性，股权代持已被广泛应用在商业交易行为中，例如为规避公司股东人数上限而进行的职工持股会代持安排，为开展中国境内有限责任公司员工虚拟期权计划而由大股东代持员工股权的安排，在投融资交易中因商业考虑而进行的股权代持安排，等等。与此同时，由股权代持安排引起的纠纷和争议也越来越频繁。

本文拟通过一起投融资交易中股权代持安排引发的诉讼案件，对股权代持的法律效力问题加以分析梳理，并进一步探讨有效降低或防范这一领域重大法律风险的途径和手段。

案情还原

在本案中，原告和被告均为自然人，第三人为一家中资有限责任公司。被告作为第三人的早期投资人，持有第三人的部分股权。原告获悉第三人正准备开展新一轮融资，便与被告协商，希望能从被告处以较低价格受让其持有的第三人部分股权。在此过程中，原告成为这部分受让股权的实际出资人，但名义上它仍由被告持有。被告与原告协商后签署的《代持协议》约定：被告将其持有第三人的部分股权以低于同期融资价格的价格转让给原告；在第三人的股权在公开市场流通前，由被告代原告持有该部分股权。

之后，由于经营不善，第三人股权的估值大幅度降低。此时原告实际持有的第三人股权的市场价值已低于之前从被告处受让股权时的价值，由此导致原告投资失利，该笔投资处于亏损状态。于是，原告希望不再履行《代持协议》，并要求被告将之前从原告处收取的股权转让款全部返还。这一要求遭到被告的拒绝，原告遂将被告起诉至法院，请求法院确认《代持协议》无效，并判令被告将其从原告处取得的股权转让款全额返还。

这份《代持协议》的法律效力究竟如何？是有效合同、可撤销合同，还是效力待定合同？抑或根本就是无效合同？这是本案中双方争议的主要焦点，也是这一类股权代持协议法律关系中存在的普遍性问题。

股权代持法律效力分析

1. 概述

股权代持安排的协议通常包含两种民事法律行为：一是实际出资人和名义出资人关于委托持股的民事法律行为；二是实际出资人与名义出资人关于股权转让的民事法律行为（即名义出资人将其持有的股权转让给实际出资人）。因此，要判断股权代持安排的协议是否有效，需要分别分析委托持股和股权转让这两个民事法律行为的法律效力。

《合同法》第52条列出了合同无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

一般来说，股权代持安排的协议由实际出资人和名义出资人自愿签署，属于正常的商业交易行为，没有损害国家利益和社会公共利益的行为，也不存在恶意串通损害第三人利益的情形。因此，正常的股权代持安排协议通常不存在《合同法》第52条规定的合同无效的前四种情形。至于是否存在第五种情形，即违反法律、行政法规的强制性规定，则有着进一步讨论分析的空间。在法律实务中，由于对“强制性规定”的解读存在一定的不确定性，使得该条规定成为多数股权代持安排争议的焦点之一。以下将主要从委托持股和股权转让这两个法律行为是否违反法律、行政法规的“强制性规定”这一角度进行分析阐述。

2. 委托持股行为的法律效力分析

在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）出台之前，委托持股行为一直位于灰色地带，无任何法律法规对其做出明确规定。而《公司法解释三》第25条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。这一规定正式肯定了委托持股的法律效力；同时，《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面认可了委托持股本身的合法性。

在投融资交易中，多数公司的最终目的是上市，公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票，则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发办法》”）。《首发办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。据此，有人认为，由于委托持股违反《首发办法》中的有关要求，会实质阻碍公司上市，从而损害公司和公司中其他股东的利益，所以委托持股协议应属无效。

然而实际上，《证券法》《首发办法》及其他与企业上市相关的法律和行政法规并没有规定委托持股这一行为本身无效，监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对委托持股的行为进行清理，而并未否认委托持股本身的合法性。

3. 股权转让行为的法律效力分析

很多情况下，实际出资人从已经持有公司股权的股东处受让部分股权，并由后者代其持有。出于这种股权代持安排，该股权转让行为不会进行工商变更登记。根据2006年版《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。在实践中，该类股权转让协议往往并不向第三方披露，自然也就没有履行《公司法》第72条规定的股权转让程序，即违反了《公司法》第72条的规定，从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。这个瑕疵是否会导致该股权转让行为无效呢？前文提及的案件中，原告恰恰就是以股权转让行为违反《公司法》第72条的规定作为主张其无效的理由。

判断股权转让行为以及股权代持安排的协议是否有效的关键在于，《公司法》第72条规定是否属于《合同法》第52条中提及的“强制性规定”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中的第14条规定，《合同法》第52条中提及的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，但该解释并未对“效力性强制规定”做进一步说明。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》则明确规定，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”并指出，“强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”

不难看出，“效力性强制性规定”的实质特征是规范损害国家利益或社会公共利益的合同行为。具体而言，其规范的是法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的行为，或虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的行为。不属于“效力性强制性规定”规范范围的则由“管理性强制性规定”加以规范。对于“效力性强制性规定”适用范围的限制，有利于实现维护《合同法》、鼓励和保护交易等重要目的。

结合上述对“效力性强制性规定”的分析可见，违反《公司法》第72条规定的行为，仅仅损害了其他股东的优先购买权，并没有损害国家利益或社会公共利益。因此，《公司法》第72条规定应理解为“管理性强制性规定”，而非“效力性强制性规定”，故股权转让行为及股权代持安排协议并不会因为违反《公司法》第72条规定而当然无效。值得注意的是，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》明确规定，外商投资企业中的股权“转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”但该规定仅适用于外商投资企业。当然，这对于内资企业具有一定的参考作用，也从一定程度上印证了《公司法》第72条规定不属于“效力性强制性规定”的分析。

在司法实践中，虽然各地人民法院通常不会将《公司法》第72条规定理解为“效力性强制性规定”，但对股权转让行为属于效力待定还是可撤销仍存有一定争议。例如，广东省高级人民法院2012年在其官网发布的《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》中提出，未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同；根据2007年《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》，目前审判实践中较为通行的观点为：未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同不属于效力待定的合同，其效力始于成立之时。

笔者倾向于认为，前述案例涉及的股权转让合同不应被认定为效力待定的合同，而应属于可撤销的合同。一般来说，效力待定是因为合同当事方主体资格、能力存在瑕疵，具体而言，《合同法》规定的无民事行为能力、限制民事行为能力、无代理权、超越代理权、代理权终止后以及无处分权人签订的合同为效力待定，而股权转让行为中的转让方和受让方通常均不存在上述主体资格欠缺，唯一的瑕疵是未履行经其他股东过半数同意的程序，从而损害了第三方（即其他股东）的优先购买权。因此，作为权利受损害方，其他股东可以请求撤销转让方和受让方之间的股权转让合同，但是在行使撤销权之前，该股权转让合同是有效的。

结论及建议

综上，笔者认为，就股权代持安排协议而言，如其中无其它违反强制性法律规定的条款，则其中的委托持股行为及股权转让行为均不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，也非属于效力待定，应属于有效。

本文开头所述案例的主审法官的审判意见与笔者的观点是一致的。该案判决书认为，委托持股行为系双方真实意思表示，故而合法有效；《公司法》第72条之规定应理解为“管理性强制性规定”，而非“效力性强制性规定”。根据该规定，其他股东如果认为被告转让股权的行为侵害了其优先购买权，可以据此请求撤销股权转让协议，而原告作为股权受让方，并不能代替其他股东行使该权利。因此，《代持协议》应认定为有效。

值得注意的是，虽然《代持协议》未被认定为无效，但如前文对违反《公司法》第72条规定的股权转让行为的法律效力的分析所述，如果其他股东主张该股权转让行为损害了其优先购买权，则其可据此请求撤销《代持协议》。因此，《代持协议》的效力状态仍然存在不稳定性。笔者建议在实务操作中，应根据具体情况采取相关技术措施，以弥补股权转让程序上的瑕疵，从而补强《代持协议》的效力，以防范后续可能产生的风险。