大法官的連任與不得連任：許宗力獲提名為司法院長究竟有無違憲？

近日因為法學界素孚眾望的前大法官許宗力教授，經總統提名為新任司法院長，因而在輿論間，引發一陣「連任」「再任」的名相之爭，一時各家爭相表態，甚至各種陰謀論、抹黑論甚囂塵上，讓人看得眼花撩亂。但畢竟大法官職司憲法解釋，司法院長又是我國最高司法首長，有廣納各方意見，讓真理越辯越明之必要，因此也從筆者個人的見解，抒發一二。

筆者以為，此次人事涉及的問題在於我國憲法增修條文第五條第二項規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。 」，其中有「不得連任」的字眼，而許教授確實曾任大法官（2003-2011），究竟是否有牴觸該「不得連任」的規定？

筆者個人而言，對於目前主要引起爭執的，「再任」或「不得連任即是不得再任」的名詞辨異，並未針對條文做出詳細的推論。因為條文本身唯一的禁止條件是「連任」，所以在解釋上這裡只可能處理，這是不是該條所定的「不得連任」的情況。

目前認為許教授的人事任命違反該規定，多數都將本條直接擴張為不得「再任」，然而這個說法非常明顯地忽略了此處文本所用的「連」這個字的涵意。

我們在憲法的實證經驗上，是否已發展出「原則上不宜再任」的「慣行」，或需要據此條文，認為我國有發展此種「不再任慣行」之必要，是另一回事；但既然憲法的條文明白寫著禁止的是「連」任，那麼無論如何都很難將這裡的「不得連任」的範圍，一路擴張到以後永遠都不能被提名擔任大法官，這樣做顯然逾越了此處「連」任的可能文義射程。

因此我們也會看見在支持許教授任命無違憲疑義的論點中，也往往會出現「隔一段時間」再任的文字。我們從這裡可以很明顯地看出來，真正有意義的爭論，應該是在這個「隔一段時間」要隔「多久」？

支持許教授任命無違憲疑義的論點中，有認為，只要「任期有間隔而不連續」就沒有違反該「不得連任」的規定的。大多數論者在評論此「不得連任」規定時，多會引用其他「連選得『連任』一次」的連任比附（比照條律、事例），並進而迅速表示只要任期不連續就不是連任。

但真的是理所當然地如此嗎？有關「連選得連任一次」，雖是針對地方選舉，但亦堪為借鏡。有關竹南鎮長補選當選無效案，當選人為竹南鎮第十四屆、第十五屆鎮長（其中第十五屆提前辭職），第十六屆原未參選，但因第十六屆鎮長辭世，遂參與補選並當選，經競選對手以違反「連選得連任一次」的規定，由法院判決當選無效確定（臺灣苗栗地方法院101年度選字第1號、臺灣高等法院101年度選上字第3號當選無效事件判決可資對照）。

該案判決最終明確表示「應採取上述甲案之見解，即同一職務連續二屆均曾當選就任，不問是否為改選或補選之任期均屬連選連任，惟同一屆辭職參加補選應視為同一任之競合結果。」原則上是採嚴格的「屆次說」，也就是即便任期有中斷，即便不是直接接任或續任，但只要是在相連屆次，無論因補選、改選等原因而就任，均屬於此所謂「連任」。

因此筆者認為，以「任期曾經中斷」作為「當然不違反不得連任」規定的論述稍嫌薄弱，因為確實有這個「屆次說」在我國實務中操作所謂「連任」。大法官的「連任」，是不是在適合與地方首長的「連任」做同一解釋，當然可以討論；不過既有此種案例，要說「屆次說」完全沒有依據，純屬抹黑，可能就有待商榷。

若將「屆次說」引入到大法官的例子，真正的阻礙是增修條文明定「不分屆次」，但這是憲法解釋的問題。因此坊間即有論者提出所謂的「隔任說」，也就是將「屆次」用「任期」加以換算，而將「隔一段時間」認為應該「隔八年」的說法，從整個脈絡來看，並非全然空穴來風。

但就筆者來看，屆次說終究還是要面對增修條文「任期八年，不分屆次，個別計算」，確實沒有「屆次」的問題。這一句話也有人發展出「椅子說」，也就是既然都是個別計算，那麼每一個大法官的「席位」都可以當做不同的職位來看待，那只要「換一把椅子」，也可以被算作「並非連任」。

比如請黃茂榮大法官和陳新民大法官互換位子，或者，不要那麼極端，此前辭任的蘇前副院長，若換去坐本屆即將卸任大法官的位子，依此解釋似乎也不在禁止之列（當然，是否獲提名並得國會同意是另一問題，憲法的問題還是在於這是否「連任」）。

Photo Credit: 司法院網站

筆者以為，無論如何，「不得連任」的設計，本身確實也是堅強地表示大法官需在任滿後，「隔一段時間」始得再受提名任命的意旨，也是不容否認的，因此如需針對此項目的給一個「期間多久」的合理判準。

筆者以為，由於不得連任屬於形式門檻，不涉及適任性問題，解釋上也不宜過度擴張其範圍，但以多數「交錯任期制」的說法，大法官有以「四年」為間隔交錯任期的原始設計（註1），堪信大法官卸任四年後，已屬另一總統交錯任期下之任命，應足可達成增修條文「不得連任」、避免大法官曲意以逢迎的形式風險。

畢竟要讓大法官在卸任前，就斷言卸任四年後的下一任總統及其偏好，並據以逢迎屈從，實在也很難想像以大法官的地位需要做這樣毫無格調到匪夷所思程度的行為。從這個標準來說，許教授已卸職相當期間，應已不在增修條問所定「不得連任」之列。在許教授就職所發表的言論中，也認為四年的間隔已經足以排除增修條文「不得連任」所欲避免的風險，而沒有違憲的疑問。