什么是罪刑法定，罪刑法定有何历史渊源，为什么要罪刑法定？
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此答案亦答在如下问题中
我国刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一条款的前后两个部分实际上确立了我国刑法的两个基本原则：第一，犯罪的应受刑罚处罚性；第二，罪刑法定原则。第一个原则和我国刑法学通说中关于犯罪的性质有关，即：严重的社会危害性，违法性，以及应受刑罚处罚性。也即是说，凡是经过刑事程序，被认定为犯罪的行为，就应当负刑事责任并且应当受到刑罚处罚。通说将刑事责任与受刑罚处罚紧密联系在一起，其含义是犯罪人所负的责任决定其受到何种程度和种类的处罚；反过来，犯罪人所受刑罚处罚的严重性也反映了其犯罪行为的社会危害性及其人身危险性。这一原则比较好理解，这里就不在赘述。由于这一原则与后面的罪刑法定原则所表达的含义不同，因此不能说是画蛇添足。
我国著名学法学者陈兴良教授和张明楷教授对刑法第三条有不同的见解。前者认为刑法第三条的前后两部分实际上讲的是一个精神，即限制国家在刑罚使用上的专断。后者则将这一条文分为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”：前一部分突出了“法益保护主义”，后一部分则强调“罪刑法定原则”。无论如何理解这一条法律，“罪刑法定”原则在刑事立法和刑法学研究中的地位都是无可争议的。
“罪刑法定”原则就比较有意思。第一，这一原则是现代刑法学和各国刑事立法的根基所在。“罪刑法定”展开来讲，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则的拉丁语表述为nullum crimen, nulla poena sine lege。由于这项原则涉及到定罪与处罚两部分，因此有很多学者将其分为实质内容和程序内容。“法无明文规定不为罪”（nullum crimen sine lege）为“罪刑法定”的实质内容；“法无明文规定不处罚”（nulla poena sine lege）是“罪刑法定”的程序内容。现代刑法学学说认为，“罪刑法定”原则包含以下几项基本要求：（1）刑法的明确性，即刑法的内容不能过于含糊不清、不便理解（由于语言本身的误差造成的意义不明交给法律解释或者法官的自由裁量权去处理）。（2）法律主义，即法官赖以对刑事案件进行裁决的依据必须是成文法或者判例法，而不能是社会中的某项习惯。（3）刑法的确定性，即刑法对其所规定的犯罪的要件及其应当承担的法律后果必须明确规定，不能交由司法者任意专断。（4）相对限制刑法的溯及力，即刑法不绝对禁止溯及力，但是溯及力仅在从旧兼从轻的原则下才有效（从旧兼从轻原则是指在同一犯罪行为的规定中，新制定的法律与旧的法律在是否构成犯罪及其应受刑罚上有差异，司法人员在审理该行为时应当以其犯罪行为实施时的旧法为准，除非适用新法对犯罪人更加有利）。（5）适用刑法时禁止类推，但是不禁止有利于犯罪人的扩大解释。（6）禁止适用绝对的不定期刑，但允许相对的不定期刑。
“罪刑法定”原则对各个国家的刑事立法以及国际法都有重要作用。从起源上讲，很多学者尝试着从古代法（如罗马法）里寻找这一原则的渊源。确实，一些古代法的字里行间透露着依照法律定罪量刑的主张，但是说到底只是做做样子，实际上还是为了维护君权和神权的权威。世界上公认的“罪刑法定”原则的法律渊源是1215年制定的《英国大宪章》（Magana Carta）第39条：“非依照其陪审团的合法裁判或大英帝国法律，自由人不受逮捕，监禁，剥夺产权，认定为非法，流放，或者任何其他方式的损害，国王、贵族、骑士、神职人员以及其他国家公职人员亦不得将以上刑罚施加于自由人。”（英文原文是No free man is to be arrested, or
imprisoned, or disseised, or outlawed, or exiled, or in any other way ruined,
nor will we go against him or send against him, except by the lawful judgment
of his peers or by the law of the land.深受大家喜爱和推崇的拉丁文原文为Nullus liber
homo capiatur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur, aut exuletur,
aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi
per legale judicium parium suorum vel per legem terrae.）大宪章第39条被随后很多国家的革命宣言或权力宣言所采纳，包括美国1776年的《弗吉尼亚权利宣言》和《马里兰宪法》，并被在1787年于费城签署的《美利坚宪法》第一条第9项第3段所吸收。熟悉英国历史的人一定不会忽视一个事实，即《大宪章》的制定和生效是教会为了平息英格兰国王约翰和一群反叛的男爵之间的斗争的结果，其核心目的就是授予这些贵族不受国王非法监禁以及减小向皇室缴纳税款的权力。所以，从根源上讲，“罪刑法定”原则就是为了维护人的自由与权力，虽然在一开始这项原则只是为了维护少数既得利益者的权益。
在欧洲，“罪刑法定”更是推动了几次大革命的进程。最著名的例子就是法国大革命。在目睹了美国独立战争后，法国各个阶层的人都开始为了自己的利益开始谋划行动。在当时法兰西帝国糟糕的财政状况下，平民、贵族以及神职人员爆发了极大的冲突。路易十六国王对于各方敲诈的一再忍让和妥协并没有缓解不同阶层的敌对情绪，反而让他们不断向这个可怜鬼国王索取利益。最后，当皇庭上的争吵不能让他们获得更多的时候，政治冲突演变成了暴力宣泄。法国大革命于1789年爆发。同一年，在贫民的主导下，法国国民制宪议会发表了《人权与公民权宣言》。该宣言第7、8条进一步阐明了“罪刑法定”的基本要求，并且明确提出刑罚的明确性和正当性要求。《人权与公民权宣言》的第9条甚至提出了刑事法特别是刑事诉讼法里极为重要的原则——无罪推定原则。这一宣言在人权法历史上具有重要地位，其对人权发展的推动作用不亚于法国大革命本身对欧洲民主化进程的影响（虽然法国大革命的领导者拿破仑一世在后来搞了皇权复辟的戏码）。在废除特权思想的激发下，在平等精神的指引下，在暴力索权的催生下，“罪刑法定”原则再一次被搬上了历史的舞台，成为维护贫民自由和权利的利器(其实在一开始是被暴民利用，成为他们实施暴力活动的借口。当时的法院也无法对这些暴力活动进行审判，因为凡是站在所谓“革命”的对立面的几乎都被宣称为非法。)
在国际法上，“罪刑法定”原则要稍微复杂一些。第二次世界大战结束后，在审判德国纳粹和日本军官的纽伦堡军事法庭和远东军事法庭里，被告战争犯的辩护律师就提出依照“罪刑法定”原则这些被起诉的犯罪统统不成立，因为没有事先制定的国际法将这些行为规定为犯罪。于是，权衡“罪刑法定”的程序要求和实质要求的重任就摆在法官面前。在没有相应国际法对二战中德国纳粹的罪行进行规制的前提下，究竟要死守所谓的“形式正义”还是维护人类良知下的“实质正义”？在1946年《国际军事法院对德国主要战争犯罪犯的判决书》中，法官们引入“恶法非法”的理念，认为不对德国纳粹所犯罪行进行惩罚是非正义的。一些国际性的习惯，比如发动战争前必须宣战，作为对“罪刑法定”原则的弥补，被用在纽伦堡审判里。远东国际军事法院对日本战争犯的审判沿用了纽伦堡审判的理由。从二战之后，习惯性国际法（customary international law，也称习惯法。这里为了与英美法系中的legal custom区分，称为习惯性国际法）的概念被国际法学者们不断提出并讨论，并成为国际法特别是国际人权法和国际刑法的重要法律依据。虽然在国际法学界习惯性国际法的约束力来源尚有争议，但大多数学者支持的观点是：习惯性国际法具有自证性特点，因此自发地对所有国家都具有普遍约束力。这一强大约束力不同于国际条约，其效力不仅仅及于该条约的签署国或参与国。鉴于其强大的力量，国际法学者与联合国国际法委员会联合起来对其进行了封印，限制了其被滥用的可能。关于习惯性国际法可以讨论的问题实在是太多了，而且和本问题关系不是很大，所以在此不再赘述。但是，我们一定要记住一点，那就是“罪行法定”原则已经被确认为习惯性国际法原则之一了。1948年《世界人权宣言》第11条第2款规定，“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”国际人道主义法的1949年《日内瓦公约》、欧洲的《保护人权和基本自由公约》、《联合国公民与政治权利公约》、《美洲人权宣言》、《非洲人权与人民权力宪章》等等一系列涉及到世界上几乎所有国家的国际条约都认可了“罪刑法定”的原则。与这一原则相对应的是在国际法领域中国际刑法的不断完善。国际犯罪，如种族灭绝罪、反人类罪、战争罪，以及侵略罪，都是严重危害人道主义精神、人权和人的自由的行为。“罪刑法定”原则在国际刑法中的适用，虽然也赋予被告人接受程序公正和充分表达的权力，但也有致力于实现国际犯罪不会免于起诉和处罚。这里体现了积极的“罪刑法定”原则。
以上说的这么多这么麻烦，实际上就是为了说明以下问题：当涉及到剥夺人的权利——包括自由甚至生命权——的法律不具备基本的明确性或者确定性的时候，每个人的生活都是岌岌可危的。想象以下，在某一天，你带着夫人（老公），坐着马车，吃着火锅，忽的以下就被麻匪给截了，告到法院，法官竟然说这不是犯罪，因为没有法律规定麻匪打劫是犯罪；或者某一天你去公司上班，刚迈进公司大门，呼地一下被一群警察按倒在地，因为你右脚先进的大门，而法律依据竟然是法官觉得你右脚先进门就是犯罪。亦或者，某一天你在家晒着太阳看着报，突然警察破门而入将你抓捕，拘留最后在刑事审判中认定你1年前的正当经商行为是“投机倒把罪”，因为今天早上刑法刚在此问题上进行了修改。你争辩道：1年前的我怎么可能知道今天的立法会把正常经商行为认定为犯罪；法官说：我不管，反正现在法律就这么规定的，你就得伏法。也许现在的我们读到这里会会心一笑，哪里会有这么荒唐的事情吗。但是你有没有想过，这些荒唐事在过去很有可能真实发生过。不对独断专裁进行限制，认可荒唐事情都可能发生。而在刑法方面，这些荒唐事很可能就是生与死的界限。不夸张地讲，之所以人类能够如此自由地活着，“罪刑法定”原则有着不可磨灭的贡献。而“罪刑法定”的得来，是上百年前人们浴血奋战的结果。
---来自FLIA研究员李迪
罪刑法定原则是指法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一原则是现代刑法的基本原则，也是保障人权和限制国家权力的重要手段1。
在中国，罪刑法定原则并不是近代才出现的，而是有着悠久的历史渊源。尤其是先秦时期的法家思想，可以说是罪刑法定原则最早的提倡者和实践者。法家主张以法为尺度，以刑为威慑，以一断于法，不以人断于情。他们反对君主专断和随意用刑，要求君主遵守法律，并将法律公布于众，使百姓知道什么是罪，什么是刑，从而实现“明法而治”。
罪刑法定在中国的发展
当然，法家的罪刑法定原则也有其局限性和缺陷。一方面，他们过分强调刑罚的作用，忽视了德教和礼仪的作用，导致了立法的困境和实施的困难。另一方面，他们没有充分考虑到人性和社会变化的因素，导致了立法的僵化和实施的残酷。因此，在汉代以后，法家思想受到了儒家思想的批判和修正。
儒家思想强调仁义礼智信等道德原则，主张断狱要得其“平”，要心存怜悯和慎重。儒家经典将历代断狱的有益经验总结为“与其杀不辜，宁失不经”“疑罪从赦”等3。这些原则体现了对人权的尊重和保护，也符合了罪刑法定原则的精神。儒家思想对中国古代的罪刑法定注入了丰富的元素，并影响了后世的立法和司法实践。
可以说罪刑法定原则在中国有着深厚的文化根基和历史发展。它既体现了法家对国家秩序和社会安定的追求，又体现了儒家对人性善良和社会和谐的期许。它既是对国家权力的制约和监督，又是对人民权利的保障和尊重。
中国古代罪刑法定相关案例
- 秦彭案：秦彭是东汉明帝永平年间的一位武将，他在没有请示主帅窦固的情况下，依据军法而处死了一位下属，被窦固上奏要求处以极刑。明帝召集朝臣公卿议处此事，郭躬以深谙法律的原因也被诏入朝。郭躬认为，依据法律，秦彭有权斩杀下属，因为他单独率领一支军队行动，虽然没有主帅的斧钺，但也持有证明身份的棨戟，征伐中的战况瞬息万变，独自率领军队的将领无法事事先禀告主帅，而且汉制规定“棨戟即为斧钺”。所以，根据法律，秦彭无罪。明帝以为郭躬的分析有理，因此而判秦彭无罪。这个案例体现了郭躬对罪刑法定原则的坚持和运用。
- 孙章案：孙章是东汉明帝永平年间的一位中常侍，在宣读诏书的时候将重判兄长误说成重判兄弟两人，尚书因而上奏，弹劾孙章“矫制”，罪当腰斩。明帝又诏郭躬，询问他的意见。郭躬认为，对于孙章的这一行为，应该判处罚金。明帝不解，反问：“孙章矫诏杀人，难道就只判罚金？”言下之意是处罚太轻。郭躬依据法律分析：“法令规定，犯罪分为故犯和误犯两种情况。误犯从轻。孙章传错了诏令，应该属于‘误’，按法律规定应该从轻发落。”明帝仍有疑惑，说道：“孙章与那杀人的兄弟两人是同乡。因此，我怀疑他是故意传错谕旨，以报私仇。”郭躬则根据法律分析道：“周公开辟的大道像磨刀石一样的平坦（‘周道如砥’），像离弦的箭一样笔直（‘其直如矢’）。孔子也说过君子不能心存恶意地揣测别人的言行（‘君子不逆诈’）。君主应该效法上天，公平正直，量刑时要以法律和事实为依据，不要妄加揣测而牵强附会。”明帝赞叹道：“善。”这个案例体现了郭躬对罪刑法定原则的坚持和运用。
罪刑法定在西方的发展
西方罪刑法定原则的思想渊源可以追溯到1215年英国《大宪章》第39条，它确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。17、18世纪时，资产阶级启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠等对罪刑法定原则进行了更加系统与全面的阐述。18世纪中叶后，罪刑法定原则的思想体系基本形成，首先明确对罪刑法定原则作出阐述的启蒙思想家是被称为刑法学鼻祖的意大利著名刑法学家贝卡利亚。他在1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书中提出了“只有法律才能对犯罪者规定刑罚”的主张。后来德国刑法学家费尔巴哈在1801年所著的刑法教科书中，首创用拉丁文表述罪刑法定原则的法律概念，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
西方罪刑法定原则的法律渊源在不同的法律文献中，在不同的情况下，有不同的表述方式。有些是在正式的宣言中表述，如1789年的法国《人权宣言》第8条和1948年的联合国大会《世界人权宣言》第11条第2款；有些是在刑法典中表述，如1810年的《法国刑法典》第4条和1976年通过的《联邦德国刑法典》第1条；有些是在宪法中表述，如1788年美国宪法第1条第9款第3项和1791年以后修正案第5条。
西方罪刑法定原则经历了两个发展阶段，即绝对罪刑法定原则阶段和相对罪刑法定原则阶段。绝对罪刑法定原则是资产阶级革命初期的产物，为刑事古典派所倡导，他们主张实行绝对的罪刑法定原则，即绝对禁止或排斥类推适用，禁止适用事后法;排斥习惯法;绝对禁止不定期刑；实行绝对确定法定刑。由于这种绝对化了的罪刑法定原则脱离犯罪的实际状况，实践中难以实行。因此，自19世纪中期之后，资产阶级刑法学者要求从绝对罪刑法定原则的“死框框”束缚中摆脱出来的呼声日益强烈。相对罪刑法定原则是在绝对罪刑法定原则基础上发展而来的，为现代派所倡导，他们主张在定罪和量刑方面给予司法机关一定的裁量权，以适应社会的变化和犯罪的多样性。相对罪刑法定原则的基本内容是：
- 允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。
- 习惯法可以成为刑法的间接渊源，在认定某一犯罪的违法性和犯罪构成要件时，可以将习惯法作为刑法的间接渊源。
- 实行相对法定刑，对具体犯罪的法定刑规定一定的幅度，法官可以在该量刑幅度内，根据案件的实际情况，酌情判处适当的刑罚。
东西方罪刑法定的比较
中国古代罪刑法定原则和西方罪刑法定主义有一些相似之处，也有一些不同之处。我根据1和2的文章，尝试做一些比较：
相似之处：
- 两者都是对国家刑罚权的限制和对公民权利的保障，体现了法治的精神和人权的尊重。
- 两者都要求定罪和量刑必须依据已经颁布的法律条文，不得擅自扩大或缩小法律的适用范围，不得追溯既往或制定事后法。
- 两者都有一些例外情况，允许在特定条件下使用类推、习惯法、空白罪状等方式来补充法律规定，但要符合正义和公平的原则。
不同之处：
- 西方罪刑法定主义是在启蒙运动和资产阶级革命的背景下形成的，是对封建专制和宗教迫害的反抗，是以自然法理论、三权分立学说和心理强制说为基础的。中国古代罪刑法定原则是在儒家文化和君主专制的背景下形成的，是对君权神授和人治恣意的调节，是以法家思想、君臣关系和礼治思想为基础的。
- 西方罪刑法定主义是在大陆法系和普通法系两种不同的法律体系中发展的，有着不同的表达方式和实施方式。大陆法系强调书面法律的确定性和完备性，普通法系强调判例法律的灵活性和适应性。中国古代罪刑法定原则是在统一的成文法律体系中发展的，没有判例法律的影响。
- 西方罪刑法定主义是在现代国家形成后才确立为宪法原则或刑事基本原则的，有着较高的权威性和约束力。中国古代罪刑法定原则是在封建王朝更替中不断变化和发展的，有着较低的稳定性和执行力。
罪刑法定的封建主义社会、资本主义社会的局限性
封建社会罪刑法定主义的局限性是指在封建社会里，刑法只是统治者的统治工具，司法不具有独立性，罪行擅断、滥施刑罚，导致民众的自由和权利随时面临被剥夺的风险。
封建社会罪刑法定主义的局限性主要表现在以下几个方面：
- 封建社会的刑法没有明确规定犯罪的构成要件和刑罚的种类和幅度，而是由统治者根据自己的意志和利益随意解释和适用，造成了司法的不公正和不确定性。
- 封建社会的刑法没有保障人民的基本权利，如人身自由、财产权、名誉权等，而是将人民视为统治者的奴隶和附庸，任意剥夺和侵犯他们的权利。
- 封建社会的刑法没有体现人道主义和文明精神，而是采用了残酷、野蛮、不人道的刑罚方式，如肉刑、死刑、流放等，违背了人性和正义。
资本主义社会罪刑法定主义的局限性是指在资本主义社会里，刑法只是资本家的统治工具，司法不具有公正性，罪行随市场变化、滥用自由，导致社会的不平等和不稳定。
资本主义社会罪刑法定主义的局限性主要表现在以下几个方面：
- 资本主义社会的刑法没有反映人民的意志和利益，而是由资本家控制的政党制定和解释，造成了司法的腐败和操纵。
- 资本主义社会的刑法没有保障人民的基本权利，如生命、身体、财产、名誉等，而是将人民视为资本的工具和消费品，任意剥削和压迫他们的权利。
- 资本主义社会的刑法没有体现人道主义和文明精神，而是采用了残酷、不公、不合理的刑罚方式，如死刑、终身监禁、私刑等，违背了人性和正义。
刑法中的类推解释与扩大解释
刑法的类推解释和扩大解释是两种不同的法律解释方法，它们的区别和联系如下：
- 刑法的类推解释是指将不符合法律规定情形推导解释为符合法律规定情形，即将法律没有明文规定的犯罪行为或刑罚，比照最相类似的法律规定进行定罪或处刑。
- 刑法的扩大解释是指将法律用语的通常含义扩张到可能含义的范围内，即将法律规定的犯罪行为或刑罚，根据其目的、原则、体系等，适用于与其相似或相近的情形。
- 刑法的类推解释和扩大解释都是对法律规范进行延伸和补充，以适应社会变化和司法实践的需要。
- 刑法的类推解释和扩大解释的区别在于是否超出了法律用语可能涵括的意思范围，或者是否违背了一般国民的预测可能性。
- 刑法的类推解释受到罪刑法定原则的限制，只有在有利于被告人的情况下才允许使用，而不利于被告人的类推解释是禁止的。
- 刑法的扩大解释虽然不受到罪刑法定原则的直接禁止，但也要遵守刑法的谦抑性原则，不能随意扩大犯罪和刑罚的范围，要尊重人权和自由。
举例说明：
- 将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释，因为这超出了“妇女”一词可能具有的含义，也违背了一般国民对强奸罪构成要件的预测。这种类推解释是不利于被告人的，因此是禁止的。
- 将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包括借记卡等，就属于扩大解释，因为这没有超出了“信用卡”一词可能具有的含义，也符合一般国民对信用卡诈骗罪构成要件的预测。这种扩大解释是允许的，但也要注意保障被告人知情权和辩护权。
禁止对不利于被告人的类推解释
罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，它要求刑法必须以成文法的形式规定犯罪行为和刑罚，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则禁止对被告人不利的类推解释的原因有以下几点：
一是为了保障国民的人权和自由，防止司法机关滥用刑罚权，随意扩大犯罪和刑罚的范围，侵犯国民的合法权益。
二是为了维护刑法的确定性和稳定性，使国民能够预见自己的行为是否构成犯罪，是否会受到刑罚，从而遵守法律，规范行为。
三是为了保持刑法的体系性和协调性，避免类推解释导致刑法规范之间的冲突或矛盾，影响刑法的逻辑性和效力。
以强奸罪为例，举一个对被告人不利的类推解释的案例。
刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸妇女，奸淫幼女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
如果法院将该条中的“妇女”类推解释为包括男子，那么就属于对被告人不利的类推解释，因为这超出了“妇女”一词可能具有的含义，也违背了一般国民对强奸罪构成要件的预测。这种类推解释是禁止的，因为它侵犯了被告人的罪刑法定权利。
思考：妇女能类推解释为变性人吗？
我国目前没有明确规定变性人的法律地位和性别认定标准，因此变性人在刑法中的地位存在争议和困惑。一些学者认为，变性人应当根据其身份证登记信息确定其性别，而身份证登记信息又应当根据其生理性别和心理性别综合考虑。因此，如果一个变性人已经完成了变性手术，并且已经更改了身份证上的性别信息，那么他/她就应当按照更改后的性别来确定其在刑法中的地位。如果一个变性人还没有完成变性手术，或者还没有更改身份证上的性别信息，那么他/她就应当按照原来的性别来确定其在刑法中的地位。