Código PENAL COMENTADO y con JURISPRUDENCIA COMENTADO y con JURISPRUDENCIA L

Ruiz Jiménez Marbellalex

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Código PENAL COMENTADO y con JURISPRUDENCIA LUIS RODRÍGUEZ RAMOS (Director) AMPARO MARTÍNEZ GUERRA (Coordinadora) Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria Joaquín Rodríguez de Miguel Ramos Pedro Colina Oquendo 3.ª EDICIÓN Código PENAL COMENTADO y con JURISPRUDENCIA LUIS RODRÍGUEZ RAMOS (Director) AMPARO MARTÍNEZ GUERRA (Coordinadora) Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria Joaquín Rodríguez de Miguel Ramos Pedro Colina Oquendo 3.ª EDICIÓN LA LEY grupo Wolters Kluwer CONSEJO DE REDACCIÓN Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ (Presidente) José María ASENCIO MELLADO Julio BANACLOCHE PALAO Pilar BLANCO-MORALES LIMONES Antonio CAYÓN GALIARDO José CORRAL MARTÍNEZ Guillermo GUERRA MARTÍN Eugenio LLAMAS POMBO Blanca LOZANO CUTANDA José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL Jesús-María SILVA SÁNCHEZ Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario) CÓDIGO PENAL Y LEYES PENALES ESPECIALES Y COMPLEMENTARIAS (CONCORDADO Y COMENTADO CON JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA) DIRECTOR Luis Rodríguez Ramos Catedrático de Derecho penal y Abogado COORDINADORA Amparo Martínez Guerra Doctora en Derecho y Profesora UPCO ICADE AUTORES Pedro Colina Oquendo Abogado Amparo Martínez Guerra Joaquín Rodríguez de Miguel Ramos Teniente Coronel del Cuerpo Jurídico de la Defensa (reserva) y Abogado Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria Abogado y Licenciado en ADE Luis Rodríguez Ramos (Miembros de RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS) Director General de LA LEY: Alberto Larrondo Ilundain Director de Publicaciones: José Ignacio San Román Hernández Coordinación editorial: Gloria Hernández Catalán César Abella Fernández Miriam Barca Soler Diseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero 3.ª edición: Diciembre 2009 Edita: LA LEY Edificio La Ley C/ Collado Mediano, 9 28230 – Las Rozas (Madrid) Tel.: 902 42 00 10 – Fax: 902 42 00 12 http://www.laley.es © Wolters Kluwer España, S.A., 2009 Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modiﬁcación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográﬁcos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. ISBN: 978-84-8126-248-3 Depósito Legal: Printed in Spain. Impreso en España por: Nueva Imprenta, S.A. Avda. de la Industria, 50 28108 Alcobendas (Madrid) ÍNDICE SISTEMÁTICO Presentación ......................................................................................................................... Abreviaturas utilizadas......................................................................................................... Reformas del Código Penal de 1995 .................................................................................... 17 19 21 CÓDIGO PENAL § 1. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ................................ 67 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ........................................................................................... 67 TÍTULO PRELIMINAR DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ........ 70 LIBRO I DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL........................................................ 94 TÍTULO I DE LA INFRACCIÓN PENAL .......................................................................................... 94 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI De los delitos y faltas .......................................................................... De las causas que eximen de la responsabilidad criminal................... De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal .......... De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal .......... De la circunstancia mixta de parentesco ............................................. Disposiciones generales ...................................................................... 94 114 171 188 226 229 TÍTULO II DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS DELITOS Y FALTAS .............................................................................................................................. 233 TÍTULO III DE LAS PENAS ................................................................................................................. 243 Capítulo I Sección 1.ª © LA LEY De las penas, sus clases y efectos........................................................ 243 De las penas y sus clases ............................................................... 243 7 Índice sistemático Sección 2.ª Sección 3.ª Sección 4.ª Sección 5.ª Sección 6.ª Capítulo II Sección 1.ª Sección 2.ª Capítulo III Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Sección 4.ª De las penas privativas de libertad ................................................ De las penas privativas de derechos .............................................. De la pena de multa ....................................................................... De las penas accesorias ................................................................. Disposiciones comunes ................................................................. 249 256 279 288 297 De la aplicación de las penas .............................................................. 302 Reglas generales para la aplicación de las penas........................... Reglas especiales para la aplicación de las penas ......................... 302 328 De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional .................................................... 378 De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad .... De la sustitución de las penas privativas de libertad ..................... De la libertad condicional .............................................................. Disposiciones comunes ................................................................. 378 397 405 409 TÍTULO IV DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ............................................................................. 410 Capítulo I Capítulo II Sección 1.ª Sección 2.ª De las medidas de seguridad en general ............................................. De la aplicación de las medidas de seguridad ..................................... 410 420 De las medidas privativas de libertad ............................................ De las medidas no privativas de libertad ....................................... 420 425 TÍTULO V DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS Y FALTAS Y DE LAS COSTAS PROCESALES ........................................................................................... Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV De la responsabilidad civil y su extensión .......................................... De las personas civilmente responsables ............................................ De las costas procesales ...................................................................... Del cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias .................................................................................... 431 431 454 475 478 TÍTULO VI LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS ......................................................................... 479 TÍTULO VII DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y SUS EFECTOS ..... 485 Capítulo I Capítulo II De las causas que extinguen la responsabilidad criminal ................... De la cancelación de antecedentes delictivos...................................... 485 495 LIBRO II DELITOS Y SUS PENAS .................................................................................................. 497 8 © LA LEY Índice sistemático TÍTULO I DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS ................................................................................. 497 TÍTULO II DEL ABORTO .................................................................................................................... 523 TÍTULO III DE LAS LESIONES ........................................................................................................... 531 TÍTULO IV DE LAS LESIONES AL FETO .......................................................................................... 565 TÍTULO V DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA ....................................... 566 TÍTULO VI DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ................................................................................ 568 Capítulo I Capítulo II Capítulo III De las detenciones ilegales y secuestros ............................................. De las amenazas .................................................................................. De las coacciones ................................................................................ 568 581 589 TÍTULO VII DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL ..... 593 TÍTULO VIII DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES............................. 609 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI De las agresiones sexuales .................................................................. De los abusos sexuales ........................................................................ Del acoso sexual .................................................................................. De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual ..................... De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores . Disposiciones comunes a los capítulos anteriores .............................. 609 632 642 644 648 675 TÍTULO IX DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO .............................................................. 680 TÍTULO X DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO ........................................................................... 685 Capítulo I Capítulo II Del descubrimiento y revelación de secretos ...................................... Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público .......................................................... TÍTULO XI DELITOS CONTRA EL HONOR ...................................................................................... Capítulo I © LA LEY De la calumnia..................................................................................... 685 697 704 704 9 Índice sistemático Capítulo II Capítulo III De la injuria ......................................................................................... Disposiciones generales ...................................................................... 714 721 TÍTULO XII DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES................................................ 729 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª De los matrimonios ilegales ................................................................ De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor ............................................................................ De los delitos contra los derechos y deberes familiares ...................... Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio ........................................... De la sustracción de menores ........................................................ Del abandono de familia, menores o incapaces............................. TÍTULO XIII DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO .. Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo IX Capítulo X Capítulo XI Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Sección 4.ª Capítulo XII Capítulo XIII Capítulo XIV 734 741 741 744 749 779 De los hurtos ...................................................................................... De los robos......................................................................................... De la extorsión .................................................................................... Del robo y hurto de uso de vehículos .................................................. De la usurpación .................................................................................. De las defraudaciones ......................................................................... 779 785 807 808 812 814 De las estafas ................................................................................. De la apropiación indebida ............................................................ De las defraudaciones de ﬂuido eléctrico y análogas .................... 814 843 864 De las insolvencias punibles ............................................................... De la alteración de precios en concursos y subastas públicas ............. De los daños ........................................................................................ Disposiciones comunes a los capítulos anteriores .............................. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores................................................................... 865 880 881 887 890 De los delitos relativos a la propiedad intelectual ......................... De los delitos relativos a la propiedad industrial........................... De los delitos relativos al mercado y a los consumidores ............. Disposiciones comunes a las secciones anteriores ........................ 890 899 906 914 De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural .......... De los delitos societarios ..................................................................... De la receptación y otras conductas aﬁnes .......................................... 915 915 945 TÍTULO XIV DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL..................................................................................................................... 10 729 986 © LA LEY Índice sistemático TÍTULO XV DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES .............. 1047 TÍTULO XV BIS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS ..... 1063 TÍTULO XVI DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE ................... 1065 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V De los delitos sobre la ordenación del territorio ................................. De los delitos sobre el patrimonio histórico ........................................ De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente ....... De los delitos relativos a la protección de la ﬂora, fauna y animales domésticos ........................................................................................... Disposiciones comunes ....................................................................... TÍTULO XVII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA....................................... Capítulo I Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Capítulo II De los delitos de riesgo catastróﬁco .................................................... 1065 1072 1075 1087 1093 1094 1094 De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes ....................................................................................... 1094 De los estragos ............................................................................... 1096 De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes ................................................................................................... 1098 De los incendios .................................................................................. 1100 De los delitos de incendio.............................................................. De los incendios forestales ............................................................ De los incendios en zonas no forestales ........................................ De los incendios en bienes propios ............................................... Disposición común ........................................................................ 1100 1106 1111 1112 1113 De los delitos contra la salud pública .................................................. De los delitos contra la Seguridad Vial ............................................... 1115 1171 TÍTULO XVIII DE LAS FALSEDADES .................................................................................................... 1184 Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Sección 4.ª Sección 5.ª Capítulo III Capítulo IV Capítulo I Capítulo II Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª © LA LEY De la falsiﬁcación de moneda y efectos timbrados ............................. De las falsedades documentales .......................................................... 1184 1190 De la falsiﬁcación de documentos públicos, oﬁciales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación ................................................................................................ 1190 De la falsiﬁcación de documentos privados .................................. 1206 De la falsiﬁcación de certiﬁcados .................................................. 1207 11 Índice sistemático Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Disposición general ............................................................................. De la usurpación del estado civil ........................................................ De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo ................... 1208 1209 1209 TÍTULO XIX DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................... 1213 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo IX Capítulo X De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos ................................................................................... Del abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos ........................................................................................................ De la desobediencia y denegación de auxilio ..................................... De la inﬁdelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos ................................................................................................ Del cohecho ......................................................................................... Del tráﬁco de inﬂuencias ..................................................................... De la malversación .............................................................................. De los fraudes y exacciones ilegales ................................................... De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función ............................ De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales ................................................................................................ TÍTULO XX DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ........................................ Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo IX De la prevaricación ............................................................................. De la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución .......................................................................................... Del encubrimiento ............................................................................... De la realización arbitraria del propio derecho ................................... De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos ........ Del falso testimonio ............................................................................ De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional .................. Del quebrantamiento de condena ........................................................ De los delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional ........................................................................................ TÍTULO XXI DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN ...................................................................... Capítulo I Capítulo II Capítulo III Sección 1.ª Sección 2.ª 12 1213 1224 1227 1232 1240 1247 1251 1263 1267 1275 1275 1275 1287 1288 1297 1301 1306 1317 1327 1334 1335 Rebelión .............................................................................................. 1335 Delitos contra la Corona...................................................................... 1341 De los delitos contra las Instituciones del Estado y la división de poderes .................................................................................................... 1350 Delitos contra las Instituciones del Estado .................................... De la usurpación de atribuciones ................................................... 1350 1359 © LA LEY Índice sistemático Capítulo IV Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Capítulo V Sección 1.ª Sección 2.ª Sección 3.ª Capítulo VI De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas ............................................................................... 1362 De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución ............................................................................... 1362 De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.............................................. 1380 ....................................................................................................... 1385 De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales ....................................................................... 1386 De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad individual .......................................................................... 1386 De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad ...... 1391 De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales .................................................................... 1395 De los ultrajes a España ...................................................................... 1402 TÍTULO XXII DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO .................................................................... 1403 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Sección 1.ª Sección 2.ª Sedición ............................................................................................... De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia ...................................... De los desórdenes públicos ................................................................. Disposición común a los capítulos anteriores ..................................... De la tenencia, tráﬁco y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo ................................................................. De la tenencia, tráﬁco y depósito de armas, municiones o explosivos.. De los delitos de terrorismo ........................................................... 1403 1407 1419 1426 1426 1426 1440 TÍTULO XXIII DE LOS DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO, Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL................................................ 1458 Capítulo I Capítulo II Capítulo III Delitos de traición ............................................................................... 1458 Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado ........ 1462 Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativos a la defensa nacional ........................................................................... 1464 TÍTULO XXIV DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ......................................... Capítulo I © LA LEY Delitos contra el derecho de gentes ..................................................... 1468 1468 13 Índice sistemático Capítulo II Capítulo II bis Capítulo III Capítulo IV Delitos de genocidio ........................................................................... De los delitos de lesa humanidad ........................................................ De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conﬂicto armado........................................................................................ Disposiciones comunes ....................................................................... 1469 1475 1479 1485 LIBRO III FALTAS Y SUS PENAS ..................................................................................................... 1487 TÍTULO I FALTAS CONTRA LAS PERSONAS ............................................................................... 1487 TÍTULO II FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO .............................................................................. 1495 TÍTULO III FALTAS CONTRA LOS INTERESES GENERALES ...................................................... 1498 TÍTULO IV FALTAS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ...................................................................... 1508 TÍTULO V DISPOSICIONES COMUNES A LAS FALTAS ............................................................... 1516 DISPOSICIONES ADICIONALES ................................................................................... DISPOSICIONES TRANSITORIAS ................................................................................. DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA ......................................................................... DISPOSICIONES FINALES.............................................................................................. 1517 1517 1520 1522 LEYES PENALES ESPECIALES Delitos relativos al control de cambios § 2. Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios........ 1527 Delitos de contrabando § 3. Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando ............... 1533 Delitos electorales § 4. Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General ..................... 1545 Delitos relativos a la navegación aérea § 5. Ley 209/1964, de 24 de diciembre, por la que establece la Ley penal y procesal, en materia de navegación aérea ...................................................................................... 1551 Delitos de los jurados § 6. Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado ................................. 14 1563 © LA LEY Índice sistemático LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA Ley Orgánica General Penitenciaria § 7. Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria ........................... 1567 Reglamento penitenciario § 8. Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario ..................................................................................................................... 1591 Ley reguladora de la gracia de indulto § 9. Ley de 18 de junio de 1870, de Reglas para el ejercicio de la Gracia de indulto ...... 1689 Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores § 10. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ...................................................................................................................... 1697 § 11. Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores...................................................................................................................... 1745 Legislación especial protectora de las víctimas § 12. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual .......................................................................... 1749 Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género § 13. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ............................................................................................... 1759 ÍNDICE ANALÍTICO ......................................................................................................... © LA LEY 1815 15 PRESENTACIÓN Las cada vez más lejanas expectativas de una próxima y profunda modiﬁcación del Código Penal, que aún no ha superado su fase de Anteproyecto y que ya se vio frustrada hace dos años cuando la LO 15/2007 limitó la reforma a los delitos contra la seguridad vial, aconsejan no dilatar más la tercera edición de este Código, cuya autoría sigue correspondiendo a los penalistas que conforman RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS. Esta tercera edición no se ha reducido a la correspondiente actualización legislativa y jurisprudencial, pues se ha revisado su contenido en la mayoría de las áreas (en particular en aquellas en las que ha cambiado el autor), completando las concordancias y la doctrina jurisprudencial y adecuando los comentarios a una mayor homogeneidad formal. Se mantienen las Sentencias del TC y de la Sala 2.ª del TS como base prioritaria de la doctrina jurisprudencial, pero en atención a la ausencia de pronunciamientos de este último órgano respecto a algunos delitos menos graves que resultan excluidos del recurso de casación, se han incrementado las Sentencias procedentes de las AA.PP. e incluso, en algunos casos, de los JJ.PP. Los destinatarios de este Código siguen siendo tanto los prácticos del Derecho penal (Magistrados y Jueces, Fiscales, Abogados) como los académicos (docentes y discentes), presentando una panorámica completa y rápida de los aspectos sobre los que se ha pronunciado en cada caso el orden jurisdiccional penal interpretando los preceptos punitivos, además de ofrecer una selección y clasiﬁcación de los contenidos de las resoluciones judiciales, reproduciendo literalmente las partes más relevantes de sus textos. Se mantienen como apéndice de este Código los textos legales especiales y complementarios plenamente actualizados. Finalmente, la autoría de las concordancias y resúmenes jurisprudenciales se ha distribuido del siguiente modo, siempre bajo la dirección y coordinación que ﬁguran en la portada: — Pedro COLINA OQUENDO: arts. 27 a 31, 95-108; 163 a 177, 472-580, 629-637. — Amparo MARTÍNEZ GUERRA: arts. 195-196, 197-233, 270-289, 351-358, 471, 581-616 bis y 622. — Joaquín RODRÍGUEZ DE MIGUEL RAMOS: arts. 109 a 126, 137-162, 234 a 269, 359-378, 404 a 445 bis, 617 a 620, 621 y 623-628. © LA LEY 17 Presentación — Gabriel RODRÍGUEZ-RAMOS LADARIA: Relato de reformas y artículos reformados, arts. 1923, 32 a 94, 70-94, 290-318 bis, 446-471, recopilación de leyes penales especiales y complementarias, e índice analítico. — Luis RODRÍGUEZ RAMOS: arts. 1-18, 319-350, 379-385, 386-403, 638-639 y Disposiciones Adicionales, Transitorias, Derogatoria Única y Finales. Madrid, 30 de septiembre de 2009 18 © LA LEY ABREVIATURAS UTILIZADAS A Ap. Art. Arts. ATC ATS CC CDFUE CE CEDH CP CPM DUDH Disp. Adic. Disp. Tran. EOMF ET FGE JG L LC LCCh LCS LECrim. LGP LGT LI LMV LO LOCFS © LA LEY Auto Apartado Artículo Artículos Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Código Civil (RD 24 de julio de 1889) Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, (CE) 2000/C 364/01 Constitución Española Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre) Código Penal Militar (LO 13/1985, de 9 de diciembre) Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 Disposición Adicional Disposición Transitoria Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (L 50/1981, de 30 de diciembre) Estatuto de los Trabajadores (L 8/1980, de 10 de marzo) Fiscalía General del Estado Junta General (pleno no jurisdiccional) de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Ley Ley de represión del contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre) Ley cambiaria y del cheque (L 19/1985, de 16 de julio) Ley de contratos de seguro (L 50/1980, de 8 de octubre) Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD de 24 de septiembre de 1882) Ley General Presupuestaria (RDLeg. 1091/1988, de 23 de septiembre) Ley General Tributaria (L 58/2003, de 17 de diciembre) Ley del indulto (L de 18 de junio de 1870) Ley del Mercado de Valores (L 24/1988, de 28 de julio) Ley Orgánica Ley Orgánica de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (LO 2/1986, de 13 de marzo) 19 Abreviaturas LOGP LOPJ LOPJM LOPSC LOREG LORPM LPJDFP LPL LPPNA LRCSCVM LRJAP LRJCC LSA PIDCP RP S SS STS STC TC TS 20 Ley Orgánica General Penitenciaria (LO 1/1979, de 26 de septiembre) Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio) Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LO 1/1996, de 15 de enero) Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LO 1/1992, de 21 de febrero) Ley Orgánica de régimen electoral general (LO 5/1985, de 19 de junio). Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores (LO 5/2000, de 12 de enero) Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (L 62/1978, de 26 de diciembre) Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 1568/1980, de 13 de junio) Ley penal y procesal de la navegación aérea (L 209/1964, de 24 de diciembre) Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto Refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo) Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (L 30/1992, de 26 de noviembre) Ley de régimen jurídico del control de cambios (L 40/1979, de 10 de diciembre) Ley de Sociedades Anónimas (Texto refundido aprobado por RDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre) Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos Reglamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero) Sentencia Sentencias Siguientes Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Tribunal Supremo © LA LEY REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 I. RELACIÓN DE SUCESIVAS REFORMAS • Ley Orgánica 2/1998, 15 de junio, por la que se modiﬁca el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE de 16 de junio de 1998, núm. 143/1998, página 19789. • Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, que modiﬁca el Código Penal suprimiendo las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y rebajando las penas de inhabilitación para dichos supuestos. BOE de 6 de octubre de 1998, núm. 239/1998, página 33194. • Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que modiﬁca el Título VIII del Libro II del Código Penal, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. BOE de 1 de mayo de 1999, núm. 104/1999, página 16099. • Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, por la que se modiﬁca el Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE de 10 de junio de 1999, núm. 138/1999, página 22251. • Ley Orgánica 2/2000, de 7 de enero, que modiﬁca el Código Penal en materia de prohibición del desarrollo y empleo de armas químicas. BOE de 10 de enero de 2000, núm. 8/2000, página 881. • Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, que modiﬁca el Código Penal en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. BOE de 12 de enero de 2000, núm. 10/2000, página 1139. • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BOE de 12 de enero de 2000, núm. 10/2000, página 1139. • Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. BOE de 13 de enero de 2000, núm. 11/2000, página 1422. • Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo. BOE de 23 de diciembre de 2000, núm. 307/2000, de 22 de diciembre, página 45503. © LA LEY 21 Reformas del Código Penal de 1995 22 • Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. BOE de 23 de diciembre de 2000, núm. 307/2000, página 45508. • Ley Orgánica 3/2002, de 22 de mayo, que modiﬁca el Código Penal y la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, en materia de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria. BOE de 23 de mayo de 2002, núm. 123/2000, página 18360. • Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, que modiﬁca el Código Penal y el Código Civil, sobre sustracción de menores. BOE de 11 de diciembre de 2002, núm. 296/2002, página 42999. • Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, sobre la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales. BOE de 11 de marzo de 2003, núm. 60/2003, página 9456. • Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. BOE de 1 de julio de 2003, núm. 156/2003, página 25274. • Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. BOE de 30 de septiembre de 2003, núm. 234/2003, página 35398. • Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modiﬁca el Código Penal. BOE de 26 de noviembre de 2003, núm. 283/2003, página 41842. • Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modiﬁcación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal. BOE de 26 de diciembre de 2003, núm. 309/2003, página 46096. • Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. BOE de 29 de diciembre de 2004, núm. 313/2004, página 42166. • Ley Orgánica 2/2005, de 22 junio, de modiﬁcación del Código Penal. BOE de 23 de junio de 2005, núm. 149/2005, página 21846. • Ley Orgánica 4/2005, de 10 de octubre, de modiﬁcación del Código Penal en materia de delitos de riesgo provocados por explosivos. BOE de 11 de octubre de 2005, núm. 243/2005, página 33222. • Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de la lucha contra el dopaje en el deporte. BOE de 22 noviembre de 2006, núm. 279, página 40856. • Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, BOE de 1 diciembre de 2007, núm. 288, página 49505. © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS, ADICIONALES Y FINALES DE LAS REFORMAS MÁS RECIENTES Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial BOE 1 diciembre LA LEY 11996/2007 JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica PREÁMBULO Entre las resoluciones aprobadas como consecuencia del debate sobre el Estado de la Nación de 2006 se incluye la número diecinueve, en la que se declara, entre otros aspectos, que el Congreso de los Diputados considera oportuno impulsar la modiﬁcación del Código Penal [LA LEY 3996/1995], teniendo en cuenta las distintas propuestas que se están estudiando en la Comisión de Seguridad Vial del Congreso de los Diputados, con el objetivo de deﬁnir con mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del tráﬁco y los relacionados con la seguridad vial, evitando que determinadas conductas caliﬁcadas como de violencia vial puedan quedar impunes. La reforma sobre los delitos contra la seguridad vial cuenta con un amplio consenso de los grupos parlamentarios en torno a las propuestas formuladas ante la Comisión sobre Seguridad Vial. Por ello, se presenta esta Proposición de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, cuyo contenido básico persigue, de una parte, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer la misma consideración. A partir de esa estimación de fuente de peligro se regulan diferentes grados de conducta injusta, trazando un arco que va desde el peligro abstracto hasta el perceptible desprecio por la vida de los demás, como ya venía haciendo el Código. Las penas y consecuencias se incrementan notablemente, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la no menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo de motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso. Al igual que sucede en el derecho vigente, se ofrece una especíﬁca regla para salvar el concurso de normas cuando se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo. En tal caso se apreciará tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado. La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario caliﬁcativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada. Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que © LA LEY 23 Reformas del Código Penal de 1995 algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador. La creación del Centro de Tratamiento de Denuncias automatizadas, además de la práctica de la delegación con una casuística muy variada, así como la necesidad de acortar los plazos de tramitación de las sanciones, sin merma de las garantías del sancionado, urge a llevar a cabo una modiﬁcación del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial [LA LEY 752/1990]. La modiﬁcación que se propone conlleva la supresión del párrafo tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado [LA LEY 1292/1997], que es la que atribuye a los Delegados y Subdelegados del Gobierno la competencia para sancionar las infracciones previstas en la Ley de Seguridad Vial. La modiﬁcación de la Ley de Seguridad Vial se reﬁere al art. 68 sobre Competencias, para atribuir la competencia sancionadora a los Jefes de Tráﬁco, previendo de manera expresa la posibilidad de que éstos deleguen en el Director del Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas en las infracciones detectadas a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permitan la identiﬁcación del vehículo. Como consecuencia de la modiﬁcación anterior, se modiﬁca también el art. 80, sobre Recursos, ya que, con la nueva atribución de la competencia, el Director General de Tráﬁco es el competente para resolver el recurso de alzada contra las resoluciones sancionadoras de los Jefes de Tráﬁco o del Director del Centro; así como el art. 82, sobre anotación y cancelación, para que la anotación de las sanciones ﬁrmes graves y muy graves en el Registro de conductores e infractores, se haga por el órgano competente de la Jefatura Central de Tráﬁco, en unos casos, por la Jefatura de Tráﬁco instructora del procedimiento y, en otros, por el propio Centro. Disposición Adicional. Revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad El Gobierno impulsará, de acuerdo con las Administraciones competentes, una revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, para adecuar los mismos a las exigencias derivadas de una mayor seguridad vial. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Legislación aplicable 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2. Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley. 3. En todo caso será oído el reo. 24 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Revisión de Sentencias 1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el art. 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LA LEY 1694/1985], podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de Sentencias penales la revisión de las Sentencias ﬁrmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley. Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las Sentencias ﬁrmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la Sentencia. 2. No se revisarán las Sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional. Tampoco se revisarán las Sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda, exclusivamente, pena de multa. 3. No serán revisadas las Sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así corno las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley. 4. En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las Sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta Ley. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos En las Sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean ﬁrmes por estar pendientes de recurso, se observarán las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oﬁcio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo. b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva Ley. c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oﬁcio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modiﬁcado se instruirán las partes interesadas, el Fiscal y el Magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a Derecho. © LA LEY 25 Reformas del Código Penal de 1995 DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogación normativa Queda derogado el párrafo tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado [LA LEY 1292/1997]. Ver norma afectada DISPOSICIONES FINALES DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Reforma del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Uno. El art. 68 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial [LA LEY 752/1990] queda redactado de la forma siguiente: «Art. 68. Competencias 1. La competencia para sancionar las infracciones de lo dispuesto en la presente Ley corresponde al Jefe de Tráﬁco de la provincia en que se haya cometido el hecho. Si se trata de infracciones cometidas en el territorio de más de una provincia, la competencia para su sanción corresponderá, en su caso, al Jefe de Tráﬁco de la provincia en que la infracción hubiera sido primeramente denunciada. 2. Los Jefes Provinciales podrán delegar esta competencia en la medida y extensión que estimen conveniente. En particular, podrán delegar en el Director del Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas la de las infracciones que hayan sido detectadas a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permitan la identiﬁcación del vehículo. 3. En las Comunidades Autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráﬁco y circulación de vehículos a motor, serán competentes para sancionar los órganos designados por sus respectivos Consejos de Gobierno. 4. La sanción por infracción de normas de circulación cometida en vías urbanas corresponderá a los respectivos Alcaldes, los cuales podrán delegar esta facultad de acuerdo con la legislación aplicable. 5. Los Jefes Provinciales de Tráﬁco y los órganos competentes que correspondan, en caso de Comunidades Autónomas que tengan transferidas las competencias ejecutivas en materia de tráﬁco y circulación de vehículos a motor, asumirán la competencia de los Alcaldes cuando, por razones justiﬁcadas o por insuﬁciencia de los servicios municipales, no pueda ser ejercida por éstos. 6. Las competencias municipales no comprenden las infracciones de los preceptos del Título IV de esta Ley ni las cometidas en travesías en tanto no tengan el carácter de vías urbanas. 7. En los casos previstos en todos los apartados anteriores de este artículo, la competencia para imponer la suspensión del permiso o licencia de conducción corresponde al Jefe Provincial de Tráﬁco. 8. La competencia para sancionar las infracciones a que se reﬁere el art. 52 de esta Ley corresponderá, en todo caso, al Director General de Tráﬁco o a su correspondiente en las Comunidades 26 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráﬁco y circulación de vehículos a motor, limitada al ámbito geográﬁco de la Comunidad Autónoma. 9. En las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las competencias que en los apartados anteriores se atribuyen a los Jefes Provinciales de Tráﬁco, corresponderán a los Jefes Locales de Tráﬁco». Ver norma afectada Dos. El art. 80 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, queda redactado de la forma siguiente: «Art. 80. Recursos 1. Contra las resoluciones de los expedientes sancionadores que sean competencia de los Jefes Provinciales y Locales de Tráﬁco podrá interponerse dentro del plazo de un mes recurso de alzada ante el Director General de Tráﬁco. Las resoluciones de los recursos de alzada serán recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en los términos previstos en su Ley reguladora. Transcurridos tres meses desde la interposición del recurso de alzada sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado, quedando expedita la vía contencioso-administrativa. 2. Contra las resoluciones de los expedientes sancionadores dictadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráﬁco y circulación de vehículos a motor, así como las dictadas por los Alcaldes, en el caso de las entidades locales, se estará a lo establecido en la normativa correspondiente». Ver norma afectada Tres. El art. 82 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, queda redactado de la forma siguiente: «Art. 82. Anotación y cancelación Las sanciones graves y muy graves una vez sean ﬁrmes en vía administrativa serán anotadas, por el órgano competente de la Jefatura Central de Tráﬁco que instruye el procedimiento, en el Registro de conductores e infractores, el día de su ﬁrmeza. Cuando dichas sanciones hayan sido impuestas por los Alcaldes o por la autoridad competente de las Comunidades Autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráﬁco y circulación de vehículos a motor, se comunicarán, para su anotación en el Registro referido, en el plazo de quince días siguientes a su ﬁrmeza. Las autoridades judiciales comunicarán a la Dirección General de Tráﬁco, en el plazo de quince días siguientes a su ﬁrmeza, las Sentencias que condenen a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, a efectos de su anotación en el referido Registro. Las anotaciones se cancelarán de oﬁcio, a efectos de antecedentes, una vez transcurridos tres años desde su total cumplimiento o prescripción». Ver norma afectada © LA LEY 27 Reformas del Código Penal de 1995 DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Naturaleza de la Ley Tienen el carácter de Ley Orgánica todos los preceptos de esta Ley, excepto la Disposición Adicional, la Disposición Derogatoria Única y la Disposición Final Primera. DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Entrada en vigor La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oﬁcial del Estado», salvo el párrafo segundo del art. 384 del Código Penal, recogido en el apartado octavo del artículo único de esta Ley, que entrará en vigor el 1 de mayo de 2008. Ver norma afectada Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de la lucha contra el dopaje en el deporte Juan Carlos I Rey de España A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I La aprobación de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, cuyo Título VIII regula el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte y la seguridad de la práctica deportiva, supuso un punto de partida en el establecimiento de un marco de represión del dopaje en el deporte, que estuvo acompañado de una política activa en la provisión de medios materiales y humanos, recursos presupuestarios, infraestructuras, procedimientos y normas de las que hasta entonces había carecido nuestro sistema deportivo. La aplicación y desarrollo de la Ley supuso, también, la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional Antidopaje, que ha desempeñado desde entonces un papel central en elaborar y aplicar iniciativas en este ámbito, así como en velar por la correcta aplicación de la normativa vigente. A lo largo de la década pasada, sucesivas normas, de carácter reglamentario, fueron regulando aspectos, tan delicados y complejos, como la realización de controles con garantías, las condiciones generales para la homologación y funcionamiento de laboratorios públicos y privados, el régimen de infracciones y sanciones, o la lista de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y de métodos no reglamentarios de dopaje en el deporte. Esta lista es elaborada por el Consejo 28 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Superior de Deportes (CSD), siguiendo pautas de la vigente Convención contra el Dopaje en el Deporte del Consejo de Europa y los principios establecidos en el Código Mundial Antidopaje, que han sido recogidos en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte, aprobada en la 33.ª Conferencia General de la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), celebrada en octubre de 2005. La lista es actualizada con periodicidad anual y se publica en el Boletín Oﬁcial del Estado. Con este conjunto normativo, España se incorporó al grupo de países que dispuso desde la década pasada de un sistema articulado de control y de represión del dopaje. La implicación creciente de los poderes públicos en el empeño por lograr un deporte limpio de dopaje se acentúa a partir del impacto internacional que tuvieron los positivos detectados en los Juegos Olímpicos de Seúl, en 1988. Así, cabe recordar que el instrumento jurídico en vigor de mayor alcance para la colaboración intergubernamental y la cooperación internacional en la lucha contra el dopaje en el deporte sigue siendo el Convenio Internacional, aprobado en 1989 por el Consejo de Europa, junto con un Protocolo adicional que, en buena medida, avanzó en la armonización de las políticas públicas y los procedimientos antidopaje seguidos por los 45 Estados ﬁrmantes, en su gran mayoría europeos, entre ellos España. No obstante, los primeros pasos para establecer controles antidopaje en nuestro sistema deportivo se dieron en la década de los años 60 del pasado siglo. La adopción de iniciativas en este terreno por parte del Consejo de Europa y del Comité Olímpico Internacional (COI), impulsó la participación de España en la primera reunión del grupo de estudio especial sobre dopaje de los atletas, que se celebró en 1963 a propuesta del organismo europeo. Como consecuencia de ello, se creó el actual laboratorio del CSD para el control del dopaje, que comenzó a funcionar a ﬁnales de esa década, muy poco tiempo después de que iniciaran su actividad los primeros laboratorios europeos de control del dopaje en París, Roma y Londres. Homologado internacionalmente por el COI desde 1982, forma parte de la red internacional de 33 laboratorios de control del dopaje acreditados hasta ahora por la Agencia Mundial Antidopaje (AMA). Por su parte, el laboratorio del Instituto Municipal de Investigación Médica de Barcelona obtuvo la homologación del COI en 1985 y también ha sido acreditado por la AMA. Además, ambos laboratorios españoles tienen la acreditación de calidad, según la norma ISO 17025, que certiﬁca la idoneidad y excelencia tecnológica de su personal, de sus instalaciones, así como de sus protocolos y procedimientos de actuación. De esta forma, España es uno de los tres países del mundo que cuenta con dos laboratorios para el control del dopaje, que están acreditados, internacionalmente, desde hace al menos 20 años. II Es cierto, sin embargo, que las acciones iniciadas por el movimiento deportivo y por algunos Estados, por separado y cada uno en el ámbito de sus competencias, se mostraron insuﬁcientes, pues la articulación de una adecuada lucha contra el dopaje supone la conﬂuencia de diversas medidas que corresponden, de forma diferenciada, a los países y a las organizaciones del movimiento deportivo internacional. La celebración en Lausana, en 1999, a iniciativa del COI, de la Conferencia Mundial sobre el Dopaje en el Deporte, puso de maniﬁesto la necesidad de profundizar en la colaboración entre poderes públicos y organizaciones deportivas. Ello supuso un cambio de rumbo en la forma de abordar el problema del dopaje en el deporte, poniendo el acento en la necesidad de crear un or© LA LEY 29 Reformas del Código Penal de 1995 ganismo internacional independiente, que estableciera normas comunes para combatir el dopaje y coordinara los esfuerzos de las organizaciones deportivas y de los poderes públicos. Ese mismo año, se acordó constituir y poner en funcionamiento la AMA, en cuya estructura y ﬁnanciación participan de forma equitativa el COI y los gobiernos de un gran número de países, entre ellos España, preocupados cada vez más por el auge del dopaje y su rápida expansión más allá del ámbito de la alta competición deportiva. La AMA es una fundación de Derecho privado, regida por el ordenamiento jurídico suizo y cuya sede central está radicada en la ciudad canadiense de Montreal. Su Consejo está integrado a partes iguales por representantes de organizaciones gubernamentales, intergubernamentales y deportivas. Esta estructura inusual es un reconocimiento a la necesidad de que los gobiernos y las organizaciones, que conforman el sistema deportivo internacional, actúen de consuno en la lucha contra el dopaje, ya que ninguno de los dos logrará éxitos signiﬁcativos en este empeño sin la estrecha colaboración y cooperación del otro. III En 2003, la AMA elabora el Código Mundial Antidopaje y los estándares internacionales de procedimientos que lo complementan, que constituyen un conjunto de reglas y directrices de obligado cumplimiento para el movimiento deportivo internacional. Estas actividades exigen la elaboración de normas nacionales, simultáneamente al avance en una armonización normativa internacional sobre aspectos clave para combatir el dopaje, como el funcionamiento de laboratorios con criterios homologables, el régimen de exenciones para el uso de determinadas sustancias con ﬁnes terapéuticos, los procedimientos para efectuar los controles de dopaje, así como la elaboración de una lista armonizada de sustancias y métodos prohibidos, que sea aceptada y respetada por el mayor número posible de países. La Comisión Nacional Antidopaje, como organismo español competente, ha aceptado la adhesión de nuestro país a las reglas y directrices establecidas en el Código. Ciertamente, todavía hoy el Código Mundial Antidopaje carece de fuerza vinculante en el Derecho internacional público. Esta situación cambiará, previsiblemente, en los próximos meses tras la reciente aprobación y el proceso de ratiﬁcación, actualmente en curso, por parte de los países ﬁrmantes, entre ellos España, de la ya citada Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO, que incorpora los principios del Código Mundial y hace posible la armonización de la normativa internacional sobre esta materia. Por ello, con la presente Ley se trata, también, de armonizar la normativa estatal de lucha contra el dopaje con los principios que aquel Código proclama y adecuarla, al igual que han hecho algunos países de nuestro entorno, que han ido modiﬁcando y actualizando sus legislaciones de modo diverso, pero con una ﬁnalidad principal: alcanzar mayor eﬁcacia en combatir el dopaje en el deporte. En este contexto, el régimen novedoso introducido en nuestro país por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, actualizada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha permitido afrontar los nuevos retos del dopaje en el deporte de acuerdo con los estándares internacionales más exigentes establecidos por el COI y la AMA, además de modiﬁcar el funcionamiento de la Comisión Nacional Antidopaje a efectos de agilizar su eﬁcacia y capacidad de respuesta en la lucha contra el dopaje en el deporte. Asimismo, la aprobación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y 30 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 del Comercio Electrónico, permitió el establecimiento de controles en la venta de medicamentos sin la correspondiente autorización. No obstante, el régimen actual de lucha contra el dopaje está necesitado de reformas y actualizaciones, en cumplimiento del art. 43 de nuestra Constitución, que, después de reconocer el derecho a la protección de la salud, señala que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, correspondiendo, igualmente, a los mismos, fomentar la educación física y el deporte. Los poderes públicos obligados por este mandato constitucional son tanto la Administración General del Estado como las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, en los respectivos ámbitos de sus competencias exclusivas. En el marco de las competencias del Estado, inciden en esta Ley distintos títulos competenciales. Además de la competencia autoorganizativa que al Estado le corresponde, así como aquella de que dispone sobre los intereses que afectan, inseparablemente, al deporte español en su conjunto, concurren en esta Ley diversas competencias especíﬁcas, entre las que cabría destacar las relativas a bases y coordinación general de la sanidad, legislación penal, Administración de justicia, seguridad pública, relaciones internacionales o estadística para ﬁnes estatales, todas ellas derivadas del art. 149.1 de la Constitución. IV Esta Ley aspira a dar respuesta a estos objetivos. Sus líneas centrales pueden resumirse en dos enunciados: de una parte, actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva. Partiendo de estas dos líneas centrales de regulación, algunas normas que la presente Ley introduce están afectas a la reserva de ley orgánica, proclamada en el art. 81 de nuestra Constitución. Otras, menos sustanciales y que no afectan al contenido esencial de los derechos fundamentales, encuentran un camino adecuado de regulación en la Ley ordinaria. La opción legislativa engloba en una sola norma la regulación general y horizontal a que se hacía referencia anteriormente y la que introduce un tipo especíﬁco entre los delitos contra la salud pública, con lo que se completa el régimen general de represión penal contra el dopaje. Ambas regulaciones coadyuvan, conjuntamente, a la consecución del mismo ﬁn y, formando las mismas un todo inseparable, razones de sistemática y de técnica legislativa aconsejan su tratamiento en un sólo texto legislativo que debe revestir carácter de Ley Orgánica. Todo ello sin perjuicio, claro es, de que a través de la Disposición Final Quinta, se especiﬁquen aquellos preceptos y disposiciones, que deban tener la consideración de ordinarios, a efectos de evitar la congelación del rango. En el título primero, las novedades que introduce la Ley pueden sistematizarse en las que se indican a continuación: un primer bloque de reformas afecta a la organización administrativa al servicio del control del dopaje en el deporte, conservando un modelo semejante al actual, basado en que el ejercicio de la potestad disciplinaria derivada del dopaje en el ámbito del deporte de competencia estatal se atribuye a las federaciones deportivas españolas, bajo la tutela efectiva de la Administración General del Estado, a través del CSD. © LA LEY 31 Reformas del Código Penal de 1995 En relación con la citada organización administrativa y en el marco de la norma reguladora de las Agencias Estatales, la Agencia Estatal Antidopaje (AEA), una vez culminado el proceso de su creación con la aprobación de su Estatuto, será el organismo que asuma un importante protagonismo en el desempeño de diversos aspectos relacionados con una acción integral de los poderes públicos y de las organizaciones deportivas a favor de un deporte sin dopaje. Por un lado, la AEA será el responsable material de la realización de los controles de dopaje que le sean encomendados por las instancias competentes del CSD, pudiendo a tal efecto disponer de estructura propia o concertada para la realización de dicha función material. Asimismo, le corresponderá la ejecución e impulso de una política de investigación en materia de prevención, de control del dopaje y de protección de la salud del deportista, que facilite un conocimiento actualizado de los avances cientíﬁcos y tecnológicos en este ámbito, que permita, por tanto, abordar de manera rigurosa y eﬁciente la lucha contra un fenómeno complejo, difícil y en constante evolución. La AEA se conﬁgura como una entidad de cooperación, de forma que el conjunto de Administraciones Públicas que tienen competencias en materia deportiva puedan disponer de un marco común de actuación, compartiendo recursos, infraestructuras, experiencias, avances cientíﬁcos e iniciativas, destinadas a erradicar el dopaje del deporte, sancionando penalmente a quienes se lucran con él, facilitando el aislamiento y rechazo de una lacra social, cuya sombra amenazante se proyecta mucho más allá de lo estrictamente deportivo. El órgano de tutela del CSD para el ejercicio de estas competencias pasa a denominarse Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje. Este órgano asume la mayor parte de las competencias que, hasta este momento, estaban repartidas entre la Comisión Nacional Antidopaje y la Comisión Nacional para la Protección de la Salud del Deportista. De esta forma, se intenta facilitar a la nueva organización nacional contra el dopaje una visión de conjunto, consustancial al modelo que diseña la presente Ley. En él, los principios de rechazo y tolerancia cero hacia el dopaje en el deporte tienen, básicamente, un componente de salud individual y de salud pública, pero también una dimensión inequívoca de compromiso con los valores del juego limpio y la libre competición entre iguales, considerados como fundamentos del deporte actual. Asimismo, el nuevo órgano del CSD asume funciones de gran relevancia en materia de protección de la salud de los deportistas, tanto en lo referido al deporte profesional de alta competición como a la práctica deportiva de base que, con carácter recreativo y saludable, desarrollan en nuestro país millones de personas. Vincular muy estrechamente la lucha contra el dopaje a la protección de la salud de los deportistas es una recomendación expresa de la AMA y la orientación seguida en los países de nuestro entorno cuando han abordado recientes reformas de sus respectivas legislaciones contra el dopaje en el deporte. La Ley consolida el establecimiento de reconocimientos médicos de aptitud para la práctica deportiva federada e introduce la realización de controles de salud a los deportistas que participan en competiciones oﬁciales. Ante todo, el objetivo que se persigue es asegurar las mejores condiciones posibles de asistencia médica integral a los deportistas profesionales, que desarrollan su actividad en un marco tan exigente como es la alta competición y establecer, de manera gradual, pautas básicas de atención médica entre cuantas personas desarrollan, habitualmente, actividades físicas y deportivas. A partir de este esquema general, la Ley arbitra fórmulas de ﬂexibilidad, como facilitar, por ejemplo, que las federaciones deportivas españolas establezcan convenios de colaboración con 32 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 la AEA, que les permita una organización más eﬁciente del sistema de controles de dopaje que son de su competencia y el estricto cumplimiento de todas sus responsabilidades y obligaciones en este ámbito. El otro gran bloque de reformas, incluido en este título primero, implica una nueva conﬁguración de la potestad sancionadora en la materia. Las novedades contempladas son muy diversas. En primer término, se garantiza el cumplimiento del principio de reserva de ley, en tanto en cuanto todas las infracciones y sanciones, así como las causas modiﬁcativas de la responsabilidad se contemplan en la norma eludiendo la remisión reglamentaria, en una materia como la sancionadora, que puede ser ciertamente compleja en términos constitucionales. Asimismo, se desarrolla en este apartado una necesaria armonización de nuestras disposiciones legales con lo establecido al respecto por el Código Mundial Antidopaje y la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO. Esta medida se completa con el incremento y la redeﬁnición de los tipos infractores y sancionadores, además de ofrecer una deﬁnición más exacta del conjunto de obligaciones y derechos de los deportistas, pero también del conjunto de profesionales que intervienen desde su entorno más cercano. Una de las novedades más importantes de la Ley es la conﬁguración de la potestad disciplinaria en materia de dopaje como una competencia concurrente sucesiva, de forma que la competencia inicial que corresponde a las federaciones deportivas españolas se transﬁera, por incumplimiento del plazo legalmente previsto, a la propia Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje, que actúa así como órgano disciplinario. De esta forma, se consigue un efecto esencial, como es no demorar la tramitación y resolución de los expedientes en materia de dopaje. Asimismo, se deﬁne un régimen novedoso de revisión de las sanciones en la materia, que trata de dar satisfacción al conjunto de intereses que conviven en el ámbito deportivo, de forma que, sin merma alguna del derecho de defensa ni del derecho a la tutela efectiva, se busquen formas jurídicas diferentes a las del régimen revisor común, a efectos de conseguir que la revisión no suponga una mayor demora, que acabe perjudicando, gravemente, un valor de importancia decisiva: la equidad de las reglas y de las condiciones de participación en la competición deportiva. A este ﬁn, con el amparo previsto en el art. 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley instaura un sistema de revisión administrativa especial que, con la fórmula arbitral, sustituye al recurso administrativo clásico. Esta fórmula arbitral descansa, en el plano orgánico, en una sección especíﬁca del Comité Español de Disciplina Deportiva, órgano que por su independencia funcional cumple los requisitos establecidos en la Ley procedimental común. El procedimiento previsto para agilizar la revisión de los expedientes administrativos por dopaje se completa con una prescripción esencial: la generalización del procedimiento abreviado y en instancia única del conocimiento en el ámbito procesal de los recursos contencioso-administrativos que pudieran plantearse contra las resoluciones dictadas por aquel órgano. Este conjunto de medidas coadyuva a que se logre una agilización de los procedimientos y de los procesos, posibilitando que las resoluciones de los expedientes por dopaje tengan un cauce seguro, ágil y sencillo para su revisión administrativa y jurisdiccional, que permita compaginar el conjunto de los intereses en juego, sin merma de garantías y derechos de los interesados en su revisión. © LA LEY 33 Reformas del Código Penal de 1995 En otro orden de cosas, directamente relacionado con el conjunto de intereses en juego, la Ley prevé un régimen muy detallado de conﬁdencialidad en el tratamiento de la información relativa al dopaje, con el objetivo de conseguir la identiﬁcación de las personas responsables de conocer y tratar la información, determinando responsabilidades en caso de una incorrecta o inadecuada custodia de una información y unos datos estrictamente conﬁdenciales. Se trata, en síntesis, de garantizar a los deportistas que las sanciones impuestas se correspondan, únicamente, con conductas tipiﬁcadas y que no se añada un efecto de publicidad, agravante de su situación de manera injusta e injustiﬁcable. En este punto, como en otros muchos, la Ley trata de establecer un marco de garantías muy exigente, acorde con nuestro Ordenamiento Jurídico sobre protección de datos de carácter personal, que preserve los derechos a la intimidad, al honor y al buen nombre de los deportistas hasta que, efectivamente, se haya acreditado la infracción. El título segundo de la Ley se reﬁere a aspectos genéricos de control del dopaje en el deporte, ya sea éste el de competición o el de mera recreación. Se incluyen un conjunto de medidas, como son la supervisión y revisión del contenido de los botiquines médicos en las competiciones deportivas, la determinación del seguimiento de los medicamentos y productos susceptibles de causar dopaje en el deporte, con el ﬁn de conocer en que momento se altera la cadena de distribución comercial, poniendo los medios para impedir que esos mismos productos o falsiﬁcaciones de ellos aﬂoren al mercado en condiciones distintas a las que establece la normativa vigente para su dispensación, o la ﬁjación de estrictas condiciones de comercialización y de control de los productos que pueden causar dopaje en el deporte. Para intentar asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas se arbitra, en el título tercero de esta Ley, un ámbito de tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte. Se introduce un nuevo art. 361 bis en el Código Penal, cuya ﬁnalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud. Con el establecimiento de este nuevo ilícito penal, se completa el diseño integral de una política criminal contra el dopaje, iniciado en febrero de 2005 al dar luz verde el Consejo de Ministros a la puesta en marcha de un Plan de Acción Integral contra el Dopaje en el Deporte. Entre las 59 medidas aprobadas, se incluía la puesta en marcha de un grupo operativo de intervención, en el seno de la Comisaría General de Policía Judicial, especializado en la persecución de las redes de dopaje, así como la creación por parte de la Fiscalía General del Estado de una unidad especializada en la persecución de delitos relacionados con el dopaje en el deporte. Por otro lado, se establece que el suministro, la dispensación o la prescripción de sustancias susceptibles de producir dopaje es responsabilidad de quienes, según el Ordenamiento, realizan estas acciones y que, en consecuencia, estas infracciones han de constituir también un grave quebranto de la deontología profesional, que debe tener sanciones especíﬁcas en sus respectivos regímenes colegiales. En último término, con el objetivo de hacer efectiva la capacidad de investigación cientíﬁca en este ámbito y de preservar la salud en el deporte, la Ley prevé, en su título cuarto, la puesta en marcha de un sistema de información administrativa. Éste tiene por objeto poner a disposición de las Comunidades Autónomas la información disponible más relevante y contrastada, de forma que cada Comunidad Autónoma pueda utilizar estos datos, si así lo desea, en el desarrollo de políticas públicas para la promoción de un deporte saludable y limpio de dopaje en el ejercicio de sus competencias. 34 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 En este aspecto, la Ley también contempla la creación de una tarjeta de salud del Deportista, que permitirá acumular, de forma exhaustiva, conﬁdencial y segura, de acuerdo con la normativa vigente sobre protección de datos de carácter personal, un conjunto de informaciones relevantes sobre el deportista, a efectos de realizar un seguimiento preventivo de la evolución de su salud y de sus parámetros vitales más importantes, máxime tras una dedicación tan exigente como la impuesta por la alta competición a la elite deportiva profesional. La regulación propuesta, con el reforzamiento de la tutela penal, la sistematización de los procedimientos disciplinarios, la determinación de las responsabilidades en su tramitación, la aclaración del sistema de infracciones y sanciones en su conjunto, permite actualizar la normativa preexistente, adecuar nuestro régimen sancionador al recogido en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO y ponerlo en sintonía con el de los países que, en los últimos años, han reformado sus políticas para conseguir una mayor eﬁcacia en la represión del dopaje en la actividad deportiva. La incidencia, mediante las medidas de control y supervisión del título segundo, en el ámbito de las actuaciones que puedan realizarse en relación con la actividad deportiva no competitiva constituye, sin embargo, una novedad en nuestro país. Se trata de sistematizar y adaptar a la lucha contra el dopaje en el deporte un conjunto de medidas de las que ya disponen las autoridades en materia de seguridad pública. Por lo demás, las Disposiciones Adicionales, Transitorias, Derogatoria y Finales de este texto obedecen a las ﬁnalidades que les son propias. Así, las Disposiciones Transitorias recogen los principios clásicos del Derecho transitorio y las ﬁnales se orientan, en su mayoría, a la armonización de textos legales que permita el conocimiento y aplicación de la presente norma con seguridad jurídica. En síntesis, se trata de establecer un conjunto de medidas, que se justiﬁcan para conseguir los siguientes objetivos: preservar la salud pública e individual en el deporte y la adopción de medidas efectivas contra un peligro cierto y contrastado, como es el dopaje, que puede comprometerlas o afectarlas, hasta el punto de poner en serio riesgo la vida misma de los deportistas, así como asegurar el juego limpio en la competición. El marco diseñado cumple con todos los requisitos y exigencias establecidos por nuestro Ordenamiento constitucional en materia de derechos fundamentales y de reparto competencial entre las Administraciones Públicas, por los Tratados Internacionales ﬁrmados y pendientes de ratiﬁcar por España en materia de lucha contra el dopaje en el deporte, así como por las reglamentaciones del COI y de las organizaciones deportivas internacionales. DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA. Protección, control y sanción del dopaje en animales. El Gobierno elaborará y remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley por el que se adapte el régimen de obligaciones y controles que se contienen en esta Ley a los animales que participen en competiciones de ámbito estatal. Sin perjuicio de lo anterior, se habilita al Gobierno para dictar las disposiciones que fueran necesarias en la adaptación o aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley al ámbito especíﬁco de la protección, control y sanción por la administración o utilización de sustancias y métodos prohibidos a animales, que intervienen en actividades y competiciones deportivas. © LA LEY 35 Reformas del Código Penal de 1995 DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA. Controles de dopaje en los campeonatos deportivos juveniles y universitarios de ámbito estatal. La Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje podrá ordenar la realización de controles de dopaje durante las fases ﬁnales de los campeonatos deportivos juveniles y universitarios de ámbito estatal, en la forma que, reglamentariamente, se determine. A efectos legales, para la realización de estos controles, el título de inscripción en los correspondientes campeonatos tendrá la consideración de licencia deportiva. A los efectos contemplados en esta disposición, los reglamentos de los citados campeonatos contemplarán el dopaje en el deporte, de forma especíﬁca, como falta grave o muy grave, de conformidad con los mismos criterios establecidos en la presente Ley. DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA. Adaptación del régimen sancionador. Se faculta al Gobierno para adaptar el régimen sancionador previsto en esta Ley, referente a la cuantía de las sanciones y reglas de aplicación de las mismas, a los compromisos internacionales que España suscriba en esta materia. DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA. Aplicación efectiva del sistema de información administrativa y de la tarjeta de salud del deportista. El Consejo Superior de Deportes acordará con las Comunidades Autónomas el calendario para la implantación efectiva y coordinada del sistema de información administrativa y de la tarjeta de salud del deportista, en función de las disponibilidades presupuestarias y de los convenios que puedan suscribirse para implementar estas iniciativas. DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA. Realización de controles de salud a deportistas profesionales. Con independencia de lo previsto en el art. 8.2 de esta Ley, cuando las empresas realicen controles de salud a los deportistas profesionales resultará de aplicación la normativa sobre prevención de riesgos laborales. DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA. Adaptación de los Estatutos y normas disciplinarias de Colegios Profesionales. A los efectos de dar efectivo cumplimiento a lo previsto en el art. 43 de la presente Ley, los Colegios Profesionales afectados deberán modiﬁcar sus Estatutos y normas reglamentarias para tipiﬁcar, expresamente, las responsabilidades previstas en la citada disposición. Esta adaptación estatutaria deberá realizarse en el plazo máximo de un año. DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA. Financiación de los controles antidopaje. Los poderes públicos de las distintas Administraciones establecerán un régimen de ﬁnanciación de los controles antidopaje en las actividades deportivas objeto de esta Ley, con el ﬁn de que los mismos se realicen con las máximas garantías tecnológicas y de procedimiento. DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA. Delimitación del concepto de entidades deportivas a efectos de aplicación de esta Ley. 36 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Sin perjuicio de la aplicación directa a las entidades previstas en el Título III de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, esta Ley será también de aplicación al resto de entidades que organicen competiciones deportivas y estén inscritas en el Registro de Entidades Deportivas del Consejo Superior de Deportes. DISPOSICIÓN ADICIONAL NOVENA. Instrumentos de colaboración en relación con la tarjeta de salud de los deportistas. El Estado y las Comunidades Autónomas podrán establecer a través de los correspondientes instrumentos de colaboración fórmulas para la expedición, reconocimiento y realización conjunta o recíproca de la tarjeta de salud de los deportistas. DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Procedimientos disciplinarios en curso. Los procedimientos disciplinarios en materia de represión del dopaje en el deporte, que hayan sido iniciados al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, se regirán por la normativa anterior. No obstante, contra el acto que agote la vía administrativa procederá la aplicación de lo establecido en la Disposición Final Segunda de la presente Ley. DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Procedimientos ﬁnalizados cuya resolución no sea ﬁrme. Los procedimientos sancionadores ultimados en vía administrativa pero cuya resolución no sea ﬁrme, se regirán por la norma procesal contencioso-administrativa que proceda y sin que sea de aplicación lo dispuesto en la Disposición Final Segunda. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. Ejercicio transitorio de las competencias hasta la creación de los nuevos órganos previstos en esta Ley. Las funciones que esta Ley atribuye a la Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje serán ejercidas hasta su efectiva creación, respectivamente, por la Comisión Nacional Antidopaje y la Comisión Nacional de Salud del Deportista. DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Normas y preceptos derogados. Uno. Quedan derogados los siguientes preceptos de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte: arts: 56, 57 y 58, art. 76.1.d). Dos. Quedan derogados, asimismo, todos los preceptos de normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley. DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modiﬁcación de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte. Uno. Se modiﬁca el apartado 4 del art. 32 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, cuya redacción queda establecida en los siguientes términos: «4. Para la participación en competiciones deportivas oﬁciales, de ámbito estatal, será preciso estar en posesión de una licencia deportiva, expedida por la correspondiente federación deportiva española, según las condiciones y requisitos que se establecerán reglamentariamente. Las licencias expedidas por las federaciones de ámbito autonómico habilitarán para dicha participación cuando éstas se hallen integradas en © LA LEY 37 Reformas del Código Penal de 1995 las federaciones deportivas españolas, se expidan dentro de las condiciones mínimas de carácter económico que ﬁjen éstas y comuniquen su expedición a las mismas. Estarán inhabilitados para obtener una licencia deportiva que faculte para participar en las competiciones a las que hace referencia el párrafo anterior los deportistas que hayan sido sancionados por dopaje, tanto en el ámbito estatal como en el internacional, mientras se encuentren cumpliendo la sanción respectiva. Esta inhabilitación impedirá, igualmente, que el Estado reconozca o mantenga la condición de deportista de alto nivel. El Consejo Superior de Deportes y las Comunidades Autónomas acordarán los mecanismos que permitan extender los efectos de estas decisiones a los ámbitos competenciales respectivos, así como dotar de reconocimiento mutuo a las inhabilitaciones para la obtención de las licencias deportivas que permitan participar en competiciones oﬁciales. Los deportistas que traten de obtener una licencia deportiva estatal o autonómica homologada podrán ser sometidos, con carácter previo a su concesión, a un control de dopaje, con el ﬁn de determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta normativa. Asimismo, no podrán obtener licencia federativa estatal o autonómica homologada aquellas personas que se encuentren inhabilitadas, como consecuencia de las infracciones previstas en los arts. 14 y 15 de la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte». Dos. Se añade un apartado octavo al art. 76 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que tendrá la siguiente redacción: «8. Se consideran infracciones muy graves y graves en materia de dopaje en el deporte las contempladas en la normativa sobre protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte, que se regirán por su legislación especíﬁca, sin perjuicio de la aplicación supletoria, en su caso, de las disposiciones de esta Ley». DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Modiﬁcaciones de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Uno. Se adiciona una letra f) en el art. 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Art. 9. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conocerán de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos que tengan por objeto: «f) En única o primera instancia, de las resoluciones que, en vía de ﬁscalización, sean dictadas por el Comité Español de Disciplina Deportiva en materia de disciplina deportiva». Dos. Se introduce una nueva redacción al apartado primero del art. 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Art. 78. «1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las administraciones públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros». 38 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Modiﬁcación de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. Uno. Se incorpora una letra p) al art. 23, con la siguiente redacción: «p) El depósito, comercialización o distribución, bajo cualquier modalidad, en establecimientos dedicados a actividades deportivas, de productos que contengan sustancias prohibidas en el deporte por ser susceptibles de producir dopaje, declaradas como tales de conformidad con su legislación especíﬁca». Dos. Se incorpora una letra q) al art. 23, con la siguiente redacción: «q) La incitación al consumo, en establecimientos dedicados a actividades deportivas, de productos que contengan sustancias prohibidas en el deporte por ser susceptibles de producir dopaje, declaradas como tales de conformidad con su legislación especíﬁca». Tres. El art. 24 queda redactado del siguiente modo: «Art. 24. Gradaciones. Las infracciones tipiﬁcadas en los apartados a), b), c), d), e), f), h), i), l), n), p) y q) del anterior artículo, podrán ser consideradas muy graves, teniendo en cuenta la entidad del riesgo producido o del perjuicio causado, o cuando supongan atentado contra la salubridad pública, hubieran alterado el funcionamiento de los servicios públicos, los transportes colectivos o la regularidad de los abastecimientos, o se hubieran producido con violencia o amenazas colectivas». DISPOSICIÓN FINAL CUARTA. Habilitación competencial. Sin perjuicio de la competencia del Estado para dictar aquellos preceptos relativos a su propia organización y los que se reﬁeren a los intereses que afectan al deporte federado estatal en su conjunto, la presente Ley se dicta al amparo del art. 149.1.16.ª de la Constitución, a excepción de los siguientes preceptos: a) El art. 44, que se dicta al amparo del art. 149.1.6.ª de la Constitución. b) El art. 47, que se dicta al amparo del art. 149.1.31.ª de la Constitución. c) El art. 43 y la Disposición Adicional Sexta, que se dictan al amparo del art. 149.1.18.ª de la Constitución. d) La Disposición Final Segunda, que se dicta al amparo del art. 149.1.5.ª de la Constitución. e) Los arts. 39, 40, 42 y la Disposición Final Tercera, que se dictan al amparo del art. 149.1.29.ª de la Constitución. DISPOSICIÓN FINAL QUINTA. Naturaleza de la presente Ley. La presente Ley tiene el carácter de Ley Orgánica, a excepción de los siguientes preceptos y disposiciones: Arts. 1 al 4, ambos inclusive. Art. 6, párrafos 4.º y 5.º, excepto los párrafos 1.º al 3.º que tienen carácter orgánico, art. 7, art. 8, excepto el apartado primero que tiene carácter orgánico. Arts. 9 al 35, ambos inclusive, excepto el párrafo primero del art. 12, que sí tiene carácter orgánico. Arts. 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 48 y 49. Las Disposiciones Adicionales Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena. Las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera. © LA LEY 39 Reformas del Código Penal de 1995 La Disposición Derogatoria. Las Disposiciones Finales Primera, Segunda, Tercera —salvo en su apartado tres, que sí tiene rango orgánico—, Cuarta, Sexta, Séptima y Octava. DISPOSICIÓN FINAL SEXTA. Desarrollo reglamentario y habilitación normativa. Uno. En el plazo de tres meses desde la publicación de la presente Ley, el Gobierno aprobará el Reglamento de composición y régimen de funcionamiento de la Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje. Dos. En el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, el Gobierno aprobará el desarrollo reglamentario de la presente Ley. Tres. Se habilita al Gobierno para aprobar, cuando proceda, cuantas normas sean precisas para garantizar la eﬁcacia de las previsiones de la presente Ley. DISPOSICIÓN FINAL SÉPTIMA. Adaptación de estatutos y reglamentos federativos. A los efectos previstos en esta Ley y, especialmente, de lo previsto en el art. 14 de la presente, las federaciones deportivas españolas procederán, en el plazo máximo de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, a la adaptación y modiﬁcación de sus estatutos y reglamentos. DISPOSICIÓN FINAL OCTAVA. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor a los tres meses desde su íntegra publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 4/2005, de 10 de octubre, de modiﬁcación del Código Penal en materia de delitos de riesgo provocados por explosivos A todos los que la presente vieren y entendieren Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El Gobierno ha elaborado un conjunto de medidas antiterroristas para impulsar la lucha contra las bandas armadas tanto originarias de nuestro país como aquellas otras organizaciones criminales de ámbito internacional. Frente a la amenaza terrorista se hace preciso introducir mejoras en el ordenamiento sancionador con las que nuestro Estado Social y Democrático de Derecho pueda responder a esta amenaza de forma garantista, legítima y eﬁcaz. 40 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 A tal efecto, la actual reforma trata de reforzar la intervención sancionadora en un ámbito susceptible de mejorar, como es el de la utilización de sustancias explosivas que puedan causar estragos, con el objetivo de elevar el reproche penal del tráﬁco indebido y el incumplimiento de los deberes relativos a la seguridad colectiva en la tenencia de tan peligrosas sustancias. La presente reforma adopta como ineludible punto de partida la necesidad de tutelar la vida y la integridad física de las personas, que encuentran su referente constitucional en los derechos fundamentales del art. 15 de la Constitución Española, frente a cualesquiera atentados contra la seguridad colectiva, entre otros bienes jurídicos. Al dotar al ordenamiento jurídico de nuevas medidas para intensiﬁcar el control y la seguridad de los explosivos que pueden causar estragos se pretende evitar que esas bandas armadas puedan apoderarse de ellos de forma ilícita y puedan, así, cometer gravísimos atentados contra la vida y la integridad física de las personas. La potestad sancionadora administrativa se revela como insuﬁciente para atajar la conducta de quienes estando obligados a ello no observan las medidas de vigilancia y control de los explosivos. Es evidente que las normas penales vigentes no permiten sancionar estas conductas que pueden coadyuvar en ocasiones a que los terroristas puedan disponer de los explosivos con los que cometen sus actos criminales. En consecuencia, las mejoras de la legislación penal que ahora se introducen se justiﬁcan en la protección de bienes como la vida y la integridad física y, en última instancia, en la protección de la seguridad colectiva frente a infracciones de extremada gravedad realizadas empleando instrumentos explosivos. Se introducen, por consiguiente, tres nuevos apartados, numerados como 2, 3 y 4, en el art. 348 del Código Penal, con los que se trata de endurecer la respuesta sancionadora frente a conductas ilícitas de los responsables de la vigilancia, el control y la utilización de explosivos. En primer lugar, se trata ahora de incriminar expresamente la conducta de los sujetos obligados legal o contractualmente a la vigilancia, la custodia y el consumo de sustancias explosivas que puedan causar estragos que contravengan la normativa de explosivos, básicamente el Reglamento de Explosivos, aprobado por el Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, y las disposiciones generales que lo desarrollan. Se requiere, en todo caso, que dicho incumplimiento haya facilitado la efectiva pérdida o sustracción de los explosivos, lo que permite diferenciar esta conducta penalmente relevante del correspondiente ilícito administrativo, que quedará restringido a los casos no comprendidos en la descripción típica, entre otros, la vulneración imprudente del deber de vigilancia o la vulneración dolosa o imprudente de la vigilancia de artefactos pirotécnicos y cartuchería en general. En segundo lugar, se castigan determinadas infracciones que, en la práctica, impiden constatadamente un control eﬁcaz de los explosivos, como son las obstaculizaciones a la actividad inspectora de la Administración, la falsedad u ocultación de información relevante en el ámbito de medidas de seguridad y la desobediencia expresa a las órdenes de la Administración que obliguen a subsanar importantes defectos denunciados en materia de seguridad. Por otra parte, se aumentan las penas previstas en el apartado 1 del art. 348 del Código Penal, para equiparar las consecuencias jurídicas de este delito a aquellas con las que se conminan los ilícitos del nuevo apartado 2 del mismo artículo. De este modo, las conductas referidas en ambos apartados se castigan con idéntica pena conjunta de prisión, multa e inhabilitación especial, penas que se impondrán en su mitad superior cuando las conductas se cometan por personas que tengan © LA LEY 41 Reformas del Código Penal de 1995 responsabilidad sobre las empresas o sociedades que manejan y utilizan explosivos. En este último caso, se incluye, como eﬁcaz previsión, la posibilidad de imponer alguna de las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal. Por su parte, los delitos del nuevo apartado 4 serán castigados con pena de prisión de 6 meses a un año, así como con multa e inhabilitación especial de duración inferior a las previstas en los apartados 1 y 2. Lógica consecuencia de las anteriores reformas es, por último, la modiﬁcación de la rúbrica de la sección 3 del capítulo I del título XVII del libro II, que ahora pasa a denominarse «De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes», con lo que se trata de destacar que en la ratio legis o ﬁnalidad objetiva que informa la interpretación de estos preceptos cobra relevancia la idea de la peligrosidad de las sustancias explosivas que puedan causar estragos, por cuanto pueden perturbar gravemente la seguridad colectiva y poner en riesgo bienes jurídicos individuales tan esenciales para la convivencia en nuestra sociedad democrática como son la vida o la integridad física. DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA. Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 2/2005, de 22 junio, de modiﬁcación del Código Penal Juan Carlos I Rey de España A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modiﬁcación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal, en su artículo segundo, modiﬁcó el Código Penal introduciendo en él los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis. El art. 506 bis castiga con penas de tres a cinco años de prisión e inhabilitación a la autoridad que convocara procesos electorales o consultas populares por vía de referéndum, careciendo de competencias para ello. Este artículo y el 521 bis también penalizan a quienes facilitaran, promovieran o aseguraran la realización de tales procesos o consultas. Por su parte, el art. 576 bis castiga con pena de prisión a la autoridad o funcionario que allegara fondos, bienes, subvenciones o ayudas públicas a asociaciones o partidos disueltos o suspendidos por su relación con delitos de la sección segunda del capítulo V del título XXII del Código Penal. 42 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Los artículos anteriores, cuya derogación se lleva a cabo por la presente Ley, se reﬁeren a conductas que no tienen la suﬁciente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión. El Derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad, según tiene señalado el Tribunal Constitucional, que ha reiterado que no se puede privar a una persona del derecho a la libertad sin que sea estrictamente imprescindible. En nuestro ordenamiento hay otras formas de control de la legalidad diferentes de la vía penal. Así, el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal. En cuanto a las ayudas públicas a asociaciones o partidos disueltos o suspendidos, el ordenamiento ya prevé una sanción penal si constituyeran actos de participación en asociación ilícita. En suma, las conductas que se contemplan en estos tipos penales no presentan las notas exigidas para proceder a su incriminación. La Constitución y el conjunto del ordenamiento jurídico ya cuentan con los instrumentos suﬁcientes y adecuados para asegurar el respeto a la legalidad y a las instituciones democráticas y garantizar la convivencia pacíﬁca de todos los ciudadanos. ARTÍCULO ÚNICO. Modiﬁcación del Código Penal. Quedan suprimidos los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis del Código Penal. DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA. Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modiﬁcación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal A todos los que la presente vieren y entendieren Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA. Entrada en vigor. El artículo primero de esta Ley Orgánica entrará en vigor el mismo día en que lo haga la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y su artículo segundo entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. © LA LEY 43 Reformas del Código Penal de 1995 Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modiﬁca el Código Penal A todos los que la presente vieren y entendieren Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I El vigente Código Penal fue aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. El tiempo transcurrido desde entonces ha puesto de maniﬁesto que es preciso llevar a cabo su actualización para abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación. La iniciativa reformadora se ha planteado en distintos ámbitos. Ya en 1998 el Congreso de los Diputados aprobó una Resolución instando al Consejo General del Poder Judicial a estudiar la efectiva aplicación del Código Penal, detectando los problemas que la misma comportaba. El citado Consejo General rindió su informe el día 12 de julio de 1999 con el análisis de aquellos aspectos que han planteado mayor complejidad en la aplicación del nuevo Código. Asimismo, el Presidente del Gobierno, en su discurso de investidura ante el Congreso de los Diputados, celebrado el día 25 de abril de 2000, anunció la reforma del proceso penal, del sistema de penas y del control de su cumplimiento, y la intención del Gobierno de encomendar a una comisión técnica el correspondiente estudio previo. En cumplimiento de este compromiso ante la Cámara, se constituyó, por Orden del Ministro de Justicia de 14 de julio de 2000, una Comisión Técnica de Reforma del Sistema de Penas en el seno del Ministerio de Justicia, para realizar un estudio sobre el sistema de penas contenido en el Código Penal, su grado de aplicación y eﬁcacia, y la formulación, en su caso, de una propuesta de reforma legal. La propuesta elevada por dicha Comisión Técnica fundamenta muchas de las reformas del articulado del Código Penal que se contienen en esta Ley Orgánica. Junto a esta propuesta, que tiene por objeto, esencialmente, el régimen de penas y su aplicación, la reforma del Código Penal pretende la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas ﬁguras delictivas, en los términos que se desprenden de las diferentes propuestas parlamentarias y de acuerdo con las más acuciantes preocupaciones sociales, con el ﬁn de conseguir que el ordenamiento penal dé una respuesta efectiva a la realidad delictiva actual. Las reformas del Código Penal que se contienen en esta Ley Orgánica se han abordado en el marco de una revisión parcial, pero sistemática y coherente, del actual Código Penal. Por ello, se ha respetado la estructura y los principios del mismo, la unidad y el sistema del Código Penal de 1995. Por ello, las modiﬁcaciones operadas en un importante número de artículos responden exclusivamente a la inclusión de determinadas novedades de carácter técnico como son la sustitución de las denominaciones en pesetas por euros, la inclusión de nuevas penas, la mejora de la sistemática, entre otras. 44 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 II Las reformas más destacables en la parte general del Código Penal son las siguientes: a. La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el ﬁn de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos. b. Se establece en cinco años la duración de la pena que permite distinguir entre la grave de prisión y la menos grave, con lo que se consigue una regulación armonizada con la distribución de competencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que la Audiencia Provincial conocerá de los delitos castigados con penas graves y los Juzgados de lo Penal de los delitos castigados con penas menos graves. c. Se suprime la pena de arresto de ﬁn de semana, cuya aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de prisión de corta duración —de tres meses en adelante en los delitos—, por la pena de trabajo en beneﬁcio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que se crea en esta Ley Orgánica. d. La pena de localización permanente es una importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología. La conﬁguración de esta pena permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios. En relación con su aplicación, se prevé que se cumpla en el domicilio o en otro lugar señalado por el Juez o Tribunal por un período de tiempo que no puede exceder de doce días, ya sean consecutivos o los ﬁnes de semana, si el Juez o Tribunal sentenciador lo considera más procedente. e. Se potencia y mejora sustantivamente la eﬁcacia de la pena de trabajos en beneﬁcio de la comunidad, no sólo por su aplicación a un mayor número de delitos y faltas, sino también por la incorporación al Código Penal del régimen jurídico de su incumplimiento. f. Se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la de prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneﬁcios penitenciarios o después de su cumplimiento. Se establecen por separado las tres modalidades existentes en la actualidad, con el ﬁn de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito: la prohibición de residir y acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas y la prohibición de comunicación con la víctima u otras personas. Y, por último, se mejora técnicamente para que sirva con más eﬁcacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica, estableciéndose la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la regulación de la medida de seguridad equivalente. g. Se introducen otras novedades como la ampliación de la duración máxima de la pena de privación del derecho a la tenencia de armas, que pasa de 10 a 15 años, o la aclaración de la pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor de modo que se especiﬁca que el condenado no podrá conducir ni vehículos ni ciclomotores cuando se le imponga dicha pena. h. Se modiﬁca el delito continuado, de modo que el autor de un delito o falta continuados podrá ser castigado con la pena en su mitad superior, como en la actualidad, pero pudiendo llegar a imponerse la pena en grado superior en su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias del delito. i. En relación con la suspensión de la ejecución, se introduce la novedad de excluir, a estos efectos, del conjunto de © LA LEY 45 Reformas del Código Penal de 1995 la pena o penas impuestas, la pena derivada del impago de la multa. j. Se introducen importantes medidas tendentes a favorecer la rehabilitación de aquellos que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de drogas, alcohol o sustancias psicotrópicas. Para ello, se permite obtener el beneﬁcio de la suspensión cuando las penas impuestas sean hasta de cinco años, y no sólo hasta tres como ocurría hasta el momento. Además, con objeto de que la medida sea eﬁcaz, se mejora el régimen de los requisitos que ha de cumplir el condenado, del tratamiento a que ha de someterse y de su supervisión periódica. De forma coordinada se prevé que, cuando esté próximo el vencimiento de la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial o de deshabituación, se comunique al ministerio ﬁscal para que inste, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la jurisdicción civil. k. En relación con la sustitución de las penas se incluye como novedad que, en el caso de que las penas no excedan de dos años en relación con los reos no habituales, puedan ser sustituidas por multa y trabajos en beneﬁcio de la comunidad, con la ﬁnalidad de potenciar la aplicación de esta última modalidad penológica y conseguir un claro efecto resocializador y reeducativo. l. Se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria. Asimismo, en los supuestos de tráﬁco de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se prevé la posibilidad de que si el delito se ha cometido a través de una sociedad u organización ésta, además de poder ser clausurada, suspendida en su actividad, disuelta o intervenida, pueda ser privada del derecho a obtener beneﬁcios ﬁscales y puedan ser sus bienes objeto de comiso. m. Se modiﬁca el ámbito y alcance del comiso, con el ﬁn de evitar que la comisión del delito pueda producir el más mínimo enriquecimiento para sus autores y partícipes, así como mejorar la represión de los delitos, en especial de narcotráﬁco y blanqueo de dinero. Para ello se extiende el comiso a los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado el delito así como a las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que éste los hubiera recibido legalmente de buena fe. También se incorpora el comiso de bienes por valor equivalente, así como se prevé la posibilidad de acordarlo por el Tribunal, incluso cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar exento de responsabilidad criminal. n. En relación con la multa se introducen diversas modiﬁcaciones, que tienen como principales objetivos su coordinación con la pena de prisión, su adaptación a la verdadera situación económica y familiar del condenado y su imposición atendiendo a la verdadera naturaleza del delito. Estas modiﬁcaciones respetan el modelo del Código Penal actual, tanto, en términos generales, en cuanto a los supuestos en que conﬁgura la multa como una alternativa a la prisión, como en cuanto a la proporcionalidad de dos días de multa por uno de prisión. ñ. Por último, se introducen determinadas reformas técnicas que afectan, entre otros, al concepto de reo habitual, a la extinción de responsabilidad criminal, a los plazos de prescripción de los delitos y a la cancelación de los antecedentes penales. III Por lo que se reﬁere a la reforma de la parte especial del Código Penal, las modiﬁcaciones pueden estructurarse en torno a dos categorías: aquellas que se reﬁeren a los criterios generales sobre la penalidad a imponer en cada caso, que son, principalmente, consecuencia de las anteriores modiﬁcaciones de la parte general, y aquellas que se reﬁeren a tipos delictuales nuevos. 46 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Las primeras se han introducido teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, coherencia y respeto a la sistemática que presiden esta reforma, teniendo en cuenta, en casos concretos, para imponer la penalidad correspondiente las circunstancias sociales, económicas y culturales. En cuanto a los delitos, cabe destacar las siguientes modiﬁcaciones: a. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se modiﬁcan para impedir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una especial gravedad. b. Respecto a los delitos relativos a la corrupción de menores, se ha abordado una importante reforma del delito de pornografía infantil, endureciendo las penas, mejorando la técnica en la descripción de las conductas e introduciendo tipos como la posesión para el propio uso del material pornográﬁco en el que se hayan utilizado menores o incapaces o los supuestos de la nominada pornografía infantil virtual. c. En los delitos de injurias y calumnias contra funcionario público o autoridad administrativa o agente de la misma se ha establecido, de acuerdo con un importante sector de la doctrina, que puedan ser perseguidas de oﬁcio cuando sea sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. d. Los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de ﬁliación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínﬁma gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico. e. Los delitos contra la propiedad intelectual e industrial son objeto de una agravación de la pena y, en todo caso, de la mejora técnica de su tipiﬁcación, de acuerdo con la realidad social, la conﬁguración del tipo delictivo y su repercusión en la vida económica y social. Por ello, desaparece también el requisito de la persecución de estos delitos a instancia de la víctima, de modo que a partir de ahora podrán perseguirse de oﬁcio. f. Se incorporan las ﬁguras delictivas relacionadas con el acceso a los servicios de radiodifusión sonora o televisiva o servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, haciendo una minuciosa regulación de las conductas que atentan directa y gravemente contra la prestación de estos servicios, y castigando la manipulación de los equipos de telecomunicación, como en el caso de los teléfonos móviles. Con ello se trata de dar respuesta a los fenómenos delictivos surgidos en torno al fenómeno de la incorporación masiva de las tecnologías de la información y de la comunicación a todos los sectores sociales. g. Se realizan determinadas modiﬁcaciones en los tipos delictivos que afectan al medio ambiente, bienes jurídicos especialmente protegidos y objeto de una creciente preocupación social. h. El maltrato de animales domésticos se conﬁgura como delito cuando la conducta sea grave, manteniéndose la falta únicamente para los supuestos leves. Asimismo, se introduce como falta el abandono de animales. i. Los delitos contra la salud pública han sido objeto de una mejora técnica, modiﬁcándose su descripción, la determinación de los distintos supuestos agravados y atenuados, con sus correspondientes consecuencias en la pena, y la ampliación del alcance de la ﬁgura del comiso. Se amplía sensiblemente la proyección de la responsabilidad penal sobre las personas jurídicas y se establece un agravamiento de la pena cuando las conductas tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades, así como cuando el culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. j. Las alteraciones del orden con ocasión de la celebración de eventos o espectáculos con asistencia de un gran número de personas son objeto de una especial atención, estableciéndose tipos especíﬁcos y previéndose la imposición de la pena de privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma naturaleza de aquellos en los que hubiera intervenido el condenado, por un tiempo © LA LEY 47 Reformas del Código Penal de 1995 superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta. k. Se deﬁnen y regulan los delitos que permiten coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional. l. En materia de faltas la reforma ha tenido por objeto, principalmente, sustituir la desaparecida pena de arresto de ﬁn de semana. Como ya se ha dicho, esta sustitución se ha realizado mediante la nueva pena de localización permanente, que tiene su origen en el antiguo arresto domiciliario, la pena de realización de trabajos para la comunidad y la pena de prisión de corta duración. m. Se establece, como se ha señalado, una falta de maltrato de animales cuando la conducta fuese muy leve y no tuviese las consecuencias previstas para el delito. Lo mismo ocurre en relación con la perturbación del orden en los actos públicos o espectáculos deportivos o culturales y con determinadas conductas leves contrarias al medio ambiente. Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros A todos los que la presente vieren y entendieren Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I El Plan de lucha contra la delincuencia, presentado por el Gobierno el día 12 de septiembre de 2002, contemplaba un conjunto de actuaciones que incluían medidas tanto organizativas como legislativas. Entre estas últimas se ponía un especial acento en las medidas dirigidas a fortalecer la seguridad ciudadana, combatir la violencia doméstica y favorecer la integración social de los extranjeros. Esta Ley Orgánica viene a completar el conjunto de medidas legislativas que sirven de desarrollo a dicho plan y, por ello, no debe considerarse aisladamente, sino en el conjunto de iniciativas del Gobierno para mejorar la protección de los derechos de los ciudadanos, especialmente frente a las agresiones de la delincuencia. Alcanzar estos objetivos exige abordar una serie de reformas en las materias mencionadas para lograr un perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, cuyos elementos esenciales se exponen a continuación. II La realidad social ha puesto de maniﬁesto que uno de los principales problemas a los que tiene que dar respuesta el ordenamiento jurídico penal es el de la delincuencia que reiteradamente comete sus acciones, o lo que es lo mismo, la delincuencia profesionalizada. Son numerosos los ejemplos de aquellos que cometen pequeños delitos en un gran número de ocasiones, delitos que debido a su cuantía individualizada no obtienen una respuesta penal adecuada. El presente texto establece, en primer lugar, medidas dirigidas a dar una respuesta adecuada a aquellos supuestos en que los autores ya han sido condenados por la realización de actividades 48 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 delictivas, a través de la aplicación de la agravante de reincidencia, en este caso cualiﬁcada por el número de delitos cometidos, siguiendo un criterio ya establecido en nuestra doctrina y en nuestros textos legales. Se introduce, por tanto, una nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando se dé la cualiﬁcación de haber sido el imputado condenado ejecutoriamente por tres delitos, permitiéndose, en este caso, elevar la pena en grado. Dicha circunstancia de agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de pena impuesta en las condiciones precedentes y el número de éstas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico producido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado. Por otra parte, se recogen medidas dirigidas a mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y condenados. Así, los arts. 147, respecto a las lesiones; 234, respecto al hurto, y 244, respecto a la sustracción de vehículos, establecen una pena de delito para la reiteración en la comisión de faltas, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un año, y en el caso de los hurtos o sustracción de vehículos de motor el montante acumulado supere el mínimo exigido para el delito. III El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos. Por ello, los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención, para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos. También se ha incrementado de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido. En esta línea, en primer lugar, las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el art. 617. En segundo lugar, respecto a los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dota de una mejor sistemática, se amplía el círculo de sus posibles víctimas, se impone, en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se abre la posibilidad de que el Juez o Tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. IV Nuestro ordenamiento jurídico proporciona una adecuada respuesta y protección a los extranjeros que residen legalmente en España. Sin embargo, también es cierto que la experiencia © LA LEY 49 Reformas del Código Penal de 1995 acumulada frente a un fenómeno cada vez más importante exige abordar reformas desde diversas perspectivas: La respuesta penal frente a los extranjeros no residentes legalmente en España que cometen delitos. Se introducen cambios en los apartados 1, 2 y 3 del art. 89, en coherencia con la reforma de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para dar adecuado cauce a que el Juez Penal acuerde la sustitución de la pena impuesta al extranjero no residente legalmente en España que ha cometido un delito, por su expulsión. En concreto, se establece que, en el caso de extranjeros que, además de no ser residentes legalmente en España, cometan un delito castigado con pena de prisión inferior a seis años, la regla general sea la sustitución de la pena por la expulsión. Si la pena de prisión es igual o superior a seis años, una vez que cumpla en España las tres cuartas partes de la condena o alcance el tercer grado de tratamiento penitenciario, se acordará, también como regla general, la expulsión. De esta forma se logra una mayor eﬁcacia en la medida de expulsión, medida que, no podemos olvidar, se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido. En deﬁnitiva, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto. Paralelamente se reforma el art. 108 del Código Penal para establecer, con carácter general, la expulsión de los extranjeros no residentes legalmente en España en sustitución de las medidas de seguridad aplicadas por el Juez o Tribunal a consecuencia de la comisión de un delito. La respuesta penal frente a las nuevas formas de delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus delitos. La modiﬁcación de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (y la necesaria adaptación técnica a los mismos del 188) tienen como ﬁnalidad combatir el tráﬁco ilegal de personas, que impide la integración de los extranjeros en el país de destino. La Unión Europea ha desplegado un notable esfuerzo en este sentido, ya que el Tratado establece, entre los objetivos atribuidos a la Unión, la lucha contra la trata de seres humanos, aproximando cuando proceda las normas de Derecho penal de los Estados miembros. La prioridad de esta acción se recordó en el Consejo Europeo de Tampere, y se ha concretado en las recientes iniciativas del Consejo para establecer un marco penal común de ámbito europeo relativo a la lucha contra la trata de seres humanos y a la lucha contra la inmigración clandestina. Nuestro ordenamiento jurídico ya recogía medidas para combatir este tipo de delincuencia, realizando la presente reforma una tarea de consolidación y perfeccionamiento de las mismas. El nuevo texto contiene un importante aumento de la penalidad al respecto, estableciendo que el tráﬁco ilegal de personas —con independencia de que sean o no trabajadores— será castigado con prisión de cuatro a ocho años. Con ello, los umbrales de penas resultantes satisfacen plenamente los objetivos de armonización que se contienen en la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares. En aras a una efectiva protección de las personas mediante la prevención de este tipo de conductas, se agravan las penas cuando el tráﬁco ilegal, entre otros supuestos, ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, o la víctima sea menor de edad o incapaz. Por último, se ha incluido en el art. 318 la posibilidad de que los Jueces o Tribunales impongan alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 del Código Penal. La existencia de formas delictivas surgidas de prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico. Por otro lado, la reforma se plantea desde el reconocimiento de que con la integra50 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 ción social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que el ordenamiento debe dar adecuada respuesta. Así, como novedad igualmente reseñable, se tipiﬁca el delito de mutilación genital o ablación. Y ello porque la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima ﬁrmeza, sin que pueda en absoluto justiﬁcarse por razones pretendidamente religiosas o culturales. Esta reforma ya había sido planteada en el seno de las Cortes a través de una proposición de ley que pretendía introducir una cláusula interpretativa sobre la represión de la mutilación genital femenina. En la actual reforma se modiﬁca el art. 149 del Código Penal, mencionando expresamente en su nuevo apartado 2 la mutilación genital, en cualquiera de sus manifestaciones, como una conducta encuadrable entre las lesiones de dicho artículo, castigadas con prisión de seis a 12 años. Se prevé, además, que, si la víctima fuera menor de edad o incapaz, se aplicará la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, si el Juez lo estima adecuado al interés del menor. En la mayoría de las ocasiones, son los padres o familiares directos de la víctima quienes la obligan a someterse a este tipo de mutilaciones aberrantes, por lo cual la inhabilitación especial resulta absolutamente necesaria para combatir estas conductas y proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones. La adecuación de las instituciones civiles a las nuevas culturas que conviven en nuestro país. Con el objetivo de mejorar la integración social de los inmigrantes en España y de garantizar que disfrutan de semejantes derechos a los nacionales, se aborda una reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio para garantizar la protección de la mujer frente a nuevas realidades sociales que aparecen con el fenómeno de la inmigración. En concreto, se modiﬁca, siguiendo los trabajos realizados por la Comisión General de Codiﬁcación, el art. 107 del Código Civil para solventar los problemas que encuentran ciertas mujeres extranjeras, fundamentalmente de origen musulmán, que solicitan la separación o el divorcio. El interés de una persona de lograr la separación o el divorcio, por ser expresión de su autonomía personal, debe primar sobre el criterio que supone la aplicación de la Ley nacional. Y sucede que, en estos casos, la aplicación de la Ley nacional común de los cónyuges diﬁculta el acceso a la separación y al divorcio de determinadas personas residentes en España. Para ello, se reforma el art. 107 del Código Civil estableciendo que se aplicará la Ley española cuando uno de los cónyuges sea español o residente en España, con preferencia a la Ley que fuera aplicable si esta última no reconociera la separación o el divorcio, o lo hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden público. Por último, la adaptación de la Ley de extranjería a la realidad delictiva y procesal existente. Esta Ley Orgánica reforma también la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ya fue modiﬁcada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, para mejorar el régimen jurídico de entrada y permanencia en territorio español de los extranjeros. Se trata ahora, mediante la reforma de los apartados 4 y 7 del art. 57 y del art. 62.1, de mejorar la regulación actual en materia de expulsión para lograr una coordinación adecuada cuando se produce la tramitación simultánea de procedimientos administrativo y penal. Con la nueva redacción del apartado 4 del art. 57 se mejora el texto actual, aclarando que la expulsión, además de conllevar en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado, implicará también el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Igualmente, esta Ley Orgánica, al modiﬁcar el art. 57.7 de la © LA LEY 51 Reformas del Código Penal de 1995 Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, trata de hacer frente a los problemas que se derivan de los supuestos en que los extranjeros se encuentran sujetos a uno o varios procesos penales. La solución que se adopta consiste en prever que cuando un extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta castigado con una pena privativa de libertad inferior a seis años, si existe orden de expulsión debidamente dictada, se autorice judicialmente la expulsión. La nueva redacción del art. 57.7 establece un procedimiento especialmente ágil y urgente para ello. En él, la autoridad gubernativa solicita la autorización judicial para llevar a cabo la expulsión acordada en un expediente administrativo cuando el extranjero se encuentre incurso en un procedimiento penal. El plazo para dictar dicha resolución judicial es muy breve, pues no podrá pasar de los tres días. Con ello se garantiza la eﬁcacia de la orden de expulsión incluso en los supuestos de coincidencia con procesos penales. También se prevé el modo de actuar cuando sean varios los órganos judiciales que están conociendo procesos penales contra un mismo ciudadano extranjero. En este caso, como es lógico, se impone a la autoridad gubernativa el deber de solicitar la autorización de la expulsión a todos esos órganos jurisdiccionales. Por último, esta reforma también mejora la regulación de la resolución judicial que dispone el ingreso del extranjero en un centro de internamiento. Con ella se trata de garantizar que las resoluciones administrativas o judiciales de expulsión no queden sin efecto por la imposibilidad de hallar al extranjero. DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Carácter de esta Ley. El artículo tercero de esta Ley tiene carácter ordinario y se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, conforme al art. 149.1.8 de la Constitución. DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas A todos los que la presente vieren y entendieren Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I La Constitución, en sus arts. 9.3 y 25, establece los principios de legalidad y tipicidad como fundamentos del ordenamiento jurídico penal, principios que la jurisprudencia del Tribunal 52 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Constitucional ha concretado y desarrollado de manera muy clara. Ambos principios tienen como ﬁnalidad garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, a la que hace expresa mención también el art. 9.3 de la Constitución. De acuerdo con ellos, el ciudadano tiene derecho a saber con certeza jurídica qué es delito o falta y qué no lo es. El mismo derecho tiene a saber cuál es la pena que le corresponde a la acción tipiﬁcada en la norma penal como delito o falta. Consecuencia lógica de estos derechos y exigencia necesaria del principio de seguridad jurídica que rige nuestro ordenamiento, es el derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber, en deﬁnitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta. La realidad diaria y la experiencia ponen de maniﬁesto cómo en el cumplimiento de las penas existen amplios ámbitos de discrecionalidad, ámbitos variables en los que resulta oportuno, según la mejor doctrina, establecer reglas para hacer un pronóstico más certero de la pena a cumplir. Esta Ley Orgánica se dirige a perfeccionar el ordenamiento jurídico con el ﬁn de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia, siempre desde el escrupuloso respeto a los principios contenidos en el art. 25 de la Constitución. II Pero, además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado autorizada doctrina penal, el mayor freno de los delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. La sociedad demanda una protección más eﬁcaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad, protección que el Estado de Derecho no sólo puede sino que tiene la obligación de proporcionar. La ﬂexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneﬁcios penitenciarios tienen su razón de ser en el ﬁn de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un ﬁn bien distinto. III En primer lugar, se reforma el art. 36 del Código Penal para introducir en nuestro ordenamiento el conocido como período de seguridad en otros derechos europeos, el cual, en síntesis, signiﬁca que en determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podrá acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta. © LA LEY 53 Reformas del Código Penal de 1995 Esta reforma procede de las propuestas elevadas por la comisión técnica para el estudio de la reforma del sistema de penas. Se considera necesaria la introducción de esta ﬁgura en nuestro ordenamiento penal, que sirve de puente entre este ordenamiento y el penitenciario, ya que, a la hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su adecuación a los ﬁnes de prevención general y especial, no pueden hacerse propuestas al margen de la legislación penitenciaria. En efecto, el sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista por el Código Penal y ﬁjada en la Sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida. A ﬁn de resolver esta situación, al menos en lo tocante a los delitos de mayor gravedad, se establece en el art. 36 del Código Penal la precisión de que, cuando se imponga una pena de prisión superior a cinco años, el condenado no podrá ser clasiﬁcado en el tercer grado hasta haber cumplido la mitad de la pena impuesta. Ello no obstante, se introduce la previsión de que el Juez de vigilancia podrá acordar bien su mantenimiento, bien la aplicación del régimen general de cumplimiento. IV En segundo lugar, se reforma el art. 76 del Código Penal para modiﬁcar el límite máximo de cumplimiento de las penas elevándolo a 40 años para los supuestos en que se cometan dos o más delitos de terrorismo, estando alguno de ellos castigado con pena de prisión superior a 20 años, lo que encaja en los casos en que se cometen atentados terroristas causando la muerte de personas. Igualmente se eleva a 40 años el límite máximo de cumplimiento de las penas en los supuestos de que se hayan cometido dos o más delitos de especial gravedad, castigados por la ley con más de 20 años de prisión. La reforma supone ampliar el límite máximo de cumplimiento de penas a 40 años, desde el respeto escrupuloso al principio de que el cumplimiento de todas las penas correspondientes a todos los delitos cometidos por el mismo autor podría privar en algunos supuestos de efectos a los principios constitucionales de cumplimiento de las penas. Sin embargo, también es cierto que existen determinados delitos que por su especial gravedad, la naturaleza del bien jurídico lesionado, la reincidencia con que los cometen sus autores, así como por el hecho de que puedan llevarse a cabo por bandas organizadas con el único ﬁn de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública o atemorizar con estos ﬁnes a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, exigen una respuesta más contundente del ordenamiento jurídico penal. Más aún cuando, en la práctica, las reglas que el Código Penal estableció con el ﬁn constitucional de dar cumplimiento a principios generales del ordenamiento jurídico penal se están utilizando, precisamente, para vulnerar dichos principios, convirtiéndose en instrumentos que los terroristas utilizan en su beneﬁcio en su constante vulneración de las reglas y principios del Estado de Derecho. 54 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 V La Ley reforma el art. 78 del Código Penal para que los beneﬁcios penitenciarios, los permisos de salida, la clasiﬁcación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crímenes especialmente graves se reﬁeran siempre a la totalidad de las penas impuestas en las Sentencias. Se trata de activar una respuesta penal más efectiva frente a los autores de crímenes muy graves, que además han cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites máximos señalados por el art. 76 del Código Penal (25, 30 ó 40 años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) y siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a entrar en juego estos límites máximos, debe mantenerse plenamente la facultad decisoria del Juez o Tribunal ya señalada al principio. Con esta regla, y frente a supuestos de condenas a 100, 200 ó 300 años, el delincuente cumplirá en la práctica de forma íntegra y efectiva el límite máximo de condena. Además, se incorporan igualmente los períodos mínimos de cumplimiento efectivo de las condenas que permitirían acceder a los beneﬁcios penitenciarios, siempre que concurran las condiciones que con carácter general se precisan en la ley. En los casos de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el Juez de Vigilancia penitenciaria podrá acordar la concesión de un tercer grado cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena impuesta, y podrá acordar la concesión de la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del mencionado límite. VI Se modiﬁcan, igualmente, en el Código Penal los arts. 90 y 91 relativos a la libertad condicional. Con esta modiﬁcación se trata de mejorar técnicamente los supuestos de otorgamiento de dicha libertad condicional y su adaptación a las distintas modalidades delictivas. Así, se refuerza la necesidad de valorar en su conjunto todas las circunstancias a las que hace referencia el artículo antes de adoptar la decisión de conceder la libertad condicional. De este modo, el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena no es el único requisito determinante, sino que debe ser valorado junto con las demás circunstancias contempladas en el precepto. Igualmente, se introduce el criterio de la satisfacción de las responsabilidades civiles en los supuestos y en los términos previstos en la Ley Orgánica General Penitenciaria. Por último, también se explicitan las circunstancias que deben considerarse a la hora de conceder la libertad condicional en los casos de delitos de terrorismo y criminalidad organizada. Con todo ello se consigue dotar de una mayor seguridad jurídica a la virtualidad de este beneﬁcio penitenciario. Asimismo, se modiﬁca el art. 93 del Código Penal, con el ﬁn de que en caso de incumplimiento de las condiciones y reglas de conducta que permitieron obtener la libertad condicional, cuando se trate de delitos de terrorismo, el penado cumpla el tiempo que reste del cumplimiento de condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional. © LA LEY 55 Reformas del Código Penal de 1995 VII Se introduce un nuevo apartado en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se establece el efecto suspensivo del recurso contra resoluciones en materia de clasiﬁcación de penados o concesión de libertad provisional para evitar la posibilidad de que la excarcelación se produzca sin la intervención del órgano jurisdiccional ad quem, en los casos de delitos graves, para evitar que una excarcelación inmediata por una decisión de libertad condicional haga ineﬁcaz la resolución que en virtud de un recurso de apelación pueda dictarse. No se desconoce con esta previsión la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eﬁcacia inmediata de las resoluciones que acuerdan la libertad provisional. Sin embargo, el supuesto normado es distinto, pues no se parte de una situación de libertad que ha quedado interrumpida por una decisión judicial que no ha recaído sobre el fondo, sino de una situación de cumplimiento de pena por resolución judicial de condena que puede verse interrumpida por un cambio en el régimen de aplicación de la pena. La diferencia es que en este caso la falta de libertad es la consecuencia inherente a la pena impuesta y la libertad supone una excarcelación anticipada como consecuencia de una progresión de grado o un acuerdo de libertad condicional. Por otro lado, con el ﬁn de asegurar que el efecto suspensivo del recurso dure lo menos posible, se prevé que el órgano ad quem pueda pronunciarse sobre la puesta en libertad y que la tramitación del recurso sea preferente y urgente. VIII En la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, se introducen dos nuevos apartados en el art. 72, en cuya virtud la clasiﬁcación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por la ley, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito y que muestre signos inequívocos de haber abandonado la actividad terrorista, colaborando activamente con las autoridades en la lucha contra el terrorismo. El primer apartado exige la satisfacción de la responsabilidad civil como requisito para alcanzar el tercer grado, teniendo en cuenta que el pronóstico favorable de reinserción social que preside la concesión de este grado de tratamiento debe considerar la conducta efectivamente observada por el penado en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales, así como las garantías de que las satisfaga con el patrimonio que pudiese llegar a adquirir en tanto no haya satisfecho su responsabilidad. Esta exigencia se justiﬁca plenamente en aquellos delitos que han permitido al culpable obtener un importante enriquecimiento ilícito y no se satisfacen las responsabilidades pecuniarias ﬁjadas en Sentencia a causa de haber ocultado el penado su patrimonio. Por ello, se aplicará esta norma, singularmente, cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas, por delitos contra los derechos de los trabajadores, por delitos de terrorismo, por delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, así como delitos contra la Administración Pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal. En el segundo apartado, la clasiﬁcación en el tercer grado penitenciario en el caso de penados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales exige que 56 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 los terroristas hayan satisfecho su responsabilidad civil en los términos del apartado anterior, así como que hayan abandonado la actividad terrorista y hayan colaborado activamente con las autoridades para la obtención de pruebas o la identiﬁcación de otros terroristas, en los términos previstos en la Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo. IX Dentro de la misma ﬁlosofía de garantizar la seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de las Sentencias penales, se reforma el art. 989 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dotar a la Administración de Justicia de más medios legales que le permitan una eﬁcaz ejecución de las Sentencias. A tal ﬁn, los Jueces y Tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las haciendas forales las actuaciones de investigación patrimonial necesarias para poner de maniﬁesto las rentas y el patrimonio presentes y que vaya adquiriendo en el futuro el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en Sentencia. X Por último, mediante la Disposición Transitoria Única, la Ley establece que los criterios objetivos de acceso a los beneﬁcios penitenciarios se apliquen a quienes cumplen en el momento de su entrada en vigor penas de prisión por delitos de terrorismo sin que se modiﬁquen, en estos casos, los plazos y demás condiciones por las que hasta ese momento se regían las condiciones de dichos beneﬁcios. DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA. Lo dispuesto, conforme a esta Ley, en los arts. 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el art. 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasiﬁcación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena. DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Naturaleza de esta Ley. Esta Ley tiene carácter de Ley Orgánica, salvo el artículo cuarto que modiﬁca la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oﬁcial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. © LA LEY 57 Reformas del Código Penal de 1995 III. RELACIÓN DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 MODIFICADOS Y ADICIONADOS CON INDICACIÓN DE LA CORRESPONDIENTE REFORMA Art. 19 Art. 23 Art. 31 Art. 33 Art. 35 Art. 36 Art. 37 Art. 39 Art. 40 Art. 42 Art. 46 Art. 47 Art. 48 Art. 49 Art. 50 Art. 51 Art. 52 Art. 53 Art. 56 Art. 57 Art. 58 Art. 61 Art. 65 Art. 66 Art. 68 Art. 69 Art. 70 Art. 71 Art. 72 Art. 74 Art. 76 Art. 78 Art. 80 Art. 81 Art. 82 Art. 83 Art. 84 Art. 85 Art. 87 58 Disposición Final Séptima LO 5/2000 LO 11/2003 LO 15/2003 LL.OO. 14/1999 y 15/2003 LO 15/2003 LL.OO. 7 y 15/2003 LO 15/2003 LL.OO. 14/1999 y 15/2003 LL.OO. 7/2000 y 15/2003 LO 15/2003 “ “ LO 15/2007 LL.OO. 14/1999 y 15/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LL.OO. 11 y 14/1999 y 15/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ LO 11/2003 LO 15/2003 Disposición Final Séptima LO 5/2000 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ LO 7/2003 “ “ LO 15/2003 LL.OO. 11/1999 y 15/2003 LO 15/2003 LL.OO. 14/1999, 15/2003 y 1/2004 LO 15/2003 y 1/2004 LO 15/2003 “ “ © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Art. 88 Art. 89 Art. 90 Art. 91 Art. 92 Art. 93 Art. 94 Art. 95 Art. 96 Art. 97 Art. 99 Art. 100 Art. 104 Art. 105 Art. 108 Art. 127 Art. 129 Art. 130 Art. 131 Art. 132 Art. 133 Art. 136 Art. 146 Art. 147 Art. 148 Art. 149 Art. 152 Art. 153 Art. 154 Art. 158 Art. 160 Art. 161 Art. 162 Art. 170 Art. 171 Art. 172 Art. 173 Art. 174 Art. 178 Art. 179 Art. 180 Art. 181 © LA LEY LO 15/2003 y 1/2004 Disposición Adicional Segunda LL.OO. 8/2000, y 11/2003 LO 7/2003 “ “ LO 15/2003 LO 7/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LL.OO. 11 y 14/1999 y 15/2003 LO 11/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ LL.OO. 11 y 14/1999 y 15/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ LL.OO. 11 y 15/2003 y LO 1/2004 LO 11/2003 LO 15/2003 LL.OO. 14/1999, 11/2003 y 1/2004 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ LL.OO. 2/1998 y 15/2003 LL.OO. 15/2003 y 1/2004 “ “ LO 11/2003 LO 15/1999 LO 11/1999 LL.OO. 11/1999 y 15/2003 LO 11/1999 “ “ 59 Reformas del Código Penal de 1995 Art. 182 Art. 183 Art. 184 Art. 185 Art. 186 Art. 187 Art. 188 Art. 189 Art. 190 Art. 195 Art. 206 Art. 215 Art. 221 Art. 224 Art. 225 Art. 225 bis Art. 226 Art. 227 Art. 234 Art. 236 Art. 244 Art. 246 Art. 247 Art. 248 Art. 249 Art. 252 Art. 253 Art. 254 Art. 255 Art. 256 Art. 259 Art. 260 Art. 261 Art. 262 Art. 263 Art. 266 Art. 267 Art. 270 Art. 271 Art. 273 Art. 274 Art. 276 60 LL.OO. 11/1999 y 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ LO 11/1999 LL.OO. 11/1999 y 11/2003 LL.OO. 11/1999 y 15/2003 LO 11/1999 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ LO 9/2002 LO 15/2003 LO 9/2002 LO 15/2003 “ “ LL.OO. 11 y 15/2003 LO 15/2003 LL.OO. 11 y 15/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LO 7/2000 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Art. 282 Art. 284 Art. 285 Art. 286 Art. 287 Art. 289 Art. 298 Art. 299 Art. 301 Art. 302 Art. 305 Art. 306 Art. 307 Art. 308 Art. 309 Art. 310 Art. 312 Art. 314 Art. 318 Art. 318 bis Art. 324 Art. 325 Art. 328 Art. 332 Art. 333 Art. 334 Art. 335 Art. 336 Art. 337 Art. 346 Art. 348 Art. 351 Art. 361 bis Art. 369 Art. 370 Art. 371 Art. 374 Art. 376 Art. 379 Art. 380 Art. 381 Art. 382 © LA LEY “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ Disposición Final Primera LO 4/2000 LO 15/2003 LO 11/2003 Disposición Final Segunda LL.OO. 4/2000 y 11/2003 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LL.OO. 7/2000 y 15/2003 LO 4/2005 LO 7/2000 LO 7/2006, 21 noviembre LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ LO 15/2007 LL.OO 15/2003 y 15/2007 LL.OO 15/2003 y 15/2007 LL.OO 15/2003 y 15/2007 61 Reformas del Código Penal de 1995 Art. 383 Art. 384 Art. 385 Art. 386 Art. 387 Art. 389 Art. 432 Art. 443 Art. 444 Art. 445 Art. 445 bis Art. 451 Art. 461 Art. 463 Art. 468 Art. 471 bis Art. 502 Art. 504 Art. 505 Art. 506 bis Art. 514 Art. 515 Art. 517 Art. 518 Art. 521 bis Art. 524 Art. 526 Art. 527 Art. 528 Art. 551 Art. 557 Art. 558 Art. 561 Art. 566 Art. 567 Art. 570 Art. 576 bis Art. 577 Art. 578 Art. 579 Art. 604 Art. 607 bis 62 LL.OO 15/2003 y 15/2007 LL.OO 15/2003 y 15/2007 LL.OO 15/2003 y 15/2007 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LO 3/2000 LO 15/2003 “ “ “ “ LL.OO. 15/2003 y 1/2004 LO 15/2003 “ “ LO 7/2000 LL.OO. 7/2000 y 1/2003 LO 20/2003, suprimido por LO 2/2005 LL.OO. 2/1998 y 15/2003 Disposición Final Tercera LL.OO. 4/2000, y 11 y 15/2003 Disposición Final Tercera LO 4/2000 “ “ LO 20/2003, suprimido por LO 2/2005 LO 15/2003 “ “ LL.OO. 7/1998 y 3/2002 LO 7/1998 LO 7/2000 LO 15/2003 “ “ “ “ LL.OO. 2/2000 y 15/2003 “ “ LO 15/2003 LO 20/2000, suprimido por LO 2/2005 LO 7/2000 “ “ “ “ LL.OO. 7/1998 y 3/2002 LO 15/2003 © LA LEY Reformas del Código Penal de 1995 Art. 608 Art. 610 Art. 611 Art. 612 Art. 613 Art. 614 bis Art. 615 bis Art. 616 bis Art. 617 Art. 618 Art. 620 Art. 621 Art. 622 Art. 623 Art. 624 Art. 625 Art. 626 Art. 627 Art. 628 Art. 629 Art. 630 Art. 631 Art. 632 Art. 633 Art. 635 Art. 636 Art. 637 DT Duodécima © LA LEY “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ LL.OO. 11 y 14/1999 y 11 y 15/2003 LO 15/2003 LL.OO. 14/1999, 15/2003 y 1/2004 LO 15/2003 LO 9/2002 LO 15/2003 “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ “ Disposición Final Quinta LO 5/2000 63 CÓDIGO PENAL § 1. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal § 1. LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL (BOE de 24 de noviembre de 1995; c.e. BOE de 2 de marzo de 1996) E. de M. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Si se ha llegado a deﬁnir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fácilmente la importancia del Código Penal en cualquier sociedad civilizada. El Código Penal deﬁne los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de «Constitución negativa». El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar. En nuestro país, sin embargo, pese a las profundas modiﬁcaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse su núcleo básico, del pasado siglo. La necesidad de su reforma no puede, pues, discutirse. A partir de los distintos intentos de reforma llevados a cabo desde la instauración del régimen democrático, el Gobierno ha elaborado el Proyecto que somete a la discusión y aprobación de las Cámaras. Debe, por ello, exponer, siquiera sea de modo sucinto, los criterios en que se inspira, aunque éstos puedan deducirse con facilidad de la lectura de su texto. El eje de dichos criterios ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales. Los cambios que introduce en esa dirección el presente proyecto son innumerables, pero merece la pena destacar algunos. En primer lugar, se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución (LA LEY 2500/1978) le asigna. El sistema que se propone simpliﬁca, de una parte, la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de días-multa y añade los trabajos en beneﬁcio de la comunidad. © LA LEY 67 E. de M. § 1. CÓDIGO PENAL En segundo lugar, se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, ﬁguras delictivas que han perdido su razón de ser. En el primer sentido, merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales; en el segundo, la desaparición de las ﬁguras complejas de robo con violencia e intimidación en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicación de las reglas generales. En tercer lugar, se ha dado especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales y se ha procurado diseñar con especial mesura el recurso al instrumento punitivo allí donde está en juego el ejercicio de cualquiera de ellos: sirva de ejemplo, de una parte, la tutela especíﬁca de la integridad moral y, de otra la nueva regulación de los delitos contra el honor. Al tutelar especíﬁcamente la integridad moral, se otorga al ciudadano una protección más fuerte frente a la tortura, y al conﬁgurar los delitos contra el honor del modo en que se propone, se otorga a la libertad de expresión toda la relevancia que puede y debe reconocerle un régimen democrático. En cuarto lugar, y en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se propone que las detenciones, entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensible e injustiﬁcadamente atenuados. En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitución a los poderes públicos. Cierto que no es el Código Penal el instrumento más importante para llevar a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regulaciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias. Además de las normas que otorgan una protección especíﬁca frente a las actividades tendentes a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto. Dejando el ámbito de los principios y descendiendo al de las técnicas de elaboración, el presente proyecto diﬁere de los anteriores en la pretensión de universalidad. Se venía operando con la idea de que el Código Penal constituyese una regulación completa del poder punitivo del Estado. La realización de esa idea partía ya de un déﬁcit, dada la importancia que en nuestro país reviste la potestad sancionadora de la Administración; pero, además, resultaba innecesaria y perturbadora. 68 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL E. de M. Innecesaria, porque la opción decimonónica a favor del Código Penal y en contra de las leyes especiales se basaba en el hecho innegable de que el legislador, al elaborar un Código, se hallaba constreñido, por razones externas de trascendencia social, a respetar los principios constitucionales, cosa que no ocurría, u ocurría en menor medida, en el caso de una ley particular. En el marco de un constitucionalismo ﬂexible, era ese un argumento de especial importancia para fundamentar la pretensión de universalidad absoluta del Código. Hoy, sin embargo, tanto el Código Penal como las leyes especiales se hallan jerárquicamente subordinados a la Constitución (LA LEY 2500/1978) y obligados a someterse a ella, no sólo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad. Consiguientemente, las leyes especiales no pueden suscitar la prevención que históricamente provocaban. Perturbadora, porque, aunque es innegable que un Código no merecería ese nombre si no contuviese la mayor parte de las normas penales y, desde luego los principios básicos informadores de toda la regulación, lo cierto es que hay materias que difícilmente pueden introducirse en él. Pues, si una pretensión relativa de universalidad es inherente a la idea de Código, también lo son las de estabilidad y ﬁjeza, y existen ámbitos en que, por la especial situación del resto del ordenamiento, o por la naturaleza misma de las cosas, esa estabilidad y ﬁjeza son imposibles. Tal es, por ejemplo, el caso de los delitos relativos al control de cambios. En ellos, la modiﬁcación constante de las condiciones económicas y del contexto normativo, en el que, quiérase o no, se integran tales delitos, aconseja situar las normas penales en dicho contexto y dejarlas fuera del Código: por lo demás, ésa es nuestra tradición, y no faltan, en los países de nuestro entorno, ejemplos caracterizados de un proceder semejante. Así pues, en ese y en otros parecidos, se ha optado por remitir a las correspondientes leyes especiales la regulación penal de las respectivas materias. La misma técnica se ha utilizado para las normas reguladoras de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo. En este caso, junto a razones semejantes a las anteriormente expuestas, podría argüirse que no se trata de normas incriminadoras, sino de normas que regulan supuestos de no incriminación. El Tribunal Constitucional exigió que, en la conﬁguración de dichos supuestos, se adoptasen garantías que no parecen propias de un Código Penal, sino más bien de otro tipo de norma. En la elaboración del proyecto se han tenido muy presentes las discusiones parlamentarias del de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina cientíﬁca. Se ha llevado a cabo desde la idea, profundamente sentida, de que el Código Penal ha de ser de todos y de que, por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que parezcan más razonables, esto es, por aquéllas que todo el mundo debería poder aceptar. No se pretende haber realizado una obra perfecta, sino, simplemente, una obra útil. El Gobierno no tiene aquí la última palabra, sino solamente la primera. Se limita, pues, con este proyecto, a pronunciarla, invitando a todas las fuerzas políticas y a todos los ciudadanos a colaborar en la tarea de su perfeccionamiento. Solamente si todos deseamos tener un Código Penal mejor y contribuimos a conseguirlo podrá lograrse un objetivo cuya importancia para la convivencia y el pacíﬁco disfrute de los derechos y libertades que la Constitución proclama difícilmente podría exagerarse. © LA LEY 69 Artículo 1 § 1. CÓDIGO PENAL TÍTULO PRELIMINAR DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Artículo 1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley. CONCORDANCIAS CE: arts. 1.1, 9.3, 25.1, 53.1 y 81.1. CC: arts. 1, 2, 4.2 y 8. CP: arts. 2 a 4, 6, 95 y ss., Disp. Adic. 1.ª, Disp. Trans. 1.ª, 2.ª, 10.ª y 11.ª y Disp. Derogatoria Única. CPM: arts. 1 y 4. LORPM: art. 43. LOGP: art. 2. RP: art. 3. DUDH: art. 11.2.º. PIDCP: art. 15. CEDH: art. 7 y Protocolo 7, art. 4. CDFUE: art. 49.1. LOPJ: arts. 1 a 5, 7, 9 y 23. LECrim.: arts. 1 y 990. Contenido del principio de legalidad El principio de legalidad en el ámbito jurídico penal opera en cuatro ámbitos generando especíﬁcas garantías: la garantía criminal propiamente dicha, que luego se comenta; la garantía penal que se reﬁere a la exclusiva imposición de las penas o medidas de seguridad previstas en el CP y leyes penales especiales; la garantía procesal, que exige una sentencia ﬁrme dictada conforme a las normas procesales para la imposición de dichas penas o medidas de seguridad, y la garantía penitenciaria (arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 10 CP, y concordantes) (STS de 20 de mayo de 1997 [LA LEY 6984/1997]). El legislador tiene el monopolio de la política criminal, teniendo en consecuencia la «potestad exclusiva del legislador para conﬁgurar los bienes protegidos, los comportamientos penales reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanción penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo» (SSTC 55/1996 de 28 de marzo [LA LEY 4318/1996], 161/1997 de 2 de octubre [LA LEY 10013/1997], 136/1999 de 20 de julio [LA LEY 9614/1999] y 127/2009 de 26 de mayo [LA LEY 76108/2009]), sin que el TC pueda ir más allá de constatar si se respetan los derechos fundamentales, en particular los dere70 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 1 chos a la legalidad penal (art. 25.1 CE, determinación y taxatividad de la descripción típica) y a la igualdad (art. 14 CE). Respecto a la desigualdad que se produce cuando la mujer en materia de violencia de género es discriminada positiva y proporcionadamente respecto al varón, se considera constitucional en atención a la superioridad de éste por razones físicas y culturales (SSTC 59/2008 de 14 de mayo [LA LEY 31895/2008], 80 a 83/2008 de 17 de julio [LA LEY 103542/2008], [LA LEY 103541/2008], [LA LEY 102303/2008], [LA LEY 103539/2008], 97, 98 y 100/2008 de 24 de julio [LA LEY 102305/2008], [LA LEY 102307/2008], [LA LEY 102301/2008,] 45/2009 de 19 de febrero [LA LEY 1887/2009] y 127/2009 de 26 de mayo [LA LEY 76108/2009]). Si el legislador tiene el monopolio de la política criminal y de crear la ley penal, los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal tienen el monopolio de aplicarla, efectuando el correspondiente juico de subsunción, sin que pueda el TC revisar la caliﬁcación jurídica de un hecho, si la conducta se integra perfectamente en el tipo penal (SSTC 76 y 258/2007 de 15 de abril y 18 de diciembre [LA LEY 14415/2007] [LA LEY 202068/2007] y 34/2009 de 9 de febrero [LA LEY 3096/2009]), pero sí resultaría afectado el derecho fundamental a la legalidad previsto en el art. 25.1 CE cuando sea «la subsunción de los hechos ajena al signiﬁcado de los términos de la norma aplicada» o cuando se trate de «aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o in discutiblemente extravagante— o axiológica —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios» (SSTC 76 y 258/2007 de 15 de abril y 18 de diciembre [LA LEY 14415/2007] [LA LEY 202068/2007], de las que son precedente las137/1997 de 21 de julio [LA LEY 9285/1997], 151/1997 29 de septiembre [LA LEY 10209/1997] y 232/1997, de 16 de diciembre [LA LEY 384/1998] y 189/1998 de 28 de septiembre [LA LEY 9333/1998], 125/2001 de 4 de junio [LA LEY 6088/2001] y 221/2001 de 31 de octubre [LA LEY 8782/2001], 123/2002 de 20 de junio [LA LEY 5840/2002] y 228/2002 de 9 de diciembre [LA LEY 10669/2003]), es decir, que sólo sí la subsunción se hace de modo irrazonable, bien por la interpretación de la norma, bien por el juicio de subsunción en sí, se conculca el mencionado derecho fundamental a la legalidad, al producirse una «condena sorpresiva» contraria a la seguridad jurídica y al monopolio del legislador, lo que se constata mediante el doble parámetro de racionalidad expresado: el metodológico por una parte (exégesis y subsunción acorde con la argumentación aceptada por la comunidad jurídica) y axiológica (aplicación del precepto penal según las pautas valorativas que informan el texto constitucional (SSTC 129/2008 de 27 de octubre [LA LEY 158310/2008] y 91/2009 de 20 de abril [LA LEY 40338/2009]). El principio de legalidad de los delitos, declarado en el apartado 1 de este artículo, supone en el fondo que toda conducta —comisiva u omisiva, activa o pasiva— sólo podrá ser caliﬁcada como delito si una lex scripta, praevia et certa la tipiﬁca como tal (SSTC 89/1983 de 2 de noviembre [LA LEY 41431-NS/0000], 127/1990 de 5 de julio [LA LEY 1512TC/1990], 111/1993 de 25 de marzo [LA LEY 2193-TC/1993], 137/1997 de 21 de julio [LA LEY 9285/1997], 142/1999 de 22 de julio [LA LEY 11090/1999], 127/2001 de 4 de junio [LA LEY 6091/2001], 113/2002 de 9 de mayo [LA LEY 4742/2002], 13/2003 de 28 de enero [LA LEY 10947/2003] y 38/2003 de 27 de febrero [LA LEY 1370/2003], y SSTS 343/1997 de 18 de marzo [LA LEY 4776/1997] 722/1997 de 22 de mayo [LA LEY 7711/1997] y 798/2007 de 1 de octubre [LA LEY 166012/2007] y A. de 2 de abril de 1997), certeza generadora de seguridad jurídica y que supone una estricta y precisa deﬁnición legal, también respecto al ám© LA LEY 71 Artículo 1 § 1. CÓDIGO PENAL bito espacial de vigencia de las normas penales (STC 75/1984 de 27 de junio [LA LEY 8941JF/0000] y SSTS 27 de diciembre de 1990 [LA LEY 42617-JF/0000], 28 de enero de 1993), obviando interpretaciones extensivas o analógicas (art. 4 CC) que sobrepasen el tenor literal (SSTC 145/2008 de 10 de noviembre [LA LEY 176059/2008] y 91/2009 de 20 de abril [LA LEY 40338/2009] y STS 554/2008 de 24 de septiembre [LA LEY 152139/2008]), precisando la STS 69/2009 de 26 de enero [LA LEY 2646/2009] que «la interpretación analógica prohibida es la que, sin estar cubierta por el sentido del texto legal, lo aplica a un hecho no comprendido en él». La exigencia de una lex certa supone pues que determine la conducta penalmente prohibida con taxatividad, tipicidad, determinación y certeza, lo que exige «normas concretas, precisas, claras e inteligibles» existiendo «derecho a no ser sancionado en aplicación de una disposición imprecisa, por lo que el déﬁcit de taxatividad (…) encuentra cauce idóneo para el recurso de amparo» (SSTC 34/1996 de 11 de marzo [LA LEY 3666/1996], 137 y 151/1997 de 21 de julio y 29 de septiembre [LA LEY 9285/1997] [LA LEY 10209/1997], 283/2006 de 9 de octubre [LA LEY 110541/2006] y 45/2009 de 19 de febrero [LA LEY 1887/2009]). No se incluye en el ámbito de la legalidad penal comentada la llamada legalidad extradicional establecida en el art. 13.3 de la Ley de extradición pasiva, que sólo afecta al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (SSTC 141/1998, de 29 de junio [LA LEY 8580/1998], 292/2005, de 10 de noviembre [LA LEY 1980/2005] y 30/2006, de 30 de enero [LA LEY 21867/2006]). Sí impide, en cambio, la garantía criminal la aplicación del derecho consuetudinario internacional sin una ley interna que lo conﬁgure como delito, sin que en cambio esté vetada en este ámbito la analogía de las normas procesales u orgánicas (STS 798/2007 de 1 de octubre, Caso Cilingo [LA LEY 166012/2007]). Esta exigencia de legalidad supone en la forma que la norma se contenga en una ley estatal (art. 149.1.6.ª CE), con rango de orgánica (art. 81 CE) al menos cuando se prevean penas privativas de libertad (SSTC 25/1984 de 23 de febrero [LA LEY 8592-JF/0000], 140/1986 de 11 de noviembre [LA LEY 686-TC/1987], 372/1993 de 13 de diciembre [LA LEY 2436-TC/1993] y 57/2005 de 26 de enero [LA LEY 20502/2005]). Incidencia en las leyes penales en blanco Pero esta reserva de ley orgánica no invalida la posibilidad de que la norma penal reenvíe a otras normas no penales (elementos jurídico normativos del tipo penal o leyes penales en blanco), que no tengan tal carácter orgánico o que incluso sean de rango inferior a la ley o provengan de las comunidades autónomas, siempre y cuando el reenvío a la norma extrapenal sea expreso y necesario para la protección del bien jurídico, y la norma penal contenga «el núcleo esencial de la prohibición» además de la pena imponible, procedimiento de complementación de las circunstancias de la conducta típica que incrementa la certeza y la seguridad jurídicas (SSTC 62/1982 de 15 de octubre [LA LEY 7232-JF/0000], 122/1987 de 14 de julio [LA LEY 93027-NS/0000], 127/1990 de 5 de julio [LA LEY 1512-TC/1990], 111/1993 de 25 de marzo [LA LEY 2193-TC/1993], 120/1998 de 15 de junio [LA LEY 7859/1998], 24/2004 de 24 de febrero [LA LEY 841/2004], 34/2005 de 17 de febrero [LA LEY 912/2005] y 45/2009 de 19 de febrero [LA LEY 1887/2009]; y STS 11 de noviembre de 1991 [LA LEY 23014-JF/0000]), y aun cuando las normas autonómicas no puedan usurpar la competencia estatal de emanar normas penales (SSTS 142/1988 de 12 de julio y 162/1996 de 17 de octubre), sí pueden constituir complemento de las normas penales en blanco mediante remisión (STC 120/1998 de 15 de junio [LA LEY 7859/1998]). 72 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 1 Pero se trata de una técnica, la de la ley penal en blanco, a «usar con prudencia» por el legislador (STC 109/2007 de 7 de febrero), debiendo excluirse los supuestos en los que las remisiones puedan permitir dejar al reglamento la deﬁnición de las conductas sancionables (STC 104/2009 de 4 de mayo [LA LEY 319547/2008]), exigiendo igualmente la taxatividad de la norma penal que no se produzca la «remisión en cadena» o el reenvío en las normas extrapenales a las que se envía el tipo (SSTC 283/2003 de 9 de octubre, 283/2006 de 9 de octubre [LA LEY 110541/2006] y 181/2008 de 22 de diciembre [LA LEY 198335/2008]). Los cambios operados en las normas extrapenales (con las excepciones luego mencionadas en el comentario al art. 2, párrafo segundo), podrán destipiﬁcar conductas al excluirlas del ámbito del precepto remitente, como en el supuesto de los delitos contra los ciudadanos extranjeros, en relación con el delito de inmigración clandestina, respecto a ciudadanos intregados en la Unión Europea, rumanos en particular (JG de 29 de mayo de 2007 [LA LEY 52439/2007] y STS 645/2007 de 16 de junio [LA LEY 61237/2007]), no resultando en cambio derogado el delito de contrabando incorporado por el apartado 1 de la Disposición Adicional 18.ª de la Ley sobre Presupuestos Generales del Estado para 1986, L 46/1985, por la nueva LC de 1995 (JG de 29 de mayo de 2007 [LA LEY 52438/2007]). Vigencia en los tipos abiertos o con elementos valorativos La existencia en tipos penales de «cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial» (por ejemplo, «notoria importancia», «especial gravedad») no atenta contra el principio de legalidad de los delitos si el Juez o Tribunal puede completarlas con criterios lógicos, técnicos o de experiencia (11 de noviembre de 1991 [LA LEY 23014-JF/0000], 997/2001 de 1 de junio [LA LEY 6148/2001] y 889/2001 de 8 de junio [LA LEY 8178/2001] y 643/2002 de 17 de abril), es decir, que la existencia de márgenes de apreciación judicial no conculca tal principio, máxime cuando afecta a tipos penales protectores de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional (STC 62/1982 de 15 de octubre [LA LEY 7232-JF/0000]), siempre y cuando no se trate de leyes penales de contenido indeterminado (1141/1995 de 18 de noviembre [LA LEY 88/1996]). Se incluyen también en estas pautas de validez los tipos penales con elementos jurídico normativos, siempre y cuando su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios que permitan prever la naturaleza y notas esenciales de la conducta penalmente ilícita (1001/1996 de 12 de diciembre). Inclusión del bis in idem y de la proporcionalidad También se incluye en el principio de legalidad de los delitos (art. 25 CE) la prohibición del bis in idem sancionador, que supone la imposibilidad de que una misma conducta sea castigada dos veces: bien ambas en el mismo orden jurisdiccional penal, bien una en un proceso penal y otra en vía administrativa, pues la potestad sancionadora en uno y otro caso reside en deﬁnitiva en el Estado; no se considera conculcado el ne bis in idem cuando a la unidad de la conducta le corresponde una diversidad de bienes jurídicos (concurso ideal o formal de infracciones), y se castiga dos veces el comportamiento en atención a la doble o múltiple lesividad de la misma (SSTC 2/1981 de 30 de enero [LA LEY 7092-NS/0000], 159/1985 de 27 de noviembre [LA LEY 498-TC/1986], 66/1986 de 23 de mayo [LA LEY 595-TC/1986], 51/1989 de 22 de febrero [LA LEY 520-JF/0000], 112/1990 de 18 de junio [LA LEY 1521-TC/1990], 177/1999 de 11 de octubre [LA LEY 11876/1999], 180/2004 de 2 de noviembre [LA LEY 4/2005], 334/2005 de 4 de julio [LA LEY 10574/2006] y 48/2007 de 12 de marzo [LA LEY 8332/2007]). En la STC © LA LEY 73 Artículo 1 § 1. CÓDIGO PENAL 2/2003 de 16 de enero [LA LEY 962/2003] se ha cambiado el criterio estricto aplicado en la 177/1999 [LA LEY 11876/1999], y a partir de esta nueva resolución una sanción administrativa, impuesta con anterioridad a otra de carácter penal por el mismo hecho, no supondrá ya la nulidad de esta segunda aunque sea posterior, si lo conforme a derecho hubiera sido suspender el procedimiento administrativo sancionador por la preferente prejudicialidad penal; para constatar la coincidencia o diversidad de los hechos sancionados, el TC desde la citada Sentencia 2/2003 excepcionalmente extiende su competencia a revisar las Sentencias jurisdiccionales concurrentes (SSTC 2/2003 de 16 de enero [LA LEY 962/2003] y 48/2007 de 12 de marzo [LA LEY 8332/2007]). El ne bis in idem también abarca a la institución procesal «cosa juzgada», que se extiende a las condenas dictadas por los mismos hechos en otros países, especialmente si son miembros de la Unión Europea [arts. 23.2.c) LOPJ y 54 a 56 del Acuerdo Schengen], no pudiéndose imponer en España una pena por un hecho ya juzgado y castigado en Francia (380/2003, de 22 de diciembre [LA LEY 423/2004]). Obviamente no se produce la conculcación de este principio cuando unos mismos hechos conculcan diversos bienes jurídicos y generan un concurso ideal de delitos, o instrumental si uno de ellos es medio para cometer el otro, y menos aún si cabe cuando de concurso real de delitos se trata (STS 876/2008 de 9 de diciembre [LA LEY 226040/2008]), pero sí se produciría en cambio conculcación del ne bis in idem si se castiga al partícipe post delictum (por ejemplo en el delito de blanqueo de dinero del art. 301 CP) por otro delito, habiendo sido ya sancionado por su participación en el delito base (115/2007 de 22 de enero [LA LEY 6637/2007]). Se considera incluida la proporcionalidad entre la gravedad del delito y la pena prevista por la ley, en este principio de legalidad penal (STC 136/1999 de 20 de julio [LA LEY 9614/1999]). Como recuerdan sucesivamente las SSTS de 22 de mayo de 1986 y 107/2009 de 17 de febrero [LA LEY 7028/2009], «el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explicita e inequívocamente asegurada en el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier aso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada». Igualdad en la aplicación de la ley penal No afecta al derecho a la legalidad penal, pero sí al de igualdad ante la ley (art. 14 CE), que en supuestos idénticos se aplique la ley penal por el mismo órgano jurisdiccional de modo injustiﬁcadamente discriminatorio (SSTC 181/1987 de 13 de noviembre, 152/2002, de 15 de julio y 20/2006, de 30 de enero). Necesidad de previa condena Y, en ﬁn, el principio de legalidad de las penas y medidas de seguridad exige que sólo se le puedan imponer al que haya sido condenado en un proceso penal (SSTC 23/1986 de 14 de febrero [LA LEY 543-TC/1986] y 131/1987 de 20 de julio [LA LEY 93342-NS/0000]), que es una condictio sine qua non o una consecuencia ineludible del principio de legalidad procesal (art. 1 LECrim.). 74 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 2 Artículo 2. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia ﬁrme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. CONCORDANCIAS CE: arts. 9.3, 15, 25.1 y 81.1. CC: arts. 2, 3, 4.2 y 3, y 8. CP: arts. 1, 3, 4 y 7, 530 y Disp. Trans. LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modiﬁca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: Disp. Trans. CPM: arts. 1 y 4. PIDCP: art. 15.1. CEDH: art. 7. CDFUE: art. 49.1. RP: Disp. Trans. 1.ª. JG de 25 de octubre de 2005. Circulares FGE 1, 3 y 22/1996 sobre la aplicación del CP de 1995, retroactivamente. Fundamento de la retroactividad y extensión a leyes intermedias La aplicación con efecto retroactivo de la ley penal más favorable, es más una exigencia a sensu contrario del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE) que del principio de legalidad de los delitos y de las penas (art. 25.1 CE) (SSTC 85/2006 de 27 de marzo [LA LEY 36242/2006] y 20/2003 de 10 de febrero [LA LEY 1255/2003], AATC 241/2003 de 14 de julio y 195/2005 de 9 de mayo; y STS 548/2008 de 17 de septiembre [LA LEY 142533/2008]), extendiéndose la retroacción a leyes intermedias más favorables que las vigentes en el tiempo de comisión del delito y de su enjuiciamiento (SSTS 21 de octubre de 1985, 140/2002 de 8 de febrero [LA LEY 4556/2002] y 692/2008 de 4 de noviembre[LA LEY 158937/2008]). El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones «humanitarias o de política criminal» (25 de noviembre de 1991 [LA LEY 2573-JF/0000]). Extensión del principio a la sustitución de penas El principio de legalidad penal no sólo se extiende a que exista una pena prevista por la ley, sino también a que no se pueda sustituir una pena por otra (la privativa de libertad por la expulsión de extranjero), fuera de los casos autorizados por la ley (STC 110/2009 de 11 de mayo [LA LEY 58185/2009]). © LA LEY 75 Artículo 2 § 1. CÓDIGO PENAL Momento de comisión del delito De los diversos criterios aplicables para la determinación del momento en el que se cometió el delito (actividad, resultado, ubicuidad, efecto intermedio, relevancia y valoración jurídica), el art. 7 del nuevo CP se inclina por el «momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto…» (1030/1998 de 22 de septiembre [LA LEY 9677/1998]). En los llamados «delitos permanentes», cuando entra en vigor una nueva norma menos favorable manteniéndose la situación delictiva, su aplicación no se verá afectada por la ultractividad de la norma anterior más favorable, que ya no está en vigor cuando la conducta delictiva cesa (21 de diciembre de 1990 [LA LEY 40926-JF/0000]). Si existe continuidad delictiva, bastará con que una parte del presupuesto haya sido realizado en vigencia de la anterior legislación más favorable, para que no pueda aplicarse la posterior (2030/2001 de 31 de octubre [LA LEY 975/2002]). Las dudas sobre el momento de comisión del delito, a estos efectos, deben resolverse conforme al principio in dubio pro reo (1458/2002 de 17 de septiembre [LA LEY 7812/2002] y 581/2005 de 6 de mayo [LA LEY 1568/2005]). Contenido e irrelevancia constitucional Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo, siendo en consecuencia «ultractivas» (se aplican por la jurisdicción cuando ya han sido sustituidas por otras posteriores) las derogadas si son más beneﬁciosas que las nuevas, en cumplimiento del adagio favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda (26 de junio de 1980), pero en ningún caso puede «resucitarse» una ley penal derogada al cometerse el delito, por el mero hecho de ser más favorable (1384/1998 de 11 de noviembre [LA LEY 136/1999]), ni aducirse una futura ley también más favorable, cuando todavía no se ha promulgado (15 de enero [LA LEY 4636/2000], 8 de febrero [LA LEY 5010/2000] y 1 de junio de 2000 [LA LEY 10068/2000]). La elección de la ley más favorable ha de hacerse en atención a cada caso concreto, sin que pueda colegirse de un modo abstracto el criterio de favor (1349/1997 de 31 de octubre [LA LEY 11175/1997]). Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE (7 de diciembre de 1984 [LA LEY 9441-JF/0000] y 462/1997 3 de abril [LA LEY 5376/1997]), que sólo exige que el delito y la pena estén previstos en un momento anterior al de la infracción penal (STC 20/2003 de 10 de febrero [LA LEY 1255/2003]), pero en casación puede revisarse la imposición de una de las penas elegidas si conculca este principio de legalidad al efectuarse dicha elección (26 de junio de 1991 [LA LEY 13985-R/1991]), máxime si supone la aplicación de una ley desfavorable posterior a la ejecución del hecho (25 de septiembre de 1989), cual sería el caso del no reconocimiento de una circunstancia atenuante vigente al cometerse el delito y luego derogada (10 de noviembre de 1989 [LA LEY 627-2/1989]) o la aplicación de una circunstancia agravante derogada por una nueva ley (1084/1997 de 22 de julio [LA LEY 9246/1997] y 1235/1997 de 10 de octubre [LA LEY 104915JF/0000]). No es, sin embargo, revisable en casación esta materia, si no se ha planteado la pretensión en recursos precedentes (1681/2002 de 15 de enero de 2003 [LA LEY 12142/2003]). Extensión a leyes extrapenales Por «ley penal más favorable» hay que entender no sólo la norma que ﬁgure en el CP, sino también aquellas a las que remita dicha norma si contienen elementos jurídicos normativos o es una ley penal en blanco, por lo que los cambios en dicha legislación extrapenal también gozan de esta posible retroactividad, si signiﬁcan una situación más favorable para el reo (25 de septiem76 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 2 bre de 1985, 1349/1997 de 31 de octubre [LA LEY 104697-JF/0000], 1210/2001 de 22 de junio [LA LEY 7858/2001], 2066/2001 de 12 de noviembre [LA LEY 8731/2001] y 605/2007 de 26 de junio [LA LEY 79338/2007], entre otras). Irretroactividad del cambio de límites de cuantía Los cambios de cuantía en los delitos patrimoniales no afectan a las condenas anteriores, a los efectos de considerar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pues se trata de una mera actualización del valor de dinero deteriorado por los efectos de la inﬂación (15 de octubre de 1970, 31 de enero de 1975 y 31 de enero y 11 de febrero de 1976, entre otras). Tampoco cabe plantearse la opción por la ley más favorable, cuando la pena impuesta conforme al antiguo CP entra dentro de los márgenes de arbitrio judicial que prevé el nuevo (860/1997 de 13 de junio). Sin embargo, sobre la aplicación de la ley más favorable, en los supuestos en los que se eleva la cuantía diferenciadora del injusto administrativo y penal en el ámbito de los delitos contra la Haciena Pública, el TS ha mostrado criterios opuestos. De modo contrario a efectuar tal extensión, por razones de estricta cronología, se han mostrado las SSTS 1231/1994 de 4 de junio [LA LEY 5248-JF/0000], 626 y 890/1995 de 25 de mayo y 17 de julio [LA LEY 2689/1995]. Y se han mostrado en cambio de modo favorable el acuerdo de la JG de 25 de octubre de 2005 [LA LEY 207110/2005] y las SSTS 1210/2001 de 11 de junio [LA LEY 236201/2001], 571/2006 de 21 de abril [LA LEY 62753/2006] y 548/2008 de 17 de noviembre. Los cambios jurisprudenciales no son retroactivos No tiene el carácter de nueva ley penal más favorable un cambio de rumbo jurisprudencial, que resultaría más beneﬁcioso para un reo que estuviere ya cumpliendo condena por análogos hechos, aun cuando se trate de un acuerdo de un Pleno no jurisdiccional de esta Sala II del TS (561/2000 de 5 de abril [LA LEY 6615/2000], 1053/2000, de 16 de junio [LA LEY 10092/2000], 1254/2000 de 6 de julio [LA LEY 11138/2000] y 1563/2000 de 16 de octubre [LA LEY 827/2001] y AA de 25 de octubre y 30 de diciembre de 1999, 5 de abril, 16 de junio y 16 de octubre de 2000), sin perjuicio de que los cambios jurisprudenciales no motivados puedan atentar contra el derecho a la igualdad ante la ley —art. 14 CE—, al ser irreﬂexivos o arbitrarios (STC 69/2001 de 17 de marzo [LA LEY 3720/2001], y otras anteriores por ella citadas). Interdicción de construir una «tercera ley mixta» La aplicación de una u otra normativa penal sucesiva en el tiempo debe hacerse en su conjunto, y no construyendo una tercera ley resultante de acumular lo más favorable de la derogada y de la nueva (STC 131/1986 de 29 de octubre [LA LEY 5232/1986], 21/1993 de 18 de enero [LA LEY 2146-TC/1993] y SSTS 19 de noviembre de 1985, 23 de febrero de 1988 [LA LEY 11992/1988], 1698/1992 de 14 de julio [LA LEY 1631-5/1993] y 2356/1992 de 30 de octubre [LA LEY 2127-5/1993], 1114/1995 de 10 de noviembre [LA LEY 754/1996], 78/1997 de 24 de enero y 1349/1997 de 31 de octubre [LA LEY 104697-JF/0000], y A de 28 de mayo de 1997), no afectando esta retroactividad de la ley penal más favorable a las de carácter procesal, que se ajustan en su vigencia temporal a las normas generales sobre irretroactividad de la ley (14 de febrero de 1989), ni tampoco a las reparadoras de carácter civil por idéntica razón, pues la irretroactividad general consagrada en el art. 9.3 CE no abarca todos los supuestos que afectan a la legalidad penal —art. 25 CE—, que serían los únicos revisables en vía de amparo (SSTC 15/1981 de 7 de mayo [LA LEY 6471-JF/0000], 32/1987 de 10 de marzo [LA LEY 738-TC/1987], 5/1993 de 14 [LA © LA LEY 77 Artículo 2 § 1. CÓDIGO PENAL LEY 2124-TC/1993] y 21/1993 de 18 de enero [LA LEY 2146-TC/1993], 58/1996 de 15 de abril [LA LEY 7812/1996] y SSTS 6 de febrero de 1982, y 1142/1997 de 26 de septiembre de 1997). No es posible considerar más favorable una ley por el mero hecho de que, junto a la pena de prisión, ﬁgure como alternativa una pena pecuniaria, si el supuesto de hecho es considerado por el Tribunal sentenciador lo suﬁcientemente grave para merecer la pena privativa de libertad y no la pecuniaria (285/2003 de 28 de febrero [LA LEY 1392/2003]). Reconocimiento de la pena redimida por el trabajo La liquidación de condena efectuada a la entrada en vigor del nuevo CP, gozando del derogado beneﬁcio penitenciario de la redención de penas por el trabajo, es una situación consolidada que se debe tener en cuenta a la hora de optar por una u otra norma, respecto a la pena que resta por cumplir (557/1996 de 18 de julio [LA LEY 8541/1996] y 887/1996 de 13 de noviembre [LA LEY 10924/1996], 554/1997 de 24 de abril [LA LEY 6152/1997] y 924/1997 de 23 de junio [LA LEY 8420/1997] y 1458/2002 de 17 de diciembre [LA LEY 11610/2000]), cuya duración también deberá compararse teniendo en cuenta la posible vigencia de la redención de penas por el trabajo, como cómputo conforme a la anterior normativa, si fuera más favorable (669/1997 de 5 de mayo [LA LEY 7488/1997]). Al considerarse la ejecución de condena un procedimiento distinto del que declara la condena en sí, puede aplicarse la antigua ley para calcular la condena pendiente aplicando la redención de penas por el trabajo, pasando posteriormente a comparar cuál de los dos tramos pendientes (el de la antigua ley, continuando con dicho cumplimiento complementario, o el de la nueva sin dicho beneﬁcio) es más beneﬁcioso, sin que en este caso se estime que se está construyendo una «tercera ley mixta», vetada en los demás supuestos. A pesar de que, como se ha dicho, los cambios jurisprudenciales no son causa suﬁciente para la revisión de las Sentencias anteriores, aun cuando dichos cambios sean más favorables para el reo, en este punto del cómputo de la pena cumplida por redención mediante el trabajo, sí se acepta la revisión de Sentencias anteriores contrarias a tal criterio, en atención a los derechos y principios implicados (1340/1999 de 2 de marzo [LA LEY 3718/1999]). Revisión de las penas en ejecución Hay dos grandes conjuntos de causas penales objeto de aplicación de la nueva ley penal más favorable: los pendientes de Sentencia ﬁrme y aquellas que estén en ejecución de Sentencia, supuestos en los que la nueva ley no incide del mismo modo (760/1997 de 18 de noviembre [LA LEY 11444/1997]). La aplicación de la ley más favorable a condenas en ejecución, cuando de una nueva pena más benigna se trate, sólo se hará comparando ambas penas en abstracto, sin descender a supuestos de individualización de la pena (286/1997 de 8 de marzo [LA LEY 4590/1997] y 924/1997 de 23 de junio [LA LEY 8413/1997], y AA de 23 de julio de 1997). Este derecho se extiende a los supuestos de acumulación de condenas y revisión de Sentencia (54/2006 de 24 de enero), pero sólo alcanza a los sujetos que estuviesen cumpliendo la condena (679/2007 de 25 de julio [LA LEY 110939/2007]). No incidencia de un indulto parcial previo El hecho de haber obtenido un indulto parcial no obvia la aplicación de la nueva ley, si es más favorable, sin perjuicio de aplicar adecuadamente a esa nueva ley el indulto, operando la correspondiente reducción (84/2003 de 27 de enero [LA LEY 1344/2003]). 78 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 3 Inaplicación a las condenas ya cumplidas La aplicación retroactiva de la ley más favorable no afecta a las condenas ya cumplidas aunque sí a las que se encuentren en ejecución y a las ﬁrmes no ejecutadas (12 de mayo de 1989), por eso los pagos parciales de una multa, ya ingresados en el Tesoro público, no son susceptibles de devolución por el hecho de haber sido destipiﬁcado el delito en el que se fundamentó dicha pena; si deben devolverse las cantidades entregadas al juzgado y aun no ingresadas (113/2001 de 3 de febrero [LA LEY 3572/2001]). Sí existe, en cambio, efecto retroactivo de la nueva ley más favorable, a los efectos de cancelación de antecedentes penales (24 de septiembre de 1965 y 1 de febrero de 1991). Audiencia del reo Si existen dudas, es preceptiva la audiencia del reo, teniendo además en cuenta las disposiciones al respecto de las transitorias 2.ª y 4.ª (897/2000 de 22 de mayo). No es pertinente la audiencia si todas las partes estuvieron de acuerdo sobre cuál era la ley más favorable (971/1999 de 9 de junio [LA LEY 8746/1999]). Artículo 3. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia ﬁrme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. CONCORDANCIAS CE: arts. 24; 25.2 y 3; 117.3, 118, 120 y 121. PIDCP: art. 9.3. CEDH: arts. 5.1.a) y 6. CDFUE: art. 47. CP: arts. 80 y ss., 97 a 100, 101.2, y 103.2 y 3. CPM: arts. 42 a 44. LPPM: arts. 1 a 3. LOPJ: arts. 2.1, 9.1, 23, 94, 95 y 245.3. LECrim.: arts. 1, 14 y ss., 141, 983 y ss. LOGP (§ 3.1): arts. 1 y ss., 72, 76 y 77. RP (§ 3.2): arts. 1 a 3. Legalidad de la ejecución de penas y medidas de seguridad El principio de legalidad se extiende no sólo a las penas a imponer, sino también a la forma de ejecución de las mismas, no siendo posible el cumplimiento de una pena privativa de libertad en un centro de rehabilitación, fuera de los supuestos de coordinación de penas y medidas de seguridad privativas de libertad conjuntamente impuestas previstos en el CP (1468/1997 de 1 de diciembre). © LA LEY 79 Artículo 4 § 1. CÓDIGO PENAL Alcance de la prioridad de la reinserción social En cuanto a la orientación de las penas y medidas privativas de libertad hacia la reinserción social (art. 25.2 CE), tal ﬁnalidad no es la única de dichas penas y medidas ni el precepto constitucional se pronuncia sobre el modo de conciliar los diversos ﬁnes de la pena —retribución o proporcionalidad, prevención especial y prevención general positiva y negativa— (SSTC 28/1988 de 23 de febrero [LA LEY 314/1988], 150/1991 de 4 de julio [LA LEY 1759-TC/1991] y 120/2000 de 10 de mayo [LA LEY 96826/2000], y SSTS 76/1993 de 26 de enero [LA LEY 2670-5/1993], 625/1999 de 21 de abril [LA LEY 5633/1999], 992/2000 2 de junio y 10/2002 de 17 de enero [LA LEY 15135/2002]), no siendo materia de amparo constitucional el condicionamiento de la punibilidad ni de la pena privativa de libertad en sí a tal ﬁnalidad de prevención especial (SSTC 2/1987 de 21 de enero [LA LEY 11813-JF/0000] y 19/1988 de 16 de febrero [LA LEY 53530JF/0000]), pues no existe un derecho fundamental a la reinserción social sino un mandato al legislador para que oriente en este sentido la política criminal y penitenciaria (STC 75/1998 de 31 de marzo [LA LEY 3987/1998], por todas). Artículo 4. 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. 3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modiﬁcación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. 4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiera apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la ﬁnalidad de éste pudiera resultar ilusoria. CONCORDANCIAS CE: arts. 15, 24.2, 25.1 y 62.i). CC: arts. 3 y 4.2. 80 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 4 CP: arts. 1 a 3, 20.6, 72 y 130.4.°. CPM: art. 41. LECrim.: art. 902.2. RP: art. 206. LI (§ 3.3): arts. 11, 12, 19 y ss. Instrucción 5/1992, de 19 de marzo, y Consulta 1/1994, de 19 de julio, FGE. Acuerdos sobre indultos de las JJ.GG. 8 de enero y de 23 de febrero de 2001, en cuanto a la competencia del informe, y de 2 de octubre de 1992, 29 de abril de 1997 y 21 de mayo de 1999, sobre la solicitud de indulto como una respuesta al reconocimiento de dilaciones indebidas. Interdicción de la analogía in peius El apartado 1 de este artículo veta la analogía in malam partem, como consecuencia ineludible del principio de legalidad (SSTC 13/2003 de 28 de enero [LA LEY 10947/2003], 38/2003 de 27 de febrero [LA LEY 1370/2003] y 229/2003, de 18 de diciembre [LA LEY 296/2004], y STS 15 de octubre de 1983 [LA LEY 8206-JF/0000]). No es materia constitucional competencia del TC la aplicación de las normas penales, dentro de los márgenes de interpretación ordinarios, sin que se creen nuevas ﬁguras (SSTC 127/2001 de 4 de junio [LA LEY 6091/2001] y 167/2001 de 16 de julio [LA LEY 7473/2001], 229/2003 de 18 de diciembre [LA LEY 296/2004] y 259/2005 de 20 de junio); otro tanto cabe decir respecto a la interpretación de las normas reguladoras de la prescripción, siempre que no exista un error patente o se afecte a los principios constitucionales en que se basa (STC 64/2001 de 17 de marzo [LA LEY 2898/2001]); sí se conculca el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) si tal interpretación es irrazonable, superadora del tenor literal de precepto o extravagante respecto a los principios que inspiran el ordenamiento jurídico (SSTC 195/2000 de 24 de julio [LA LEY 11289/2000] y 278/2000 de 27 de noviembre [LA LEY 11786/2000], y 229/2003 de 18 de diciembre [LA LEY 296/2004]). Un ejemplo de analogía in malam partem o in peius sería considerar aun cajero automático como sujeto pasivo del engaño propio de la estafa —art. 248 CP— (675/2007 de 17 de julio [LA LEY 79572/2007]). Facultad de propuesta de cambio de la ley penal Este precepto (apartados 2 y 3) impone también a los Jueces y Tribunales una doble obligación, negativa una y positiva otra, derivadas del principio de legalidad de los delitos: no castigar conductas no previstas en la ley, elevando en su caso al Gobierno exposición de la conveniencia de tipiﬁcarla para supuestos futuros, y aplicar la ley vigente, proponiendo igualmente al Gobierno su derogación o modiﬁcación y/o solicitando la concesión de indulto (23 de mayo de 1987); tales exposiciones ante el Gobierno son facultativas —no preceptivas—, tanto para el Tribunal de instancia como para el de casación, no siendo recurrible en consecuencia la omisión de su ejercicio (10 de junio de 1972 y 25 de mayo de 1987). La opcional solicitud de indulto La solicitud de indulto tiene también sentido como último instrumento de individualización de la pena, cuando se estime insuﬁciente el margen legal de arbitrio judicial (22 de diciembre de 1986), pues sin dejar de ser justa la pena en abstracto, puede resultar contraria a la equidad © LA LEY 81 Artículo 5 § 1. CÓDIGO PENAL en el caso concreto (4 de octubre de 1972), por ejemplo por razones de inoportunidad derivadas de dilaciones indebidas, cual es el caso del que después del delito ha conseguido una estable reinserción social (1213/1993 de 28 de mayo [LA LEY 23114-JF/0000]) o de análoga naturaleza (2320/1993 de 18 de octubre [LA LEY 1767/1994], 1033/1994 de 10 de mayo [LA LEY 3257/1994] y 683/1995 de 5 de junio [LA LEY 14542/1995]; ver también acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª de 21 de mayo de 1999, sobre dilaciones indebidas). Pero la solicitud de indulto es puramente potestativa o discrecional, no siendo susceptible de casación (23 de mayo de 1987, 23 de diciembre de 1988, 893/1993 de 22 de abril, 1696/2002 de 14 de octubre [LA LEY 166/2003]), ni siquiera por incongruencia omisiva (7 de junio de 1991). Tal solicitud puede ser también efectuada por el Juez de vigilancia penitenciaria (343/2001 de 7 de marzo [LA LEY 166/2003]). Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia. CONCORDANCIAS CP: arts. 10, 12 y 14.1. Opciones doctrinales: antijuridicidad y/o culpabilidad La erradicación de la responsabilidad objetiva —sin dolo ni culpa o imprudencia (estos dos últimos términos son sinónimos)— del ámbito jurídico penal exige que el tipo objetivo pueda imputarse a título de dolo o imprudencia al autor principal y a los partícipes (2 de abril de 1985), sin que el llamado principio de culpabilidad se agote necesariamente en la existencia de dolo o culpa —imprudencia—, pues en algunas concepciones dogmáticas tales formas son condictio sine qua non (ubicándose sistemáticamente en la antijuridicidad, que también cuenta con esos elementos subjetivos) de la culpabilidad, pero sin formar parte de su contenido (27 de octubre de 1989 y 5 de julio de 1991), habiéndose acudido por los ﬁnalistas a la conﬁguración del llamado «dolo natural» o neutro, distinto del tradicional dolus malus, que incluye todos los elementos tradicionales del dolo en la antijuridicidad (acción u omisión típicamente antijurídica), salvo la conciencia de antijuridicidad y la no exigibilidad de otra conducta, que se mantienen en la culpabilidad (1277/1995 de 19 de diciembre y 785/1996 de 30 de octubre [LA LEY 10784/1996]), lo que permite la existencia de dolo (natural) —conocimiento y voluntad de acción u omisión— a pesar de la ausencia de culpabilidad en supuestos, por ejemplo, de inimputabilidad (1258/2000 de 13 de julio [LA LEY 11168/2000] y 229/2001 de 20 de febrero [LA LEY 41372/2001]). Esta exigencia estaba vigente incluso antes del CP actual —1995— y de la reforma de 1983 que eliminó la llamada «presunción de voluntariedad» (3 de mayo de 1985 y 26 de febrero de 1986 [LA LEY 10814-JF/0000]), debiéndose probar por la acusación la existencia de alguno de estos elementos subjetivos —dolo o culpa—, aun cuando generalmente sólo pueda acreditarse su presencia mediante la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, es decir, a partir de hechos externos anteriores, coetáneos y posteriores a la acción u omisión delictiva de los que se inﬁera o induzca con certeza la existencia de una u otra forma, haciendo un correcto juicio de inferencia (19 de enero de 1984, 25 de abril [LA LEY 1476-2/1989] y 14 de julio de 1989 [LA LEY 472-JF/1989], 2386/1993 de 27 de octubre, 89/1995 de 1 de febrero, 998/1995 de 6 de octubre, 1/2005, de 11 82 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 5 de enero [LA LEY 776/2005], 28/2005, de 14 de enero [LA LEY 775/2005], 474/2005 de 17 de marzo [LA LEY 12060/2005], 160/2008 de 9 de marzo y 424/2009 de 28 de abril [LA LEY 58204/2009], entre otras muchas). Elementos del dolo El dolo consta de un elemento intelectivo y de otro volitivo, de conciencia y de voluntad, de conocimiento de la presencia de los elementos de un delito y del querer realizar tales hechos (30 de septiembre de 1983, 6 de mayo de 1991 [LA LEY 10345/1991], 2317/1993 de 15 de octubre [LA LEY 1742/1994], 62/1997 de 20 de enero [LA LEY 2786/1997], 280/1998 de 20 de febrero [LA LEY 2677/1998] y 1064/2007 de 10 de diciembre [LA LEY 216838/2007]). El primero requiere que el sujeto activo sea consciente de su acción u omisión y, en su caso (en los delitos de resultado), del curso causal que genera la acción o no interrumpe la omisión —omisión impropia o comisión por omisión— y que desemboca en un efecto o resultado previsto en el tipo penal; la doctrina más tradicional, que considera el dolo una forma de la culpabilidad, incluye además en este elemento intelectivo el conocimiento del carácter antijurídico del comportamiento, pero posturas más modernas consideran que el dolo y la culpa son formas del delito y no de la culpabilidad, desplazando del concepto del dolo esta conciencia de la antijuridicidad. El elemento volitivo consiste en el querer, directo o indirecto, en la intencionalidad o al menos aceptación de la conducta y de sus efectos; en deﬁnitiva, conocimiento y voluntad, inteligencia y consentimiento en la realización del tipo objetivo (8 de junio de 1985, 4 de marzo de 1986 [LA LEY 71056NS/0000], 2386/1993 de 27 de octubre [LA LEY 1856/1994] y 1550/1998 de 9 de diciembre [LA LEY 885/1999]). Pero progresivamente se ha ido haciendo hincapié en el elemento intelectivo combinado con la teoría de la imputación objetiva de la «creación del riesgo», y quien lo crea consciente de sus posibles consecuencias, actuará dolosamente, bien con dolo directo o indirecto, bien eventual (85/2009 de 6 de febrero [LA LEY 2662/2009], entre otras muchas y algunas citadas a lo largo de este comentario). Clases de dolo La doctrina y la jurisprudencia distinguen diversas clases de dolo. Por una parte diferencian el dolo directo (en el que se quiere el resultado en sí mismo) del indirecto (en el que el resultado querido es una consecuencia necesaria del sólo admitido como mero instrumento, resultado medial que es el típico), siendo equivalentes a efectos de responsabilidad penal uno y otro; también se ha utilizado la nomenclatura «dolo directo de primer grado» y «de segundo grado», para describir la misma distinción, dejando el término complejo «dolo indirecto» para la modalidad luego comentada del llamado «dolo eventual» (4 de marzo de 1986 [LA LEY 71056-NS/0000], 29 de enero de 1992 [LA LEY 1242/1992] y 782/1992 de 3 de abril [LA LEY 1834/1992], 975/1997 de 21 de enero [LA LEY 2210/1997] y 192/1997 de 14 de febrero [LA LEY 2257/1997]). También, desde el punto de vista de la reﬂexión del sujeto activo sobre la conducta delictiva que va a protagonizar, se habla de «dolo preordenado o premeditado» —frialdad de ánimo y persistencia en el ánimo de delinquir— (ﬁgura que ha decaído en importancia desde la desaparición de la circunstancia agravante genérica y especíﬁca del asesinato denominada «premeditación»), «dolo deliberado» —reﬂexivo con persistencia en el propósito criminal pero sin frialdad de ánimo—, «simple o normal» —sin duración en el tiempo, por el escaso margen de reﬂexión— y «dolo de ímpetu» o «de las ciegas pasiones» (2 de diciembre de 1985 [LA LEY 10553-JF/0000] © LA LEY 83 Artículo 5 § 1. CÓDIGO PENAL y 11 de mayo de 1988 [LA LEY 1679-2/1988]), última modalidad que puede merecer alguna atenuación (art. 21.3.ª CP). Igualmente se habla de «dolo penal» y de «dolo civil» en los delitos contra el patrimonio, para diferenciar el ánimo de defraudar del mero incumplimiento de un contrato, delictiva la primera modalidad y constitutiva sólo de un injusto civil la segunda (1419/1992 de 16 de junio [LA LEY 2374/1992]), distinción en la que habrá de tenerse en cuenta la descripción típica, que en la estafa supone que el engaño sea anterior o coetáneo al supuesto contrato, mientras que en el mero injusto civil la intención de defraudar o de incumplir el contrato debe ser posterior a su celebración (28 de junio de 1983 [LA LEY 38379-NS/0000], 27 de septiembre de 1991 [LA LEY 273/1992], 24 de marzo de 1992 [LA LEY 2762-JF/0000], 987/1998 de 20 de julio [LA LEY 8667/1998], 1109/2002 de 11 de junio [LA LEY 10132/2003] y 1064/2007 de 10 de diciembre [LA LEY 216838/2007]), intención previa, coetánea o posterior que deberá inferirse de los hechos externos anteriores, coetáneos y posteriores a la acción, mediante la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria —art. 1253 CC— (8852/1997 de 12 de junio [LA LEY 6925/1997], 1427/1997 de 17 de noviembre [LA LEY 12/1998], 1199/2006 de 11 de diciembre [LA LEY 150056/2006] y 755/2008 de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]). Precisamente en atención a la presencia en algunos tipos penales de los llamados «elementos subjetivos del injusto», es decir, de especiales «ánimos» o «móviles» que pueden acompañar a la conducta intencional o dolosa (animus damnandi —delitos de daños e incendios—, animus laedendi —en los de lesiones—, animus infamandi o iniuriandi —en los delitos contra el honor—, «ánimo de lucro» —en los delitos contra el patrimonio—, etc.), se habló en una jurisprudencia ya antigua del «dolo especíﬁco» o «dolo reduplicado», queriendo signiﬁcar que se reforzaba y complementaba la intención de realizar la acción u omisión con un ánimo especial (27 de mayo de 1985). Pero la existencia de tal ánimo o «móvil» tendrá efectos de tipicidad básica, de agravación o de atenuación al margen de la existencia del dolo, que le es ajena (2 de febrero de 1987 [LA LEY 127870/1999], 2265/1994 de 27 de diciembre [LA LEY 16603-R/1995], 380/1997 de 25 de marzo [LA LEY 4815/1997], 127/1998 de 2 de febrero [LA LEY 2674/1998], 1688/1999 de 1 de diciembre [LA LEY 1757/2000] y 474/2005 de 17 de marzo [LA LEY 12060/2005]). En relación con la apreciación de la ﬁgura del delito continuado, en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, se ha diferenciado entre el llamado «dolo renovado» frente al «dolo único o continuado»; el primero supondría la existencia de un concurso real de delitos —tantas violaciones cuantos accesos carnales— mientras que el segundo agruparía todos los actos en uno solo continuado —art. 74 CP— (513/1997 de 19 de abril). También se ha distinguido entre el «dolo de acción» y el de «omisión». El primero se reﬁere a los delitos en que la conducta consiste en un hacer, y el segundo en el que el comportamiento es pasivo y consiste en un «no hacer», siendo la omisión «propia» cuando no requiere para su tipicidad plena su conexión causal o por imputación objetiva con un resultado posterior, e «impropia» o «comisión por omisión» (art. 11 CP) las que sí requieran tal resultado. El dolo en los delitos de acción consiste en conocer y aceptar tanto el comportamiento cuanto, en su caso —delitos de resultado— sus posibles efectos, mientras que en los delitos de omisión supone conocer la existencia de una omisión en situación o posición de «garante» (no actuar cuando la norma jurídica obliga a actuar), y en su caso —delitos de omisión impropia o de comisión por omisión— conocer también y al menos aceptar que tal pasividad pueda permitir o no impedir un evitable resultado lesivo prohibido por la norma penal (23 de abril de 1987 y 30 de junio de 1988 [LA LEY 84 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 5 10937-R/1988]). Pero básicamente en los delitos de omisión el dolo se centra en el conocimiento y aceptación de la situación generadora del deber, de la posición de garante (24 de octubre y 10 de noviembre de 1990 [LA LEY 1100-JF/0000] y 18 de marzo de 1997 [LA LEY 5610/1997]). Y en los llamados «delitos circunstanciados», el dolo debe extenderse no sólo a la conducta nuclear o esencial sino también a las circunstancias cualiﬁcantes o agravantes (14 de julio de 1989). El dolo eventual Pero los problemas más relevantes en relación con el concepto de dolo y su clasiﬁcación se centran en la determinación y delimitación del concepto de «dolo eventual». Por dolo eventual se entiende la representación como posible o probable (la opción por una u otra variable es irrelevante en esta fase puramente intelectiva o cognoscitiva, teniendo solo importancia en la segunda fase volitiva) de un resultado vinculado a una acción u omisión, que no es querido directamente (de ahí la confusión conceptual o meramente terminológica con el llamado «dolo indirecto»), pero que se acepta a pesar del riesgo de acaecimiento de dicho evento representado como posible; un ejemplo tradicional es el del cazador que deseando matar una pieza de caza, dispara hacia una mata que se ha movido aceptando que pueda ser una persona la víctima del disparo en vez de la deseada pieza de caza. Para que exista dolo eventual no basta con que sea posible o probable el resultado delictivo conocido por el sujeto activo, sino que tiene que cumplirse un segundo requisito en el que surgen diversas opciones doctrinales; la más clara y tradicional (teorías volitivas) exige que el sujeto acepte o consienta que tal resultado acaezca, cuando decida proseguir su acción u omisión (16 de octubre de 1986, 19 de diciembre de 1987, 9 de junio de 1989 [LA LEY 1808-2/1989], 590/1995 de 24 de abril [LA LEY 16841-R/1995], 1281/1997 de 20 de octubre [LA LEY 10670/1997], 194/1998 de 10 de febrero [LA LEY 2284/1998], 1011 y 1841/2001 de 4 de junio [LA LEY 6276/2001] y 17 de octubre [LA LEY 184548/2001], 1228/2005 de 24 de octubre [LA LEY 14119/2005] y 755/2008 de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]), aun deseando que tal hipótesis o riesgo no se actualicen (27 de diciembre de 1988); una versión moderna de esta teoría de la aceptación viene de la mano de la llamada «imputación objetiva», en virtud de la cual si un sujeto genera conscientemente una situación de peligro jurídicamente desaprobado, y no la neutraliza mediante un desistimiento de la acción o de la omisión, tal actitud pertinaz signiﬁca aceptación del riesgo y del posible resultado (23 de abril de 1992 —Caso de la Colza— [LA LEY 53390-JF/0000] y 348/1993 de 20 de febrero [LA LEY 2884-5/1993]). Esta acentuación de la «probabilidad» de la actualización del resultado previsto, como índice de la existencia de la aceptación de tal acaecimiento, ha llevado a que algunos (teorías intelectuales o cognitivas) opten por considerar que basta con acreditar tal probabilidad para que se considere presente el dolo eventual (27 de diciembre de 1982, 23 de abril de 1992 —caso de la colza— [LA LEY 53390-JF/0000], 107/1997 de 27 de enero [LA LEY 2022/1997], 481/1997 15 de abril [LA LEY 90734-JF/0000] y 1405/1997 de 28 de noviembre [LA LEY 896/1998], 194/1998 de 10 de febrero [LA LEY 2284/1998], 1696/2002 de 14 de octubre [LA LEY 166/2003], 579 y 1495/2005 de 5 de mayo y 7 de diciembre [LA LEY 1552/2005], [LA LEY 237424/2005] y 181 [LA LEY 7035/2009], 449 [LA LEY 58215/2009] y 543/2009 [LA LEY 84800/2009] de 6 de mayo, 23 de febrero y 12 de mayo, entre otras muchas), «sustantivizando» un problema meramente «procesal», que en la práctica no supone especiales diferencias, pues es lo mismo decir que por prueba indirecta se induce que el sujeto consintió o aceptó el resultado, teniendo en cuenta el riesgo que conscientemente creaba, que sin más la probabilidad se estime como suﬁciente para que se considere cumplido el elemento volitivo del dolo eventual. Como luego se analiza al determinar las diferencias entre la culpa consciente y el dolo eventual, hoy rigen las teorías eclécticas que exigen probabilidad y aceptación o no abstención de seguir actuando para que no se genere o cese © LA LEY 85 Artículo 5 § 1. CÓDIGO PENAL el peligro generado (2727/1992 de 16 de diciembre [LA LEY 3907-JF/0000], 395/1995 de 25 de mayo [LA LEY 16902-R/1995], 62/1997 de 20 de enero [LA LEY 1428/1997] y 696/1997 de 19 de mayo [LA LEY 7404/1997]). Se incluyen también en el ámbito del dolo eventual las conductas conocidas como «ignorancia deliberada» o «indiferencia», supuestos en los que el autor evita analizar la situación y prosigue mantiene su acción u omisión generando o no evitando el riesgo que ﬁnalmente acaece, siéndole imputable el resultado en régimen de dolo eventual sí es muy probable que acaeciera en tales circunstancias (906/2002 de 17 de mayo [LA LEY 10096/2003], 236 y 1524/2003 de 17 de febrero y 5 de noviembre [LA LEY 12077/2003] [LA LEY 11764/2004], 1369 y 1410/2005 de 8 y 30 de noviembre [LA LEY 10012/2006] [LA LEY 234000/2005]). El dolo eventual convierte en doloso el comportamiento, mereciendo una tipicidad básica idéntica a la aplicable a los delitos cometidos en régimen de dolo directo de primer o segundo grado (2056/1993 de 20 de septiembre [LA LEY 13405/1993] y 2427/1993 de 27 de octubre, 395/1995 de 25 de mayo [LA LEY 16902-R/1995] y), aun cuando la jurisprudencia haya denunciado en ocasiones la existencia de una laguna normativa, pues el dolo eventual debería constituir una categoría delictiva intermedia, a efectos de penalidad, entre el dolo directo y la imprudencia grave (24 de octubre de 1989 [LA LEY 2131-JF/0000], 5 de noviembre de 1990 y 1235/1998 de 24 de octubre [LA LEY 421/1999]). Análogo signiﬁcado que el comentado dolo eventual tiene el llamado «dolo normativo» o concepto normativo del dolo, basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido, y a pesar de ello se ejecuta la acción (772/2004 de 16 de junio [LA LEY 1967/2004]). La imprudencia La culpa o imprudencia existe cuando un comportamiento no doloso —no intencional—, genera (causalmente o mediante los criterios de la imputación objetiva) un resultado castigado por la ley penal también en versión no dolosa (art. 12 CP), derivado de la situación de riesgo provocada por dicho comportamiento, por no prever lo previsible o no evitar lo evitable, violando una norma objetiva de cuidado (de diligencia, prudencia, pericia) reguladora de ciertas actividades o situaciones, que impone dos deberes sucesivos al sujeto activo, consistentes en prever o advertir la situación de riesgo o peligro inminentes conexos con la conducta, o de evitar dicho resultado desplegando los deberes de cuidado —diligencia, prudencia, pericia— que las normas aplicables imponen (30 de enero [LA LEY 7070-NS/0000] y 2 de noviembre de 1981 [LA LEY 12856-JF/0000], 2 de octubre de 1984 [LA LEY 9116-JF/0000] y 653/1994 de 26 de marzo [LA LEY 5024-JF/0000]). Para la existencia y graduación de la infracción de un deber de cuidado, además de las circunstancias objetivas relativas al mismo, habrá que tener en cuenta las concretas características del infractor relativas a sus capacidades personales (formación, instrucción, inteligencia, etc.); el primer aspecto se considera en el ámbito de la acción u omisión antijurídicas, mientras que el segundo es más propio de la culpabilidad, al emitir el juicio de reprochabilidad o de atribuibilidad subjetiva del hecho imprudente injusto (2 de noviembre de 1981 [LA LEY 12856-JF/0000]). Elementos de la imprudencia El delito imprudente se compone de los siguientes elementos: a) una acción u omisión que genera un resultado protegido por la ley penal, también en su versión culposa; b) un elemento 86 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 5 negativo consistente en la ausencia de dolo, ni si quiera eventual; c) una norma de cuidado contenida en normas jurídicas y/o técnicas relativas a la actividad social que desarrolla el sujeto (profesional, de seguridad y salud en el trabajo, de las técnicas de ediﬁcación, del tráﬁco rodado, etc.), que exige prever y/o evitar el resultado acaecido; d) que dicho resultado sea previsible y evitable y haya sobrevenido por el quebranto de la indicada norma de cuidado (nexo causal o imputación objetiva); y e) que al sujeto le sea exigible, en atención a sus circunstancias personales, el no haber infringido dicha norma de cuidado (17 de noviembre de 1983, 16 de diciembre de 1985 [LA LEY 68211-NS/0000], 27 de octubre de 1989, 2462/1992 de 17 de noviembre [LA LEY 2271-5/1993], 975/1997 de 21 de enero [LA LEY 2210/1997] y 192/1997 de 14 de febrero [LA LEY 2257/1997]). En deﬁnitiva, tales elementos pueden resumirse en dos. En uno normativo, consistente en la infracción de un deber de cuidado, externo (normas objetivas) e interno (circunstancias personales), que aparece como causa, con mayor o menor intensidad, del resultado típico (12 de febrero de 1990, 192/1997 de 14 de febrero [LA LEY 2257/1997] y 481/1997 de 15 de abril [LA LEY 150427/1999]), que tiene como límite de exigibilidad el llamado principio de conﬁanza, consistente en creer que los demás que participen en la actividad de riesgo permitido, se van a comportar prudentemente (8 de junio de 1985 [LA LEY 62001-NS/0000] y 3 de junio de 1989 [LA LEY 115060-JF/0000]). Y en otro psicológico y técnico, consistente en determinar si el resultado era previsible y evitable, de haberse cumplido por el sujeto del deber de cuidado (de pericia, de prudencia, de diligencia) objetiva y genéricamente existente (2 de octubre de 1984 [LA LEY 9116-JF/0000], 466/1997 de 10 abril [LA LEY 90733-JF/0000] y 600/1997 de 30 de abril [LA LEY 5815/1997]). Imprudencia grave e imprudencia leve Tal imprudencia, en función de la importancia de la norma de cuidado transgredida, de la peligrosidad de la conducta y de la valoración social del riesgo, antes del código de 1995 se clasiﬁcaba en tres categorías: imprudencia temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin tal infracción, constitutiva esta última de una mera falta. En el nuevo código la clasiﬁcación ha pasado a ser bipartita: grave y leve, grave cuando se quebranten las más elementales normas de precaución y cautela, atendiendo la permisibilidad y la participación mental del sujeto, y leve, que sólo puede generar una falta sea cual fuere la gravedad del resultado (30 de septiembre de 1985, 25 de septiembre de 1986 [LA LEY 11335-JF/0000], 17 de mayo de 1988 [LA LEY 1697-2/1988], 27 de diciembre de 1990 [LA LEY 1235/1991], 1555/1993 de 18 de junio [LA LEY 3881-5/1993], 817/1995 de 17 de julio, 1841/2000 de 1 de diciembre [LA LEY 1313/2001] y 2161/2002 de 23 de diciembre [LA LEY 1209/2003]), y como ya se ha dicho, las normas de cuidado son las convivenciales o experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social para evitar perjuicios a terceros, o incluso las especíﬁcas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por su trascendencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, para conjurar dichos peligros (907/1995 de 22 de septiembre [LA LEY 14713/1995]). En deﬁnitiva, la distinción entre la imprudencia grave y la leve radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido, pero cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante, en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia ha de ser caliﬁcada de grave (270/2005 de 22 de febrero [LA LEY 1333/2005]). También se distinguen la «culpa consciente» y la «inconsciente». En la primera se infringe el deber de cuidado de evitar lo evitable que se ha previsto como de posible acaecimiento, y en © LA LEY 87 Artículo 5 § 1. CÓDIGO PENAL la segunda el no haber previsto lo previsible y, por ello, no haberlo evitado. En principio la intensidad o gravedad de la imprudencia no está determinada porque tenga una u otra naturaleza, pues una culpa consciente puede ser más grave que otra inconsciente, en función del deber de cuidado infringido en uno y otro caso (30 de mayo de 1982, 22 de diciembre de 1986 [LA LEY 6656/1986] y 752/1997 de 19 de mayo [LA LEY 90780-JF/0000]). La «imprudencia profesional», especie de imprudencia incluida en algún tipo penal (art. 142.3 CP por ejemplo), la distingue la jurisprudencia de la imprudencia «del» profesional, consistiendo la primera en la infracción de la lex artis de la profesión correspondiente y de las más «elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de las actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas» (307/2006 de 13 de marzo [LA LEY 23456/2006] y 181/2009 de 23 de febrero [LA LEY 7035/2009]). Dolo eventual y culpa consciente: distinción Pues bien, la culpa consciente es la que supone representarse y conocer el posible resultado lesivo, frente a la inconsciente en la que no se produce tal representación, radicando precisamente la infracción del deber de cuidado en no prever o representarse lo que las normas de cuidado exigibles al sujeto obligaban a hacerlo, por ser previsible tal resultado. ¿Dónde se traza la frontera entre la culpa consciente y el dolo eventual? La respuesta es diversa según se opte por la teoría de la aceptación —consentimiento— o por la de la probabilidad en la conceptuación del dolo eventual, si bien en la práctica la diferencia no es tanta, pues en último término la existencia de aceptación o consentimiento respecto al posible resultado se induce, por prueba indirecta, del grado de probabilidad de su acaecimiento en atención a las circunstancias concretas; pues bien, la jurisprudencia ha seguido tres teorías a la hora de efectuar tal diferenciación: la de la probabilidad, la del consentimiento (también llamada del «acogimiento» o de la «ratiﬁcación») y la del «sentimiento», consistiendo esta última en una categoría intermedia en la que no sólo ﬁgura la representación o previsión del posible resultado, sino también la pasividad e indiferencia del autor frente a ese resultado representado como equivalente; la jurisprudencia sigue considerando como criterio diferenciador más seguro el derivado de la teoría del consentimiento o aceptación, concretado en el no desistimiento de la conducta a pesar de conocer que puede generar consecuencias más graves, no directamente queridas, unidas a las directamente queridas (26 de diciembre de 1987, 9 de junio de 1989 [LA LEY 1808-2/1989] y 5 de noviembre de 1990). Si se sigue la llamada «teoría de la peligrosidad», que realmente no parece gozar de autonomía al ser más bien un nuevo modo de denominar a las ya comentadas, en la culpa consciente se representa un resultado como posible (representación de un peligro en abstracto) pero no se considera que vaya a actualizarse (no hay representación de tal peligro en concreto, propia del dolo eventual), lo que supondría conﬁgurar los delitos de dolo eventual como delitos de peligro per se (24 de octubre de 1989 [LA LEY 2131-JF/0000] y 1235/1998 de 24 de octubre [LA LEY 421/1999]); en deﬁnitiva, en el dolo eventual el resultado representado se acepta o tolera, se conforma el agente con él o incluso se resigna, mientras que en la culpa consciente o con representación se rechaza (24 de octubre de 1989 [LA LEY 2131-JF/0000], 2730/1992 de 11 de diciembre [LA LEY 15176-R/1993], 348/1993 de 20 de febrero, 27/1995 de 16 de enero [LA LEY 14267/1995] y 590/1995 de 24 de abril [LA LEY 16841-R/1995], 510/1998 de 14 de abril [LA LEY 5924/1998], 1049/2002 de 5 de junio [LA LEY 7136/2002], 1079/2002 de 6 de junio [LA LEY 7338/2002], 1573/2002 de 2 de octubre [LA LEY 10560/2003], 755/2008 de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008] y 181/2009 de 23 de febrero [LA LEY 7035/2009], entre otras muchas). Y en ﬁn, aun cuando parezca que la tesis de la probabilidad haya sido aceptada incondicionalmente 88 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 5 por la jurisprudencia, tal realidad no es del todo completa si se tiene en cuenta que nunca se ha renunciado a complementar tal criterio con el más tradicional de consentimiento, en los términos ya comentados (348/1993 de 20 de febrero, 1012/1994 de 11 de mayo, 1617/1999 de 11 de noviembre [LA LEY 2273/2000], 972/2000 de 6 de junio [LA LEY 8667/2000], 34/2001 de 22 de enero [LA LEY 3198/2001] y 2145/2001 de 12 de noviembre [LA LEY 2267/2002], 2076/2002 de 23 de enero —2003— [LA LEY 128178/2003], y 625/2003 de 28 de abril [LA LEY 128178/2003] y 918/2003 de 20 de junio [LA LEY 108945/2003]), si bien el mayor o menor riesgo termina siendo el elemento diferenciador de una y otra modalidad (19/2005 de 24 de enero [LA LEY 10966/2005]). Coautoría y concurrencia de culpas Los delitos culposos o imprudentes tienen algunas especialidades respecto a los dolosos, en materia de coautoría y de concursos. Se admite la coautoría en los delitos imprudentes en una doble versión: tanto si varias personas acuerdan realizar la conducta culposa que luego genera el resultado delictivo, cuanto si sin previo acuerdo concurren varios comportamientos —generalmente omisivos— imprudentes que contribuyen a la causación o no evitación de dicho resultado (17 de mayo de 1976, 5 de diciembre de 1979/1994 de 7 de diciembre [LA LEY 2099/1995] y 2159/1994 de 7 de diciembre). Pero este problema se analiza más extensamente en el comentario a los arts. 27 y siguientes. También tiene relevancia la concurrencia de culpas o imprudencias del autor y de la propia víctima, dicha concurrencia puede ser irrelevante o, en algunos casos, suponer la disminución de la gravedad de la imprudencia del autor o incluso su ausencia por la relevancia de la contribución de la víctima, pero no se opera la llamada «compensación de culpas» vigente en el orden civil, pues dichas culpas concurrentes no se suman y restan a la hora de apreciar su existencia, sino que únicamente se examina la contribución de cada una de las concurrentes a la causación del o de los resultados acaecidos (28 de marzo [LA LEY 59342-NS/0000] y 27 de septiembre de 1985 [LA LEY 64679-NS/0000], 28 de marzo de 1987, 8 de marzo de 1990 [LA LEY 1865-JF/0000], 25 de febrero [LA LEY 1724/1991] y 24 de mayo de 1991 [LA LEY 10842/1991], 362/1992 de 22 de febrero, 1153/2000 de 30 de junio [LA LEY 10535/2000], 491/2002 de 18 de marzo [LA LEY 5001/2002] y 636/2002 de 15 de abril [LA LEY 6680/2002]); la concurrencia de culpas, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito, sí supone la «compensación» de las indemnizaciones recíprocamente debidas. Imprudencia que genera dos o más resultados, ¿concurso ideal? Así como en los delitos dolosos la diversidad de resultados lesivos puede suponer un concurso real, instrumental o ideal de delitos, en los imprudentes con varios resultados típicos sólo se tenía en cuenta el más grave para la determinación de la pena, sin que los restantes generen ni siquiera un concurso ideal, que es la solución seguida en otros países (18 de enero y 23 de abril de 1992 [LA LEY 53390-JF/0000]). Más recientemente se ha optado por el concurso ideal de delitos, al generar una misma conducta imprudente dos o más resultados lesivos (1550/2000 de 10 de octubre [LA LEY 2670/2001], 632/2001 de 16 de abril [LA LEY 1527/2001] y 1133/2001 de 11 de junio). Prescripción del delito imprudente Y, en ﬁn, respecto al momento de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, se considera que al ser un delito de resultado el culposo o imprudente, dicho plazo no empieza a correr hasta que acaece éste (21 de abril de 1989 [LA LEY 114732-JF/0000] y 2365/1993 de 26 de octubre © LA LEY 89 Artículo 6 § 1. CÓDIGO PENAL [LA LEY 15885-R/1994]), lo que no deja de suponer notables injusticias cuando dicho resultado sucede muchos años más tarde y además sobrevienen otras causas posteriores más directamente generadoras del resultado. Preterintención: concurrencia de dolo y culpa En ocasiones la intención del autor va más lejos que la realidad lograda, supuestos que se denominan «tentativa» (art. 15), pero en otras se invierte la no coincidencia del elemento subjetivo —dolo— con el objetivo —resultado—, acaeciendo un efecto de mayor gravedad no querido, por ejemplo cuando queriéndose causar lesiones —animus laedendi— acaece la muerte sin animus necandi; en tales ocasiones el resultado acaecido puede ser fortuito, pues acaece sin culpa o imprudencia del autor, o culposo —imprudente—, produciéndose una mixtura de dolo y culpa, denominada tradicionalmente «preterintención» —más allá de la intención— o «delito preterintencional». Estos supuestos se analizan en el comentario correspondiente al homicidio (art. 138). Ausencia de dolo y de imprudencia: caso fortuito La ausencia de dolo y de imprudencia se denominaba en los códigos penales históricos «caso fortuito», que al margen de incluir tácitamente supuestos de ausencia de causalidad o de imputación objetiva de un resultado, se refería más especíﬁcamente a la causación de un resultado previsto como delito, «sin culpa ni intención» del agente, es decir, por causas imprevisibles o inevitables, aun en el supuesto de cumplir el deber de cuidado (diligencia, prudencia, pericia, previsión, etc.). En deﬁnitiva, un accidente no imputable subjetivamente a nadie, aun cuando pudiera generar responsabilidad jurídica objetiva en otros ámbitos no penales del ordenamiento jurídico, generalmente civiles (27 de noviembre de 1981, 26 de junio de 1985, 1914/1992 de 14 de septiembre [LA LEY 1754-5/1993], 895/1997 de 26 de septiembre [LA LEY 9933/1997] y 956/1998 de 16 de julio [LA LEY 8668/1998]). Artículo 6. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. CONCORDANCIAS CE: art. 25. CP: arts. 1, 95 y ss., Disp. Adic. 1.ª y Disp. Trans. 10.ª. JG de 31 de marzo de 2009. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 99 CP, que impone el abono del tiempo de cumplimiento de la medida a la pena privativa de libertad pendiente tras el cumplimiento de aquélla, no 90 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 7 pueden sumarse penas y medidas de seguridad por unos mismos hechos, pues ello supondría la conculcación del principio ne bis in idem, derivado del de legalidad de los delitos y de las penas (SSTC 23/1986 de 14 de febrero [LA LEY 543-TC/1986], 21/1997 de 19 de febrero [LA LEY 747-TC/1987] y 131/1987 de 20 de julio [LA LEY 93342-NS/0000]. STS de 16 de noviembre de 1990 [LA LEY 1733-JF/0000]). Para la determinación del punto de referencia penológico previsto en el apartado 2, debe tenerse en cuenta la pena privativa de libertad en abstracto (2107/2001 de 12 de noviembre [LA LEY 986/2002], 493/2002 de 13 de marzo y 303/2009 de 1 de abril [LA LEY 49566/2009] y acuerdo de JG de 31 de marzo de 2009 [LA LEY 110732/2009]). Al margen de este límite, la proporcionalidad prevista en el apartado 1 debe determinarse en función del delito cometido y, en su caso, de la enfermedad que afecte a la imputabilidad (1679/2000 de 12 de abril). Sólo puede imponerse la medida de seguridad si acaece la exención completa o incompleta de la imputabilidad (1679/2000 de 7 de febrero [LA LEY 3996/2000]), y además, siguiendo la conveniencia de hacerlo, introducir tal posibilidad en el debate del juicio oral, opción que favorece tanto al acusado como a la sociedad (776/2000 de 4 de mayo [LA LEY 7486/2000]). Artículo 7. A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. CONCORDANCIAS CP: arts. 1.1, 2, 11, 132.1, y Disps. Trans. 1.ª y 2.ª y restantes. JG de 3 de febrero de 2005. Al margen de la «retroactividad» y «ultractividad» de las leyes penales más favorables (una ley posterior, en el primer caso, y la ley vigente en el momento de acaecer el hecho delictivo, en el segundo), para determinar qué ley estaba vigente cuando se cometió el delito el presente artículo opta por la llamada «teoría de la actividad», rechazando tácitamente las restantes que la doctrina ofrece (del resultado, de la ubicuidad, del efecto intermedio, de la relevancia o de la valoración jurídica), no considerándose «actividad» ejecutiva la realización de meros actos preparatorios (1222/1998 de 16 de octubre [LA LEY 654/1999]). En la determinación del momento de comisión del delito rige la regla o principio general in dubio pro reo (1458/2002 de 17 de septiembre [LA LEY 7812/2002]), debiéndose tener en cuenta el momento de la ejecución del delito y no de los actos preparatorios, como ya se ha dicho (16 de octubre de 1998 [LA LEY 654/1999] y 1625/2000 de 31 de octubre [LA LEY 197690/2000]). En los delitos continuados (677/2002 de 5 de abril [LA LEY 5914/2002] y 333/2003 de 28 de febrero [LA LEY 2362/2003]) y en los permanentes (1741/2000 de 14 de noviembre [LA LEY 11305/2000]), debe tenerse en cuenta a estos efectos el último acto y no los iniciales o intermedios. © LA LEY 91 Artículo 8 § 1. CÓDIGO PENAL No es congruente el TS al aplicar este precepto, especialmente en otros ámbitos del CP, pues mientras en general y en particular en el delito de tráﬁco de inﬂuencias, por ejemplo, considera que lo relevante a estos efectos es la conducta y no el resultado, aun cuando éste sea el que marque el comienzo de iniciación del plazo de prescripción (1079/1998 de 22 de septiembre, 933/1998 de 16 de octubre y 1493/1999 de 21 de diciembre [LA LEY 4019/2000]), respecto al delito de estafa se estima la consumación (producción de traspaso patrimonial —perjuicio— y no la acción —el engaño—) como referente para determinar la ley aplicable (1741/2000 de 14 de noviembre [LA LEY 11305/2000]). Artículo 8. Los hechos susceptibles de ser caliﬁcados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. CONCORDANCIAS CP: arts. 73 a 77. CPM: art. 5. LPPNA (§ 2.4): art. 3. LOREG (§ 2.3): art. 136. Cuando diversos preceptos penales protegen el mismo bien jurídico, no es posible considerar que una misma conducta pueda constituir un concurso ideal o instrumental de delitos (art. 77 CP), cual ocurría por ejemplo con el tráﬁco de drogas que se castiga en este Código y en la LC, sino más bien el llamado concurso o conﬂicto aparente de leyes o normas penales, que es el supuesto al que se reﬁere el presente precepto (20 de septiembre de 1985 [LA LEY 10274JF/0000] y 1196/1998 de 19 de octubre [LA LEY 111043/1998]). Si se ofenden dos o más bienes jurídicos con una misma acción, y no se cubre con una sólo norma penal todo el espectro de la conducta delictiva, habrá concurso de delitos —real, ideal o medial— y no será aplicable este artículo (778/2003 de 29 de mayo [LA LEY 13092/2003], 887/2004 de 6 de julio [LA LEY 160688/2004], 722/2005 de 6 de junio [LA LEY 12793/2005], 900/2006 de 22 de septiembre [LA LEY 99210/2006] y 166/2009 de 23 de febrero [LA LEY 4688/2009]), si bien esta cuestión no puede resolverse en casación si no ha sido planteada por el recurrente (398/2009 de 11 de abril [LA LEY 40417/2009]l). Existe concurso de leyes o normas y no ideal de delitos, entre la prevaricación y el impedimento del ejercicio de libertades públicas por funcionario (246/2003 de 21 de 92 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 8 febrero [LA LEY 1439/2003]), el delito ﬁscal y el contable (1211/2002 de 29 de junio [LA LEY 10168/2003]), el exhibicionismo previo y la posterior agresión sexual (530/2001 de 28 de marzo), el cohecho y el hipotético delito ﬁscal por enriquecimiento no declarado a consecuencia de aquél (20/2001 de 28 de marzo [LA LEY 3306/2001]), la prevaricación y el impedimento de ejercicio de derechos cívicos —arts. 404 y 542 CP— a favor del primero (JG de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997 de 2 de julio [LA LEY 9515/1997]), la falsedad en documento privado y la estafa (992/2003 de 3 de julio [LA LEY 13209/2003], 241/2007 de 23 de marzo [LA LEY 9719/2007], 459/2008 de 7 de julio [LA LEY 96497/2008] y 236 y 290/2009 de 13 y 17 de marzo [LA LEY 8775/2009] [LA LEY 34607/2009], entre otras muchas) y el delito de tráﬁco de drogas y el de contrabando, desde la JG de la Sala segunda del TS de 24 de noviembre de 1997 (1088/1997 de 1 de diciembre [LA LEY 85/1998]). En estos concursos de normas o de leyes, un hecho único, material y jurídicamente considerado, sólo puede ser subsumido en uno de los preceptos que protegen el mismo bien jurídico contemplado, en todo o en parte, frente a una misma conducta (1493/1999 de 21 de diciembre [LA LEY 4019/2000]). Lo contrario supondría la conculcación del principio ne bis in idem, pues se castigaría dos veces una misma conducta no atentatoria contra más de un bien jurídico (STC 154/1990 de 15 de octubre [LA LEY 55905-JF/0000]); es el caso del robo con fuerza en las cosas en su subtipo agravado del art. 241, que al incrementarse la pena por realizarse en casa habitada, se absorbe en la ﬁgura el posible delito de allanamiento de morada (244/2000 de 15 de febrero [LA LEY 5490/2000]). Conculca este precepto el TS cuando resuelve los concursos entre la apropiación indebida del art. 252 y la administración fraudulenta del art. 295, porque a pesar de ser aquél más genérico y abstracto que éste, se aplica porque prevé mayor penal, criterio previsto en la regla 4.ª sólo aplicable en régimen de subsidiariedad respecto a los anteriores (26 de febrero [LA LEY 1836/1998]); tendría más sentido, desde una perspectiva lógico formal que intentara salvar el error del legislador al introducir en su actual versión el aludido delito societario (que merecería mayor pena que la apropiación indebida, hasta el punto que lo más razonable sería incluir la ﬁgura como una cualiﬁcación del tipo tradicional, y no como delito autónomo), considerar que era más especial el art. 252, al resultar especiﬁcado por las cualiﬁcaciones del art. 250. En principio, el TC considera que la aplicación de este precepto es monopolio de la jurisdicción y carece de relevancia constitucional (ATC 146/1998 de 25 de junio [LA LEY 7121/1998], en el caso Argentiatrust, con un voto particular), pero cuando la aplicación del mismo es claramente irrazonable y ello lleva a una subsunción de la conducta en un tipo penal distinto y más grave del más especíﬁco, que incluso supondría impunidad (se consideró estafa lo que sólo podía ser fraude de subvenciones —art. 308 CP— si alcanzaba la cuantía típica), atenta contra el principio de legalidad penal —art. 25.1 CE— (STC 13/2003, de 28 de enero [LA LEY 10947/2003]); en el mismo sentido se pronunció la JG de la Sala segunda del TS, en su pleno no jurisdiccional de 15 de febrero de 2002, fecha hasta la que coexistieron Sentencias contradictorias. Por otra parte, este precepto es «muy español», en el sentido de no ﬁgurar en otros CC.PP. del entorno geográﬁco europeo, que o no dicen nada (resolviendo estos concursos aplicando las normas generales de aplicación de las leyes) o sólo aluden como en italiano al principio de especialidad, que en realidad es el que pleonásticamente se repite en todas las reglas, aun cuando se utilicen diversos términos y modos de elección de la norma. © LA LEY 93 Artículo 9 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 9. Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas. CONCORDANCIAS CP: Disp. Trans. 11.ª y Disp. Derog. CPM: art. 5. LOREG (§ 2.3): art. 138. LPPNA (§ 2.4): art. 12. LC (§ 2.2): Disp. Adic. 1.ª. LRJCC (§ 2.1): arts. 6 a 9. LIBRO I DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL TÍTULO I DE LA INFRACCIÓN PENAL CAPÍTULO I De los delitos y faltas Artículo 10. Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. CONCORDANCIAS CE: arts. 1.1, 9.3, 25.1 y 81.1. CP: arts. 1 a 9 con las concordancias correspondientes, y 11 y ss. CPM: art. 20. Planteamiento La deﬁnición dogmática o doctrinal de «delito» (y falta; en adelante se utilizará sólo el término «delito» como género que incluye la especie falta que, en deﬁnitiva, es un delito «leve»: art. 13.3 CP), viene siendo tradicionalmente la siguiente: conducta (acción u omisión) típicamente antijurídica, cul94 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 10 pable y punible. El legislador, con otras palabras que son las que ﬁguran en este artículo, viene a acoger este mismo concepto o deﬁnición doctrinal. La conducta: acción u omisión Todo delito consiste básicamente en un «hacer» o en un «no hacer». Los primeros se denominan delitos de acción o de comisión, y los segundos de «omisión», de «omisión propia» si sólo consisten en una pura conducta omisiva (por ejemplo, la omisión de socorro del art. 195) y de «omisión impropia» o de «comisión por omisión» si la conducta pasiva requiere para su tipicidad el acaecimiento de un resultado que hubiera podido evitar la actuación omitida por el sujeto activo (modalidad que se analiza al comentar el siguiente art. 11). Al hacer referencia a la acción en términos genéricos, como sinónimo de «conducta», también se incluye en su signiﬁcado la omisión, al menos en el plano doctrinal, aun cuando legalmente se emplee como una especie de la conducta; la acción genérica es el elemento central y primario del concepto de delito, pudiendo ser relevante la ﬁnalidad de la misma en los delitos de resultado, aun cuando de ordinario no entre la jurisprudencia en la polémica doctrinal entre las teorías causalista y ﬁnalista de la acción (2232/1992 de 22 de octubre [LA LEY 15051-R/1993]). Ausencia de conducta Se considera que no existe acción u omisión penalmente relevantes, por no ser propiamente un ser humano el protagonista, cuando el autor ha obrado en un estado de inconsciencia total, bajo los efectos de una fuerza física irresistible o cuando el movimiento corporal es producto de un acto reﬂejo (15 de octubre de 1988 [LA LEY 3522-JF/0000]) o de una situación de total inconsciencia y actuar mecánico, cual ocurre en ciertos episodios epilépticos, situación que va más allá de la llamada tradicionalmente «enajenación mental» (causa de inimputabilidad) y encaje más adecuadamente en la ausencia de la acción u omisión aludidas en el artículo ahora comentado (26 de junio de 1989 [LA LEY 12184-R/1989]). Si no hay acción no puede haber delito, siendo innecesario veriﬁcar la concurrencia de los restantes elementos. Delitos de mera conducta y de resultado Tradicionalmente los delitos de acción o de omisión se clasiﬁcan como de «mera conducta» (cuando se consuman por un mero hacer o no hacer) o «de resultado» (cuando la consumación exige que se produzca un efecto o resultado, una modiﬁcación del mundo exterior, realidad diversa a la conducta, y que se encuentra en distintas coordenadas de espacio y tiempo que ésta). Aun cuando esta clasiﬁcación tiene sus problemas, en parte tratados por la jurisprudencia (14 de octubre de 1987 [LA LEY 59499-JF/0000]), en principio sigue siendo útil, pues los llamados delitos de resultado exigen analizar la presencia o ausencia de nexo o relación causal respecto al resultado, exigencia inexistente por deﬁnición en los de mera conducta. Por otra parte, como se verá al comentar el art. 15, sólo la tentativa acabada es viable en los delitos de resultado. El problema principal surge por la, al menos, doble acepción que se otorga al término «resultado» en la teoría jurídica del delito, pues junto al ahora comentado y más tradicional como categoría del elemento «acción» o conducta, consistente en una modiﬁcación del mundo exterior generalmente apreciable por los sentidos, consecuencia de la acción o de la omisión (muerte de una persona, herida, traspaso de patrimonio mediante un engaño, etc.), por resultado también se entiende en el ámbito de la antijuridicidad el «efecto jurídico» de la acción o de la omisión, es © LA LEY 95 Artículo 10 § 1. CÓDIGO PENAL decir, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, aspecto sobre el que se vuelve en el comentario al artículo siguiente, contexto en el que se habla de «desvalor de acción» (conducta activa o pasiva del sujeto del delito) y de «desvalor de resultado» (lesión o peligro para el bien jurídico protegido); en ocasiones coinciden ambos conceptos de resultado (por ejemplo, en el delito de homicidio, resultado es tanto el efecto de la conducta cuanto la lesión del bien jurídico vida), pero en otras no (delitos de mera conducta como prevaricación, conducir bajo inﬂuencias de bebidas alcohólicas, etc.). Para que un «resultado» en su sentido tradicional se considere vinculado a una acción u omisión, debe tener una relación o nexo causal con esa manifestación de voluntad activa o pasiva del sujeto, es decir, ser su efecto. Esta categoría sigue teniendo relevancia práctica, aun cuando, como luego se analiza, la «imputación objetiva» haya venido a sustituirla o más bien a complementarla. Por otra parte, el juicio relativo a la existencia o inexistencia de relación de causalidad o de imputación objetiva es muy distinto en los delitos de acción que en los de comisión por omisión, pues mientras en los primeros se trata de veriﬁcar una realidad histórica (si tal acción fue o no la causante de tal resultado), en los de comisión por omisión la veriﬁcación no recae sobre una realidad pasada, sino sobre una hipótesis (si una posible intervención que no se produjo, que se omitió, hubiera o no evitado el resultado que ﬁnalmente se produjo, cuya causación real no procede necesariamente del omisor); en el comentario al siguiente art. 11 se hace referencia a la relación de causalidad e imputación objetiva en tales delitos de comisión por omisión o de omisión impropia. Nexo causal entre conducta y resultado Para veriﬁcar la causalidad, la jurisprudencia ha seguido diversas teorías o criterios: equivalencia de las condiciones, causación adecuada o eﬁciente, causación típica relevante y dominio del hecho (4 de marzo de 1985 [LA LEY 9760-JF/0000]). La teoría más laxa, a la hora de admitir la existencia de relación o nexo causal es la de la equivalencia de las condiciones, es decir, la que considera que es causa aquella conducta que resulta condictio sine qua non del resultado (que tradicionalmente se identiﬁcaba, sin especial rigor, con la máxima causa causae, causa causati: la causa de la causa es causa del mal causado); esta teoría no tiene efectos positivos, en el sentido de no servir en el ámbito jurisprudencial para acreditar la existencia de nexo causal, pero sí negativos, pues si ni siquiera se acredita que la acción es una condictio sine qua non del resultado, es decir, si no se prueba la inﬂuencia de la misma en lo acaecido —mínimo o punto de partida—, es evidente que no puede existir dicha relación (505/2002 de 22 de marzo [LA LEY 3560/2002] y 1869/2002 de 18 de noviembre [LA LEY 574/2003]). No es preciso probar o explicar el mecanismo productor del resultado a partir de la causa, siendo suﬁciente constatar que no existen otras causas acreditadas y que esa hipótesis es la única sostenible (23 de abril de 1992 [LA LEY 53390-JF/0000] y 1865/2000 de 5 de diciembre [LA LEY 1751/2001]); por ejemplo, en el llamado caso de la «colza», aun cuando no se supiera cuál fue el mecanismo bioquímico productor de las muertes y lesiones (y de la inocuidad patológica para algunos consumidores), los estudios epidemiológicos fueron suﬁcientes para concluir que el aceite fue el vehículo del veneno misterioso y, por ende, causa de los resultados (23 de abril de 1992 [LA LEY 53390-JF/0000]). La concurrencia de causas posteriores a la acción inicial no rompen el nexo causal, si la primera causa era adecuada y suﬁciente para crear el riesgo de acaecimiento del resultado (1828/2002 de 25 de octubre [LA LEY 614/2003]). 96 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 10 La imputación objetiva Pero precisamente para superar las insuﬁciencias de la relación causal y de sus teorías conﬁguradoras, en particular respecto a procesos causales complejos, se sustituyó esta institución por la de la «imputación objetiva» (28 de mayo de 1981 [LA LEY 6598-JF/0000], 1611/2000 de 19 de octubre [LA LEY 10/2001], 122/2002 de 1 de febrero [LA LEY 3484/2002] y 1043/2002 de 7 de junio [LA LEY 107830/2002]). En realidad, no se trata de una nueva opción, sino más bien una renovación y ampliación de la tradicional, partiendo de la teoría de la adecuación o, más bien, de la relevancia de la acción, pero considerándola desde la perspectiva de la generación de un peligro jurídicamente desaprobado del que es consecuencia el posterior resultado (812/2002 de 10 de mayo [LA LEY 6303/2002], 1696/2002 de 14 de mayo [LA LEY 166/2002] y 1671/2002 de 16 de octubre [LA LEY 10215/2003]), existiendo, por ejemplo, dicha imputación objetiva en el supuesto de agresión física en la cara de una persona portadora de gafas, que perdió un ojo al clavársele en él una de las patillas, pues el riesgo de que acaeciera lo que ocurrió era patente en tal situación (2161/2002 de 23 de diciembre [LA LEY 1209/2003]); si la acción no crea un riesgo jurídicamente desaprobado, no puede imputarse el resultado al sujeto activo (54/2003 de 22 de enero [LA LEY 1000/2003]), y si el riesgo no sólo es creado por el autor sino también por la víctima, no se le puede imputar el hecho al sujeto activo en su totalidad (1256/1999 de 17 de septiembre [LA LEY 11423/1999]). La imputación objetiva no sólo tiene efectos en el ámbito de la responsabilidad penal, sino también en el de la civil derivada de aquélla (1043/2002 de 7 de junio [LA LEY 107830/2002]). En deﬁnitiva, la «teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que ﬁnalmente tuvo lugar» (403/2006 de 7 de abril [LA LEY 36217/2006] y 449/2009 de 6 de mayo [LA LEY 58215/2009], entre otras muchas). En cada uno de los tipos penales con problemas de esta índole ﬁguran los criterios jurisprudenciales correspondientes. Dolo o imprudencia: remisión Para que exista delito no es suﬁciente con que se cumplan los elementos objetivos del tipo penal, sino también los subjetivos concretados en la exigencia de «dolo» o «imprudencia», en los términos tratados en el comentario al art. 5. Ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad: remisión Tampoco habrá delito si concurren determinados supuestos tratados en posteriores artículos (determinados errores de tipo o de prohibición, circunstancias eximentes de la responsabilidad, excusas absolutorias, etc.). Punibilidad: remisión Y, en ﬁn, un amplio sector doctrinal considera que la expresión «penadas por la Ley» no sólo alude a la necesidad de una ley penal que castigue en abstracto tal conducta, sino también a la no concurrencia de excusas absolutorias y a la necesaria presencia, en determinados casos, de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. © LA LEY 97 Artículo 11 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 11. Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una especíﬁca obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. CONCORDANCIAS CP: arts. 1, 10, 408 y 450. JG de 30 de junio de 1997, sobre la prevaricación por omisión. Planteamiento Los llamados delitos de omisión se dividen como ya se ha dicho en dos grandes grupos: los de omisión propia o de pura conducta omisiva (es delictiva la mera omisión, sin que se precise la producción de un resultado posterior, cual ocurre con el delito de «omisión de socorro»: arts. 195 y 196) y los de omisión impropia o comisión por omisión, que precisan para su consumación la producción de un resultado típico que, de haber actuado el omisor, no se hubiera producido (por ejemplo, la madre que deja morir a un hijo recién nacido, al no darle alimento). El presente precepto se reﬁere a los segundos, es decir, a los supuestos en los que un resultado típico puede imputarse a un sujeto, no por haberlo causado él, sino por no haberlo evitado (18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000]). Los elementos de los delitos de comisión por omisión son los siguientes (117/1994 de 28 de enero [LA LEY 2653/1994], 950/1997 de 27 de junio [LA LEY 8581/1997], 19/1998 de 12 de enero [LA LEY 1109/1998], 2230/2001 de 27 de noviembre [LA LEY 2693/2002], 102/2005 de 4 de febrero [LA LEY 926/2005] y 600/2009 de 5 de junio [LA LEY 99206/2009]): 1. Que la no evitación del resultado equivalga a la causación. 2. Tipicidad del resultado acaecido. 3. Que se haya infringido un deber de intervención, derivado de la posición de garante del sujeto, que le obligaba a actuar cuando podía hacerlo y no lo hizo. 4. Que exista una causalidad hipotética según la cual la intervención hubiera evitado el resultado. 5. Concurrencia de dolo o culpa. O en una formulación equivalente pero con distintos términos (257/2009 de 30 de marzo [LA LEY 34619/2009], Caso Publio Cordón): 1. «Existencia de un deber resultante de la creación de un peligro previo de producción de un resultado típico» (deber legal o contractual), 2. «La capacidad de acción del omitente y su dominio sobre la fuente de peligros personales», 3. «La causalidad hipotética de la misma» y el elemento subjetivo, dolo o imprudencia. Posición de garante El primer requisito es pues la «posición de garante», es decir, la situación jurídica que obligue al sujeto activo de delito («pasivo», respecto a la realidad, al no haber actuado) a actuar cuando no lo hizo, y que la ley penal concentra en dos supuestos: existencia de una «especíﬁca obligación legal o contractual de actuar» y creación por el omitente de «una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». Se trata, pues, en los dos 98 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 11 primeros supuestos de un elemento normativo del tipo especíﬁco de comisión por omisión que en cada caso se plantee, que acredite el deber jurídico, no meramente moral, de evitar el resultado (31 de enero 1986 [LA LEY 10736-JF/0000] y 18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000]), obligación que de ordinario será delegable en otra persona (653/1994 de 26 de marzo [LA LEY 13849/1994]), y en el segundo, la creación de un riesgo por intervención previa, de un elemento más objetivo que requiere analiza la situación de peligro creada y su dominio para conjurarla (85 y 257/2009 de 6 de febrero 30 de marzo [LA LEY 2662/2009] [LA LEY 34619/2009]). Están en posición de garantes los padres respecto a los hijos menores (arts. 39.1 CE y 110 CC) para proporcionarles la asistencia médica necesaria (950/1997 de 27 de junio [LA LEY 8581/1997]) y, en general, los parientes (20/2002 de 22 de enero [LA LEY 2278/2002]). También en quien presencia una gran paliza que podría interrumpir y luego no presta el auxilio a la víctima que murió, aun cuando alegue que sólo intervino en el robo con violencia en la parte de atentado contra el patrimonio (147/2007 de 28 de febrero [LA LEY 8226/2007]). En los delitos de estafa se admite la forma omisiva —el silencio—, no comunicando a la víctima alguna circunstancia relevante que supone el núcleo del engaño, cual es el caso de la situación patrimonial del que contrata a sabiendas del imposible cumplimiento de ese contrato (448/2007 de 4 de junio [LA LEY 51982/2007]), pero no siempre el silencio puede considerarse relevante a estos efectos, si no puede equipararse a la acción, requisito luego analizado (710/2008 de 30 de octubre [LA LEY 175937/2008]). No se da tal posición cuando no se ve y se «permite» un ataque súbito y de corta duración, sin capacidad de reacción (2144/2001 de 13 de noviembre [LA LEY 204516/2001]). Nexo causal o imputación objetiva La exigencia legal de que la omisión «equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación», impone el examen, no tanto de la existencia de nexo causal que en realidad no puede existir (el nexo causal en los delitos de comisión por omisión es hipotético: qué hubiera ocurrido de haber intervenido el omisor), si puede imputarse al autor objetivamente el resultado atendiendo a que su omisión tenga o no la misma o equivalente relevancia a la acción (600/2009 de 5 de junio [LA LEY 99206/2009]). Existe nexo causal si no se avisa, cuando se debía hacerlo, de un plus de riesgo existente en la acción ajena (2200/2002 de 27 de diciembre [LA LEY 216879/2002]) y en cambio no cabe la equitación de acción y omisión en un delito ecológico de contaminación, pues la omisión estaba muy lejos de equipararse a la acción de contaminar (600/2009 de 5 de junio [LA LEY 99206/2009]). En el delito de estafa, distingue la doctrina y la jurisprudencia, a estos efectos, entre la «equivalencia de la causación» —que sin esa omisión no se habría generado el perjuicio— y la «equivalencia de la modalidad» —que tal omisión eﬁcaz sea equivalente a la acción— (710/2008 de 30 de octubre [LA LEY 175937/2008]). El acuerdo de JG de 30 de junio de 1997 y la STS 2 de julio de 1997 [LA LEY 9515/1997] rompieron la corriente que negaba la versión omisiva del delito de prevaricación (art. 404 CP), nuevo criterio que se ha reiterado en posteriores Sentencias (9 junio 1998 [LA LEY 7956/1998], 426/2000 de 18 de marzo [LA LEY 6153/2000], 1382/2002 de 17 de julio [LA LEY 378/2003] y 1093/2006 de 18 de octubre [LA LEY 145041/2006]). Se trata de una interpretación extensiva in malam partem de este art. 11 CP, tanto por lo inadmisible que resulta conﬁgurar el delito de prevaricación como de resultado, cuanto y sobre todo porque no es equiparable la omisión a la acción, salvo en los supuestos en los que rija el silencio administrativo positivo y la inacción equivalga a una resolución expresa. © LA LEY 99 Artículo 11 § 1. CÓDIGO PENAL Elemento subjetivo En los delitos dolosos se requiere conocimiento y voluntad del omisor, tanto respecto a su deber de actuar cuanto a sus consecuencias (25 de abril de 1988 [LA LEY 1560-2/1988] y 30 de junio de 1988 [LA LEY 10937-R/1988], 24 de octubre de 1990 [LA LEY 1100-JF/0000], 23 de abril de 1992 [LA LEY 1969/1992], 1868/1994 de 18 de octubre [LA LEY 1706/1995], 343/1997 de 18 de marzo, 520/1997 de 17 de abril [LA LEY 6917/1997], 950/1997 de 27 de junio [LA LEY 8581/1997], y 1286/1997, de 27 de octubre [LA LEY 10277/1997]). En los imprudentes el sujeto ignora su posición de garante cuando no la debía ignorar, no actúa por negligencia cuando debía actuar o, en ﬁn, actúa descuidadamente (30 de junio de 1988 [LA LEY 10937-R/1998], 10 de noviembre de 1988 [LA LEY 53768-JF/0000] y 4 de mayo de 1990 y 520/1997 de 17 de abril [LA LEY 6917/1997]). Especial referencia al delito de prevaricación La tradición doctrinal y jurisprudencial era que el delito de prevaricación (art. 404 CP) no podía cometerse en régimen de comisión por omisión, primero porque el verbo típico «dictar» era exclusivamente activo y, en segundo lugar, por tratarse de un delito de mera conducta —no de resultado— excluido por lo tanto del ámbito del presente art. 11 (25 de abril de 1988 [LA LEY 1553-2/1988], 16 de mayo de 1992 [LA LEY 2987-JF/0000] y 1037/1995 de 27 de diciembre [LA LEY 1844/1996]). En la JG de 30 de junio de 1997, el pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS cambió injustiﬁcadamente de criterio, admitiendo la prevaricación en régimen de comisión por omisión, considerando que «no dictar» equivale a «dictar» cuando la ley obliga a hacerlo en sentido contrario al que el silencio administrativo supone (784/1997 de 2 de julio [LA LEY 9515/1997] y 1382/2002 de 17 de julio [LA LEY 378/2003]); la interpretación del verbo «dictar», acto positivo, como equivalente a «no dictar», parece una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad de los delitos (art. 25 CE). Tentativa en los delitos de omisión En los arts. 15 y 16 de este Código se alude a la tentativa como forma imperfecta, pero punible, de comisión de un delito. Aun cuando no exista una doctrina pacíﬁca sobre la posible tentativa de delito en régimen de comisión por omisión, se admite la posibilidad cuando a pesar de no haber acaecido el resultado, el omitente partícipe no actuó cuanto tenía que haber actuado en evitación del mismo (10 de diciembre de 1991 [LA LEY 2458-JF/0000]). Participación omisiva en delito ajeno En los arts. 27 y ss. del presente Código ﬁguran los preceptos reguladores de la autoría y participación en los delitos. Al margen de la posible comisión por omisión de un delito, aspecto tratado hasta este párrafo del comentario, surge el problema de la posible participación, como coautor o cómplice en régimen de comisión por omisión, en el delito protagonizado por otro autor material. En la actualidad se admite siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la omisión sea condictio sine qua non del resultado, en los supuestos de cooperación necesaria y eﬁcaz en los de complicidad. 2. Que se encuentre el partícipe en posición de garante. 3. Conocimiento y voluntad de omisión (31 de enero de 1986 [LA LEY 10736-JF/0000], 3 de diciembre de 1990 [LA LEY 982/1991], 22 de junio [LA LEY 10723/1991], 31 de octubre [LA LEY 574/1992], 18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000], 6 de abril de 1992 [LA LEY 1844/1992], 100 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 13 117/1994 de 28 de enero [LA LEY 2653/1994], 272/1996 de 25 de marzo [LA LEY 4809/1996] y 2230/2001 de 27 de noviembre [LA LEY 2693/2002]). Se ha apreciado la cooperación por omisión en la mujer que permite los abusos de su compañero sobre su hija menor (1538/2000 de 9 de octubre [LA LEY 10884/2000]). Absorción de agravantes Si se ha apreciado el parentesco como generador de una posición de garante, no se puede tener otra vez en cuenta como circunstancia agravante del delito cometido en régimen de comisión por omisión (20/2002 de 22 de enero [LA LEY 2278/2002]). Artículo 12. Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley. CONCORDANCIAS CP: arts. 5, 10, 14.1, 66.2, 136.2.2.°, 142, 146, 152, 158, 159.2, 195.3, 220.5, 267, 301.3, 317, 324, 331, 344, 347, 358, 367, 391, 447, 467, 532, 601 y 621. CPM: arts. 20, 38 y 159. LPPNA (§ 2.4): arts. 25, 65 y 75. LRJCC (§ 2.1): art. 8. CC: arts. 1902 y ss. Del sistema de régimen apertus de los anteriores códigos penales (arts. 565, 586 bis y 600 del CP derogado por el vigente) se ha pasado al de numerus clausus o de cláusula especíﬁca en la punición de los delitos y de las faltas imprudentes o culposos, lo que supone una limitación del castigo de las conductas meramente imprudentes, aun cuando sean punibles los mismos comportamientos en su versión dolosa (321/1997 de 15 de marzo [LA LEY 4587/1997]). La introducción en el CP del blanqueo de capitales por imprudencia (art. 301.3), ha planteados «diﬁcultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delitos esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto de conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y culpa leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su “ambigüedad e inespeciﬁcidad” y por contradecir el crierio de “taxatividad” de los tipos penales» (1034/2005 de 14 de septiembre [LA LEY 1871/2005] y 16/2009 de 27 de enero [LA LEY 623/2009]). Artículo 13. 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. © LA LEY 101 Artículo 14 § 1. CÓDIGO PENAL 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33 y 71. LECrim.: arts. 14 y 757. Artículo 14. 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualiﬁque la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. CONCORDANCIAS CP: arts. 5, 12, 65.2, 118.2 y 119. CC: art. 6.1. Planteamiento Este precepto, introducido en la reforma de 1983, no tiene antecedentes en los códigos históricos españoles. Con anterioridad se diferenciaba entre error facti —error de hecho— y error iuris —error de derecho—, pero tal distinción resultaba confusa si se consideraba que en algunos tipos penales existen como elementos «hechos jurídicos» (tipos penales en blanco o con elementos jurídico normativos). La nueva distinción legal entre error de tipo (sobre alguno de los elementos contenidos en la descripción del tipo penal) y error de prohibición (sobre el carácter delictivo de tal conducta bajo amenaza de pena), supera tal confusión, aun cuando pueda resultar discutible el tratamiento diferencial de uno y otro error, pues en deﬁnitiva el error de tipo es un error de prohibición mediato o indirecto (se considera no prohibida la acción u omisión, por considerar que no está presente alguno de los elementos del tipo) y el de prohibición es un error sobre la globalidad del tipo (163/2005, de 10 de febrero [LA LEY 32759/2005] y 721/2005 de 19 de mayo [LA LEY 12898/2005]). La concurrencia de uno u otro error ha de probarla el alegante sin que baste con su mera alegación, inversión de la carga de la prueba justiﬁcada en su carácter excepcional y ser alegada por el sujeto activo (709/1994 de 28 de marzo [LA LEY 3018/1994], 435/2001, de 12 de marzo [LA LEY 4716/2001] y 439/2001 de 20 de marzo [LA LEY 3330/2001]). Como aﬁrma la STS 336/2009 de 2 102 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 14 de abril [LA LEY 34876/2009], citando otras anteriores (20 de julio de 2000 [LA LEY 9270/2000, 442 y 860/2006 de 18 de abril [LA LEY 48443/2006] y 7 de septiembre [LA LEY 103081/2006] y 76/2007 de 30 de enero [LA LEY 3288/2007]), considera que «para apreciar cualquier error jurídico ha de atenderse a las circunstancias objetivas y a las subjetivas del agente, sus condiciones psicológicas y de cultura así como a las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, así como la naturaleza del hecho delictivo y sus características». Error de tipo No puede confundirse el error sobre elementos del tipo con la falta de prueba de cargo sobre la presencia del elemento intelectual del dolo relativo a esos conocimientos, tras hacer el correspondiente juicio de inferencia a partir de los hechos externos base de dicha inducción. En ese contexto, como recuerda la STS 346/2009 de 2 de abril [LA LEY 84767/2009] (citando las anteriores 840/2006 de 20 de julio [LA LEY 77517/2006] y 74/2007 de 27 de julio [LA LEY 154048/2007]), en primer lugar hay que advertir de los peligros que supone la aplicación sin cautelas de las doctrina de la «ignorancia deliberada» (transposición del «willful blindness» americano) y de la análoga de la «indiferencia deliberada», al poder ser «utilizada para eldir “la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la ﬁgura del dolo eventual” o para invertir la carga de la prueba sobre este extremo». El error de tipo no concurre por el mero hecho de tener dudas sobre la presencia o no del correspondiente elemento, como pueda ser la edad de la menor promovida a la prostitución, pues la aceptación de la posible presencia del elemento típico es lo que constituiría la presencia de dolo eventual (1251/1997 de 3 de noviembre [LA LEY 11033/1997]), máxime cuando se inﬁere que el agente era consciente de la alta probabilidad de su concurrencia (1104/1995, de 30 de enero de 1996 [LA LEY 3077/1996]). No es fácil, o incluso posible, distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo directo o eventual, pues el error vencible elimina el elemento intelectual y, por ende, también el volitivo del dolo, cual ocurre en el caso de quien ignora que acoplando o ensamblando diversas piezas de unas armas, puede obtener un instrumento caliﬁcado reglamentariamente como arma de guerra (1011/2003 de 7 de julio [LA LEY 119291/2003]). Cabe el error respecto a los elementos normativos del tipo, en el bien entendido que el sujeto no necesita tener un conocimiento técnico-jurídico de su signiﬁcado, sino que basta el paralelo en la esfera del lego, es decir, en el nivel del lenguaje cotidiano (1756/2004, de 21 de enero [LA LEY 639/2004]). El error es vencible cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento típico, cual es el caso del Médico que receta una fórmula magistral con un elemento esencial inexistente que la Seguridad social paga a un alto precio (439/2001 de 20 de marzo [LA LEY 3330/2001]) o la del depositario que no fue instruido sobre sus obligaciones como tal pero que podía haber consultado sobre el contenido de este elemento normativo del tipo de quebrantamiento de depósito (136/2008 de 6 de febrero [LA LEY 20920/2008]). Es obvio, máxime después de la presencia del art. 12 en el CP vigente, que el error de tipo vencible excluye la pena, cuando el delito sólo puede ser sancionado en su forma dolosa (804/1998 de 10 de junio [LA LEY 7575/1998] y 1544/2003 de 17 de noviembre [LA LEY 11376/2004]). En deﬁnitiva, la vencibilidad o invencibilidad del error, tanto de prohibición como sobre el tipo, requiere un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y su entorno (163/2005, de 10 de febrero [LA LEY 32759/2005] y 721/2005 de 19 de mayo [LA LEY 12898/2005]). © LA LEY 103 Artículo 14 § 1. CÓDIGO PENAL En casos de retraso moderado de la capacidad intelectiva del sujeto pasivo, en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, se ha considerado en ocasiones error vencible, procediendo en cambio la absolución cuando las dudas no se centras en el conocimiento de tal circunstancia por el sujeto activo, sino más bien en la falta de prueba sobre «la inidoneidad del consentimiento de la perjudicada» (1064/2004 de 24 de septiembre [LA LEY 1971/2004], 275/2006 de 6 de marzo [LA LEY 21223/2006] y 542/2007 de 11 de junio [LA LEY 60965/2007]). Se ha considerado en cambio la no concurrencia de error en tales supuestos, cunado por confesión propia reconoce el acusado que «no era una chica normal» la mujer retrasada mental sujeto pasivo de la agresión (222/2007 de 23 de marzo [LA LEY 9720/2007]). Error de prohibición El error de prohibición consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la ley (18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000]), considerándose directo cuando recaiga sobre la conducta abstracta e indirecto si se reﬁere a la creencia de que concurre una causa de justiﬁcación (721/2005 de 19 de mayo [LA LEY 12898/2005]), partiendo del criterio básico de la inexistencia de tal error si se aprecia el conciencia de la ilicitud de la conducta en un ámbito de «conocimientos del profano» (1171/1997 de 29 de septiembre [LA LEY 10366/1997], 302/2003 de 27 de febrero [LA LEY 41895/2003] y 172/2009 de 24 de febrero [LA LEY 4695/2009]). En el juicio sobre la existencia o inexistencia de error de prohibición, hay que destacar su necesario casuismo, tanto respecto a las circunstancias objetivas del caso cuanto y, sobre todo, a las subjetivas o personales del sujeto activo que lo alega, particularmente sus circunstancias psicológicas y culturales, así como las posibilidades de instrucción o asesoramiento sobre la trascendencia jurídica de su obrar (20 de noviembre de 1990 [LA LEY 2003-JF/0000], 18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000], 439/2001 de 20 de marzo [LA LEY 3330/2001] y 336/2009 de 2 de abril [LA LEY 34876/2009]) o, si se preﬁere, «atender a parámetros objetivos y subjetivos cuales: la naturaleza formal o material de la infracción dentro de la cultura en que se desarrolla la actividad, el grado de culturización del agente y la accesibilidad a la información capaz de deshacer la falsa representación» (411/2006 de 18 de abril [LA LEY 39837/2006] y 307/2009 de 18 de febrero [LA LEY 49583/2009]), pero en ningún caso puede reconocerse tal error sin fundamento suﬁciente en los hechos probados que lo acredite (1056/2004 de 4 de octubre [LA LEY 204962/2004], 22/2007 de 22 de enero [LA LEY 1519/2007] y 27/2008 de 23 de enero [LA LEY 17716/2008]), supuestos todos ellos de delito electoral por inasistencia a la mesa electoral de personas que habían sido designados como miembros de la misma. No es admisible cuando se concluye que existió conciencia de antijuridicidad o, al menos, una alta probabilidad de tal característica en la conducta realizada, similar al dolo eventual, pues precisamente «el error de prohibición es el reverso a la conciencia de antijuricidad» (17 de junio de 1989 y 20 de noviembre de 1990 [LA LEY 2003-JF/0000], 1141/1997 de 14 de noviembre [LA LEY 3/1998], 172 y 336/2009 de 2 de abril y 24 de febrero [LA LEY 34876/2009] [LA LEY 4695/2009]), cual ocurre en quienes tienen sustancias caliﬁcadas de drogas, para consumir y transmitir (302/2003 de 27 de febrero [LA LEY 41895/2003]) o la madre que tiene un nivel cultural medio en España, donde llevaba más de diez años sin estar aislada en un gueto, a la hora de conocer la ilicitud de la violencia que ejercía sobre sus hijos (119/2004 de 2 de febrero [LA LEY 1236/2004] y 517/2009 de 2 de abril [LA LEY 99200/2009]). Es irrelevante que el error radique en la subsunción de la conducta en uno u otro tipo penal, no siendo verosímil el error sobre normas fundamentales del Derecho penal (18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474-JF/0000], 709/1994 de 28 de marzo [LA LEY 27868-JF/0000], 1283/2003 de 7 de octubre y 1287/2003 10 de octubre [LA LEY 11296/2004]). No 104 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 15 se ha considerado error de prohibición verosímil la violación de la propia esposa, alegando que era un ejercicio de un derecho reconocido, pues se trata de derechos y obligaciones recíprocas que no pueden imponerse por la fuerza, esgrimiendo una navaja, máxime cuando no existía vida en común (1843/2000 de 30 de noviembre [LA LEY 887/2001]), si bien se trataría de un pretendido error sobre causa de justiﬁcación —ejercicio de un derecho—, aspecto que es objeto del siguiente párrafo. Sí hay en cambio error de prohibición el del acusado depositario que, tras pactar el pago de la deuda a plazos, dispone de los bienes embargados, a los efectos del delito de malversación (1544/2003 de 17 de noviembre [LA LEY 11376/2004]). Respecto al error sobre causas de justiﬁcación, alguna Sentencia ha considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo (12 de abril de 1989 [LA LEY 1379-2/1989]), conﬁgurándolo en consecuencia como un error de tal carácter y no de prohibición, permitiendo su castigo sólo la viabilidad de la versión culposa del tipo delictivo correspondiente, que sí está presente en los delitos contra la vida y contra la integridad corporal, que son los más frecuentes, llegando a soluciones penológicas equivalentes a las previstas para el error de prohibición. Se mantiene esta opción en el supuesto de una legítima defensa putativa, que se estima error evitable o vencible constitutivo de homicidio o de lesiones por imprudencia simple o leve (1046/2000 de 30 de octubre [LA LEY 7073/2001] y 421/2001 de 15 de marzo [LA LEY 3678/2001]); y, sin embargo, se ha optado por el error vencible de prohibición en la equivocación sobre una de las excepciones a la punición del aborto consentido (1639/2000 de 26 de octubre [LA LEY 32/2001]) y en otros supuestos como la concurrencia o no de legítima defensa (721/2005 de 19 de mayo [LA LEY 12898/2005] y 143/2007 de 22 de febrero [LA LEY 9741/2007]). Artículo 15. 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. CONCORDANCIAS CP: arts. 16, 62 a 64, 617 a 628 y 638. En el CP de 1973, siguiendo la tradición de los anteriores, se distinguía entre tentativa y frustración, en función de que se hubieran puesto en práctica sólo algunos medios ejecutivos o todos los medios. En la versión actual ha desaparecido la ﬁgura del delito frustrado y en sustitución se utiliza en la doctrina y en la jurisprudencia el de «tentativa acabada». En ambos supuestos no acaece la «consumación», es decir, el efecto delictivo querido (la muerte, la lesión, la disponibilidad de la cosa hurtada, etc.), por causas distintas a la voluntad del agente, es decir, al llamado «desistimiento» —tentativa inacabada— o «arrepentimiento eﬁcaz» —tentativa acabada— (29 de enero de 1991 [LA LEY 1442/1991] y 421/1998 de 16 de marzo [LA LEY 3577/1998]). El nuevo CP ha ampliado el ámbito de punición de las faltas imperfectas contra el patrimonio, pues antes sólo eran punibles las frustradas —tentativas acabadas— y ahora lo son todas las intentadas (153/2001 de 9 de febrero [LA LEY 33916/2001]). © LA LEY 105 Artículo 16 § 1. CÓDIGO PENAL En el ámbito de algunos delitos se plantean especiales problemas de iter criminis, que se tratan especíﬁcamente en cada caso en los correspondientes artículos de la parte especial. En los contrarios a la salud pública de tráﬁco de drogas, por ejemplo, no es fácil el reconocimiento de formas imperfectas, dado su carácter de delitos de mera conducta (sin resultado, bastando para su perfección la mera «tenencia») y de peligro abstracto (440/2000 de 20 de marzo [LA LEY 6107/2000] y 968/2000 de 15 de noviembre, 980/2001 de 29 de mayo [LA LEY 6170/2001] y 1727/2003 de 17 de diciembre [LA LEY 11769/2004]). Sin embargo, se ha llegado a distinguir en supuestos de codelincuencia la consumación del transmisor y la tentativa del que iba a recibir la droga y se frustra la transmisión (1423/2001 de 19 de julio [LA LEY 7281/2001]), y en los supuestos de envíos o transportes desde el extranjero se ha venido considerando que sí existía «posesión», aunque «mediata», del destinatario aun cuando no la hubiera recibido, si bien más recientemente se ha estimado mera tentativa la conducta del expectante (835/2001 de 12 de mayo [LA LEY 95877/2001], 794/2002 de 30 de abril [LA LEY 5532/2002] y 2104/2002 de 9 de diciembre [LA LEY 205421/2002]). Artículo 16. 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, ﬁrme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. CONCORDANCIAS CP: arts. 15 y concordantes, 21.4.° y 5.°, 354.2, 376, 462, 485.2, 547 y 579. CPM: arts. 5, 52, 67, 82.1.°, 115 y 125. LPPNA (§ 2.4): art. 12. LRJCC (§ 2.1): arts. 7 y 6. JG de 15 de febrero de 2002. Concepto de tentativa La tentativa tiene como límites la realización de meros actos preparatorios no ejecutivos —límite mínimo— y la consumación del delito —límite máximo—. Cuando el delito no se ha consumado, a pesar de la puesta en práctica de todos los actos ejecutivos, se habla de «tentativa 106 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 16 acabada» —«frustración» en los anteriores códigos—, denominándose «inacabada» en los restantes supuestos en los que están pendientes de realización otros actos ejecutivos. La diferencia entre actos preparatorios y ejecutivos, más allá de las ﬁguras previstas en los arts. 17 y 18 CP (conspiración, proposición y provocación para delinquir) que son actos preparatorios claramente no ejecutivos, deviene de la descripción típica de cada ﬁgura delictiva, reforzada por los términos del presente artículo «directamente por hechos exteriores», lo que signiﬁca por una parte que los pensamientos y resoluciones interiores son irrelevantes por sí solos para iniciar la ejecución (cogitationes delinquere non potent), y por otra que los actos externos han de ser claramente ejecutivos dirigidos a consumar el delito; pero el propósito o plan de autor, aun cuando sea en sí un mero acto preparatorio, tiene relevancia para calibrar tales extremos (1059/1993 de 13 de mayo [LA LEY 13219/1993], 572/2000 de 7 de abril [LA LEY 7949/2000], 261/2005 de 28 de febrero [LA LEY 12159/2005] y 107/2009 de 17 de febrero [LA LEY 7028/2009]). Se ha estimado acto ejecutivo de asesinato el hecho de acercarse a la víctima el terrorista, con una bala en la recámara del arma (1071/2003 de 17 de julio [LA LEY 2876/2003]), y de agresión sexual el de introducir a dos menores en una habitación, conseguir que se desnudaran y tumbar en la cama a una de ellas (480/2003 de 4 de abril [LA LEY 65951/2003]). En los delitos en régimen de comisión por omisión (art. 11 CP) la dinámica de la tentativa es inversa a la de los delitos de acción, considerándose que existe tal tentativa, cuando el omisor no realizó, pudiendo hacerlo, actos ejecutivos de interrupción del curso causal cuando tuvo noticias de la ejecución del delito y estaba aun a tiempo de hacerlo cuando se descubrió el delito permanente de detención ilegal (257/2009 de 30 de marzo [LA LEY 34619/2009]). En los comentarios a los tipos contenidos en la parte especial de este código, se hace referencia a los problemas particulares que se presentan en el iter criminis de cada ﬁgura, particularmente en lo relativo a la distinción entre actos preparatorios impunes y ejecutivos constitutivos de tentativa. Desistimiento y arrepentimiento eﬁcaz El desistimiento y el arrepentimiento eﬁcaz son dos comportamientos que destruyen la existencia y punibilidad de la tentativa, siempre que cumplan el requisito de «evitar voluntariamente la consumación del delito», supuestos de atipicidad de los actos ejecutivos realizados al operar como elementos negativos del tipo de tentativa; el primero se reﬁere a los supuestos de tentativa inacabada, en los que la evitación de la consumación deviene de la omisión de los actos ejecutivos pendientes, mientras que el llamado arrepentimiento eﬁcaz se centra en los casos de tentativa acabada, exigiendo al sujeto un comportamiento activo que evite la producción del resultado cuyo acaecimiento acaecería de no impedirlo expresamente (por ejemplo, propiciando un lavado de estómago del que ha ingerido un veneno), comportamiento que también se ha denominado «desistimiento activo» (496/1999 de 26 de marzo [LA LEY 4556/1999]). Son una «especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas la de su clase, por razones de política criminal, siendo muy vigentes con la nota de la “voluntariedad”, que deﬁne su esencia dogmática, y a continuación con la “eﬁcacía” de la conducta que detiene el iter criminis, requiriendo que sea el propio autor de delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son ﬁnalmente los que lo consiguen», no requiriendo ninguna motivación especial dicha voluntariedad, si bien no se considerara como tal cuando sea «consecuencia de que el autor haya comprobado que la continuación no permitiría ya lograr su propósito o que, de alguna manera, factores externos hayan movido su decisión» (Acuerdo JG de 15 de febrero de 2002 [LA © LA LEY 107 Artículo 16 § 1. CÓDIGO PENAL LEY 36102/2002] y SSTS 1596/2001 de 19 de septiembre [LA LEY 163393/2001] y 28/2009 de 23 de enero [LA LEY 1185/2009]). El fundamento último de esta política criminal no es pacíﬁca, yendo desde la teoría del «puente de plata», hasta la «menor intensidad criminal», pasando por la disminución de la culpabilidad, la premial o los ﬁnes de la pena (1096/2007 de 19 de diciembre [LA LEY 232475/2007] y 456/2009 de 27 de abril [LA LEY 58216/2009]). El desistimiento ha de ser propio (determinación del propio sujeto), voluntario (no por causas ajenas como obstáculos, descubrimiento de la trama criminal o resistencia de la víctima), personal (sólo afecta al que desista y no a los restantes partícipes) y deﬁnitivo (en el sentido de que sea ﬁrme y, además, eﬁcaz en lo que alcanza al dominio del hecho del que desiste), viniendo a ser un premio al que desiste de delinquir y regresa a la legalidad (21 de diciembre de 1983 [LA LEY 43445-NS/0000] y 8 de octubre de 1991 [LA LEY 14178-R/1991]), al desaparecer la necesidad de pena por extinción del peligro creado, la ausencia de necesidad de prevención especial y general, y por razones de política criminal estimulando a la no comisión del delito cuya ejecución ya se ha iniciado o incluso acabado (18 de noviembre de 1991 [LA LEY 31474JF/0000]). La diﬁcultad práctica se centra en la existencia o ausencia de voluntariedad cuya conﬁguración, como recuerdan las SSTS 197/2000 de 16 de febrero [LA LEY 39394/2000] y 543/2009 de 12 de mayo [LA LEY 84800/2009] admite diversos criterios: 1. El más extremo y extensivo considera voluntario cualquier desistimiento del autor, salvo que la realización del delito se hubiera tornado imposible por causas externas. 2. en cambio, el más exagerado en sentido restrictivo exigiría la presencia de una «cualidad moral del impulso del desistimiento» considerando el «mérito» de éste. 3. Y entre dos posturas extremas la jurisprudencia sigue la intermedia que exige la existencia de motivos totalmente autónomos en base a la reﬂexión interior del sujeto (21 de diciembre de 1983 [LA LEY 43445-NS/0000], 1362/1992 de 9 de junio [LA LEY 2317/1992] y 366/1999 de 9 de marzo [LA LEY 5581/1999]), pero matizando la más moderna que no vicia tal rectitud de intención la presencia de algún escollo o novedad que, sin ser un obstáculo insalvable, lleva al sujeto a desistir como muestra de que su propósito general no era suﬁcientemente fuerte o intenso (1124/1999 de 10 de julio [LA LEY 8170/1999] y 543/2009 de 12 de mayo [LA LEY 84800/2009). En deﬁnitiva, existirá tentativa punible en los casos de «tentativa fracasada» por ser imposible alcanzar el objetivo criminal o altamente costoso, y desistimiento cuando el abandono de la ejecución iniciada responde a motivos autónomos e independientes de las circunstancias externas, o bien cuando la percepción de riesgos de su propósito criminal le lleva a desistir del mismo, retornando a la legalidad desviándose de la «lógica del delincuente» (197/2000 de 16 de febrero [LA LEY 39394/2000] y 735/2000 de 18 de abril [LA LEY 7187/2000], y 1124/2001 de 13 de junio [LA LEY 118899/2001]). Pero de ordinario los obstáculos relativos, no absolutos, que surjan diﬁcultando el desarrollo de la dinámica criminal del autor, considera la jurisprudencia que pueden viciar esa voluntariedad si el delincuente desiste, dejando un mínimo margen como se acaba de ver en el punto anterior (224/2005 de 24 de febrero [LA LEY 11502/2005] y 82/2009 de 2 de febrero [LA LEY 1942/2009]), lo que sume el juicio de voluntariedad del desistimiento en un casuismo que no alcanza las cotas deseables de seguridad jurídica. En aplicación de la precedente doctrina se ha estimado válido el desistimiento aun cuando se obtuviera por ardides de la víctima (1227/2003 de 26 de septiembre [LA LEY 148885/2003]), e inválido, en un delito de uso de documento falso en juicio, el reconocimiento de la falsedad por el autor cuando declaraba en el correspondiente juicio ejecutivo forzado por el interrogatorio 108 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 16 (1209/2003 de 27 de septiembre [LA LEY 10198/2004]), al igual que en el supuesto de un agresor mediante puñaladas a su mujer, que la conduce al hospital sólo después de conseguir que ella le dijera que iba a volver a convivir con él (1634/2003 de 5 de diciembre [LA LEY 203851/2003]), la resistencia de la víctima en los delitos de agresiones y abusos sexuales (196/2009 de 16 de febrero [LA LEY 14416/2009]). Delito imposible y tentativa inidónea La STS 822/2008 de 4 de diciembre [LA LEY 207466/2008] efectúa una aclaración terminológica cuando dice que los penalistas franceses suelen hablar de «delito imposible» mientras lo alemanes utilizan la expresión «tentativa inidónea», y los españoles usan ambos términos complejos si bien suelen emplear el primero —delito imposible— en los supuestos de inexistencia de objeto material (prácticas abortivas en mujer no encinta, STS 16 de febrero de 1989 [LA LEY 11696-R/1989]), si bien continúa dicha Sentencia que «en la práctica del Derecho penal, no puede terminantemente distinguirse entre tentativa inidónea por falta de medios adecuados para su ejecución, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo sobre el que recae la acción delictiva de otro» (remitiéndose a las SSTS 30 de enero de 1992 [LA LEY 2359JF/0000] [LA LEY 3562/1992], 1718/1993 de 5 de julio [LA LEY 3991-5/1993] y 116/1994 de 26 de enero [LA LEY 2651/1994]). Una primera corriente jurisprudencial, interpretando el problema de la tentativa inidónea y del delito imposible en el vigente código, estimó que no eran punibles, atendiendo a la doctrina consideraba el bien jurídico ajeno a cualquier peligro de lesión en tales supuestos y, sobre todo, a la desaparición en el artículo ahora comentado del párrafo segundo del art. 52 del código derogado (842/1999 de 28 de mayo [LA LEY 6164/1999]). Según esta corriente, sólo cuando la conducta del reo es objetivamente apta para producir el hecho delictivo, puede hablarse de tentativa, lo que no ocurre en los supuestos de ausencia de objeto material o de falta total de idoneidad en el curso causal, casos en los que la tentativa resultará atípica (150/2000 de 10 de marzo [LA LEY 57065/2000]), atentando contra la prohibición de una interpretación analógica in malam partem del art. 4 CP, cualquier intento de castigar la tentativa inidónea, cuyo único fundamento de punición sería la peligrosidad del autor y no su culpabilidad basada en un peligro real sufrido por el bien jurídico (842/1999 de 28 de mayo [LA LEY 6164/1999]). Tan clara y rotunda doctrina se ha cuestionado por otras resoluciones, al considerar que en la llamada idoneidad relativa sí hay objeto material y los medios, aun no siendo idóneos para conseguir el resultado criminal, por insuﬁciencia de dosis de veneno por ejemplo, sí resultan relativamente peligrosos para el bien jurídico y por ello reprochables penalmente, estimando que el término típico objetivamente no signiﬁca idoneidad de los medios o del objeto, sino más bien racionalidad del propósito del sujeto activo, cuyos planes no son meramente imaginarios o fantasiosos (1000/1999 de 21 de junio [LA LEY 9610/1999], 379/2000 de 13 de marzo [LA LEY 58221/2000], 992/2000 de 2 de junio [LA LEY 113795/2000], 1243/2002 de 2 de julio [LA LEY 10161/2003], 1339/2004 de 24 de noviembre [LA LEY 214/2005], 132 y 861/2007 de 24 de octubre y 16 de febrero [LA LEY 214/2005] [LA LEY 9729/2007], y 822/2008 de 4 de diciembre [LA LEY 207466/2008), sin la exigencia de generación de un peligro concreto para el bien jurídico (77/2007 de 7 de febrero [LA LEY 2450/2007] y 822/2008 de 4 de diciembre [LA LEY 207466/2008). Siguiendo esta doctrina extensiva y discutible, se ha estimado tentativa punible el intento de abrir una puerta blindada con una palanca insuﬁciente (1124/2001 de 13 de junio [LA LEY 118899/2001]), disparar un arma descargada, previamente sustraída al agente de la © LA LEY 109 Artículo 16 § 1. CÓDIGO PENAL autoridad e ignorando su falta de carga (2122/2002 de 20 de enero de 2003 [LA LEY 935/2003]), un intento de penetración anal tras haber realizado una vaginal con eyaculación (1426/2003 de 31 de octubre [LA LEY 174834/2003]) e incluso se ha apreciado consumación en la «ocultación» de documento efectuada por un funcionario de correos que tira a un contenedor un paquete, grabado por una cámara de seguridad (311/2003 de 5 de marzo [LA LEY 12499/2003]). Esta corriente extensiva y hoy mayoritaria reduce el ámbito de la impunidad a los supuestos de ausencia de objeto material o inidoneidad absoluta de los medios, es decir, «los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el ﬁn ilusoriamente buscado por su autor); los denominados “delitos putativos” (cuando el sujeto realiza un acción no tipiﬁcada penalmente creyendo que lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta» (21 de junio de 1999 [LA LEY 9610/1999], 1866/2000 [LA LEY 6123/2001] y 822/2008 de 4 de diciembre [LA LEY 207466/2008). Reducción de la pena El art. 62 CP prevé la reducción de la pena en uno o dos grados en los supuestos de tentativa. La opción por una u otra alternativa depende del «peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado», por ello de ordinario se reduce en un solo grado la tentativa acabada (179/2001 de 13 de febrero [LA LEY 3773/2001], 280/2003 de 8 de febrero [LA LEY 1781/2003] y 107/2009 de 17 de febrero [LA LEY 7028/2009]), pero también puede elegirse esta opción menos beneﬁciosa en caso de tentativa inacabada (280/2003 de 28 de febrero [LA LEY 1781/2003]). En un planteamiento más general (STS 28/2009 de 23 de enero [LA LEY 1185/2009], que cita como antecedentes otras muchas, entre ellas: 17 de octubre de 1998 [LA LEY 10866/1998], 1760/1999 de 15 de diciembre [LA LEY 3622/2000], 622 y 1437/2000 de 18 de marzo y 25 de septiembre [LA LEY 1822/2001], 1296/2002 de 12 de julio [LA LEY 132443/2002] u 1274/2003 de 7 de octubre [LA LEY 10976/2004]. En el mismo sentido 107/2009 de 17 de febrero [LA LEY 7028/2009]) se aﬁrma que «el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alzando», debiendo «bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada (…) o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal». En cualquier caso, es preceptiva la reducción en al menos un grado (12 de junio de 1999 [LA LEY 10558/1999] y 2872009 de 23 de enero [LA LEY 1185/2009]). Prosigue declarando la citada STS 28/2009 [LA LEY 1185/2009], recordando la 552/1998 de 23 de abril [LA LEY 5997/1998] que «en los casos de rebaja de la perna en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del CP». «Y (siguiendo la STS 108/2008 de 21 de febrero [LA LEY 17709/2008]), en trance de individualizar la pena, una vez que es procedente la vía de disminución por la ejecución imperfecta del resultado alcanzado por el delito, o por la concurrencia de circunstancias modiﬁcativas de atenuación de la responsabilidad penal, es cierto que tales elementos no pueden servir de nuevo para llevar a cabo una nueva rebaja de la pena, que se sustente en el mismo fundamento atenuatorio, pues sería valorar dos veces tal fundamento, que ya tiene su traducción legal». 110 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 18 Artículo 17. 1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley. CONCORDANCIAS CP: arts. 18, 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 515 a 519, 548, 553, 578, 585 y 615. CPM: arts. 66, 81 y 94 a 97. Ver el comentario que ﬁgura a continuación del siguiente artículo. Artículo 18. 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eﬁcacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción. CONCORDANCIAS Las mismas concordancias que el artículo anterior y, además: CP: art. 28.a). LECrim.: art. 282 bis.5. Aspectos generales Los actos preparatorios, no ejecutivos, son impunes como regla general, al no constituir tentativa de delito o de falta. Los dos artículos precedentes deﬁnen una serie de actos preparatorios que son punibles, sólo cuando en la parte especial del código se declaran como tales, y son precisamente los supuestos contenidos en los artículos que ﬁguran en las concordancias. Estos supuestos de precodelincuencia se pueden clasiﬁcar del siguiente modo: 1. Resolución colectiva para cometer un delito: conspiración. © LA LEY 111 Artículo 18 § 1. CÓDIGO PENAL 2. Invitación a otro para que delinca: A. Cuando el invitante ya ha resuelto cometerlo: proposición. B. Cuando se limita a incitar a otro u otros a que lo cometa: provocación y apología. Al tratarse de una excepción a la regla general de impunidad de los actos preparatorios, la interpretación de las normas relativas a estas instituciones debe ser restrictiva (1 de octubre de 1990 [LA LEY 13401-R/1991], 244/1993 de 5 de febrero [LA LEY 13003/1993] y 830/1995 de 30 de junio [LA LEY 2649/1995]). Conspiración Se trata de un acto de manifestación de voluntad o de resolución para delinquir manifestada, considerada como un adelanto de la coautoría en la fase ejecutiva, y consiste en la existencia de un concierto previo para cometer un delito —pactum scaeleris— y de una resolución ﬁrme de cometerlo —resolutio ﬁnis—, ﬁrmeza que requiere un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, entre el proyecto y la acción, pues el acuerdo espontáneo y repentino no puede considerarse ﬁrme sin dicho espacio temporal (601/1996 de 24 de septiembre [LA LEY 9203/1996], 1574/1998 de 16 de diciembre [LA LEY 281/1999], 1579/2000 de 10 de marzo [LA LEY 57064/2000], 321 y 353/2007 de 20 de abril [LA LEY 20354/2007] y 7 de mayo [LA LEY 20353/2007], 120 y 277/2009 de 9 de febrero [LA LEY 3354/2009] y 13 de abril [LA LEY 49552/2009]). «En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades —no basta con un mero intercambio de pareceres— y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no llegue a dar comienzo la ejecución, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el plano subjetivo, el dolo conspirador es único y se identiﬁca con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél» (120/2009 de 9 de febrero [LA LEY 3354/2009]). El desistimiento extingue la conspiración, en iguales términos que en la tentativa: propio y voluntario, afectando sólo a aquel o a aquellos que desistan del propósito criminal (27 de febrero de 1991 [LA LEY 32771-JF/0000] y 1574/1998 de 16 de diciembre [LA LEY 281/1999]). La diferencia entre la conspiración y el delito de asociación ilícita radica en la transitoriedad de aquélla respecto a ésta, que es permanente y no vinculada exclusivamente a una futura y concreta acción delictiva; el delito de asociación ilícita concurre con los que protagonicen sus socios, y en cambio la conspiración queda absorbida en el delito o falta que se cometa, pues la «asociación» es meramente transitoria y ﬁnalista (421/2003 de 10 de abril [LA LEY 12583/2003]). Otro tanto cabe decir respecto a la organización criminal (82/2009 de 7 de abril [LA LEY 34618/2009]). En alguno delitos, como los relativos al tráﬁco de drogas, que recogen en ﬁguran muy amplias comportamiento muy diversos y genéricos (arts. 368 y ss CP) es difícil que tenga vigencia la conspiración e incluso la tentativa, al ser delitos de consumación anticipada (5 y 328/2009 de 8 de enero [LA LEY 622/2009] y 31 de marzo [LA LEY 34624/2009], y todas las citadas en el mismo sentido en el comentario a la tentativa del artículo anterior). Sin embargo, cuando es patente el mero acuerdo y la resolución de traﬁcar, sin acto de tráﬁco alguno, se admite la ﬁgura de la conspiración (627/2008 de 15 de octubre [LA LEY 164151/2008]). 112 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 18 Proposición Los elementos de la proposición son una resolución ﬁrme del proponente de cometer un delito, que va a protagonizar como autor (intervención directa y personal), y una propuesta de participación o colaboración en el mismo, siendo intranscendente que el invitado acepte o no la invitación, pero sí que exista concreción sobre la colaboración propuesta y solicitada por el proponente (21 de marzo de 1986 [LA LEY 10887-JF/0000] y 244/1993 de 5 de febrero [LA LEY 13003/1993]). Viene a ser «una especie de tentativa de inducción, no dirigida a generar el dolo del autor, sino el dolo del partícipe (coautor, cooperador necesario o cómplice)» (353/2007 de 7 de mayo [LA LEY 20353/2007]). La jurisprudencia no es estable respecto a la existencia o no de proposición, cuando el proponente no va a participar en el delito en los términos indicados, limitándose a contratar con algún o algunos sicarios su ejecución, por tratarse de una inducción frustrada o más bien de una tentativa de inducción, que no encaja cómodamente en el actual concepto legal de provocación (813/2008 de 2 de diciembre [LA LEY 193677/2008]). La STS 1994/2002 de 29 de noviembre [LA LEY 768/2003] trata con amplitud este supuesto, recordando que frente a las Sentencias que han considerado impunes tales casos (21 de marzo de 1986 [LA LEY 10887-JF/0000], 244/1993 de 5 de febrero [LA LEY 13003/1993] y 2360/1993 de 21 de octubre [LA LEY 15796-R/1994]), existen precedentes también en sentido favorable al castigo (30 de mayo de 1934, 28 de mayo de 1935 y 20 de octubre de 1972), optando por esta solución incriminatoria en atención a que una ﬁrme resolución de inducir a que otro delinca también signiﬁca estar resuelto a ser coautor del mismo, interpretación que parece extensiva y contraria a lo dispuesto en el art. 4.1 CP, siendo lo razonable ejercitar la facultad de lege ferenda prevista en el apartado 2 de dicho artículo, si se considerara que la provocación directa debería seguir siendo punible. Provocación En el código de 1973 y anteriores, por provocación se entendía la «incitación» a «la perpetración de cualquier delito», «de palabra, por escrito o impreso u otro medio de posible eﬁcacia». En la versión actual ha desaparecido la palabra como medio de provocación, planteándose el problema que se acaba de tratar en el párrafo anterior. Aunque la incitación ha de ser de posible eﬁcacia, no requiere el tipo que tenga éxito, supuesto en que se convertiría la provocación en inducción, como expresamente prevé el comentado precepto (21 de marzo de 1986 [LA LEY 10887-JF/0000]). Si el límite máximo está en su conversión en inducción por comienzo de la ejecución del delito —tentativa—, el mínimo está en la utilización de los medios típicos (publicidad en diversas modalidades), pues la propuesta directa a una persona invitándola a delinquir es una proposición (587 y 886/2007 de 28 de junio [LA LEY 95015/2007] y 2 de noviembre [LA LEY 179976/2007]). La diferencia con la proposición radica el carácter de consorcio criminal o hipótesis de codelincuencia que ésta supone (8 de marzo de 1980). Nada tiene que ver la provocación con el llamado delito provocado ni con el llamado agente provocador, pues se trata de supuestos en los que generalmente la policía genera un aparente delito, con el ﬁn de tener acceso a personas y organizaciones criminales. Tales seudodelitos (no lo son al no ponerse en peligro bien jurídico alguno) carecen de relevancia penal, pero los hechos © LA LEY 113 Artículo 19 § 1. CÓDIGO PENAL que puedan descubrirse a partir de los mismos sí pueden tener tal relevancia. En relación con el tráﬁco de drogas puede verse lo dispuesto en el art. 263 bis LECrim. Apología Esta modalidad de acto preparatorio denominado «apología» carece de sentido político criminal y lógico, pues sólo si supone una provocación para delinquir será punible, supuesto ya cubierto por el género «provocación» del que la apología es sólo una especie sin relevancia penal alguna. Por otro parte, la existencia del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), coincidente en parte con el ámbito de la apología, refuerza la inutilidad de este invento del legislador. CAPÍTULO II De las causas que eximen de la responsabilidad criminal Artículo 19. Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor. CONCORDANCIAS CP: arts. 69, DF 7.ª, párr. 2. CC: art. 1903. LRRPM (§ 3.4). Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, Reglamento de Responsabilidad Penal de los Menores LOPJM. L 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva. Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratiﬁcada el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990). Constitucionalidad del régimen transitorio derivado de la DF 7.ª y DD Única de la LO 10/1995 hasta la aprobación de la LO reguladora de la responsabilidad penal de los menores: previsiones constitucionales sobre el menor y sobre el tratamiento de su responsabilidad penal. El ATC 194/2001, de 4 de julio, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Magistrado-Juez del Juzgado de menores núm. 1 de Valencia relativa a la Disposición Final Séptima, párr. 2.º («No obstante lo anterior, queda exceptuada la entrada en vigor de su art. 19 hasta tanto adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se reﬁere dicho precepto») y la Disposición Derogatoria Única de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por tratarse de una cuestión notoriamente infundada. Señala el Auto que la cuestión planteada considera que las Disposiciones Derogatoria y Final Séptima del Código Penal, pueden ser contrarias 114 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 19 a los arts 10.2, 12, 39.4 y 96.1 CE, en la medida en que a través de las mismas se pospone la entrada en vigor de su art. 19, hasta tanto adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal de menor a que se reﬁere dicho precepto. Por tanto, la suspensión de su entrada en vigor mantuvo como transitoriamente aplicable para los menores de edad, el régimen de responsabilidad penal previsto en el Código Penal, Texto Refundido de 1973, que aﬁrmaba su inimputabilidad hasta los 16 años y establecía una responsabilidad penal atenuada en la franja de 16 a 18 años de edad. Finalmente, se preveía la posibilidad de sustituir la pena impuesta por la medida de internamiento en institución especial de reforma hasta conseguir su corrección. Dicho régimen transitorio ha quedado hoy deﬁnitivamente derogado tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores recientemente modiﬁcada por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre. Considera el Juez proponente que la entrada en vigor en España de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, impide mantener legalmente la responsabilidad penal de los menores de 18 años. Dicho de otro modo, el contenido del art. 12 de la Constitución, interpretado a la luz de lo establecido en la CDN, exigiría considerar penalmente inimputables a los menores de 18 años de edad mandato éste que el Juez de Menores considera que está en conﬂicto con la regulación establecida en la LO 10/1995 del Código Penal. Pues bien, delimitado así el objeto de la duda de constitucionalidad y su fundamentación, asiste la razón al Fiscal General del Estado cuando aﬁrma que la cuestión se apoya en una interpretación de la Constitución y de las disposiciones de la Convención absolutamente diversa de la que es común en nuestra comunidad jurídica o de la que ha sido ya consagrada por este Tribunal. En lo que se reﬁere a la Convención, basta una lectura, íntegra de su —contenido preámbulo incluido—, para concluir en que la misma ni establece ni pretende establecer, un límite de edad por debajo del cual no pueda exigirse responsabilidad penal a quienes, conforme a la terminología utilizada por la propia Convención, deﬁne como «niños». Si bien su artículo primero considera niños, a efectos de la Convención, a los menores de 18 años (salvo que hayan alcanzado la mayor edad conforme a la legislación nacional que les sea aplicable), su articulado no se pronuncia sobre su imputabilidad y, menos aun, proclama su inimputabilidad, sino que, por el contrario, conscientes su redactores de que aun antes de alcanzar dicha edad los países ﬁrmantes pueden exigir responsabilidad penal a los niños, se cuida de establecer reglas y garantías dirigidas a salvaguardar sus derechos procesales y materiales para el establecimiento y cumplimiento de la responsabilidad penal que les puede ser exigida. La Convención parte de un claro propósito, ya presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que no es otro que garantizar a la infancia un cuidado y asistencia especial justiﬁcados por su falta de madurez física y mental. Para ello, los Estados signatarios se comprometen, conforme al articulado de la CDN, a atender en todas sus decisiones en interés superior del niño (art. 3), a favorecer que crezcan junto a sus padres (art. 9), permitirles expresar su opinión en los asuntos que les afecten (art. 12), y les reconocen todo un conjunto de derechos —de expresión e información, pensamiento, conciencia, religión asociación, reunión, vida privada e intimidad— y prestaciones asistenciales dirigidas favorecer el pleno desarrollo de su personalidad. Mas en el ámbito que se plantea en la presente cuestión, el de su responsabilidad penal, la CDN asume y acepta la posibilidad de que los Estados que la ﬁrmen les exijan responsabilidad penal antes de cumplir 18 años de edad, y precisamente por ello, contiene preceptos sobre la separación de sus padres en caso de detención o encarcelamiento del niño (art. 9.4), prohíbe expresamente imponerles las penas de muerte o de prisión perpetua, como reacción penal [art. 37.a)], somete su privación de libertad al principio de legalidad y subsidiariedad [art. 37.b)], establece la asistencia jurídica obligatoria y el control judicial de su privación de libertad y, ﬁnalmente, establece toda una serie de garantías que encauzan y ﬁjar la ﬁnalidad de la reacción penal ante la comisión, por parte de los niños, de ilícitos penales © LA LEY 115 Artículo 19 § 1. CÓDIGO PENAL (art. 40). Por tanto, en ningún caso puede ser compartida la argumentación que el Juez proponente hace de las obligaciones contraídas por el Estado español como consecuencia de la ﬁrma de la CDN, pues de ella no deriva ningún límite de edad que haya de ser rebasado para poder exigirles responsabilidad penal, lo cual resulta lógico, si atendemos a la pretensión de universalidad a que aspira la Convención y a las diferentes culturas jurídicas llamadas a asumir sus disposiciones. Sirva lo anterior para poner de relieve que la identiﬁcación que hace el Juez de Menores de Valencia entre «edad en la que el ser humano ha de ser tratado como niño conforme a la Convención» (hasta los 18 años), y «edad en la que el menor puede ser considerado responsable a efectos penales» (nada se dice en la Convención sobre este aspecto), no encuentra sustento alguno ni en la ﬁnalidad, ni en el contexto, ni en el terreno literal de la Convención, por lo que mal se puede extraer de ella las consecuencias que se proponen como fundamento de la duda de inconstitucionalidad. En cuanto a la conformidad con el art. 12 y 39.4 CE de la regulación penal cuestionada, el Tribunal Constitucional tuvo ya oportunidad de pronunciarse en el ATC 286/1991, de 1 de octubre, sobre la acomodación a la Constitución de los preceptos legales que la LO 10/1995 mantuvo vigentes. Señalamos entonces que «(…) el que, de acuerdo al art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, sea niño todo ser humano menor de 18 años, no empece para que esta Convención en su art. 40.3 a) reconozca a los Estados ﬁrmantes la potestad de ﬁjar por ley una edad por debajo de la cual se presuma la inimputabilidad del niño. Ello supone que existe un concepto legal de niño a efectos generales y otros a efectos especiales; uno de estos efectos especiales es potestativamente el penal. Desde este aspecto España cumple, y sin acudir como otros ordenamientos a la teoría del discernimiento, con el compromiso internacional adquirido, ﬁjando taxativamente la irresponsabilidad penal por debajo de los 16 años. De esta suerte, el someter a la jurisdicción penal un mayor de 16 años, pero menor de 18, no contraviene ningún compromiso internacional que acarree inconstitucionalidad (art. 10.2 CE). Es más, el legislador ordinario ha considerado oportuno ponderar este sometimiento de ciertos jóvenes al Derecho penal de los adultos a ciertas modulaciones. En este sentido están las previsiones del art. 65 CP, con la rebaja automática de la pena en uno o dos grados, las especiales condiciones de la detención (art. 520.3 LECrim) y la diversidad de trato penitenciario, dado que estos condenados han de estar separados del resto de los penados (…) y han de ser objeto de internamiento en ediﬁcios especialmente adecuados criminológica y arquitectónicamente (…), debiendo estar estos centros penitenciarios especiales a cargo de funcionarios especializados (…). Por otro lado, el régimen interno (sistema progresivo, visitas, ausencia de bebidas alcohólicas, dinero) es objeto de un régimen especial (…); e igual especiﬁcidad rige en cuanto al pronóstico ﬁnal (…)». Esta argumentación debe ser aquí reiterada para justiﬁcar la inadmisión a trámite de la cuestión planteada, pues, si bien de la Constitución no sólo deriva la plenitud de derechos civiles y políticos que viene asociada en nuestro ordenamiento jurídico a la mayoría de edad (art. 12 CE), sino que, para quienes no han alcanzado los dieciocho años, de establecer también mandatos especíﬁcos de protección (arts. 20.4, 27, 39.2, 3 y 4), de los que cabe deducir un mandato conforme al cual el legislador no puede, ni siquiera bajo el pretexto de protegerles, hacer a los menores de peor condición que a los que han dejado de serlo, dichas previsiones ni imponen al legislador mecanismos determinados para hacer dicha protección eﬁcaz (ATC 77/1997, de 12 de marzo), ni exigen equiparar la edad a la que se alcanza la mayoría de edad con aquella en la que el legislador penal puede presumir en los menores capacidad para infringir la ley y ser, por ello, destinatarios de sus normas. Y precisamente, tal y como antes ha sido expuesto, la regulación penal que se impugna, a través de la atenuación y la exención de la responsabilidad penal de los menores de edad, modulada por su edad establece ya un tratamiento diferenciado y más favorable en favor de los menores de 18 años plenamente conforme con la Constitución, ATC 194/2001, de 4 de julio. 116 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 19 Minoría de edad y régimen procesal transitorio 1385/2004, de 18 de noviembre [LA LEY 243122/2004], concreta que la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2000, de 12 de enero, de la responsabilidad Penal de los Menores, prevé en su apartado tercero que a los menores de dieciocho años, juzgados con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal de 1973, en las Leyes penales especiales derogadas o en la Disposición Derogatoria del CP vigente, a quienes se hubiere impuesto una pena de dos años de prisión menor o una pena de prisión superior a dos años, que estuvieren pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor de la presente Ley, dichas penas les serán sustituidas por alguna de las medidas previstas en esta Ley, a instancia del Ministerio Fiscal, previo informe del equipo técnico o de la correspondiente entidad pública de protección o reforma de menores. A tal efecto, se habrá de dar traslado al Ministerio Fiscal de la ejecutoria y de la liquidación provisional de las penas impuestas a los menores comprendidos en los supuestos previstos en este apartado. De acuerdo con la Disposición Transitoria Única, núm. 6, de la LO 5/2000, lo que determina que las actuaciones en curso deban ser remitidas al Fiscal para que instruya el procedimiento regulado en la LORPM, es la imputación producida antes de haber cumplido los 18 años. El recurrente, nacido el 25-9-1980, fue acusado por el Fiscal el 3-6-1998, por lo tanto antes de haber cumplido la mayoría de edad penal. De todos modos, la infracción legal cometida no determina la nulidad del proceso seguido contra el menor, como lo postula el Ministerio Fiscal, sino la necesidad de que la consecuencia jurídica del hecho punible por el que ha sido condenado el menor de edad se determine de acuerdo con la ley que rige la responsabilidad de los menores. En efecto, desde el punto de vista de las garantías del proceso establecidas en el art. 24 CE y en su desarrollo jurisprudencial es claro que el proceso seguido en este caso no ha disminuido ninguno de los derechos del acusado. El menor de edad contó con Defensa letrada, pudo ejercer el derecho a la prueba y a la contradicción de la prueba de oposición, dado que la queja nuclear del motivo no cuestiona ninguno de estos aspectos. La Sentencia, de todos modos debe ser casada porque ha aplicado al acusado unas consecuencias jurídicas que no son las que corresponden a un sujeto de su edad, 1124/2003, de 16 de septiembre [LA LEY 141609/2003]. Si respecto al menor no se hubiese producido la revisión y ejecución de la Sentencia, el Tribunal trasladara los testimonios precisos al Fiscal y Juez de Menores, sin perjuicio de la competencia para ejecutar las responsabilidades civiles, que la conserva la Audiencia, ya que la regulación de los aspectos civiles de la responsabilidad de los menores, no son normas susceptibles de retroactividad, reservado para los aspectos o pronunciamientos estrictamente penales, 1468/2002, de 13 de septiembre [LA LEY 11461/2003]. Minoría de Edad y recurso de Revisión (954 y ss. LECrim.) Señala 899/2006, de 15 de septiembre [LA LEY 110251/2006], que acreditado ser cierto los hechos por los que se autorizó la revisión, esto es que en la fecha de comisión de los hechos relacionados en el apartado de la Sentencia objeto de la revisión, el acusado era menor de edad penal, menor de dieciocho años de edad, al haber nacido el 5 de octubre de 1981, y acaecer los hechos en el mes de septiembre de 1999, dato que no pudo tenerse en cuenta al tiempo del enjuiciamiento por lo que se trata de un hecho nuevo que la jurisprudencia de esta Sala ha incluido entre los supuestos que dan lugar a la revisión. Consecuentemente, procede anular la Sentencia con el alcance señalado, esto es, en lo referente a la edad del recurrente en esta revisión en el apartado primero del hecho probado, para lo que habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en la LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor, y también en orden a los efectos de la concurrencia de delitos, procediendo a una nueva ﬁjación del máximo de cumplimiento. © LA LEY 117 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL Por su parte, 1385/2004, de 18 de noviembre [LA LEY 243122/2004], concreta que la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2000 de 12 de enero de la responsabilidad Penal de los Menores, prevé en su apartado tercero que a los menores de dieciocho años, juzgados con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal de 1973, en las Leyes penales especiales derogadas o en la Disposición Derogatoria del CP vigente, a quienes se hubiere impuesto una pena de dos años de prisión menor o una pena de prisión superior a dos años, que estuvieren pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor de la presente Ley, dichas penas les serán sustituidas por alguna de las medidas previstas en esta Ley, a instancia del Ministerio Fiscal, previo informe del equipo técnico o de la correspondiente entidad pública de protección o reforma de menores. A tal efecto, se habrá de dar traslado al Ministerio Fiscal de la ejecutoria y de la liquidación provisional de las penas impuestas a los menores comprendidos en los supuestos previstos en este apartado. Sin embargo, tal previsión, que hubiera evitado, en otro caso (ATS 20-10-03 [LA LEY 238075/2003]), dar lugar al recurso de revisión, no cabe que se aplique en nuestro supuesto, pues no se ha producido el debido enjuiciamiento por el Tribunal unipersonal que en su momento conoció de los asuntos de referencia, no habiendo podido aplicar la circunstancia de minoría de edad, ya que desconocía la concurrencia del hecho en que se fundaba. Cómputo de la edad en materia penal El cómputo en esta materia penal ha de realizarse de momento a momento, teniendo en cuenta la hora en que ha de reputarse cometido el delito y aquella otra en que se produjo el nacimiento, que debe constar en el Registro Civil, 1956/1992, de 24 de septiembre [LA LEY 2812-JF/0000]. La Sala Segunda viene manteniendo un criterio cronológico, «de momento a momento», o biológico en los supuestos en que el legislador hace intervenir la edad como elemento del tipo o como circunstancia eximente o atenuante. Esta atenuación (referida al art. 9.3 CP 1973) ha de ser aplicada a quien el mismo día de la comisión del delito cumplía 18 años, sin que se determine la hora del nacimiento, pues de otro modo se haría una interpretación contra reo de los hechos probados incompatible con el principio de la presunción de inocencia, 14 de enero de 1988 [LA LEY 953-2/1988]. «Si, (…), no consta la hora del nacimiento, tal omisión probatoria ha de beneﬁciar al acusado (in dubio pro reo), de modo que se haya de entender que nació en una hora posterior a aquella en que se produjo el hecho delictivo (…)», 850/1999, de 26 de mayo [LA LEY 9613/1999]. Otras cuestiones En el presente precepto no se establece una atenuante con la que cualquier otra circunstancia no prevista en la ley pueda tener analogía por el cauce del art. 21.6.ª del CP, sino que, simplemente, señala el límite que marca la diferencia entre la responsabilidad penal del mayor de edad y la del menor (1050/2002, de 6 de junio [LA LEY 107823/2002]). Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 118 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la inﬂuencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suﬁciente por parte del defensor. 5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oﬁcio o cargo, obligación de sacriﬁcarse. 6.º El que obre impulsado por miedo insuperable. 7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oﬁcio o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código. CONCORDANCIAS CP: arts. 95 y ss., 118, 119, 120 y Disp. Adic. 1.ª Hemos dicho reiteradamente que las circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo. Y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa © LA LEY 119 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso, 258/2009, de 16 de marzo [LA LEY 14633/2009]. La propia Sentencia objeto de impugnación no considera plenamente acreditadas las circunstancias de la eximente, razón por la cual introduce la consideración del principio in dubio pro reo, del que entiende que «actúa fundamentalmente en la resolución de situaciones de perplejidad probatoria», conduciendo a aceptar la conclusión más favorable al reo, por cuya vía se inclina por interpretar el informe psiquiátrico en el sentido de que en el mismo —conforme deduce— no se excluye la anulación de las facultades y que el sujeto no pudiese comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme con esa comprensión. La doctrina jurisprudencial (1228/2002, de 2 de julio [LA LEY 125215/2002], 721/2003, de 20 de mayo [LA LEY 89814/2003], 7 y 28 de junio de 2007 [LA LEY 79555/2007] [LA LEY 60967/2007] y la propia de la Sala SSTS (V) de 29 de abril de 2004 [LA LEY 13434/2004]; 7 de febrero [LA LEY 11126/2005], 14 de abril [LA LEY 82815/2005], 9 de mayo [LA LEY 103642/2005] y 20 de junio de 2005 [LA LEY 13068/2005]; 14 de febrero [LA LEY 17280/2006], 13 de marzo [LA LEY 21990/2006], 5 de junio [LA LEY 62937/2006], 24 de julio [LA LEY 304676/2006], 29 de septiembre [LA LEY 115023/2006] y 7 de noviembre de 2006 [LA LEY 150194/2006]) viene a signiﬁcar que el principio in dubio pro reo no es, prima facie, conceptualmente aplicable respecto de las circunstancias modiﬁcativas. Formando parte de la presunción de inocencia —tal como también reconoce la Sentencia impugnada—, debe observarse en aquellos casos en los que el Tribunal reconozca dudas en la valoración de la prueba «sobre los hechos», con incidencia sobre la respuesta ante la acusación (836/2004, de 5 de julio [LA LEY 13639/2004], 1061/2004, de 28 de septiembre [LA LEY 14046/2004], 1168/2006, de 29 de noviembre), si bien siempre partiendo de que el citado principio y derecho fundamental afecta a la propia existencia del hecho ilícito, las circunstancias de dicho hecho, la participación del acusado y, en deﬁnitiva, cuanto concierne «a algún elemento fáctico relevante» (333/2000, de 2 de marzo [LA LEY 4978/2000]), sin que parezca lógico proyectar su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad y entendemos que, muy en particular, doctrinalmente no debiera plantearse sobre una circunstancia relativa a la imputabilidad del agente, cuya acreditación debe aparecer evidenciada con absoluta claridad, sin que sea ortodoxo apreciarla entre posibles dudas, suposiciones, conjeturas o presunciones, STS Sala de lo Militar de 14 de enero de 2008 [LA LEY 17863/2008]. Art. 20.1.º CP. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. CONCORDANCIAS LRRPM (§ 3.4): art. 5.2. CP: arts. 60, 96.3, 97, 101, 104, 118, 119, 120 y Disp. Adic. 1.ª CC: arts. 211 y 1903. CPM: art. 21. LECR: arts. 381, 382 y 383. 120 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Como no podía ser menos, el mundo de la mente humana, amplio, ambiguo y hasta casi desconocido, incide de manera primordial en el Derecho penal, por cuanto que siendo sinónima de entendimiento, intención, propósito, voluntad, y ﬁnalmente, discernimiento, claro está que su estado normal o sus limitaciones ha de jugar papel fundamental en todo lo que comporte enjuiciar la conducta a medio de responsabilidad penal, hoy más que nunca, sin perjuicio de lo cual también hay que señalar las distintas ﬂuctuaciones que la doctrina cientíﬁca o la postura del propio Tribunal Supremo han venido sufriendo en una temática tan proclive a cambios, no precisamente coyunturales, por las diﬁcultades que encuentra la patología, cual estudio genérico de las enfermedades en el diagnóstico primero y en el pronóstico después, para diferenciar la auténtica enfermedad mental de lo que, siendo también manifestación de anormalidad, sólo se desenvuelve médicamente como simple síndrome o síntoma, cuando no como momentánea afección de órganos o funciones concretas, 1472/1999, de 18 de octubre [LA LEY 477/2000]. Por lo que se reﬁere la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008]. Señala 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009], que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (490/2003, de 7 de abril [LA LEY 66997/2003] y 833/2003, de 9 de junio [LA LEY 13033/2003] —que no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su comprensión sería obligado, 268/2009, de 10 de marzo [LA LEY 14625/2009]—) o la trascendencia de sus actos (773/2005, de 15 de junio [LA LEY 2024707/2005]), es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa, 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009]. Como hemos dicho repetidamente sólo se produciría la inimputabilidad si la afectación o alteración de las facultades del sujeto anulara su capacidad volitiva o intelectiva (Sentencias, entre otras, de 14 de junio de 2005, 22 de diciembre de 2006 [LA LEY 175865/2006] y 10 de diciembre de 2008 [LA LEY 244040/2008]), STS Sala de lo Militar de 2 de abril de 2009 [LA LEY 34870/2009]. En uno y otro caso, como exige la jurisprudencia, es menester que el sujeto sufra una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena de su voluntad, o de ambas facultades, 268/2009, de 10 de marzo, si bien no cabe exigir una situación de completa y absoluta perturbación de las facultades de conocimiento y voluntad hasta el extremo de hallarse en estado de verdadera y absoluta inconsciencia (1707/2002, de 18 de octubre [LA LEY 8031/2002] y 1437/2002, de 13 de septiembre [LA LEY 1721/2003]). De la doctrina jurisprudencial cabe extraer las siguientes advertencias de carácter general, 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008]: a) No es suﬁciente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008]: © LA LEY 121 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL Así, la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. Como han señalado la doctrina cientíﬁca y la jurisprudencia de la Sala Segunda, el art. 20.1.º abandona la fórmula psiquiátrica del Código derogado, que, siguiendo la incorporada al de 1932, se refería al «enajenado y el que se halla en situación de trastorno mental transitorio», adoptando una fórmula psiquiátrico-psicológica, en que se alude a la causa («anomalía o alteración psíquica») y a los efectos (que el sujeto «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión»), 461/2009, de 6 de mayo [LA LEY 84768/2009]. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (1400/1999, de 9 de octubre [LA LEY 1079/2000]). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modiﬁcativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasiﬁcación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suﬁciente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (51/2003, de 20 de enero, 251/2004, de 26 de febrero), 681/2009, de 22 de junio [LA LEY 119142/2009]. Tal doble requisito implica que no basta una caliﬁcación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suﬁciente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo (332/1997 de 17 de marzo [LA LEY 5369/1997], en igual sentido 437/2001 de 22 de marzo [LA LEY 63403/2001], 51/1993, de 20 de enero [LA LEY 2612-5/1993], 314/2005, de 9 de marzo [LA LEY 11814/2005], 461/2009, de 6 de mayo [LA LEY 84768/2009]), declarando que «al requerir cada uno de los términos integrantes de la situación de inimputabilidad prueba especíﬁca e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro» (937/2004 de 19 de julio [LA LEY 13924/2004]), 681/2009, de 22 de junio [LA LEY 119142/2009]. Así, pues, la exención total o parcial de la imputabilidad y de la consiguiente responsabilidad criminal, necesitará inexcusablemente que, en caso de enfermedad mental, ésta haya producido una abolición completa o profunda de las capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto que le impidan o diﬁculten gravemente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y esos extremos son los que tienen que haber quedado suﬁcientemente acreditados a la hora de apreciar la eximente completa o incompleta, 461/2009, de 6 de mayo [LA LEY 84768/2009]. De esta forma y para valorar la responsabilidad penal de una persona afecta de una enfermedad mental se habrá de tener en cuenta no sólo el diagnóstico psiquiátrico, sino también la forma en que los síndromes diagnosticados afectan a su personalidad y, sobre todo, hasta qué punto el acto realizado es tributario de aquella enfermedad, esto es, hasta qué punto existe una relación causal entre la enfermedad del sujeto y el acto ilícito cometido sin que sea suﬁciente para aﬁrmar una inimputabilidad respecto al acto concreto, una coincidencia cronológica anomalía-delito, sino que ha de exigirse, penalmente hablando, que exista una cierta relación causal entre el estado mental del autor y el hecho por él cometido o, en palabras llanas, que el delito sea producto de su locura (1164/2001, de 18 de junio [LA LEY 122253/2001] y 1707/2002, de 18 de octubre [LA LEY 8031/2002]), lo que es 122 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 más evidente en aquellos supuestos de enfermedades mentales que afectan tan sólo a un sector de la personalidad o psique del individuo, dejando inalterable el resto, como ocurre con ciertos «delirios sistematizados» (943/1996, de 30 de noviembre [LA LEY 1192/1997]). b) La capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica (63/2006, de 31 de enero [LA LEY 11032/2006]), o más drásticamente que médicamente —se sostiene— no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) (243/2005 de 25 de febrero [LA LEY 1360/2005]). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico-psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres Médicos Forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. (600/1995, de 3 de mayo), 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008]: c) Que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se reﬁere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. (733/1997 de 22 de mayo [LA LEY 90787-JF/0000]), 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008]: El primer elemento (la anomalía o alteración psíquica) requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de comportarse según ésta (elemento psicológico jurídico), no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica. (STS 1476/2004 de 21 de diciembre [LA LEY 397/2005]), A de 30 de abril de 2009 [LA LEY 99630/2009]. A los Médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos de carácter eminentemente jurídicos (125/2004, de 20 de enero), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuﬁciencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los Jueces, y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deﬁciencia de las facultades de decidir la comisión de un delito alcanza el nivel necesario para afectar, o no, la imputabilidad del sujeto (670/2005, de 27 de mayo [LA LEY 1718/2005]). Como dice 1697/2000, de 9 de noviembre [LA LEY 6445/2001], todo informe pericial médico en la medida que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico, constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes, y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho —elemento intelectivo—, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución —elemento volitivo—. Pues bien, sobre este aspecto normativo del informe la valoración que debe efectuarse es estrictamente jurídica correspondiendo efectuarlo al Tribunal sentenciador, quedando concretado el control casacional de la prueba pericial, precisamente a la valoración jurídica que haya efectuado la Sala sentenciadora, es decir a su estructura racional y conclusiones alcanzadas dado el contenido y naturaleza de la anomalía o alteración detectada por los Peritos médicos, 939/2008, de 26 de diciembre [LA LEY 226030/2008]. © LA LEY 123 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL Anomalías o alteraciones psíquicas: supuestos Demencia en la enfermedad de Alzheimer. El acusado presenta demencia senil tipo Alzheimer objetivándose indicadores clínicos de trastorno psíquico (deterioro cognitivo y sintomatología sicótica de tipo paranoide) que altera totalmente su capacidad de conocer y discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos en relación con los hechos objeto de estas actuaciones, S Juzgado de lo Penal núm. 7 de Zaragoza, de 17 de marzo de 2006. Dicha prueba determinó que, con buen criterio, el Ministerio Fiscal modiﬁcase sus conclusiones provisionales, y al elevarlas a deﬁnitivas invocase la eximente total y no la incompleta que alegaba originariamente. A ello contribuyo de forma decisiva no sólo la prueba pericial forense sino simplemente la comprobación de visu del procesado que proporcionó tanto al representante del Ministerio Fiscal como a este Tribunal la imagen de un enfermo de Alzheimer en grado muy avanzado, incapaz de desarrollar un razonamiento mínimamente lógico y coherente. Estamos, por tanto ante una grave enfermedad mental que impide al procesado comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Procede, por tanto la absolución del procesado, la declaración de las costas de oﬁcio y el internamiento en el centro especializado para la atención a este tipo de enfermos a que se reﬁere el art. 101 del C. Penal. SAP Córdoba, 138/2004, de 25 de junio [LA LEY 150289/2004]. De las declaraciones testiﬁcales y, en concreto, de la pericial médica del doctor Jose Carlos se desprendería que al tiempo de producirse los referidos acercamientos ya existían síntomas de una demencia tipo que afectaría a la capacidad cognitiva del acusado y, por tanto, a su capacidad de reﬂexión, con fallos de memoria e incapacidad para darse cuenta de ilicitud de los hechos. Al respecto ciertamente existen en autos elementos probatorios que explicitan que el acusado viene padeciendo un trastorno cognitivo perfectamente relacionable con determinados comportamientos inapropiados —véase folio 114 el informe del Doctor Jose Carlos de fecha 18-3-06— no sólo constatados médicamente sino también por la propia denunciante —véase folio 107— y otros testigos como Sebastián —folio 108— y Ariadna —folios 110— que reconocen que el acusado se acerca y pregunta cosas banales y vuelve al poco tiempo pero sin mantener comportamiento agresivo ni amenazador lo que sí se pone en relación con el nuevo informe —folio 138— de 16 de septiembre de 2006 emitido por el Doctor José Carlos en fecha 16-9-2006 ratiﬁcado en el juicio oral —folio 158 v y 159— especiﬁcativo en cuanto a síntomas depresivos y de ansiedad, fallos en la memoria reciente y anomalías en el comportamiento desde hace 2 ó 3 años, síntomas expresivos de una demencia precoz incipiente y de la diﬁcultad de controlar adecuadamente sus impulsos. De otra parte, este déﬁcit cognoscitivo se desprende también de las propias declaraciones en el acto del juicio celebrado el 3 de abril de 2.007 tanto de la denunciante Juana en el sentido «de que su ex marido no está normal, ni está como antes, que por ello no le ha puesto más denuncias, que cree que no entiende cuando le dice que se marche» y en el mismo sentido las de Ariadna y Sebastián (folios 158 v). En base a lo anterior, la Sala acepta como razonable que el acusado cuando realizó los acercamientos a que se reﬁere los presentes autos podría estar ya afectado parcialmente o tenía ya un déﬁcit cognoscitivo que mermaba parcialmente su capacidad de reﬂexión en grado difícil de cuantiﬁcar en cuanto a la percepción de lo ilícito de su conducta al incumplir la prohibición, por lo que aprecia la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1.º del Código Penal y rebaja, de conformidad con el art. 68 del Código Penal, la pena en 2 grados en función de las circunstancias personales que concurren en el acusado imponiéndole la pena de 2 meses y medio de prisión sustituible de conformidad con el art. 71-2 del Código Penal conforme a lo dispuesto en la Sección 2.º Capítulo III del Título III (art. 88 del Código Penal). Razones que exigen estimar parcialmente el recurso, SAP Albacete 117/2007, de 30 de noviembre [LA LEY 322808/2007]. 124 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Demencia vascular De la numerosa prueba documental médica obrante en el sumario, Rollo de Sala y pieza de responsabilidad civil, unida al testimonio prestado por su esposa (en relación a la alteración sufrida en los últimos tiempos a causa de la adicción a la cocaína e ingesta de bebidas alcohólicas), y a la pericial de los Dres. G. A. y R. V. ratiﬁcada e informada en el juicio oral, ha resultado acreditado que el procesado sufría con anterioridad a los hechos una incipiente demencia de tipo vascular, por haber sufrido numerosos infartos vasculares cerebrales (de lo que tenía precedentes en ambos padres) afección que sin duda tuvo inﬂuencia en que derivara en una grave adicción a la cocaína en una edad de inicio tardía, todo lo cual le ha producido un cuadro clínico con pérdidas de conciencia y deterioro de sus facultades tanto cognoscitivas como volitivas, apto para sustentar la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21 en relación a los núms. 1 y 2 del art. 20 CP, al poseer carácter mixto: por anomalía psíquica y adicción grave a la mencionada droga, SAP Madrid, 231/2001, de 17 de julio. El Jurado ha dado por probado que el acusado Armando padecía un retraso mental leve, una demencia vascular que se encontraba en sus inicios, y un síndrome depresivo, también leve, todo lo cual no le impedía conocer y comprender lo que hacía, pero que le limitaba levemente su capacidad para controlar sus impulsos, todo ello en base a las pruebas e informes médicos que así lo atestiguan. Con estos datos ha de llegarse a la conclusión de que al tiempo de cometerse la infracción el acusado tenía ciertas anomalías psíquicas que le limitaban, aunque sólo de forma muy leve, el control de sus impulsos, si bien como dijo el Jurado en su Veredicto, conocía que ponía en peligro la vida de la víctima y sabía lo que estaba haciendo, todo lo cual nos conduce a que sólo procede la atenuante por analogía antes indicada, SAP Valladolid 90/2005, de 28 de marzo [LA LEY 68749/2005]. Demencia en la enfermedad de Huntington Pues bien, es claro que precisamente, tal y como puso de maniﬁesto el Sr. D José Francisco, Médico Forense que compareció en el acto del juicio (véanse folio 42 vuelto y 43 de las actuaciones) que la enfermedad que sufre el Sr. Blas puede alterar las facultades intelectivas del mismo, pero no de manera total. Por lo que en este caso concreto no se encontraba afectada por completo la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad. En consecuencia ha resultado acertado la apreciación realizada por el Juzgador a quo respecto a que la antemencionada enfermedad opere como circunstancia atenuante de la responsabilidad del Sr. Blas, en concreto la prevista en el art. 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal, lo cual ha permitido imponerle una pena más proporcionada a las circunstancias del hecho y de su autor, pero que no opere como eximente completa de la misma, SAP de Vizcaya 484/2005, de 29 de junio [LA LEY 146101/2005]. Trastornos de la personalidad Tiene declarado la Sala Segunda, como es exponente 776/2000, de 4 de mayo [LA LEY 7486/2000], que la psiquiatría actual ha sustituido el término psicopatía por el de trastorno de la personalidad que consiste en deﬁciencias psicológicas que, sin constituir una psicosis, afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a un equilibrio emocional y volitivo. Se caracterizan ciertamente por su variedad por constituir desviaciones del carácter respecto del tipo normal y pueden ser más o menos acentuadas, pudiendo incluso ser expresión —tras la redacción actual del art. 20.1.º del nuevo Código Penal— de anomalías o alteraciones psíquicas, pudiendo encuadrarse en la eximente incompleta del art. 21.1.º, cuando alcanzan especial afectación a la capacidad de comprensión o a la motivación de la conducta del sujeto, 535/2006, de 3 de mayo [LA LEY 48429/2006]. © LA LEY 125 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL La personalidad, según reconoce la doctrina cientíﬁca, es el término psicológico más amplio y menos deﬁnible, pudiendo ser deﬁnida, con un criterio orientativo, como la suma integral del carácter y el temperamento; y, para hablar de personalidades anormales o de trastornos de la personalidad, los autores suelen acudir al patrón de la media estadística conductual del entorno, siendo múltiples las clasiﬁcaciones admitidas por los autores, aunque algunas gozan de especial predicamento, como es el caso de las del CIE-10 (de la OMS) y el DSM-IV (de la American Psyquiatric Association), 465/2008, de 7 de julio [LA LEY 96513/2008]. Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una enfermedad mental, aunque en cualquier caso sí es una anomalía psíquica. Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se maniﬁesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inﬂexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente signiﬁcativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios especíﬁcos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, 831/2001, de 14 de mayo [LA LEY 6460/2001]. Como señala 1604/1999, de 16 de noviembre, la postura tradicional de la jurisprudencia fue siempre cautelosa, hasta fechas relativamente recientes, frente al posible reconocimiento de efectos atenuatorios de la responsabilidad penal a las psicopatías o trastornos de la personalidad. Prescindiendo de causas más remotas, varios factores obstaculizaron, bajo la vigencia de los Códigos Penales de 1932 y 1944, la toma en consideración de las psicopatías como presupuesto fáctico de una circunstancia aminorativa de la responsabilidad penal. De un lado, aunque la jurisprudencia interpretó ampliamente el concepto de «enajenado» desde su inclusión en el art. 8.1 del Código Penal, acostumbró a exigir para la apreciación de esta eximente, tanto completa como incompleta, una base morbosa o patológica, esto es, la existencia de una enfermedad mental —exigencia, por lo demás, rigurosamente lógica— y, al mismo tiempo, negó sistemáticamente la naturaleza de enfermedad mental a las psicopatías, reiteradamente deﬁnidas como trastornos del carácter o de la efectividad pero casi nunca aceptadas como enfermedades. De otro, la jurisprudencia se vio obligada a interpretar en un sentido biológico-psicológico el propio término «enajenado», no considerando normalmente suﬁciente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la circunstancia, que se condicionó a la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Aunque se trataba, sin duda alguna, de una prudente matización, hay que reconocer que los efectos exigidos se expresaron con frecuencia de forma excesivamente rigurosa, insistiéndose en que la enfermedad mental debe privar absolutamente a quien la padece de consciencia y voluntad para que pueda dar lugar a una circunstancia eximente. De esta manera, rechazando por una parte, que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y demandando, por otra, para los enfermos mentales una falta o un sensible déﬁcit —según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente— de inteligencia y voluntariedad que las psicopatías pueden no comportar, la jurisprudencia excluyó durante mucho tiempo a dichas alteraciones del campo de aplicación de la eximente de enajenación mental en su doble versión, admitiendo únicamente que 126 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 pudieran servir de base a la atenuante analógica, lo que equivalía a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía. A partir de las SS de 29 de febrero de 1988 y 22 de junio de 1988, que pusieron de relieve el obstáculo que representaba, para continuar negando la condición de enfermedad mental a las psicopatías, la inclusión de las mismas entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasiﬁcación Internacional de Enfermedades Mentales elaborada por la OMS, se ha generalizado en la doctrina jurisprudencial la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales aunque esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben tener inﬂuencia en la responsabilidad criminal, pues cabe naturalmente la posibilidad de que sean penalmente irrelevantes, ha continuado aplicando en general la atenuante analógica —SSTS de 21 de enero de 1986 y 6 de marzo de 1980— reservando la aplicación de la eximente incompleta —SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993 y 8 de marzo de 1995— para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías orgánicas o psíquicas de las que son las más citadas el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía, etc. Ahora bien las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su inﬂuencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo Código Penal que se promulgó por la LO 10/1995. La insuﬁciente alusión al «enajenado» del art. 8.1.º del viejo Texto ha sido sustituida, en el artículo 20.1 del vigente, por la expresión «cualquier anomalía o alteración psíquica», mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológico-psicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el legislador que exige, para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» al tiempo de cometer la infracción penal. La primera modiﬁcación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modiﬁcativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir ahora que son, exactamente, «anomalías o alteraciones psíquicas» por lo que, no deben continuar siendo presupuesto de la atenuante analógica que hoy aparece en el art. 21.6 del Código Penal. Las psicopatías no tienen «análoga signiﬁcación» a las anomalías psíquicas sino que literalmente lo son. La segunda modiﬁcación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las posiciones de la actual doctrina cientíﬁca. A partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una deﬁnición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla (STS de 16 de noviembre de 1999), 831/2001, de 14 de mayo [LA LEY 6460/2001]. La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad (STS de 14 de abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, 11 de noviembre de 1988, entre las clásicas, o STS de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personali© LA LEY 127 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL dad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (STS de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). No faltan otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (STS de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de 1988 o 16 de noviembre de 1999), transcrita por 232/2009, de 10 de marzo [LA LEY 8780/2009]. En esta última se destaca cómo la sustitución legal de la expresión «enajenación mental» por la de «anomalía o alteración psíquica» permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modiﬁcativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía, 831/2001, de 14 de mayo [LA LEY 6460/2001]. En 696/2004, de 27 de mayo [LA LEY 13068/2004], también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, «en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no caliﬁcados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido». En 2167/2002, de 23 diciembre [LA LEY 1546/2003], se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eﬁcacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido caliﬁcados de graves. En la actualidad tienen encaje en el art. 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos». 1363/2003 [LA LEY 10997/2004], ya citada, terminaba recordando que «por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999). En consecuencia, será preciso establecer la gravedad del trastorno y su naturaleza para determinar su relación concreta con el delito cometido 633/2009, de 10 de junio [LA LEY 104415/2009]. La psicopatía sólo se tendrá en cuenta a efectos de eximente en aquellos casos que sea tan profunda que comprometa las estructuras cerebrales o coexista con una enfermedad mental y siempre que el hecho delictivo se halle en relación causal psíquica con la anormalidad caracterológica padecida (349/1995, de 8 de marzo [LA LEY 2240/1995]). Lo decisivo es la intensidad de los efectos de la psicopatía o neurosis sobre la posibilidad de autodeterminación (1210/1994, de 13 de junio [LA LEY 3487/1994]), no apreciándose nunca como eximente completa o incompleta salvo que se trate de una disminución grave de dicha capacidad de autodeterminación (663/1999, de 4 de mayo [LA LEY 6357/1999] y 1164/2001, de 18 de junio [LA LEY 122253/2001]) o cuando coexista con enfermedades mentales o concurran circunstancias excepcionales que afecten seriamente a la inteligencia o a la voluntad (1341/2001, de 4 de julio [LA LEY 6966/2001]), apreciándose tan sólo la atenuante analógica en otra serie de casos en los que la psicopatía aparece asociada a diversas caliﬁcaciones, como «neurosis psicopática sexual» (2416/1992, de 6 de noviembre) o «capacidad intelectual al límite de la oligofrenia» (1298/2001, de 28 de junio [LA LEY 1190/2002]). La mera personalidad psicopática no atenúa la responsabilidad penal (2194/2002, de 30 de diciembre [LA LEY 10969/2003]). 128 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Pasando ya de lo general (los trastornos de la personalidad) a lo particular (el trastorno especíﬁco que padece la recurrente), hay que recordar que en el supuesto actual nos encontramos ante un «trastorno hipomaníaco», es decir, un trastorno de menor entidad o gravedad que el maniaco, que ordinariamente no llega a provocar un grave deterioro laboral o social. Como norma general habría que estimar, por tanto, que un trastorno de la afectividad de esta naturaleza no tiene necesariamente que tener una especial relevancia en el ámbito de la imputabilidad o encuadrarse a lo sumo en la atenuante analógica. (Sentencia de 26 de junio de 1995), 831/2001, de 14 de mayo [LA LEY 6460/2001]. En relación a ese estado hipomaníaco la capacidad de culpabilidad de estos enfermos está impeditada a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales: en los grados extremos es criterio común negar la imputabilidad de manera absoluta, porque aunque pueden comprender fugazmente el valor real de sus actos son incapaces de inhibirlos; en las formas de menor intensidad, sobre todo en los accesos maníacos, puede admitirse una imputabilidad disminuida; ﬁnalmente, los casos más leves y en los intervalos o fases intercalares, aunque el enfermo se percate de la trascendencia de sus actos y esté en condiciones de ejercer la acción de voluntad en medida suﬁciente, no deja de estar afectada en cierto grado la voluntad y ello obliga a su examen cuidadoso de las circunstancias del caso, 1424/2005, de 5 de diciembre [LA LEY 163/2006]. En el presente caso, en que el acusado presenta un trastorno orgánico de la personalidad, ajustó a Derecho su decisión el Tribunal a quo al apreciar la eximente incompleta de anomalía psíquica y no la completa como se propugnaba en la instancia y se reitera ahora, pues a la luz de las periciales y en la forma en que se desarrollaron los hechos, se concluye que no tenía el inculpado en el momento de cometer los hechos totalmente abolidas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sí seriamente disminuida su capacidad de controlar sus impulsos por el severo trastorno cognoscitivo que padecía, A 580/2005, de 7 de abril [LA LEY 297153/2005]. Debido a lesión craneal afectando a la expresión de las emociones y los impulsos sin tomar en consideración sus consecuencias futuras, síndrome depresivo grave sin síntomas psicóticos. La Sentencia aplica la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del CP en relación con el núm. 1 del mismo y con el art. 20.1.º porque tal padecimiento no le impide distinguir el bien del mal pues en sí la patología que sufre no supone una inﬂuencia en el conocimiento y capacidad de control de sus actos. Acorde con la doctrina de esta Sala, es correcta la aplicación, que hace el Tribunal de instancia, de una atenuante analógica, y sólo procedería la eximente completa o incompleta cuando, por coexistir la personalidad psicopática con otra enfermedad mental o concurrir circunstancias excepcionales, quedase eliminada o más seriamente afectada su inteligencia y voluntad, lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa. Los Médicos Forenses informaron que el acusado padece una depresión sin síntomas psicóticos y ha sido consumidor y dependiente de múltiples sustancias tóxicas, patología de la que se encontraba según sus manifestaciones en abstinencia voluntaria, no apreciando que estas patologías supongan una inﬂuencia en el conocimiento y capacidad de sus actos. El doctor Aguilar en el acto de juicio dijo que el procesado no tiene trastorno psicótico y no puede confundir que pegar a la compañera es malo. No consta, por tanto, que exista una anulación de facultades psíquicas ni una importante disminución de la capacidad de autodeterminación ni una causalidad psíquica entre el trastorno y los delitos cometidos, A 1400/2001, de 27 de junio. Esquizofrenia Bajo la denominación de esquizofrenia, término que hace referencia a la escisión o disgregación de las funciones psíquicas, se engloban un conjunto de enfermedades mentales, generalmente graves, que cursan con una serie variada de síntomas y que en función de su presencia, prevalencia e intensidad dan lugar a distintos tipos o denominaciones, 143/2009, de 17 de febrero [LA © LA LEY 129 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL LEY 14402/2009]. Se describe en la doctrina médica cientíﬁca como «un trastorno fundamental de la personalidad, una distorsión del pensamiento. Los que la padecen tienen frecuentemente el sentimiento de estar controlados por fuerzas extrañas. Poseen ideas delirantes que pueden ser extravagantes, con alteración de la percepción, afecto anormal sin relación con la situación y autismo entendido como aislamiento. El deterioro de la función mental en estos enfermos ha alcanzado un grado tal que interﬁere marcadamente con su capacidad para afrontar algunas de las demandas ordinarias de la vida o mantener un adecuado contacto con la realidad. El psicótico no vive en este mundo (disociación entre la realidad y su mundo), ya que existe una negación de la realidad de forma inconsciente. No es consciente de su enfermedad. La actividad cognitiva del esquizofrénico no es normal, hay incoherencias, desconexiones y existe una gran repercusión en el lenguaje, pues no piensa ni razona de forma normal. El comienzo de la enfermedad puede ser agudo, es decir, puede comenzar de un momento para otro con una crisis delirante, un estado maníaco, un cuadro depresivo con contenidos psicóticos o un estado confuso onírico. También puede surgir de manera insidiosa o progresiva. La edad de inicio promedio es en los hombres entre los 15 y los 25 años, y en las mujeres entre los 25 y los 35 años. No obstante, puede aparecer antes o después, aunque es poco frecuente que surja antes de los 10 años o después de los 50 años. La prevalencia de esta enfermedad se sitúa entre el 0,3% y el 3,7%, dependiendo de la zona del mundo donde estemos. Se ha observado una cierta prevalencia hereditaria, si uno de los padres padece esquizofrenia el hijo tiene un 12% de posibilidades de desarrollar dicho trastorno y si ambos son esquizofrénicos el niño tiene un 39% de probabilidades. Un niño con padres sanos tiene un 1% de posibilidades de padecer este trastorno, mientras que un niño con un hermano con este desorden tiene un 8% de probabilidades. Por tanto, las causas de la esquizofrenia son tanto bioquímicas como ambientales. La esquizofrenia se puede presentar principalmente asociada a los Trastornos Relacionados con Sustancias. Del 30 al 40% de los esquizofrénicos presentan problemas de abuso de alcohol; el 15-25%, problemas con el cannabis; del 5 al 10% abusan o dependen de la cocaína. También se incluye el abuso de nicotina, muy frecuente en estos pacientes. Las drogas y el alcohol permiten reducir los niveles de ansiedad y la depresión provocados por la esquizofenia», STS Sala de lo Militar de 10 de febrero de 2009 [LA LEY 14596/2009]. Según el DSM-IV-TR, para su diagnóstico pueden utilizarse distintos criterios que atienden a diferentes síntomas de la enfermedad. Son especialmente relevantes algunos síntomas positivos que incluyen distorsiones del pensamiento inferencial (ideas delirantes), de la percepción (alucinaciones), del lenguaje y la comunicación (lenguaje desorganizado) y de la organización del comportamiento (comportamiento gravemente desorganizado o catatónico). También síntomas negativos, que se reﬁeren a restricciones del ámbito y la intensidad de la expresión emocional (aplanamiento afectivo), de la ﬂuidez y la productividad del pensamiento y del lenguaje (alogia) y del inicio del comportamiento dirigido a un objetivo (abulia). La enfermedad cursa de forma muy variable según el caso, con exacerbaciones y remisiones en algunos sujetos, mientras que otros permanecen crónicamente enfermos. Según el referido manual, la remisión completa no es habitual, y de los que siguen presentando la enfermedad algunos parecen tener un curso relativamente estable, mientras que otros presentan un empeoramiento progresivo. La jurisprudencia ha reconocido la existencia de remisiones más o menos completas entre los brotes que caracterizan el desarrollo de la enfermedad. Las características principales del tipo paranoide son la presencia de ideas delirantes o alucinaciones auditivas, en el contexto de una conservación relativa de la capacidad cognoscitiva y de la afectividad. El pronóstico puede ser mejor que para otros tipos de esquizofrenia, especialmente en lo que se reﬁere a la actividad laboral y a la capacidad para llevar una vida independiente. Al tipo residual se atiende cuando habiendo existido un episodio de 130 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 esquizofrenia, en el cuadro clínico del momento no se aprecia la existencia de síntomas psicóticos positivos o si existen están muy atenuados, aunque sí aparecen síntomas negativos (aplanamiento afectivo, alogia o abulia). El curso del tipo residual puede representar una transición entre un episodio y la remisión completa, 143/2009, de 17 de febrero [LA LEY 14402/2009]. El criterio mixto, biológico-psicológico seguido en el Código Penal, exige no sólo el diagnóstico de una anomalía psíquica, sino que en el caso haya impedido al sujeto conocer la ilicitud del hecho o ajustar su conducta a esa comprensión. Sin tratamiento compensador, la esquizofrenia causa una perturbación en las facultades del enfermo que, le impide conocer la ilicitud del hecho y, en su caso, ajustar su conducta a tal conocimiento, 143/2009, de 17 de febrero [LA LEY 14402/2009]. Como dice 1081/2007, de 20 de diciembre [LA LEY 250582/2007], la esquizofrenia entendida en términos psiquiátricos como la escisión de la personalidad que lleva al autismo, ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta misma Sala con distinto criterio en función de su intensidad y, sobre todo, de la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. Y es ese brote el que coloca al agente en una verdadera situación de excepcionalidad para captar el mensaje imperativo de la norma penal, 258/2009, de 16 de marzo [LA LEY 14633/2009]. De acuerdo con el A 1901/2007, de 31 de octubre [LA LEY 244691/2007] (en este sentido, 1111/2005, de 29 de septiembre [LA LEY 13988/2005], A 182/2004, de 12 de febrero, 97/2004, de 27 de enero [LA LEY 11876/2004], A de 14 de febrero de 2003, 1185/1998, de 8 de octubre [LA LEY 10604/1998]), según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrénica en sus distintas modalidades, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1.ª Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa art. 20.1 CP. En general, la jurisprudencia ha admitido la eximente completa cuando el sujeto se encuentra sufriendo un brote de la enfermedad. Asimismo, ha entendido que la presencia de un comportamiento especialmente anómalo o ininteligible, aún fuera del brote, revela una perturbación profunda de las facultades que da lugar a una eximente incompleta. Y en general, aunque no falten excepciones, la presencia del tipo residual de la enfermedad o un estado de remisión más o menos permanente, da lugar a una atenuante simple por vía de analogía, 143/2009, de 17 de febrero [LA LEY 14402/2009]. 2.ª Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1.º del art. 21.3.ª. 3.ª Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 6.º del mismo art. 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece (STS 8 de febrero de 1990). Incluso en ocasiones la Sala Segunda, pese a haberse diagnosticado en el acusado la esquizofrenia paranoide, no ha apreciado circunstancia atenuante alguna, ni siquiera en su modalidad más leve, la del mencionado núm. 6.º del art. 21, SSTS 20 de noviembre de 2000 y la de 25 de © LA LEY 131 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL septiembre de 2003. Esta última tiene en cuenta esta grave enfermedad psiquiátrica sólo a los efectos de individualización de la pena, esto es, para determinar su cuantía sin apreciar ni siquiera la mencionada atenuante analógica. Señala 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008], que como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado: a) La intensidad de inﬂuencia sobre el psiquismo del sujeto. b) La proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad, 1081/2007, de 20 de diciembre. c) La relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta 733/1997, de 22 de mayo, sin mermar la capacidad de autodeterminación, Sentencia de 15 de diciembre de 1992. d) El grado de deterioro intelectivo (ibídem). e) La clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la anterior esquizofrenia sufrida, 497/1997, de 19 de abril. f) La existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su inﬂuencia causal en las facultades intelectivas y volitivas. Continúa 215/2008, de 9 de mayo [LA LEY 47646/2008], señalando que conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide (Sentencia de 16 de junio de 1992) a aquellas situaciones de delirio psicótico (Sentencia de 23 de mayo de 1995) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide (686/2002, 2 de junio con cita de las SSTS 4 junio 1999, 10 marzo 2000 y 26 diciembre 2000. Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito (63/2006, de 31 de enero [LA LEY 11032/2006]), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado «padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los períodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modiﬁca sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad». A continuación señala que aquél «no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002». Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003 (1031/2005, de 26 de septiembre). O bien porque el acusado padece «esquizofrenia paranoide crónica», añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que «es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado», existiendo «signos evidentes de padecer trastorno psiquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior (…)» «presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros», insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo «dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes» (399/2000 de 10 de marzo). 132 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Hay que estar a las circunstancias del caso, para examinar el efecto concreto de la enfermedad psíquica, la que sea, en la mente y voluntad del sujeto cuando el hecho delictivo tiene lugar (STS 29-9-2005). Trastorno de ideas delirantes persistente Es indudable que las circunstancias atenuantes o eximentes, en concreto, su sustrato fáctico, han de ser debidamente probadas, y que así como la prueba de cargo que puede vencer el principio constitucional de la presunción de inocencia es de la incumbencia obligada de la acusación, la carga de probar aquellas circunstancias es del propio acusado. En consecuencia, lo que se habrá de investigar es si ese trastorno de ideas delirantes persistente que con categoría, no contradicha, por otro lado, por el recurrente, el Médico Forense establece que afectan a la capacidad de conocimiento y libre determinación en quien la padece, especialmente cuando sus actos están supeditados al sistema delirante y con todo aquello que lo relaciona con él, latía en la psique y comportamiento del denunciado Juan S. C., cuando confeccionó y lanzó a conocimiento público las octavillas. No hay, desde luego, sobre este particular una contundente prueba directa que avale aquella situación latente; sin embargo, presuntamente así se ha de considerar acreditado, ya que aunque el denunciado fue examinado dos años después de los hechos, y a los efectos de su capacidad para comparecer en juicio, la cronicidad y persistencia de la que hablan los informes y documental médica, que ponen de maniﬁesto que dicha relevante anomalía mental no surge por generación espontánea, y que además es perfectamente compatible, de un lado con la normalidad en otras facetas de la vida y en otros ámbitos, y, de otro, con la reﬂexión y deliberación que la conducta de redacción y reparto de los panﬂetos exigió. Dentro de ese delirio y persecución es posible planiﬁcar la acción delictiva, y sin embargo no tener la conciencia debida para comprender el alcance e ilicitud del acto, SAP Córdoba, 25/2002, de 26 de febrero. Los motivos que llevan a Iván a cometer el delito son de por sí elocuentes y suﬁcientemente expresivos del grado de afectación mental que padece: está convencido de que un niño rubio que vive en Molina de Segura es su hijo Daniel el fruto de su matrimonio con María Consuelo. El cuadro delirante que presenta también repercute en una profunda distorsión de su identidad personal: se tiene por una persona muy importante, multimillonaria, relacionada con la familia real, se deﬁne como el más bueno y respetado del planeta porque es la salvación del ser humano y de la naturaleza, del mundo nacional e internacional, y explica que todo esto que le está sucediendo se debe a que no lleva escolta y al no tener protección le hacen cosas malas. La documental que obra en autos acredita el intenso grado de afección psíquica. Según el informe del Hospital Psiquiátrico Román Alberca el diagnóstico principal es el trastorno de ideas delirantes persistente; En su historia clínica consta un anterior ingreso en el mismo centro (hace 5 años) y deﬁne su perﬁl como el típico en su conjunto de los paranoides descompensados o defectivos que suelen presentar cuadros delirantes e ideas persecutorias, siendo mecanismos de defensa la proyección y la negación de su agresividad latente. El Servicio de Psiquiatría del Hospital Morales Meseguer recoge como antecedentes: cuadro psicótico de larga evolución con ingresos psiquiátricos en 1996, siendo entonces diagnosticado de síndrome paranoide y en 2001 con diagnóstico de trastorno de ideas delirantes y persistentes. En idénticos términos, el Informe médico forense (f. 42) tras el oportuno reconocimiento concluye que el paciente padece un cuadro delirante con ideas de grandeza y persecución, bien sistematizadas y persistentes en el tiempo. Añade que en el momento de los hechos presentaba un cuadro delirante agudo y que los mismos están directamente relacionados con su patología, pudiendo establecerse que sus facultades intelectivas y volitivas estarían muy afectadas e incluso anuladas, aconsejando que el examinado reciba el tratamiento psiquiátrico adecuado bien en © LA LEY 133 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL régimen de internamiento o en régimen ambulatorio cuando su situación clínica lo permita. Del anterior fundamento se desprende que el acusado es, a efectos penales, inimputable y, consecuentemente, ha de quedar exento de responsabilidad penal, SAP Murcia 17/2003, de 29 de septiembre [LA LEY 151066/2003]. En el caso que se examina, del propio relato fáctico resulta que no cabe apreciar en la conducta del procesado una plena exención de responsabilidad pues si bien es cierto, a tenor de los informes obrantes en autos, que el procesado padece un trastorno de ideas delirante persistente, estando afectada únicamente una parcela del psiquismo —aquella a la que se reﬁere su delirio— de manera que, como resulta de la pericial, practicada en el acto del juicio oral, el procesado puede responder de forma normal en lo que no esté relacionado con su delirio. En consecuencia, lo expuesto permite aﬁrmar que existe, por parte del procesado, una percepción de la realidad ajustada, con tal de que no se invadan los contornos del delirio, no obstante, no puede desconocerse que, según queda expuesto, la perturbación en que se encontraba el procesado, reprochándole a M.ª del Carmen haber envenenado a un familiar, constituye un indicio de activación de la enfermedad diagnosticada, y con ella la merma parcial de sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que es procedente aplicar la eximente incompleta del art. 21.1.º del CP, SAP A Coruña 1/1999, de 20 de enero. Trastorno bipolar Resulta obvio que el llamado Trastorno bipolar de la personalidad se incluye entre las «anomalías o alteraciones psíquicas» a las que se reﬁeren el art. 20.1 CP y que pueden excluir (o aminorar en su modalidad incompleta) la capacidad de culpabilidad del sujeto activo, la imputabilidad, si se preﬁere utilizar esta terminología. Se trata, dicho en términos simples, de una enfermedad que se caracteriza por la presentación en un mismo sujeto enfermo de «fases maniacas y fases depresivas» (de ahí sus antiguas denominaciones: «locura circular», «ciclofrenia», «psicosis maniaco-depresiva»), que se van alternando en el curso de su vida junto con otras de aparente normalidad. Desde luego, se trata de una enfermedad, como lo son todas ellas, en la que la intensidad de los diferentes síntomas varía según cada enfermo, siendo posible la presentación, por ejemplo, de fases maniacas muy leves junto a muy profundas depresiones, o lo contrario. Por otra parte, las fases de uno u otro signo suelen presentarse aisladas, con períodos intermedios de «normalidad», aunque también es posible el paso de un extremo al otro sin solución de continuidad. Signiﬁcados expertos en esta materia (como Baltasar, Joaquín o José Enrique), han venido a señalar que en este padecimiento en los períodos intervalares (no depresivos, no maniacos) se presentan síntomas muy escasos, por lo que puede hablarse sin inconveniente de «estado normal». Así pues, se ha dicho que el trastorno bipolar de la personalidad representa una verdadera psicosis endógena, en la que surgen trastornos psíquicos graves, que evolucionan generalmente por fases de duración variable, pero no excesivamente larga (30/45 días) y que en los períodos interfásicos (a veces de hasta años de duración) el sujeto recupera su «normalidad». Atento a estas consideraciones, ya en una relativamente antigua STS de 13 de mayo de 1983, nuestro Tribunal Supremo señalaba los siguientes tres principios relativos al tratamiento penal de las que entonces llamaba psicosis maniaco depresiva, a saber: 1.º) cada caso debe valorarse individualmente; 2.º) la capacidad de conocimiento y voluntad debe valorarse en el momento de la comisión del delito, teniendo en consideración, precisamente, el carácter discontinuo de sus síntomas; 3.º) como regla general, las funciones intelectivas del maniaco depresivo no se afectan profundamente y en los períodos intervalares su estado es normal. Partiendo de las consideraciones que hasta aquí se han realizado, la juzgadora de primer grado ha tenido en cuenta que sólo la Dra. PLAZA000 manifestó que al tiempo de los hechos el acusado pudiera estar «un pelín eufórico, sobrevalorando sus 134 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 posibilidades», aﬁrmación, desde luego, que se corresponde con una simple conjetura o hipótesis en modo alguno acreditada, como por otra parte es lógico, toda vez que dicha perito no examinó en esas fechas al ahora apelante. Al tiempo de ser reconocido el acusado por la Médico Forense Dra. Marta, ciertamente tiempo después de producirse los hechos, el mismo se encontraba enteramente asintomático, aﬁrmando la perito que, en el caso concreto, en los períodos intervalares, el acusado se encuentra «perfectamente normal». Es decir, respecto a la imputabilidad del acusado con relación a los hechos que aquí se enjuician, más allá de simples conjeturas o hipótesis —como la que ya ha sido referida o la manifestación de que «los cuadros» se agudizan en primavera u otoño—, no existe prueba ninguna de que Luis Antonio no se encontrara, al tiempo de cometer el hecho delictivo, perfectamente capacitado para comprender la exigencia de las normas penales ni para adaptar su comportamiento a aquellas exigencias. Más aún: a lo largo del procedimiento (por cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil de la que más tarde nos ocuparemos), todas las personas que se encontraban junto al acusado han manifestado (y así se tiene también por acreditado en la Sentencia recurrida) que Luis Antonio se encontraba «perfectamente normal», sin signo o síntoma alguno que permitiera ponderar la eventual existencia de ninguna anomalía de carácter psíquico, SAP Cuenca 75/2006, de 12 de julio [LA LEY 107413/2006]. Esta Sala de casación estima que debió apreciarse en la conducta del procesado la atenuante análoga a la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.6.º, en relación al 21.1.º y 20.1 CP, pues, aunque, sin duda, como razona la Sentencia, el autor comprendía la ilicitud de su acción, no pudo actuar plenamente de conformidad a esa comprensión por la disminución del control de sus impulsos a que nos hemos referido que tiene su base patológica en el trastorno que hemos considerado probado (trastorno bipolar), sin que tal disminución pueda apreciarse con intensidad suﬁciente para fundamentar racionalmente la eximente incompleta referida, conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS Sala de lo Militar de 13 de junio de 2005 [LA LEY 132965/2005]. Sonambulismo El informe de evaluación psicológica realizado por la Guardia Civil dictamina que los hechos realizados por el acusado se llevaron a cabo en estado de sonambulismo durante las fases 3 y 4 NOREM del sueño donde no hay pérdida de atonía muscular y se aceleran las fases anabólicas del organismo aumentando la producción de hormonas, proteínas y neurotransmisores. Asimismo los terrores nocturnos aparecen en la primera fase de la noche que coincide con las fases precipitadas; y se concluye con que la conducta del acusado está inserta dentro de lo que clínicamente se denomina trastorno mental transitorio no creyéndose que haya ningún tipo de simulación puesto que se justiﬁcan los hechos en función de los trastornos aparecidos. Por obvio que parezca debe señalarse que las conductas delictivas son siempre obras de los hombres y por lo tanto la doctrina siempre ha aﬁrmado que el primer elemento de la estructura del delito es la conducta humana que sirve de soporte al juicio de valor que el reproche penal entraña. Esta es la denominada teoría de la acción en el Derecho penal. Así desde la teoría causalista que la concibe como «causación voluntaria de una modiﬁcación del mundo exterior» como señalaba Carrara, la teoría ﬁnalista que la deﬁne como «conducta humana, regida por la voluntad, orientada a un resultado» que decía Maurach, la doctrina social de la acción que la ve como el comportamiento humano socialmente relevante, hasta la teoría de la imputación objetiva que une el concepto de acción al de tipicidad (Honing o Roxin) o la evolución jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo (quien es causa de la causa es causa del mal causado) todas ellas coinciden en lo básico. Es decir, se deben separar lo que son hechos naturales, en los que no hay ninguna intervención humana, de los actos humanos. Dentro de estos últimos se encontrarían las acciones delictivas que deben ser voluntarias y © LA LEY 135 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL exteriores. Salvando las diferencias doctrinales entre las dogmáticas española y alemana sobre cuándo se da ausencia de acción (fase externa para la española y voluntariedad para la germánica) es patente que se producirá dicha omisión de acción siempre que no se den uno de estos elementos (interno y externo como decía Carrara). Centrados en la ausencia de acción, son causa de la misma las llamadas conductas de inconsciencia y dentro de ellas se encuadra el denominado sonambulismo respecto al cual se plantean dos problemas fundamentales. En primer lugar, si es un acto voluntario o no. Normalmente son estos estados más propios para la ejecución de los delitos de omisión que los de comisión. De todos los informes médico-periciales aportados a las actuaciones y ratiﬁcados en el acto del juicio oral por sus redactores parece clara la conclusión de que el acusado se encontraba en un estado sonambúlico en el momento en el que ejecutó los actos que hoy se le imputan por el Ministerio Público como delictivos puesto que el sujeto no era consciente cuando los realizó de que lo que llevaba a cabo lo hiciese en la realidad y no en el ámbito propio de una ensoñación onírica o terror nocturno. En este sentido puede haber alguna discrepancia médica sobre la concreta fase del sueño en que se encontraba el acusado pero la conclusión de todos ellos es idéntica cuando se trata de dejar clara la no voluntariedad del acto. Tampoco debe sorprender que durante el suceso el sujeto cogiese el arma, la montase y disparase puesto que parece que los sonámbulos pueden realizar esta serie de actos complejos sin ser conscientes de ellos como por ejemplo salir de la casa y deambular por las calles o pasar a otra cama de la casa, etcétera. El segundo problema que se puede plantear en este caso es el de las actiones liberae in causa. Es decir, que el sujeto consciente del problema que sufre, por ejemplo la embriaguez violenta, se coloque deliberadamente en este estado para luego poder esgrimir falta de acción. En el caso de autos no se aprecia dicha circunstancia en el sujeto puesto que aunque existen dos casos de sonambulismo en el mismo en la infancia como antecedente, lo cierto es que no se volvieron a producir dichos episodios en su etapa adulta y en todos los años que llevaba en la profesión de guardia civil tampoco se reprodujo ninguno de ellos. Por lo tanto se aprecia una falta total de prueba de cargo en este aspecto y conforme al principio fundamental constitucional de presunción de inocencia procede encontrar al acusado libre de todo cargo. A mayor abundamiento sobre este tema decir que si bien el sujeto reconoció que bebió una copa de pacharán después de la cena en casa y antes de entrar al servicio y que la Médico de guardia de Casetas aﬁrmó que el mismo olía a alcohol, dicho acto podría reputarse falta administrativa a efectos internos de la propia Guardia Civil, puesto que si era cierto que se encontraba sometido a los efectos del alcohol, ello originaría una sanción disciplinaria; pero ello debe ser depurado internamente en el propio ámbito de esa institución. No se ha acreditado, por lo tanto, que el acusado conociese que sufría dicho trastorno del sueño, y menos aún, de la prueba realizada en el plenario y sumario, que se colocase en dichas circunstancias para poder realizar un hecho delictivo. En contra de dichas ideas se encuentran las propias manifestaciones y actuaciones de sus compañeros el día de los hechos y sobre todo del guardia civil que sufrió los disparos involuntarios quien desde el principio ha entendido que se trataba de una situación atípica puesto que como señaló en su declaración testiﬁcal en el juicio oral el acusado se encontraba con una expresión ida cuando lo miró y se quedó parado hasta que el resto de compañeros acudió a la habitación y le quitaron el arma corta disparada. El posterior ataque de nervios que sufrió cuando los demás guardias civiles le explicaron lo sucedido y el posterior tratamiento psicológico al que ha estado sometido además de los hechos que coinciden con el tipo médico legal del estado sonambúlico como declararon los peritos hace que éstos descarten que haya habido simulación del mismo. Resta por último, obiter dicta, y a efectos meramente dogmáticos el explicar por qué la Sala ha optado por la opción de ausencia de acción y no de inimputabilidad o no culpabilidad. Respecto a la culpabilidad podría entenderse que nos encontramos ante una causa que excluye la culpabilidad o eximente del art. 136 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 20.1 CP. Sin embargo, y como ya dijimos en el fundamento jurídico primero, ello supondría admitir que ha habido voluntariedad de la acción penal, tipicidad, antijuridicidad e imputabilidad en el sujeto cuando las periciales médicas parecen excluirlas. Por último el creer que el sujeto es inimputable podría entenderse tan acertado como la postura de la ausencia de acción pues el trastorno mental transitorio es causa de inimputabilidad. Sin embargo si atendemos al concepto del mismo no parece muy acertado puesto que el trastorno mental transitorio es una enajenación transitoria procedente de una reacción patológica frente a un estímulo externo y en el presente caso parece obvio que el estímulo no es externo sino de naturaleza endógena (ensoñación onírica o terror nocturno), SAP de Zaragoza 140/1999, de 7 de julio. Trastornos de los hábitos y del control de los impulsos — Ludopatía La manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos su característica neurológica radica, como declaró la STS de 18 mayo 1993, en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en sí constituye o no una enfermedad (lo que niega la STS de 3 enero 1990) o es una forma de neurosis, lo trascendente en estos casos es —como señaló la STS de 24 enero 1991— determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se maniﬁesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o ﬁnes distintos del juego ansiado. De ahí que apreciada en este caso como atenuatoria de la responsabilidad por la apropiación indebida de los fondos utilizados para jugar, no pueda apreciarse en la del delito de falsiﬁcación documental porque fue cometido por el sujeto con posterioridad a la apropiación y con el ﬁn de ocultar ese delito y librarse en deﬁnitiva de la exigencia de responsabilidades por su perpetración. En deﬁnitiva, la merma de facultades volitivas que la ludopatía representa en la acción de apropiación de lo usado para el juego no es extensible al delito de falsedad que el acusado cometió por razones distintas de su compulsión al juego, 972/1998, de 27 de julio [LA LEY 9807/1998]. La característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica (1597/1999, de 15 de noviembre [LA LEY 4793/2000] y 426/2002, de 11 de marzo [LA LEY 53297/2002]) en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica, con independencia de si ello constituye, o no, una enfermedad (262/2001, de 23 de febrero [LA LEY 4183/2001] y 1948/2001, de 29 de octubre [LA LEY 193590/2001]). La ludopatía podría afectar especialmente a las facultades volitivas del sujeto que la padece en todo lo relacionado directamente con la actividad lúdica de que se trate (1737/2003, de 24 de diciembre [LA LEY 862/2004]). — Piromanía La pretensión de que se aplique la eximente completa de anomalía o alteración psíquica, del art. 20.1.° del CP, que fundamenta en el hecho de que acusado debido al trastorno que padece, © LA LEY 137 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL que ha sido diagnosticado como con una personalidad anómala con marcados rasgos de inferioridad, inseguridad, inhibición en inmadurez psicoafectiva, no es capaz de actuar conforme a la comprensión respecto a la ilicitud de los incendios que provoca y actúa por un impulso incontrolable, debe ser rechazada, por cuanto como ha manifestado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, entre otras en STS de 29 de abril y 4 de octubre de 1994, la eximente completa y la eximente incompleta vendrán propiciadas cuando de alguna manera se llegue a la carencia absoluta de las facultades intelectivas y volitivas en el primer caso, o a la carencia parcial en el segundo supuesto. En el presente supuesto, basta ver los informes emitidos, tanto el elaborado por el Psiquiatra Sr. O. A. como el elaborado por la Médico Forense Sra. G. G., para concluir que no se puede aﬁrmar que el acusado, cuando cometió los hechos enjuiciados, se encontrara en una situación de carencia absoluta de las facultades intelectivas y volitivas, pues de los informes se deduce que existe una afectación parcial de la capacidad volitiva por alteración del control de los impulsos. La defensa deduce del informe de la Médico Forense que el acusado, aunque fuera consciente de lo que hacía y de la ilicitud de sus actos, actuó movido por un impulso incontrolable, lo que no se puede dar por acreditado pues en el acto de la vista oral dicha perito habló de un impulso difícil de controlar, y el hecho de ser difícil de controlar no signiﬁca que el mismo sea irresistible, por lo que no se puede hablar de que tuviera una afectación total y absoluta de su capacidad volitiva y, en consecuencia no es posible la aplicación de la eximente completa como se pretende en el recurso, SAP Teruel 2/2003, de 16 de enero [LA LEY 8168/2003]. El acusado padece un trastorno del control de los impulsos, clasiﬁcado según el DSM-IV como piromanía con riesgo de reincidencia, y cuyo tratamiento deberá basarse en la farmacoterapia y en psicoterapia cognoscitivo-conductual, y cuya intensidad abolía sus capacidades inhibitorias. Concurre en el acusado la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica, prevenida en el art. 20-1.º del Código Penal, lo que determina, por imperativo legal, conforme al último párrafo del mismo precepto la aplicación, al que por la concurrencia de tal circunstancia resulta exento de responsabilidad criminal, de las medidas de seguridad prevenidas en la propia Ley Penal Sustantiva y así ha de concluirse en base a los informes médico forenses de fechas 15 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, a los emitidos por el Médico Psiquiatra D. Iván, en fechas 9 de octubre de 2000 y 21 de diciembre de 2000 y al informe médico forense de fecha 8 de marzo de 2001 (Sentencia de conformidad, SAP La Rioja 111/2003, de 26 de junio) — Cleptomanía Aunque el término cleptomanía se acuñó hace más de dos siglos para describir el impulso de robar objetos innecesarios o de pequeño valor, fue el clásico alienista francés Matías el primero en describir cientíﬁcamente el trastorno y clasiﬁcarlo entre las que llamó monomanías en su tratado Des maladies méntales de 1838, considerado por muchos como el primer libro en exponer una visión objetiva y racional de los trastornos mentales. Merece por ello incluir una cita de este tratado, aunque hayamos de confesar que es de segunda o tercera mano. Matías habría escrito que en la cleptomanía el control volitivo está profundamente comprometido: el paciente se ve constreñido a ejecutar actos que no son dictados ni por su razón ni por sus emociones, actos que su conciencia desaprueba; pero no muestra una intención deliberada. Y ello porque, según el mismo autor, aunque el sujeto frecuentemente se esfuerza en evitar el comportamiento prohibido, por su propia naturaleza el impulso de realizarlo es irresistible. Más modernamente, las nosologías canónicas, DSM-IV y CIE-X, incluyen la cleptomanía entre los trastornos del control de los impulsos, describiéndola, en términos que no se alejan mucho de los de Matías, como una patología caracterizada por la imposibilidad repetida de resistir a los impulsos de sustraer objetos, 138 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 que no son hurtados o robados por su utilidad inmediata o por su valor monetario. El sujeto sufre un estado de tensión creciente antes del acto, que llega a ser insoportable y que sólo se alivia al ceder al impulso, dejando paso a un sentimiento de relajación y satisfacción durante e inmediatamente después de la realización del hurto o robo, luego sucedido por el sentimiento de culpa. El impulso llega de manera inesperada, sin planearlo previamente, y resulta irrefrenable para el enfermo. Éste es consciente en todo momento de la antijuridicidad de su conducta, por lo que la euforia del paso a la acción desaparece rápidamente, dando lugar a sentimientos de culpa, ansiedad y estados depresivos. El cleptómano actúa en solitario, se arriesga, no le sirve la experiencia anterior ni la culpa para que desaparezca la conducta patológica. Como criterio de diagnóstico negativo se señala que en la cleptomanía la sustracción no es cometida para expresar rabia o venganza, y tampoco es una respuesta a un delirio o a una alucinación. Así acotada nosológicamente, la cleptomanía, con frecuencia asociada a otros trastornos, es un desorden del control de los impulsos raro de encontrar, calculándose que sólo del uno al ocho por ciento de los hurtos o robos en establecimientos comerciales son cometidos por cleptómanos. Por cleptómanas, habría acaso que decir, pues se trata de una patología que afecta sobre todo a mujeres, especialmente en la treintena, tendiendo a decrecer con la edad. Pues bien, si se acepta que la cleptomanía es una patología psíquica de las características descritas en el fundamento anterior, forzosamente habrá de convenirse entonces en que el cleptómano no es penalmente imputable por los pequeños hurtos o robos que cometa bajo el impulso de su trastorno; puesto que en ese momento no es accesible a la motivación por la norma penal, dominado como está por un impulso que todos los autores describen como irresistible o irrefrenable de cometer la acción antijurídica para aliviar la tensión insoportable que padece. El hurto del cleptómano es un supuesto paradigmático de aplicación del art. 20.1 del Código Penal: el sujeto activo, a causa de su anomalía psíquica, es capaz de comprender la ilicitud del hecho, pero no de actuar conforme a esa comprensión, pues no puede refrenar el impulso criminal que le domina a su pesar. La proyección del criterio expuesto sobre el caso de autos sólo puede llevar a la conclusión estimatoria del recurso, con la consiguiente absolución de la acusada por razón de inimputabilidad. En efecto, el hecho enjuiciado presenta todas y cada una de las características deﬁnidoras del típico hurto cleptómano, salvo acaso el del valor de lo sustraído, ciertamente no despreciable, pero que parece deberse a un factor puramente aleatorio y circunstancial. La acusada, a su vez, presenta todos los rasgos patognomónicos de la cleptomanía hasta extremos que rozan la caricatura o el estereotipo. Basta para comprobarlo con leer el informe del facultativo del servicio de urgencias psiquiátricas al que la Policía, con prudente criterio, trasladó a la acusada durante su detención, por tener referencias de anteriores estancias en dicho servicio y de antecedentes autolíticos (diligencia policial, folio 4). Según el aludido informe (folio 10), la paciente, de treinta y ocho años de edad, reﬁere que desde hace años siente la necesidad imperiosa de coger objetos de las tiendas. Suele coger objetos de poco valor y a veces inservibles para ella. Cuando lo hace nota que se siente más tranquila. Además presenta una serie de vivencias de autorreferencia secundarias a este problema, pensando que la gente la crítica y sabe lo que hace. Si no supiéramos, por el informe médico forense (folios 19 a 21) que la acusada es una jornalera agrícola apenas alfabetizada, que suma con los dedos e ignora las restantes operaciones aritméticas elementales, pensaríamos que una autodescripción tan ajustada a los criterios diagnósticos de la cleptomanía no puede ser espontánea. Por si fuera poco, el aludido informe médico forense conﬁrma la impresión diagnóstica del psiquiatra de urgencias, en el sentido de que la acusada padece además un retraso mental leve, que todavía diﬁculta más el control de los impulsos. En estas condiciones, la conclusión absolutoria resulta obligada, por nociva que resulte para los legítimos intereses político-criminales de la entidad comercial que ejerce la acusación particular, SAP Sevilla 697/2003, de 23 de diciembre [LA LEY 217693/2003]. © LA LEY 139 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL El recurso pretende exclusivamente que el trastorno de control de impulsos consistente en la cleptomanía que padece el recurrente, que la Juez de Instancia valoró, como circunstancia atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el 21-2, sea estimada como eximente completa al amparo el art. 20-1.ª CP y, consiguientemente, la libre absolución del acusado. La pretensión es inadmisible. Al margen de que uno de los hechos difícilmente puede justiﬁcarse o exculparse a la luz de la cleptomanía, pues se trata de un robo en casa habitada a la que accede tras violentar la puerta de entrada con una pala, es lo cierto que quien propone la eximente ha omitido la producción de la prueba en debida forma, pues, simplemente obra en autos un informe suscrito por el Médico Psiquiatra D. Javier R. N., designado por la defensa como perito, que habla de un trastorno del control de impulsos que genera un impulso irrefrenable comparable al que se presenta en las toxicomanías y en otras adicciones comportamentales; al margen de la valoración que tal informe pudiera suscitar en cuanto a su virtualidad justiﬁcadora de una eximente, es lo cierto que no se ha producido la prueba en legal forma, esto es, mediante comparecencia de dicho facultativo en el acto del juicio oral. Mal se puede hablar, pues, de una prueba pericial si no ha habido comparecencia del perito ante el Tribunal, y, por ende, no ha sido contrastada en la inmediación y contradicción del juicio oral, SAP Pontevedra 35/2002, de 22 de abril. Trastornos de la inclinación sexual — Fetichismo Descartada, pues, que la agresión sexual cometida por el acusado hubiera estado generada por un impulso compulsivo irrefrenable al que no pudiera oponerse ningún freno inhibitorio de una voluntad plena y absolutamente vencida, la pretensión del recurrente no puede tener acogida, puesto que, por lo demás, ni la neurosis obsesiva, ni la paraﬁlia de fetichismos que padece el acusado son trastornos susceptibles de fundamentar la exención de la responsabilidad que se pretende, ni son consideradas por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como alteraciones psíquicas de entidad suﬁciente como para constituir una eximente incompleta, 693/1999, de 30 de abril [LA LEY 6390/1999]. — Pedoﬁlia 768/2004, de 18 de junio, [LA LEY 1798/2004] aﬁrma que «(…) la pedoﬁlia diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a la imputabilidad de la persona afectada». Así se pone de maniﬁesto por el examen de 119/1997 [LA LEY 1422/1997], 1283/1997 [LA LEY 10357/1997], 971/1999 [LA LEY 8746/1999], 285/2003 [LA LEY 1392/2003] y 219/2003 [LA LEY 12339/2003]. Podemos leer en 285/2003, de 28 de febrero [LA LEY 1392/2003]: «En cualquier caso, la “pedoﬁlia” (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero —como se ha dicho— tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modiﬁcativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc.». 285/2003, de 28 de febrero [LA LEY 1392/2003] aﬁrma que «(…) Por otra parte esta Sala ha estimado ordina140 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 riamente que una “pedoﬁlia” moderada, es decir, una orientación sexual congruente con los actos de abuso de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción. Ocasionalmente ha estimado esta La Sala Segunda una disminución de imputabilidad en sujetos afectos de pedoﬁlia, pero se trataba de supuestos graves en que constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo toxicomanía, alcoholismo y neurosis depresiva (144/1995, de 8 de febrero)». La SAP Cantabria 71/1999, de 9 de julio, con cita de diversas Sentencia del Tribunal Supremo, aﬁrma respecto a esta enfermedad que «(…) El TS en STS 2 de febrero de 1998, con cita de una constante doctrina (SSTS de 22 de abril y 6 de noviembre de 1992 y 8 de marzo de 1995), recuerda, en síntesis, que en estos casos esa perversión sexual no debe reﬂejarse en circunstancia atenuante alguna, salvo que se asocien a enfermedades o intoxicaciones, o concurran circunstancias excepcionales que potencien el desequilibrio afectivo, característico de las psicopatías (…)». La SAP Segovia 2/2003, de 10 de febrero, también se reﬁere a la pedoﬁlia y analiza de manera genérica también la enfermedad mental y su relación con el concepto jurídico de imputabilidad, diciendo que «(…) En este sentido y como ya tiene dicho esta Sala, debe partirse de que la más reciente jurisprudencia (SSTS de 22 de abril de 1988, 5 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1993, 31 de mayo de 1994, 13 de junio de 1994, 23 de noviembre de 1996, 27 de septiembre de 1997, 5 de noviembre de 1999) entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la Clasiﬁcación Internacional de las Enfermedades Mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que pueden merecer, en principio, una disminución de la pena». Esta doctrina es matizada, en la determinación de lo que debe ser su aplicación a cada caso concreto, en la más reciente STS de 16 de noviembre de 1999, cuando analizándola, señala que las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su inﬂuencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo CP que se promulgó por la LO 10/1995, pues la insuﬁciente alusión al enajenado del art. 8.1.º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art. 20.1.º del vigente, por la expresión «cualquier anomalía o alteración psíquica», mucho más amplia y comprensiva, y por otra parte, la interpretación biológicopsicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el legislador que exige, para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» al tiempo de cometer la infracción penal, por lo que tal modiﬁcación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modiﬁcativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, SAP Madrid 99/2008, de 9 de julio [LA LEY 86615/2008]. Oligofrenia La jurisprudencia establecida en Sentencia, entre otras, 785/2002, de 25 de abril [LA LEY 6668/2002], 21 octubre de 1988, 15 de julio, 8 de septiembre, 14 de octubre de 1994, 30 de noviembre de 1996 y 31 de julio de 1998, etc., caliﬁca la oligofrenia como una perturbación de la personalidad de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deﬁcitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad, 840/2006, de 20 de julio [LA LEY 77517/2006]. Señala el A 108/2005, de 21 de diciembre [LA LEY 299538/2005] (en el mismo sentido, 1540/2001, de 24 de octubre [LA LEY 189534/2001], 1838/1999, de 27 de abril), que la juris© LA LEY 141 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL prudencia de esta Sala ha aceptado la triple distinción que la psiquiatría ha establecido dentro de la oligofrenia, entre: a) La profunda o idiocia, con coeﬁciente mental por debajo del 25%, y edad mental por debajo de los cuatro años, por lo que determina una irresponsabilidad total. b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad, en la que el coeﬁciente mental oscila entre el 25 y 50 por 100, y la edad mental entre los cuatro y los ocho años, que determina una responsabilidad penal limitada por el juego de la eximente incompleta de enajenación mental. c) La oligofrenia mínima o debilidad mental, en la que el coeﬁciente intelectual se mueve entre el 50 y 70 por 100, la edad mental entre los 8 y los 9 años, y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple; y ﬁnalmente los border lines, o torpes, cuyo coeﬁciente mental supera el 70%, son considerados en general imputables penalmente. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeﬁciente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe caliﬁcarse de «profunda» y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeﬁciente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede caliﬁcarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70%, se caliﬁca de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuando analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeﬁcientes situados por encima del 70%, (840/2006, de 20 de julio [LA LEY 77517/2006]), todo ello sin excesiva rigidez (STS 8 de septiembre de 1992), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación (785/2002, de 25 de abril), A 1424/2006, de 21 de junio [LA LEY 304375/2006]. El criterio mixto, biológico-psicológico seguido en el Código Penal, exige no sólo el diagnóstico de una anomalía psíquica, sino que en el caso haya impedido al sujeto conocer la ilicitud del hecho o ajustar su conducta a esa comprensión, 143/2009, de 17 de febrero [LA LEY 14402/2009]. La declaración civil de incapacidad mediante Sentencia por retraso mental leve del acusado, no condiciona su total exención de responsabilidad penal, siendo apreciada tal circunstancia como eximente incompleta al no tener anuladas totalmente sus facultades cognoscitivas e intelectivas, aunque sí disminuidas de forma importante (418/2004, de 29 de marzo [LA LEY 12322/2004]). Se rechaza la aplicación de la eximente —tanto completa como incompleta— porque que el acusado fuera fácilmente inﬂuenciable no signiﬁca que cometiera la infracción a causa de esta anomalía o alteración psíquica, máxime si se tiene en cuenta que en el supuesto enjuiciado dicho acusado asumió un papel director y no subordinado (125/2004, de 20 de enero [LA LEY 11585/2004]). Epilepsia Dice la doctrina psiquiátrica que son tantas las variedades que ofrece esta enfermedad que no se debe hablar de epilepsia, sino de epilepsias. Con referencia a la modalidad más conocida de todas, al parecer la más grave, la llamada genuina o esencial, la que lleva consigo los ataques 142 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 denominados del «gran mal», dijo la Sala Segunda lo siguiente en el fundamento de derecho tercero de su Sentencia de 16 de noviembre de 1990: «La referida enfermedad mental se caracteriza porque con intervalos más o menos largos ocasiona en el sujeto unos episodios (crisis o ataques epilépticos) en los cuales se produce una total pérdida del conocimiento, de tal modo que en esos momentos, así como en los que inmediatamente los preceden y los siguen, la conducta del enfermo es un hecho meramente mecánico que no puede conceptuarse como comportamiento propiamente humano y que en su valoración jurídica va más allá de la aplicación de la eximente de enajenación del núm. 1.º del art. 8.º del CP 1973 para encuadrarse en la falta de acción u omisión a que se reﬁere el párrafo 1.º del art. 1 de dicho Código. La problemática más difícil de resolver en relación a estos enfermos no es la que se produce como consecuencia de su conducta en el momento de la crisis o en los instantes que la preceden o siguen, sino la que se reﬁere a la valoración de su comportamiento cuando existe una verdadera acción u omisión penada por la Ley precisamente fuera del ataque epiléptico, en los llamados momentos interparoxísticos, pues la repetición de estas crisis va deteriorando el cerebro y puede llegar incluso a producir una verdadera demencia con exclusión total de la responsabilidad criminal por aplicación del núm. 1.º del art. 8.º. Pero, sin llegar a tal situación extrema, el epiléptico, cuando la lesión cerebral ha adquirido cierta importancia por la repetición o por la intensidad de los ataques, puede ser considerado como un verdadero enfermo mental, por haberse producido en su personalidad una especial irritabilidad de modo que pudiera llegar a reaccionar ante estímulos menores con singular violencia dando lugar en ocasiones a crímenes especialmente escandalosos por su brutalidad, o, en menor grado, a acciones explosivas impropias de un hombre normal. En estos casos, con mayor o menor intensidad, no existe en el enfermo una posibilidad de motivación normal en su conducta, de modo que no puede comportarse ante el mandato que le impone la norma jurídico-penal como lo podría haber hecho un ciudadano ordinario en sus mismas circunstancias, y por ello ha de hablarse en tales supuestos de un verdadero enajenado, en mayor o menor grado, con posibilidad de aplicación del núm. 1.º del art. 8.º, bien como eximente completa o como incompleta al amparo del núm. 1.º del art. 9.º. Pero también puede ocurrir que existan enfermos que hayan sufrido ataques epilépticos, acreditados mediante los correspondientes informes médicos, en los cuales no se haya producido esa alteración en su personalidad, de tal modo que su comportamiento en los referidos momentos interparoxísticos sea equivalente al de una persona normal, lo que se revela por los detalles concretos de su conducta delictiva, bien sea porque la enfermedad se encuentra controlada por la medicación que se le está suministrando, bien porque la lesión cerebral producida sea mínima o por otra razón que un buen informe psiquiátrico pudiera poner de maniﬁesto. En estos casos los Tribunales han de examinar con minuciosidad los detalles del suceso, las declaraciones de todos los participantes y testigos y, sobre todo, los dictámenes periciales existentes, a ﬁn de averiguar si se produjo o no alguna manifestación externa del actuar típico del temperamento propio del epiléptico. Pues pudiera ocurrir que del estudio de esos elementos de prueba se dedujera que en el caso concreto el sujeto actuó con una capacidad de motivación igual o similar a la de una persona normal, en cuyo caso habría de entenderse que la epilepsia no tuvo ninguna repercusión en el comportamiento del infractor, o, a lo sumo, si pudiera observarse alguna incidencia de menor importancia, sería aplicable la circunstancia atenuante por analogía del núm. 10 del art. 9 del Código Penal. En resumen, y en esto la jurisprudencia de esta Sala es abundante y unánime (SSTS de 31 de enero de 1985, 24 de octubre de 198414 de marzo de 1984, 2 de marzo de 1988, 16 de diciembre de 1988, 27 de febrero de 1989, 27 de marzo de 1989, 21 de abril de 1989 y 26 de junio de 1989, entre otras muchas), ha de estarse al caso concreto para determinar el alcance de la responsabilidad penal de un epiléptico cuando éste ha obrado en un momento en el que no se encontraba bajo la inﬂuencia de uno de los ataques o crisis característicos de esta enfermedad, © LA LEY 143 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL siendo tal determinación una cuestión de valoración jurídica de tal modo que la conclusión a que hubiera llegado la Audiencia siempre podría ser discutida a través del recurso de casación por la vía del núm. 1.º del art. 849, aunque en la relación de hechos probados se hubiera precisado la incidencia concreta de la enfermedad en la imputabilidad del sujeto sometido al proceso penal». En esta misma línea, en el fundamento de Derecho cuarto de 421/1999, de 18 de marzo, ya bajo la vigencia del CP 95, podemos leer lo siguiente: «la epilepsia puede producir, cuando las crisis son importantes por su profundidad o por su repetición, un deterioro intelectual que puede ocasionar verdaderas demencias; pero puede suceder que, pese a los muchos años de permanencia de la enfermedad, como aquí ocurrió (desde los 7 a los 46 años), se conserven las facultades intelectuales de modo suﬁciente como para que se pueda decir que, en el caso del concreto delito cometido, estas facultades se poseían en grado tal que la enfermedad puede considerarse irrelevante para la medida de la imputabilidad subjetiva. Por eso, evidentemente no hay contradicción en que realmente una persona padezca de crisis epiléptica y que sus facultades mentales se conserven de forma tal que se pueda aﬁrmar que el sujeto puede comprender la ilicitud del hecho y puede actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1.ª, 2.ª y 3.ª CP)», 198/2006, de 27 de febrero [LA LEY 14402/2009]. Tratándose de epilepsia, hemos entendido que, cuando la enfermedad está larvada, el enfermo es perfectamente consciente de sus actos, apareciendo la disminución o carencia de frenos inhibitorios en los estados crepusculares, precrepusculares o cuasi crepusculares (945/1999, de 14 de junio), y que lo que excluye la capacidad de culpabilidad en el supuesto de la epilepsia es que quien la padece haya actuado en estado de crisis epiléptica, mientras que el simple padecimiento de la enfermedad no excluye, ni disminuye, por sí mismo, la capacidad de culpabilidad (724/1999, de 12 de mayo y 642/2002, de 17 de abril), 2167/2002, de 23 de diciembre [LA LEY 1546/2003]. Trastorno mental transitorio Señala 456/2009, de 27 de abril [LA LEY 58216/2009], transcribiendo a 6 de julio de 2001 [LA LEY 137226/2001] que «el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas (STS de 15 de abril de 1998)». Se caracteriza normalmente por una situación de alteración psíquica que la ciencia psiquiátrica denomina de cortacircuito y, que de forma súbita, anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión. El trastorno mental transitorio no puede ser clasiﬁcado, como es lógico, entre las patologías mentales, por lo que su pervivencia obedece a una inercia histórica no superada, pero que hay que encuadrar en su propio entorno actual, que no es otro que esa pérdida del control 144 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 le impide reﬂexionar sobre la ilicitud del hecho. Ello nos lleva a considerar que la circunstancia tiene un más estrecho parentesco con un miedo insuperable súbito y más cercanamente con el denominado clásicamente arrebato que tiene la aﬁnidad de la explosión súbita repentina e inesperada ante un situación que justiﬁque o explique tal situación de descoordinación y valoración. La jurisprudencia ha puesto de relieve la anterior aﬁnidad al considerar que puede tener su origen en un acontecimiento exógeno atribuyendo su aparición a un choque psíquico ante situaciones múltiples, evaluables en cada caso concreto, que puedan perturbar la razón humana. En deﬁnitiva, a pesar de las oscilaciones jurisprudenciales ante un hecho que siempre se ha observado con reservas ya que no sólo produce la exención de la responsabilidad criminal sino que impide la aplicación de medidas de seguridad alternativas, ya que persiste la teoría de que el trastorno mental una vez desaparecido, hacer reaparecer a un ser normal que no necesita atención psiquiátrica. Faltan criterios, cientíﬁcamente rigurosos, que admitan que existe una conformación del carácter o de la personalidad, es decir, trastornos de la personalidad que lleven a una persona a la explosión incontrolada de su comportamiento en un instante comparado a un relámpago. Tal concepción no es admisible, por lo que, ajustándonos a los parámetros legales y jurisprudenciales, debemos mantenernos en el requisito de la breve duración y de la respuesta instantánea, lo que es incompatible con una actuación más o menos sopesada que lleva al sujeto, como en este caso, a reaccionar de forma controlada dirigiéndose hacia su caravana tomando un arma, disparando indiscriminadamente contra la caravana de su oponente y, pasado un tiempo, cuando lo visualiza personalmente, le dispara de forma que éste no puede reaccionar. Esta valoración de conducta nos lleva a considerar que la situación en la que se encontraba era la de un desajuste de su personalidad emocionalmente desequilibrado por la creencia de que su hijo había muerto y a la puesta en escena de una reacción de venganza, matando al que consideraba como homicida de su hijo. La apreciación de la Sentencia está perfectamente ajustada a la características de los hechos y no pasa de ser un estímulo emocional, atenuante en este caso, muy cualiﬁcada, 247/2009, de 12 de marzo [LA LEY 14628/2009]. Señala STS Sala de lo Militar de 6 de marzo de 2006 [LA LEY 508/2006] que el trastorno mental transitorio ha perdido la individualidad que tenía en el CP antiguo, donde distinguía entre enajenación mental, por un lado, y trastorno mental transitorio, por otro. Ahora, el trastorno mental transitorio se incluye dentro de lo que el CP denomina «alteraciones psíquicas», cobrando validez la doctrina penal conforme a la cual se exige para apreciar dicha circunstancia por la vía de las alteraciones psíquicas: 1. Aparición brusca y fulgurante. 2. Irrupción en la mente del sujeto activo. 3. Abolición de las facultades intelectivas y volitivas, anulación del libre albedrío, privación de razón y voluntad consciente, anulación de las facultades anímicas, exclusión de inteligencia y voluntad, privación total de las facultades psíquicas, anulación completa de la conciencia y abolición de todo freno inhibitorio, privación de la capacidad de raciocinio y de la libertad de la voluntad, claudicación de facultades volitivas. 4. Breve duración. 5. Curación sin secuelas, requisito éste de difícil cumplimiento cuando el trastorno tiene origen patológico. © LA LEY 145 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL En este sentido, SSTS, 27 septiembre 1988, 15 octubre 1990, 3 mayo 1991, 8 julio 1992, 402/1995, de 22 marzo, 359/1996, de 29 abril, 380/1997, de 25 de marzo [LA LEY 4815/1997], 527/1997 de 22 de abril [LA LEY 6135/1997] y 631/1997, de 6 de mayo [LA LEY 7223/1997]. El trastorno no debe ser provocado por el que lo padece con el propósito de delinquir o bien lograr la impunidad de sus actos ilícitos, tal y como recoge el párrafo segundo del art. 20.1.º del Código Penal, en aplicación de la doctrina de la actio libera in causa, que ha sido ampliada por el texto de 1995, en el sentido de excluir la aplicación de la eximente cuando «hubiera previsto o debido prever su comisión», con lo que está excluyendo la concurrencia de la eximente en casos de dolo eventual o imprudencia, A de 25 de febrero de 2002 [LA LEY 225795/2002]. En la actualidad, se conocen dos explicaciones diferentes de la ﬁgura de la actio libera in causa. Por un lado, el llamado «modelo de la excepción», que considera que esta ﬁgura se justiﬁca como una excepción, fundamentada por el derecho consuetudinario, del principio establecido en el art. 8.1.ª CP (1973), que requieren la coexistencia temporal de la realización de la acción y la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad subjetiva). Por otro el «modelo de la acción típica», que considera como acción típica la causa libera, es decir, la acción que causa la desaparición de la capacidad de culpabilidad. El primero de estos modelos se apoya en una excepción del principio de legalidad [art. 25.1 CE] que no es posible admitir en esta materia, así como —según lo han destacado numerosos autores— en una dudosa concepción del principio de culpabilidad. Por lo tanto, el modelo de la acción típica mantiene en la actualidad su preferencia. El Tribunal a quo, por el contrario, entiende que la doctrina de la actio libera in causa se fundamenta en una «ﬁcción jurídica» (cfr. FJ. 4.º de la Sentencia recurrida) que en modo alguno requeriría que el autor haya causado por sí mismo el estado de incapacidad en el que luego tiene lugar la consumación del delito. En la doctrina más reciente se ha señalado, con razón —en contra de soluciones semejantes—, que si se prescinde de la conexión causal del comportamiento previo con el resultado, como fundamento de la imputación, el dolo y la culpa pierden toda relación con la acción y ya no pueden fundamentar un reproche de culpabilidad sobre el mismo hecho. Dicho de otra manera: la causa libremente puesta, que da lugar al comienzo de hecho, debe ser imputable al autor y, por lo tanto, ello requiere que sea éste quien la haya introducido en el curso del suceso. Ésta forma de entender la actio libera in causa ha sido también reﬂejada en los textos legales que han regulado expresamente esta materia. En este sentido se debe recordar el art. 87 del Códice Penale italiano que establece que no se considerará inimputable «al que se haya puesto en estado de incapacidad de entender o de querer con el ﬁn de cometer el delito o de prepararse una excusa». Desde la perspectiva del llamado modelo de la acción típica, por lo tanto, resulta claro que la actio libera in causa presupone que el autor haya causado su propio estado de incapacidad, pues precisamente en ello se basa la posibilidad de considerar la acción previa, que elimina la capacidad, como adecuada al tipo de delito consumado en estado de inimputabilidad. Dicho de otra manera: la causa de la muerte, en todo caso, debe haber sido puesta por el autor, por una decisión libre, es decir, adoptada con capacidad de culpabilidad (en su caso con capacidad disminuida de culpabilidad), pues de lo contrario no es posible conﬁgurar la acción típica de causar la muerte a otro. La acción típica, se ha dicho gráﬁcamente, consiste en estos casos en eliminar la propia capacidad de culpabilidad. En el presente caso, sin embargo, el procesado no ha realizado una acción que haya determinado su incapacidad y, consecuentemente, no ha puesto libremente la causa que puede ser considerada como la acción típica que luego llevó a cabo con la seria y profunda perturbación de la conciencia que excluyó su imputabilidad. Por el contrario, este estado ha sido producto del 146 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 propio desarrollo progresivo de la perturbación que afectaba al procesado antes del comienzo de la acción, 829/1993, de 14 de abril [LA LEY 3316-5/1993]. Compatibilidad con agravantes Es compatible la eximente completa de trastorno mental con alevosía y ensañamiento (47/2004, de 23 de enero [LA LEY 1003/2004]) y con alevosía (1110/2005, de 5 de octubre [LA LEY 14034/2005]). Art. 20.2.° CP. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la inﬂuencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. CONCORDANCIAS LRRPM (§ 3.4): art. 5.2. CP: arts. 96.3, 97, 102, 104, 118, 119, 379 y Disp. Adic. 1.ª. CPM: art. 21. Consideraciones generales El hecho de ser consumidor de drogas o adicto al alcohol, no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suﬁcientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del art. 21.2 del Código Penal. 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con la eximente del art. 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualiﬁcada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas o de alcohol que, igualmente, afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica, A1376/2009, de 20 de mayo [LA LEY 104797/2009]. Consumo de bebidas alcohólicas En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2.º C.P cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión —la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas— y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clariﬁcado con la expresa exclusión © LA LEY 147 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL de la embriaguez culposa, 648/2009, de 23 de junio [LA LEY 119102/2009] 753/2008, de 19 de noviembre [LA LEY 184772/2008]. Señala 357/2005, de 20 de abril [LA LEY 312317/2005], que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así A de 19 de julio de 2000, con cita de la STS de 7 de octubre de 1998, precisa: a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la STS de 15 de abril de 1998 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable». b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1.º CP cuando la embriaguez no impida pero diﬁculte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, 648/2009, de 23 de junio [LA LEY 119102/2009]. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, 753/2008, de 19 de noviembre [LA LEY 184772/2008]. c) No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualiﬁcada si sus efectos han sido especialmente intensos; Con referencia a la embriaguez, se requiere la exigencia de ser conocida y que llegue en su intensidad y grado a perturbar la inteligencia y a limitar la voluntad, sin que la mera ingestión de bebidas alcohólicas dé lugar a la aplicación de la atenuante (1164/2001, de 18 de junio [LA LEY 122253/2001] y 1165/2002, de 17 de junio [LA LEY 7346/2002], 1521/2004, de 14 de diciembre [LA LEY 414/2005] y 899/2005, de 7 de julio [LA LEY 13272/2005]). Procederá la atenuación de la responsabilidad únicamente cuando quede acreditado que la ingesta de alcohol produjo una afectación leve de las facultades volitivas o intelectivas del sujeto (846/2003, de 13 de junio [LA LEY 105616/2003] y 133/2005, de 7 de febrero [LA LEY 12330/2005]). La ingestión de bebidas alcohólicas y otras drogas no es suﬁciente para aplicar la atenuación de la responsabilidad si ello no alteró su conciencia y voluntad en el momento de los hechos (1012/2005, de 8 de septiembre [LA LEY 13575/2005]). d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica. 148 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el CP derogado ﬁguraba en el número 2.º del art. 9.º, cabe preguntarse cuál es el efecto modiﬁcativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca, bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6.º del art. 21 CP vigente, eso es, cualquier otra «de análoga signiﬁcación que las anteriores», siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del art. 21 puesto en relación con el número 2.º del art. 20, ambos del CP, 648/2009, de 23 de junio [LA LEY 119102/2009]. Por lo que se reﬁere al alcoholismo, recuerda 305/2003, de 5 de marzo, «que el crónico, que se describe bajo la eufemística expresión de enolismo de larga duración, ha sido considerado tradicionalmente por nuestra jurisprudencia, como un supuesto que, analizado en cada caso concreto, puede llevarnos, ciertamente, a la estimación de una eximente completa o incompleta, 439/2004, de 25 de marzo [LA LEY 1217/2004]. En supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2 CP, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el CP de 1973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, 1440/2000, de 21 de septiembre, 357/2005, de 22 de marzo [LA LEY 11915/2005]». La eximente del art. 20.2.° CP se rige por las reglas de la actio libera in causa, de tal manera que no será de apreciar cuando ha sido buscada de propósito para cometer el delito o la comisión del delito haya sido previsible (1164/2001, de 18 de junio [LA LEY 122253/2001], 908/2002, de 25 de mayo [LA LEY 99850/2002] y 942/2003, de 30 de marzo). Si el sujeto era consciente de los efectos que producía en él el alcohol y, a pesar de ello, lo tomaba, tenía que prever la violencia de su conducta en el momento anterior a la ingestión de bebidas alcohólicas y, en consecuencia, no es aplicable la eximente (606/2005, de 11 de mayo [LA LEY 12644/2005]). En la actualidad se conocen dos explicaciones diferentes de la ﬁgura de la actio libera in causa. Por un lado, el llamado «modelo de la excepción», que considera que esta ﬁgura se justiﬁca como una excepción, fundamentada por el derecho consuetudinario, del principio establecido en el art. 8.1.ª CP (1973), que requieren la coexistencia temporal de la realización de la acción y la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad subjetiva). Por otro el «modelo de la acción típica», que considera como acción típica la causa libera, es decir, la acción que causa la desaparición de la capacidad © LA LEY 149 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL de culpabilidad. El primero de estos modelos se apoya en una excepción del principio de legalidad [art. 25.1 CE] que no es posible admitir en esta materia, así como —según lo han destacado numerosos autores— en una dudosa concepción del principio de culpabilidad. Por lo tanto, el modelo de la acción típica mantiene en la actualidad su preferencia. El Tribunal a quo, por el contrario, entiende que la doctrina de la actio libera in causa se fundamenta en una «ﬁcción jurídica» (cfr. FJ 4.º de la Sentencia recurrida) que en modo alguno requeriría que el autor haya causado por sí mismo el estado de incapacidad en el que luego tiene lugar la consumación del delito. En la doctrina más reciente se ha señalado, con razón —en contra de soluciones semejantes— que si se prescinde de la conexión causal del comportamiento previo con el resultado, como fundamento de la imputación, el dolo y la culpa pierden toda relación con la acción y ya no pueden fundamentar un reproche de culpabilidad sobre el mismo hecho. Dicho de otra manera: la causa libremente puesta, que da lugar al comienzo de hecho, debe ser imputable al autor y, por lo tanto, ello requiere que sea éste quien la haya introducido en el curso del suceso. Esta forma de entender la actio libera in causa ha sido también reﬂejada en los textos legales que han regulado expresamente esta materia. En este sentido se debe recordar el art. 87 del Códice Penale italiano que establece que no se considerará inimputable «al que se haya puesto en estado de incapacidad de entender o de querer con el ﬁn de cometer el delito o de prepararse una excusa». Desde la perspectiva del llamado modelo de la acción típica, por lo tanto, resulta claro que la actio libera in causa presupone que el autor haya causado su propio estado de incapacidad, pues precisamente en ello se basa la posibilidad de considerar la acción previa, que elimina la capacidad, como adecuada al tipo de delito consumado en estado de inimputabilidad. Dicho de otra manera: la causa de la muerte, en todo caso, debe haber sido puesta por el autor, por una decisión libre, es decir, adoptada con capacidad de culpabilidad (en su caso con capacidad disminuida de culpabilidad), pues de lo contrario no es posible conﬁgurar la acción típica de causar la muerte a otro. La acción típica, se ha dicho gráﬁcamente, consiste en estos casos en eliminar la propia capacidad de culpabilidad. En el presente caso, sin embargo, el procesado no ha realizado una acción que haya determinado su incapacidad y, consecuentemente, no ha puesto libremente la causa que puede ser considerada como la acción típica que luego llevó a cabo con la seria y profunda perturbación de la conciencia que excluyó su imputabilidad. Por el contrario, este estado ha sido producto del propio desarrollo progresivo de la perturbación que afectaba al procesado antes del comienzo de la acción, 829/1993, de 14 de abril [LA LEY 3310-5/1993]. Consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras de efectos análogos El Código Penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias. El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para aﬁrmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante, 594/2009, de 3 de junio [LA LEY 104421/2009]. 150 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Señala 665/2009, de 24 de junio [LA LEY 125077/2009] que como se ha dicho en 16/2009 de 27 de enero [LA LEY 623/2009]; 672/2007 de 19 de julio [LA LEY 79330/2007]; 145/2007 de 28 de febrero [LA LEY 8215/2007]; 1071/2006 de 9 de noviembre [LA LEY 138607/2006], 282/2004 de 1 de abril [LA LEY 12376/2004], las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal (arts. 20.2 y 21.1 CP) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2.ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6.º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a’) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modiﬁcativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b’) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se reﬁere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que «no es suﬁciente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las actiones liberae in causa, ver comentario anterior sobre el consumo de bebidas alcohólicas). 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o inﬂuencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualiﬁcadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justiﬁcarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la inﬂuencia directa del alucinógeno que anula de manera absolu© LA LEY 151 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL ta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la inﬂuencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se reﬁere el art. 20-2.º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, 665/2009, de 24 de junio [LA LEY 125077/2009]. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la inﬂuencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conﬂictiva (art. 21.1.ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deﬁcitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas, 665/2009, de 24 de junio [LA LEY 125077/2009]. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se conﬁgura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneﬁcio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, 665/2009, de 24 de junio [LA LEY 125077/2009]. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS 22.5.98 [LA LEY 6599/1998] y 5.6.2003 [LA LEY 236931/2003] insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se conﬁgura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (SSTS 4.12.2000 [LA LEY 222076/2000] y 29.5.2003 [LA LEY 10459/2004]). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23.2.99 [LA LEY 35648/1999]). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suﬁciente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o traﬁque con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo 152 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 conseguir beneﬁcios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualiﬁcada, en STS 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91, y en igual sentido 147/1998 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualiﬁcada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justiﬁcarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modiﬁcación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la inﬂuencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser caliﬁcados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la inﬂuencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especiﬁcaciones y detalles pueda autorizar o conﬁgurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02). En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos «objetivada» en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino aﬁrmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modiﬁcativas el principio in dubio pro reo). Compatibilidad con agravantes Es compatible la eximente con abuso de superioridad (557/2005, de 27 de abril [LA LEY 12545/2005]). © LA LEY 153 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL Art. 20.3.º CP. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. CONCORDANCIAS LRRPM (§ 3.4): art. 5.2. CP: arts. 60, 96.3, 97, 103, 104, 118, 119, 120 y Disp. Adic. 1.ª. CC: arts. 211 y 1903. CPM: art. 21. La eximente del número tercero del art. 20, poseía su equivalente del CP 1973 (art. 8), «por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad», que vino a sustituir la redacción anterior a la LO 8/1983, que eximía de responsabilidad criminal «al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción». Como se advierte en su antecedente la eximente 20-3.º está integrada por una anomalía anatómica o genética ocasionada por deﬁciencias de la funcionalidad de los sentidos, que en la fase de aprendizaje impiden a quien la sufre la comunicación con el mundo externo con serio entorpecimiento del desarrollo psicológico en sus valores éticos y principios morales, que no llegan a ser comprendidos o interiorizados por estar sujeto el individuo a un aislamiento sensorial, 170/2007, de 7 de marzo [LA LEY 8210/2007]. El primer presupuesto de la eximente se reﬁere a las alteraciones de la percepción. La consideración de las mismas, tras la reforma de 1983, pues de otra forma no se justiﬁcaría, permite asentarlas no sólo en las deﬁciencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo…), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales, pues tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con aquéllos, lo que la diferencia del error de prohibición donde se parte de la imputabilidad del sujeto, 139/2001, de 6 de febrero [LA LEY 31041/2001]. En segundo lugar, en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP, 139/2001, de 6 de febrero [LA LEY 31041/2001]. Suele distinguirse en la estructura de la imputabilidad un elemento psicológico y otro normativo. A su vez, el elemento psicológico aparece enmarcado en un factor intelectual-valorativo y otro volitivo. Todos son precisos para, en primer término, aprehender la realidad y, posteriormente, una adecuada valoración o comprensión de la misma. El acto inicial del proceso es la percepción de la realidad circundante y, posteriormente, su asimilación, bien a través de la capacidad de aprendizaje, la educación o el empleo de la experiencia que le permita asociar determinadas sensaciones a vivencias anteriores dándoles un contenido concreto de desaprobación del hecho por su falta de acomodación a la norma, o, contrariamente, la conﬁrmación de un actuar porque lo entiende permitido. En otras palabras, conocimiento y reconocimiento de una realidad que ha de ser valorada como positiva o negativa, según los parámetros de la sociedad, para garantizar la convivencia. En este sentido, el diccionario de la lengua al abordar el término percepción lo reﬁere a la acción o efecto de percibir y ésta, en su primera acepción, signiﬁca la aprehensión sensorial, para 154 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 compartirla con el signiﬁcado comprender que supone, no sólo la percepción sensorial, sino su valoración en los términos antes señalados. En un segundo momento surge el factor volitivo, la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la norma anteriormente reseñada. El sujeto que ha comprendido el alcance del mandato de la norma y ha valorado adecuadamente la trascendencia de sus actos potenciales, ha de adecuar el comportamiento a realizar al sentido de la norma. Esta capacidad se presenta con un doble contenido, en sentido positivo, de actuar conforme a la comprensión de la norma, o en sentido negativo, capacidad de inhibirse ante una posibilidad de actuar contra la norma. Los anteriores presupuestos deben estar causalmente relacionados de manera que la deﬁciencia en la percepción de la norma, factor cognitivo valorativo, le lleve a una actuación contraria a la norma, o no, conforme con su comprensión, factor volitivo, 1135/2006, de 16 de noviembre [LA LEY 181081/2006]. Lo relevante en el estudio de la imputabilidad es la capacidad de motivación de la norma y la posibilidad de actuación conforme a la misma (no es difícil analizar su concurrencia desde una perspectiva psíquica: si el sujeto padece una anomalía psíquica grave podemos representarnos la afectación de su enfermedad en el contenido de la imputabilidad que se materializará, en función de la intensidad en la exención, completa o incompleta, de la responsabilidad penal o en su atenuación, conforme a los arts. 20.1, 2 y 6 y 21.1, 2, 3, 6, o incluso a través del ejercicio de la función jurisdiccional de la individualización de la pena). También en su conformación ha de atenderse a una perspectiva social, pues los déﬁcit de socialización, cuando son relevantes, pueden presentarse con intensidad tanto en la percepción como en la capacidad de actuación conforme a la norma al conformar una errónea apreciación de la realidad sobre la que atender el mandato de la norma, situación que guarda cierta relación dogmática con el error de prohibición que afecta al elemento subjetivo del delito, pero no permite señalar como consecuencia jurídica la aplicación de medidas de seguridad. En aplicación de la Ley penal, el ordenamiento, y sus aplicadores, deben utilizar los instrumentos precisos para asegurar, desde luego, la igualdad en la aplicación penal lo que supone, no sólo la aplicación igualitaria de la Ley a los supuestos sustancialmente iguales, también posibilitar que en la aplicación de la Ley penal, se tengan en cuenta las desiguales condiciones de los ciudadanos ante la Ley penal, esto es, a situaciones en las que la desigualdad se concreta en un deteriorado acceso a la educación, a las ventajas de la sociedad del bienestar, a las situaciones de desestructuración social y familiar que pueden ir anejas a la desigualdad, propiciando que las situaciones de falta de socialización o de acentuados déﬁcits puedan ser tenidos en cuenta por la norma penal en la ﬁjación de la responsabilidad cuando esa situación ha generado una socialización anómala. En este sentido, la doctrina ha aﬁrmado, que esta deﬁciencia sociológica del sujeto, puede suponer «una presión motivacional a favor del delito superior a la media normal», reconociendo de esta manera la inﬂuencia del entorno social en la actuación delictiva. Estas situaciones deberán ser tenidas en cuenta al tiempo de individualización de la pena, y en aquellos supuestos graves de deﬁciencias en la socialización que inﬂuyen con intensidad relevante en la percepción de la realidad o en la capacidad de observancia de la norma, servirá como presupuesto de la atención o exención del artículo 20.3 CP. Si aplicamos los elementos de la imputabilidad a la situación de déﬁcit importante de socialización, comprobamos que tanto la percepción de la norma, como la valoración de la bondad de un bien jurídico como objeto de protección del Derecho penal y la consideración de que una determinada conducta supone una lesión o una puesta en peligro del mismo, así como la capacidad para actuar conforme a la norma, o de inhibirse en la realización del ataque o de su puesta en peligro, aparecen seriamente comprometidas en los supuestos de la ausencia, o el déﬁcit importante, de esos presupuestos de valoración llegando a desvirtuar las capacidades de comprensión, o distorsionarla de forma relevante, por lo que la capacidad de actuar conforme a esa comprensión aparece, también, desvirtuada. Las condiciones de desigualdad, gra© LA LEY 155 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL ves y relevantes, pueden afectar de distinta manera a la imputabilidad y es graduable con arreglo a las herramientas que previstas en el Código permiten proporcionar la consecuencia jurídica a las condiciones de imputabilidad realmente existentes, cuando las condiciones de desigualdad suponen una anulación o una reducción de su imputabilidad. Para la necesaria acreditación de este presupuesto de la imputabilidad, desde las instrucciones de las causas penales debe abordarse la realización de las «hojas personales» en las que se recojan aquellos datos relevantes, en principio, a la individualización judicial de la pena, y que, en casos concretos, permiten obtener información sobre situaciones límites que, concretamente analizados desde las periciales de contenido social, evidencian alteraciones importantes de la socialización que pueden dar lugar a una reducción, de la consecuencia jurídica cuando, repetimos, adquieren una relevancia en la imputabilidad, 1135/2006, de 16 de noviembre [LA LEY 181081/2006]. Por último, debe concurrir el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia, y teniendo en cuenta la naturaleza del mismo no parece que pueda prescindirse de él para acoger la versión incompleta de la eximente, 139/2001, de 6 de febrero [LA LEY 31041/2001]. No es lo mismo hablar de los antecedentes clínicos de una enfermedad psiquiátrica, que pueden remontarse hasta la infancia, que de los déﬁcit del desarrollo intelectual o afectivo, ocasionados por una incomunicación con el mundo exterior debido a una grave tara física o sensorial desde el nacimiento o la niñez, 170/2007, de 7 de marzo [LA LEY 8210/2007]. La exención prevista en el artículo 20.3 CP tampoco puede considerarse como una cláusula «de recogida» o subsidiaria de la prevista en el número 1.º de dicho artículo, por lo que las deﬁciencias psíquicas o la incapacidad intelectual no son acogibles en el esquema anterior. Igualmente, las alteraciones de la percepción de raíz psiquiátrica, como son los trastornos esquizofrénicos (alucinaciones por ingesta de alcohol, alucinógenos…), deben tener asiento en el núm. 2 del art. 20 en la mayoría de los casos, con independencia de no cumplir el requisito biológicotemporal, como recuerda la STS de 24 de febrero de 1999, 139/2001, de 6 de febrero [LA LEY 31041/2001]. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, posterior a la reforma de 1983, atinente al caso, no muy copiosa, ha seguido una línea de moderación en lo que concierne a ﬁjar el alcance de la eximente que analizamos. La STS de 20 de abril de 1987, con cita de la anterior de 14 de marzo de 1987, sienta que la alteración en la percepción «estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial —sordomudez, ceguera— o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sea efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad». La de 22 de junio de 1989, con cita de la anterior, incide también en la existencia de un defecto sensorial. La de 23 de diciembre de 1992, también apoyándose en las ya citadas, se reﬁere al presupuesto biológico, deﬁciencia sensorial, como elemento previo imprescindible, que requiere, a su vez, que ello origine en el individuo una alteración grave de la conciencia de la realidad, «y que, a diferencia de la enajenación mental, lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de aptitudes físicas derivada de la incomunicación del contorno social (…)». Siguiendo su labor de síntesis de la Jurisprudencia anterior aﬁrma que su efecto típicamente exonerador «ha de tener su causa en una precoz situación de aislamiento que la norma deﬁne y caracteriza como alteración en la percepción» determinada por un defecto sensorial sin excluir lo ya señalado anteriormente a propósito de excepcionales 156 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad. La de 9 de febrero de 1998 sigue la misma línea. Por ﬁn, la de 24 de febrero de 1999, que resume las anteriores, concluye que ha de partirse del defecto sensorial «o de una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos», añadiendo que no pueden descartarse por completo las excepcionales circunstancias ambientales a las que hemos hecho referencia. Se reﬁere igualmente a la diferencia que establecen los apartados 1.º y 3.º del art. 20, señalando que lo relevante en el presente caso es «centrar el problema de la imputabilidad que cabe atribuir y recaer sobre quien sufre, desde el nacimiento o desde la infancia, alteración de la percepción por tener gravemente alterada la conciencia de la realidad». No cabe apreciar la eximente en el sordomudo, ni siquiera aunque no sepa leer ni escribir, si no tiene una grave alteración de la conciencia de la realidad (296/1999, de 24 de febrero [LA LEY 2889/1999] y 1044/2000, de 8 de junio [LA LEY 8671/2000]). Art. 20.4.° CP. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suﬁciente por parte del defensor. CONCORDANCIAS CPM: art. 21. Señala 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007], que como decía 1262/2006, de 28 de diciembre [LA LEY 175854/2006], esta eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa justiﬁcación, tal como señala 794/2003, de 3 de junio [LA LEY 98580/2003], está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de la causa de justiﬁcación la existencia de animus defendendi que como ya dijo la STS de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor (animus necandi o laedendi), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto ﬁn defensivo, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. La legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justiﬁcación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se deﬁende, siempre —claro es— que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4.º del CP, es decir: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suﬁciente por parte del que se deﬁende. Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a destacar: 1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos; 2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien © LA LEY 157 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL jurídico protegido de que se trate; 3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustiﬁcada; 4) que la defensa ha de ser necesaria (necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se deﬁende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa («exceso intensivo») podrá apreciarse una eximente incompleta (art. 21.1.ª CP); y, 5) que no exista provocación por parte del que se deﬁende que haya sido suﬁciente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suﬁciente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta (art. 21.1.ª CP), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador, 287/2009, de 17 de marzo [LA LEY 14636/2009]. Agresión ilegítima El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda aﬁrmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca 1760/2000, de 16 de noviembre [LA LEY 1270/2001], esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte que quien sufre aquélla. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identiﬁca siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose «un peligro real y objetivo y con potencia de dañar» (2135/1993, de 6 de octubre [LA LEY 13417/1993]), 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. La exigencia de que no exista provocación suﬁciente o amenaza adecuada por parte de quien se deﬁende no resulta fácilmente constatable en múltiples ocasiones, siendo preciso diferenciar entre «provocar» y «dar motivo u ocasión», no bastando para apreciar la concurrencia de la eximente esto último, sino que es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente 158 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 incompleta. Se considera suﬁciente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a reaccionar agresivamente (2442/2001, de 18 de diciembre [LA LEY 2615/2002]). La adecuación de la provocación conecta con la previsibilidad de modo que, atendido el orden normal de las cosas, produzca, excite e inﬂuya en una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilista, con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta. La falta de proporción entre la respuesta agresora y la provocación inicial impide apreciar en ésta aquella suﬁciencia, de modo que en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa y en consonancia con el ordenamiento jurídico (399/2003, 13 de marzo [LA LEY 12501/2003]). Estando íntima y directamente relacionados los conceptos de «agresión ilegítima» y «necesidad de defensa», no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de defensa impide legalmente la aplicación de la eximente, completa o incompleta, al encontrarnos entonces ante un exceso extensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o bien se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos casos no podrá hablarse de legítima defensa porque la agresión no existió o ya ha terminado cuando se produce la reacción defensiva violenta (794/2003, de 3 de junio [LA LEY 98580/2003]). Reacción defensiva La defensa a su vez, requiere, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]: a) Ánimo de defensa, que se excluye por el «pretexto de defensa» y se completa con la necesidad defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta (74/2001, de 22 de enero [LA LEY 3066/2001], 794/2003, de 3 de junio [LA LEY 98580/2003]), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente. La agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada (50/1998, de 30 de enero [LA LEY 1430/1998] y 363/2004, de 17 de marzo [LA LEY 1558/2004]), pues si el sujeto acepta tal situación (aunque sea de forma tácita) su acción no está guiada por el propósito defensivo, sino por el agresivo (1432/1994, de 12 de julio [LA LEY 3679/1994]), al no caber en nuestro derecho la pretendida «legítima defensa recíproca» y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un animus exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justiﬁca la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conﬂictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra, 932/2007, de 21 de noviembre [LA LEY 193630/2007]. En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa (SSTS de 21 de enero de 2001, y 214/2001, de 16 de febrero), siendo indiferente la prioridad en la agresión (SSTS de 31 de octubre de 1988 y 14 de septiembre de 1991), si bien se ha precisado que ello no exonera © LA LEY 159 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL a los Jueces a averiguar «la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión» (1265/1993, de 22 de mayo, 312/2001, de 1 de marzo, 399/2003, de 13 de marzo). Y a tal supuesto en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios «haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba» (STS 399/2003, de 13 de marzo), a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios «haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba» (1253/2005, de 26 de octubre), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (521/1995, de 5 de abril). La necesidad de proteger y defenderse de un ataque violento injusto e ilegítimo procede del derecho de toda persona a su integridad e incolumidad corporal, defensa que se lleva a cabo mediante vías de hecho contra el agresor, debiéndose subrayar que tal situación de necesidad no desaparece por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque que sufre mediante la huida, dado que en ese caso toda defensa resultaría innecesaria, y que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante (1630/2002, de 2 de octubre [LA LEY 445/2003]). Es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en un acto de venganza o represalia que no puede hallar justiﬁcación (1252/2001, de 26 de junio [LA LEY 1173/2002] y 1210/2003, de 18 de septiembre [LA LEY 142938/2003]), convirtiéndose en un «exceso intensivo o propio» (794/2003, de 3 de junio [LA LEY 98580/2003]). La agresión ilegítima y la necessitas defensionis, junto al animus defendendi, son soportes esenciales de la eximente (1553/2001, de 11 de septiembre [LA LEY 8880/2001] y 794/2003, de 3 de junio [LA LEY 98580/2003]). La agresión ilegítima supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, entendido como «un peligro real y objetivo con potencia de dañar» (592/2000, de 10 de abril [LA LEY 6109/2000]). La existencia de un animus defendendi, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor (animus necandi), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto ﬁn defensivo, 962/2005, de 22 de julio [LA LEY 13981/2005]. b) Necesidad racional del medio empleado, que supone necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (1766/1999, de 9 de diciembre [LA LEY 2402/20]), reﬁriéndose la Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante (1630/2002, de 2 de octubre [LA LEY 445/2003]), y «proporcionalidad» en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que «esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado», de manera ﬂexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (444/2004, de 1 de abril [LA LEY 1541/2004]), 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. 160 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que ﬁjarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión. Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa», no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser «racional» ya está revelando una ﬂexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reﬂexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa (332/2000, de 24 de febrero [LA LEY 45545/2000], 1760/2000, de 16 de noviembre [LA LEY 1270/2001] y 1861/2001, de 17 de octubre [LA LEY 1249/2002]), 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. En este sentido, decíamos en 470/2005, de 14 de abril, siguiendo la doctrina de la STS de 17 de septiembre de 1999, que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra «proporcionalidad» no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan 273/2000, de 29 de febrero [LA LEY 49358/2000], 1760/2000, de 16 de noviembre [LA LEY 1270/2001 y 596/2001, de 6 de abril [LA LEY 7810/2001], no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justiﬁcada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Y no puede exigirse al agredido una exacta y serena reﬂexión para escoger los medios de defensa en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso la modalidad defensiva que muchas veces no tendría que ser necesariamente la más inocua o reducida para el agresor (1630/1994, de 24 de septiembre [LA LEY 1573/1995]). Sólo excepcionalmente, cuando la insigniﬁcancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten maniﬁestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). 614/2004, de 12 de mayo [LA LEY 1527/2004] que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. Podemos concluir aﬁrmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria © LA LEY 161 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reﬂexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir ﬁnalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y deﬁnida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (324/1997, de 14 de marzo [LA LEY 4748/1997], 92/1998, de 29 de enero [LA LEY 2229/1998], 918/2001, de 22 de mayo [LA LEY 8272/2001]), 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. Exceso de la reacción defensiva De los elementos señalados, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo 1515/2004, de 23 de diciembre [LA LEY 10736/2005], el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren, 932/2007, de 21 de noviembre [LA LEY 193630/2007]. Si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana, 544/2007, de 21 de junio [LA LEY 52029/2007]. El exceso intensivo puede ser cubierto por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida. También puede ser cubierto por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo si hubiera elementos para su estimación (332/2000, de 24 de febrero [LA LEY 45545/2000]), siendo dogmáticamente compatibles el miedo insuperable y la legítima defensa, estribando la diferencia en que la legítima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un estado emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio (1708/2003, de 18 de diciembre [LA LEY 1708/2003]). Legítima defensa putativa La denominada «legítima defensa putativa» supone la creencia fundada por parte de quien se deﬁende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma, 932/2007, de 21 de noviembre [LA LEY 193630/2007]. 162 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Por su propia naturaleza, la legítima defensa putativa se encuentra estrechamente vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva —lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo—, bien por incidir sobre una causa de justiﬁcación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del art. 14 del CP es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto reﬁriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quien pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se reﬁera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (754/1999, de 17 de mayo [LA LEY 6980/1999], 312/2001, de 1 de marzo [LA LEY 4723/2001], 1458/2004, de 10 de diciembre [LA LEY 464/2005]), 442/2006, de 18 de abril [LA LEY 48443/2006]. Art. 20.5.° CP. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oﬁcio o cargo, obligación de sacriﬁcarse. CONCORDANCIAS CP: arts. 118 y 119. CPM: art. 21. La eximente de estado de necesidad deberá apreciarse —según establece el CP en el art. 20.5.º— en los casos en los que, para evitar un mal propio o ajeno, se lesiona un bien jurídico de otra persona o se infringe un deber, siempre que: 1.º) el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; 2.º) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 3.º) el necesitado no tenga, por su oﬁcio o cargo, obligación de sacriﬁcarse, 287/2009, de 17 de marzo [LA LEY 14636/2009]. Estado de necesidad El primero de los requisitos que exige doctrina y jurisprudencia para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conﬂicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro. Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conﬂicto, © LA LEY 163 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo. Por tanto, como se decía en 156/2003, de 10 de febrero, «los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son», 933/2007, de 8 de noviembre [LA LEY 185184/2007]: 1.º La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente. Concretando, señala 71/2000, de 24 de enero 1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, 71/2000, de 24 de enero [LA LEY 4106/2000]. Injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000). La inminencia e inevitabilidad del conﬂicto son requisitos primarios e inexcusables para que pueda entrar en juego la eximente completa (435/1992, de 2 de marzo [LA LEY 1572/1992]), no teniendo cabida los peligros remotos, ni aquellos que supongan deterioro, incomodidad o molestia en el disfrute y titularidad de un bien jurídicamente protegido, pero no inmediato peligro de destrucción, física o jurídica, total. El mal puede ser propio o ajeno (caso este último denominado de «auxilio necesario») y ha de ser injusto o ilegítimo. No es estimable en situaciones de angustia o estrechez económica (SSTS de 3 de diciembre de 1987, 8 de abril de 1988, 27 de noviembre de 1989, 6 de noviembre de 1990, 20 de abril de 1991, 4 de mayo de 1992). 933/2007, de 8 de noviembre [LA LEY 185184/2007]. Para que la eximente de estado de necesidad de tipo económico sea apreciable, han de concurrir condiciones de verdadera angustia y estrechez económica, connotadas por la inmediatez o inminencia (1556/2004, de 30 de diciembre [LA LEY 275623/2004]). 2.º La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de inﬂigir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998, 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000), 933/2007, de 8 de noviembre [LA LEY 185184/2007]. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conﬂicto antes de proceder antijurídicamente, 71/2000, de 24 de enero [LA LEY 4106/2000]. No cabe aplicar la exención de la responsabilidad cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, siendo preciso atender, para la valoración de este requisito, a los medios de que dispone el sujeto en la situación concreta en que se encuentra, de modo que un juicio racional hecho al respecto, teniendo en cuenta la forma de comportarse en esa misma situación el común de los ciudadanos, sea el que se utilice para resolver si concurrió o no este elemento esencial (75/1999, de 26 de enero [LA LEY 2414/1999] y 793/1999, de 20 de enero). 1957/2001, de 26 de octubre [LA LEY 992/2002], aplicó la eximente incompleta de estado de necesidad en un delito de tráﬁco de drogas cometido por un padre cuyo hijo padecía una grave enfermedad que precisaba una urgente intervención quirúrgica cuyo costo no podía sufragar, habiendo intentado previamente la consecución de un crédito bancario que le fue denegado, fundamentando que en cada caso concreto se ha de determinar la posible aprecia164 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 ción del estado de necesidad sin que su diﬁcultad en el tipo de tráﬁco de drogas signiﬁque una forzosa desestimación a priori (en el mismo sentido, 1186/1994, de 8 de junio [LA LEY 3459/1994] y 1652/2000, de 30 de octubre [LA LEY 6119/2001]). Los ausencia de los restantes requisitos legales del art. 20.5.º (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oﬁcio o cargo, obligación de sacriﬁcarse), permite la aplicación de la eximente incompleta, 156/2003, de 10 de febrero [LA LEY 1594/2003]. Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Los conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia son la proporcionalidad y la necesidad (1629/2002, de 2 de octubre [LA LEY 441/2003], 924/2003, de 23 de junio [LA LEY 12839/2003] y 186/2005, de 10 de febrero [LA LEY 11557/2005]). Si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modiﬁcativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades (729/1996, de 14 de octubre [LA LEY 10414/1996] y 924/2003, de 23 de junio [LA LEY 12839/2003]). Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráﬁco de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráﬁco se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la Jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico —Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo—. No puede estimarse como circunstancia atenuatoria —analógica de estado de necesidad— para efectuar un viaje con la ﬁnalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deﬁciente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícito —cfr. Tribunal Supremo Sentencias 6 julio y 1 octubre 1999—, 71/2000, de 24 de enero [LA LEY 4106/2000]. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. La iniciación por el recurrente, pocos meses antes de cuando podía prever que sería llamado a ﬁlas, de una actividad comercial tampoco puede ser acogida al oponerse frontalmente con la exigencia del núm. 2.º del art. 20.5 del Código Penal, 500/1999, de 3 de abril [LA LEY 3842/1999]. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oﬁcio o cargo, obligación de sacriﬁcarse. Autosacriﬁcio que alcanza a un número reducido de personas a las que por ley, profesión o contrato se les impone ese deber (729/1996, de 14 de octubre [LA LEY 10414/1996]). © LA LEY 165 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL Art. 20.6.° CP. El que obre impulsado por miedo insuperable. CONCORDANCIAS CP: arts. 118 y 119. CPM: art. 21. La naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacíﬁca en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justiﬁcación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo CP introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10.º del CP 1973. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima, 2067/2002, de 13 de diciembre [LA LEY 752/2003]. Quien actúa en el estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado, de tal manera que el sujeto actúa típicamente por hallarse sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo (2067/2002, de 13 de diciembre [LA LEY 752/2003]). La doctrina de la Sala Segunda ha requerido para la aplicación de la eximente (6 marzo [LA LEY 13285-JF/0000] y 26 octubre 1982; 26 mayo 1983 [LA LEY 37025-NS/0000]; 26 febrero y 14 marzo 1986 [LA LEY 10814-JF/0000] [LA LEY 71509-NS/0000]; 16 junio 1987 [LA LEY 12362-JF/0000]; 21 septiembre y 16 diciembre 1988 [LA LEY 113013-JF/0000] [LA LEY 11379-R/1989]; 6 marzo y 29 septiembre 1989 [LA LEY 114339-JF/0000] [LA LEY 205JF/0000]; 12 julio 1991; 143/2007, de 22 de febrero [LA LEY 9741/2007]; 802/2008 de 5 de noviembre [LA LEY 189436/2008], 641/2009, de 16 de junio [LA LEY 125080/2009]): a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. Lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad de elección (186/2005, de 10 de febrero [LA LEY 11557/2005]). 166 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes. Esta inﬂuencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Como señala un sector de la doctrina, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. Desde una perspectiva meramente casuística, se debe examinar, si en cada caso concreto, el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Dicho de otra forma debemos determinar si el miedo resultó insuperable, lo que nos llevaría a la eximente, o por el contrario, existen elementos objetivos que nos permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto aun reconociendo la presión de las circunstancias, 1095/2001, de 16 de julio [LA LEY 7420/2001]. La redacción del art. 20.6 CP ha suprimido del tipo de la exención la referencia a la comparación de males, el que se trata de evitar y el que se realiza, exigiendo que el causado sea inferior al que se trata de evitar, no por ello ha de prescindirse de esa valoración y de la comparación de la situación para la conformación de la eximente, pues esa comparación facilita el examen de la proporcionalidad referida al hecho concreto, 802/2008, de 5 de noviembre [LA LEY 189436/2008]. d) Que el miedo sea el único móvil de la acción (332/2000, de 24 de febrero [LA LEY 45545/2000]). La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta, (673/1999, de 26 de junio, 1491/1999, de 25 de octubre [LA LEY 147/2000], 1095/2001, de 16 de julio [LA LEY 7420/2001], 541/2003, de 9 de abril [LA LEY 12712/2003] y 186/2005, de 10 de febrero [LA LEY 11557/2005]), 2067/2002, de 13 de diciembre [LA LEY 752/2003]. Art. 20.7.° CP. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oﬁcio o cargo. CONCORDANCIAS CPM: art. 21. La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oﬁcio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en ﬁguras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, © LA LEY 167 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación deﬁnida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justiﬁcar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada (1810/2002, de 5 de noviembre [LA LEY 10693/2003], 277/2004, de 5 de marzo [LA LEY 1266/2004] y 793/2005, de 20 de junio [LA LEY 13109/2005]). Cumplimiento de un deber El primer supuesto que contempla la eximente del art. 20.7 CP es el del cumplimiento de un deber, es decir, la ejecución de una conducta obligada por el Derecho, que la impone a su autor, y que además es una conducta penalmente típica que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico protegido por la Ley. Los casos más importantes de cumplimiento de un deber son aquellos relacionados con las obligaciones impuestas a cargos públicos, cuyo efectivo cumplimiento supone la vulneración de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Así ocurre con el derecho a la libertad en el caso de la detención o, especialmente, con el derecho a la integridad física cuando las fuerzas y cuerpos de seguridad recurren a la violencia para el cumplimiento de sus funciones. En estos casos ha de atenderse a que los agentes se encuentren en el ejercicio de sus funciones, con exigencias más rigurosas si el agente se encuentra fuera de su demarcación o franco de servicio; que el empleo de la violencia sea necesario, requisito ineludible para la eximente completa o incompleta, y que la empleada sea proporcional a la necesidad de recurrir a ella, lo cual ha de ponerse en relación directa con la importancia o trascendencia de la infracción concreta que se trata de evitar mediante la actuación en cumplimiento del deber, sin perder de vista que no se trata de una mera comparación entre los bienes jurídicos afectados y los males que se les pueden ocasionar, sino de una operación de mayor amplitud en la que del lado del cumplimiento del deber se encuentra la vigencia del derecho frente a su vulneración. Es obligado conforme a lo antes explicado, concretar aún más los conceptos, siquiera sea porque, si se trata de limitar o cercenar de algún modo bienes jurídicos ajenos, es preciso la mayor meticulosidad en aras precisamente de la seguridad jurídica que los actos enjuiciados en este área pretenden defender, 263/2008, de 20 de mayo [LA LEY 61780/2008]. La eximente requiere según doctrina consolidada de la Sala Segunda, de la que son exponente, entre otras, 1284/1999, de 21 de septiembre [LA LEY 12169/1999], 1682/2000, de 31 de octubre [LA LEY 1449/2001] y 601/2003, de 25 de abril [LA LEY 10453/2004], 277/2004, de 5 de marzo [LA LEY 1266/2004], los siguientes requisitos: a) Que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo. Que el sujeto activo ha de ser Autoridad o Agente no cabe duda alguna, pero sin embargo ha de precisarse que dicha condición ha de ser también funcional, razón por la cual ha de encontrarse aquél en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa y maniﬁesta, por lo que la situación puede ser distinta si el Agente, por ejemplo, se encontrare fuera de servicio o del lugar o demarcación en la que tiene conferida su competencia (SSTS de 24 de enero de 1994 y 20 de febrero de 1992), supuesto en el cual las exigencias para legitimar la actuación del sujeto activo han de ser aún más rigurosas, pues habrá que sopesar no sólo el grado de peligrosidad o de trascendencia insertos implícitamente en la presunta actuación delictiva que se quiere abortar, sino también las obligaciones que intrínsecamente acompañan al Agente de la Autoridad, según la 168 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 20 Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como función imprescindible de la representación que ostenta cualquiera que sea el lugar y tiempo (art. 5.4 de la misma), 263/2008, de 20 de mayo [LA LEY 61780/2008]. El mandato a que se obedece no debe tener como contenido una acción u omisión maniﬁestamente ilícita (666/1995, de 19 de mayo [LA LEY 2515/1995]), de tal forma que quien sabe que actúa ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por la eximente ni tampoco puede verse favorecido por una atenuación. b) Que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados. c) Que la utilización de la fuerza sea proporcionada. Tampoco cabe duda de que la actuación policial, en este caso concreto, debe responder a los principios de necesariedad y proporcionalidad. Es así pues que si el uso de la fuerza no era necesario para la defensa del orden jurídico, de la seguridad ciudadana, o incluso para prevenir el delito, entonces la actuación queda fuera de la protección legal, queda «extramuros» de la eximente del cumplimiento o ejercicio del deber. El ejercicio correcto de los Agentes implica la mayor garantización del derecho dentro del ámbito de lo que son «intereses ajenos a defender», garantización ya fuera de lugar si falta aquella necesariedad. Tal necesariedad puede ser, para aquilatar más el concepto, abstracta o cualitativa y concreta o cuantitativa. La abstracta, «ex ante», se corresponde con la teoría jurídica antes de producirse el supuesto concreto, es decir, hasta que se toma la decisión de actuar por necesidad. Cuando el Agente cree que ha de actuar conforme a su deber. Es el juicio sereno y reﬂexivo, cuidadoso y legal, al que se refería la STS de 16 de mayo de 1983 con objeto de que la defensa del orden jurídico se alcance con el menor daño posible a personas o cosas. Es también, la congruencia y la oportunidad, también obviamente la proporcionalidad, con que se ha de proceder al utilizar el Agente los medios a su alcance, según igualmente dispone el art. 5.2 de la Ley Orgánica antes citada. Otra cosa es la necesariedad concreta «ex post» en la que, durante la ejecución del deber, se produce una maniﬁesta inadecuación de los medios utilizados por resultar cuantitativamente excesiva la violencia utilizada en la defensa del orden jurídico, lo que incidiría en la eximente incompleta, precisamente el supuesto de ahora» (véase STS de 14 de mayo de 1998). El elemento de la necesariedad o imprescindibilidad de la acción violenta se destaca como factor insustituible para la apreciación de la eximente, pues para el cumplimiento del deber debe hacerse necesario hacer uso de la violencia, porque, sin tal violencia, no les es posible al Agente de la Autoridad cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe (véase STS de 5 de noviembre de 2002). El mismo criterio lo mantiene la STS de 19 de enero de 2005 cuando excluye la aplicación de la eximente, ni siquiera incompleta, «pues se echa en falta el requisito básico o imprescindible de la “necesidad” de la actuación violenta, ya que, como dice, entre otras, la STS de 21 de septiembre de 1999, para la aplicación de esta circunstancia ha de concurrir en la conducta del sujeto, además de otros aspectos como el de la proporcionalidad en la violencia ejercida (necesidad en concreto) cuya ausencia sí que puede conducir a la apreciación de la eximente incompleta, el que “para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está desarrollando su actividad, le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe”. “Necesidad en abstracto” siempre inexcusable para la consideración de la merma o exclusión de la responsabilidad y, por otra parte, “necesidad en concreto”, o adecuación de la respuesta del agente del orden correspondiente a la gravedad del estímulo que justiﬁca su conducta © LA LEY 169 Artículo 20 § 1. CÓDIGO PENAL (4/2005, de 19 de enero [LA LEY 678/2005] y 112/2005, de 31 de enero [LA LEY 24250/2005]). Y, en ﬁn, la STS de 22 de enero de 2005, señala “Esta Sala —dice 871/1998, de 19 de junio, en un caso idéntico— estima que a la vista de la descripción fáctica ﬁjada en la Sentencia impugnada, y examinada la actuación policial en concurrencia con los elementos periféricos de la acción, y todas las circunstancias antecedentes, coetáneas y subsiguientes a la misma, procede la estimación de la eximente alegada con el carácter de incompleta, ya que en la discordancia entre la necesidad abstracta o mera necesidad y la concreta que se traduce en el empleo de la fuerza exigible para controlar la situación, la que rebasa la racional legitimidad del medio empleado, origina que opere solamente como incompleta. Entendemos, pues, que hubo extralimitación en el uso del medio empleado, y por tanto, falta proporcionalidad en la actuación del agente de la autoridad en relación con las precauciones que el caso requería”. Esto último es precisamente lo que tiene en consideración también el Tribunal a quo, en el caso que resolvemos, que dice que el conﬂicto planteado podía haber sido solucionado con una actitud más “comprensiva” (sic), ante la “respuesta inicial descortés y obstructiva respecto del policía actuante”, pero que, sin embargo, no aplica circunstancia alguna modiﬁcativa de la responsabilidad del acusado, considerando los hechos desprovistos de cualquier relación con la actuación policial legítima inicial, pero con clara extralimitación en el curso de la detención y posteriormente», 263/2008, de 20 de mayo [LA LEY 61780/2008]. La actuación desproporcionada o la extralimitación en el uso del medio empleado en relación con las precauciones que el caso requería, podrá dar lugar, en su caso, a la apreciación de la eximente incompleta (17/2003, de 15 de enero [LA LEY 1226/2003] y 26/2005, de 22 de enero [LA LEY 796/2005]). d) Que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justiﬁque el acto de fuerza. Ejercicio legítimo de un derecho La jurisprudencia es en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y comparación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta o la concurrencia de una causa de justiﬁcación desde la perspectiva del párrafo 7.º del art. 20 CP —ejercicio legítimo de un derecho—. De un lado, el derecho de retención es una excepción a la interdicción general del principio de autotutela que sólo puede admitirse en casos de especial reconocimiento, como en el arrendamiento de obras, art. 1600 del CC. De otro, la compensación por cuentas o liquidación pendiente, sólo opera como situación que excluye la tipicidad de cuando dos personas sean por derecho propio recíprocamente deudoras y acreedoras en los términos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil —SSTS de 2 de octubre de 1984, 19 de mayo de 1988, 25 de febrero de 1991 y, más recientemente, 930/2003, de 27 de junio—, 356/2005, de 21 de marzo [LA LEY 11835/2005]. 234/1999, de 18 de febrero [LA LEY 2231/1999], aplicó la eximente incompleta de ejercicio legítimo de un derecho a un periodista que publicó en un diario la identidad de dos internos en un centro penitenciario que padecían SIDA y trabajaban en las cocinas. Las facultades que corresponden a la patria potestad no permiten en ningún caso cometer delitos contra los hijos y por lo tanto privarlos de la libertad de salir de la casa de la madre sin ninguna razón que lo explique, 279/2009, de 12 de marzo [LA LEY 14407/2009]. 170 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 El concierto que se describe entre Letrado y clientes precisa lo que podía cobrar el acusado y el modo de hacerlo. La claridad de los términos del convenio que unía a las partes y su ﬂagrante incumplimiento por el hoy recurrente descarta absolutamente el ejercicio legítimo del derecho de retención y de autoliquidación pretendidos por el acusado, 147/2006, de 6 de febrero [LA LEY 11159/2006]. Para que una conducta pudiera ser considerada como no antijurídica en razón a la causa que nos ocupa sería necesario que el oﬁcio o cargo comprendiera una situación de poder concreto que permitiera, con arreglo a alguna faceta del ordenamiento jurídico, dañar un bien de esa naturaleza. De acuerdo con lo sentado anteriormente respecto al oﬁcio de cargo que desempeñaba Carolina en el negocio prostibulario no puede entenderse que parcela alguna del ordenamiento jurídico le autorizara para lesionar el bien consistente en la libertad sexual, 1305/2005, de 14 de octubre [LA LEY 10132/2006]. El matrimonio no atribuye en ningún caso el derecho de un cónyuge a violentar la voluntad del otro hasta el extremo de imponerle actos (en este caso sexuales) en contra de su voluntad, ya que según constante jurisprudencia que viene de antiguo, debe desecharse rotundamente y de plano, por contrario a la Constitución, «cualquier planteamiento que sea contrario a los derechos emanados de la dignidad de las personas y especialmente en lo que afecta al derecho a no sufrir tratos degradantes, al derecho a la intimidad y el derecho a la libertad sexual», cometiendo violación, según también ha dicho este Tribunal, por no estar amparado en causa alguna de justiﬁcación, quien tuviere acceso carnal con su cónyuge usando fuerza o intimidación (Sentencias, entre otras, de 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990, 21 de septiembre de 1992, 23 de febrero de 1993, 27 de septiembre de 1995 y 8 de febrero de 1996), 689/2001, de 27 de abril [LA LEY 5901/2001]. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código. CONCORDANCIAS CP: arts. 60, 96, 97, 101, 102, 103, 104, 118.1 y Disp. Adic. 1.ª. CAPÍTULO III De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal Artículo 21. Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. © LA LEY 171 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL 3. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 5. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 6. Cualquier otra circunstancia de análoga signiﬁcación que las anteriores. CONCORDANCIAS CP: arts. 65 a 72. CPM: art. 22. La cualiﬁcación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto a ﬁn de veriﬁcar que en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para veriﬁcar esa especial intensidad de la atenuante en cuestión (590/2004, de 6 de mayo [LA LEY 13424/2004] y 670/2005, de 27 de mayo [LA LEY 1718/2005]). Art. 21.1.ª CP. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. CONCORDANCIAS CP: arts. 20, 68, 99, 101, 102, 103, 104. Acudir, para cada una de las causas, a los comentarios del art. 20 CP. Art. 21.2.ª CP. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.° del artículo anterior. CONCORDANCIAS CP: arts. 20.2 66, 68, 99, 101, 102, 103 y 104. Acudir a los comentarios del art. 20.2 CP. Art. 21.3.ª CP. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. CONCORDANCIAS CP: arts. 65 a 72. El art. 21.3.ª considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula 172 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. Como se decía en 381/2006, «el primero ha sido deﬁnido por nuestra jurisprudencia como una “especie de conmoción psíquica de furor” y la segunda como “un estado de ceguedad u ofuscación”, con fuerte carga emocional el primero y acentuado sustrato pasional la segunda (STS de 2 de julio de 1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el “arrebato como emoción súbita y de corta duración” y la “obcecación es más duradera y permanente” (STS de 28 de mayo de 1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS de 10 de octubre de 1997)», 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006]. Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (STS de 14 de abril de 1992). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modiﬁcación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superﬂuo ante la amplitud de los otros elementos alternativos», 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006]. La atenuante 3.ª del art. 21, como recuerdan 2085/2001, de 12 de noviembre [LA LEY 1835/2002] y 1369/2005, de 8 de noviembre [LA LEY 10012/2006], denominada de «estado pasional», que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de inﬂuencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, 1145/2006, de 23 de noviembre [LA LEY 154858/2006]. Arrebato En 1147/2005, de 12 de diciembre [LA LEY 14196/2005], se señalaba que «su esencia, como se recuerda en 582/1996, de 24 de septiembre [LA LEY 8681/1996], radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de la Sala Segunda, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas ﬁguras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente», 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006]. © LA LEY 173 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL Señala 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], que en 18/2006, de 19 de enero, se decía que es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002, que son dos los elementos conﬁguran esta atenuante: causa y efecto: 1.º Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justiﬁcar) la reacción delictiva que se produjo, 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 356/2008, de 4 de julio [LA LEY 86401/2008], 687/2007, de 29 de marzo [LA LEY 13883/2007], 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006]. No cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional, 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006]. Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (256/2002, de 13 de febrero [LA LEY 34600/2002]), que puedan ser caliﬁcados como poderosos, y que se entiendan suﬁcientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener inﬂuencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (1483/2000, de 6 de octubre [LA LEY 377/2001]), 1147/2005, de 12 de diciembre [LA LEY 14196/2005]. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción (STS de 27 de febrero de 1992). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima (STS 20 de diciembre de 1996). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural (STS de 14 de marzo de 1994), 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006] 2.º Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas ﬁguras delictivas y ha de considerarse irrelevante (STS de 2 de abril de 1990), 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], A 361/2009, de 19 de febrero [LA LEY 8580/2009], 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 356/2008, de 4 de junio [LA LEY 86401/2008], 687/2007, de 29 de marzo [LA LEY 13883/2007]. Ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. Pudiendo añadirse: 3.º Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo, 1147/2005, de 12 de diciembre [LA LEY 14196/2005], 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 1089/2007, de 19 de diciembre [LA LEY 256485/2007], 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], 1147/2005, de 13 de octubre [LA LEY 14196/2005], 209/2003, de 12 de febrero [LA LEY 2001/2003], 1696/2002, de 14 de octubre [LA LEY 166/2003]. 174 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 4.º Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo, 1147/2005, de 12 de diciembre [LA LEY 14196/2005], 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 1089/2007, de 19 de diciembre [LA LEY 256485/2007], 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], 1147/2005, de 13 de octubre [LA LEY 14196/2005], 209/2003, de 12 de febrero [LA LEY 2001/2003], 1696/2002, de 14 de octubre [LA LEY 166/2003]. 5.º Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia, 1147/2005, de 12 de diciembre [LA LEY 14196/2005], 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 1089/2007, de 19 de diciembre [LA LEY 256485/2007], 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], 1147/2005, de 13 de octubre [LA LEY 14196/2005], 693/2004, de 26 de mayo [LA LEY 11516/2005], 209/2003, de 12 de febrero [LA LEY 2001/2003], 1696/2002, de 14 de octubre [LA LEY 166/2003]. La reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del Derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que reﬂeja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido, 18/2006, de 19 de enero [LA LEY 10817/2006]. Lo que se describe en el hecho probado no es sino una reacción extremadamente colérica del acusado ante la actitud de la mujer orientada a hacer uso legítimo de su libertad de opción vital, y como se ha dicho en otras ocasiones, la atenuante de arrebato no supone que el derecho venga a reconocer un menor reproche o a privilegiar de alguna forma reacciones coléricas que lesionan bienes ajenos, y menos aún para atenuar la responsabilidad de quien actúa violentamente para imponer a otro una relación afectiva o de pareja no deseada o para represaliar su libre decisión de no continuarla, 1472/2005, de 7 de diciembre [LA LEY 10639/2006]. El Tribunal rechaza la apreciación de cualquier tipo de atenuación de la responsabilidad criminal del acusado por estimar probado que las anomalías que supone su particular personalidad, únicamente implican una cierta diﬁcultad para atemperar a la norma su conducta, la cual está más condicionada por sus esquemas socio-cognitivos, por sus ideas de corte machista y, en deﬁnitiva, por la forma en que se ha venido desenvolviendo en su relación de pareja. De ahí que tampoco quepa apreciar las atenuantes de arrebato o de obcecación en su conducta, porque, motivada ésta por el deseo del acusado de que su compañera retirase a toda costa la denuncia que había formulado contra él, dicha denuncia fue consecuencia de la grave agresión de que el acusado le hizo objeto, tras decirle ella que no tenía dinero para darle —ante la petición de éste, que, incluso, llegó a decirle que la iba a prohibir trabajar, cuando era ella, precisamente, la única persona que con su trabajo mantenía a todo el grupo familiar—. Por lo cual, hemos de reconocer que, en cualquier caso, las causas o los estímulos que pudieron condicionar la conducta del acusado, aquí enjuiciada, no fueron lícitos y acordes con las normas de convivencia, como exige reiterada jurisprudencia para la posible estimación de dichas circunstancias de atenuación (SSTS de 3 de mayo de 1988, 30 de junio de 2004 y 19 de enero de 2006); no siendo jurídicamente aceptable una atenuación de responsabilidad respecto de las conductas que no persiguen otra ﬁnalidad que perpetuar una desigualdad de género, entre el hombre y la mujer, manteniendo una especie de derecho de propiedad de aquél sobre ésta en la convivencia de pareja, 828/2009, de 13 de julio [LA LEY 125302/2009]. © LA LEY 175 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL Esta atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración (1167/1998 de 14 de octubre [LA LEY 10747/1998], 1110/1999 de 7 de julio [LA LEY 8775/1999]; 2085/2001 de 12 de noviembre [LA LEY 1835/2002]), 487/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008]. Obcecación Los requisitos para la apreciación de la atenuante serían los mismos señalados para el arrebato, diferenciándose conceptualmente del anterior en cuanto a la génesis o composición interna del estado en el sujeto activo; El primero ha sido deﬁnido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado sustrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» (1237/19992, 28 de mayo); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (1116/1997, 10 de octubre), 479/2009, de 30 de abril [LA LEY 67180/2009], 489/2008, de 10 de julio [LA LEY 103550/2008], 847/2008, de 17 de julio [LA LEY 96522/2008], 1233/2006, de 12 de diciembre [LA LEY 181088/2006], 1033/2006, de 19 de octubre [LA LEY 119547/2006]. En el caso presente la violenta reacción del acusado aparece en el hecho probado como acción provocada por un poderoso estímulo exterior: los insultos proferidos en la calle por la otra acusada hasta que se revolvió contra ella agrediéndola. El propio relato histórico al reﬂejar el desarrollo del hecho implica la evidencia de un estado de irritación y cólera incompatible con la fría reﬂexión y la intensidad del estímulo detonante del enfurecimiento. Los insultos eran gravísimos ya que faltando a la verdad le seguía por la calle diciendo a voces que aquel hombre —el acusado— le había robado el dinero en un cajero; lo decía en público y a gritos, en plena calle, oyéndole por tanto cualquier transeúnte que por allí pasara; el insulto fue persistente porque lo repitió durante un largo trecho siguiendo al acusado que intentaba librarse de aquella mujer sin conseguirlo; y las consecuencias fueron también graves puesto que provocó que la Policía se hiciera presente, terminando por detener al recurrente. Por tanto: la gravedad de las injurias y calumnias soportadas, unida a la persistencia en tan ofensivo comportamiento, más la publicidad abochornante e intolerable de semejante acción, y las consecuencias perjudiciales del incidente, constituyen cuatro factores que denotan por sí mismos la intensidad del estímulo y el natural ofuscamiento que necesariamente hubo de producirse en el ánimo del acusado cuando perdido el control propinó un bofetón a quien le seguía dando aquellas voces por la calle. La atenuante de arrebato u ofuscación es por ello apreciable; y con carácter de cualiﬁcada precisamente porque la conjunción de los cuatro factores señalados, permiten inferir que la obcecación reactiva y el furor del recurrente tuviera que ser de gran intensidad, con merma muy relevante de su autocontrol, lo que ha de traducirse en la consiguiente atenuación cualiﬁcada de responsabilidad, rebajando en un grado la pena correspondiente, de conformidad con el art. 66-1.º, 2.ª CP, 417/2009, de 7 de abril [LA LEY 67192/2009]. 176 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 Distinción del trastorno mental transitorio y el arrebato u obcecación No es tarea sencilla efectuar la distinción entre el trastorno mental transitorio, cuando no tiene una base patológica, como eximente incompleta y la atenuante de estado pasional cuando su entidad conduce a apreciarla como muy cualiﬁcada. En varias ocasiones se ha pronunciado la Sala Segunda sobre el tema. Como recogió la STS de 8 julio 1992, la diferencia entre el trastorno mental transitorio y el arrebato u obcecación fácil cuando se contempla la eximente completa, con relación a la semieximente el criterio más acertado para la distinción es el de la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena produce en la mente del sujeto, como señala STS de 15 octubre 1990, y recuerda 1113/1998, de 29 de septiembre [LA LEY 9761/1998], al tener el trastorno mental y el arrebato en común una alteración de las facultades mentales producidas por estímulos provenientes de la víctima, tan sólo se diferencian por la intensidad de factores endógenos sin que lleguen a ser patológicos, y una cierta duración frente al carácter prevalentemente exógeno y sumamente fugaz, característico del arrebato, en todo caso, la intensidad ha de producirse atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En 2138/1993, de 30 de septiembre [LA LEY 1634/1994] se señala que la distinción entre trastorno mental transitorio y el arrebato o obcecación, es de fácil solución si nos referimos a la eximente completa, pues el primero constituye una reacción vivencial anómala, que perturba totalmente las facultades psíquicas, privando de libre albedrío y sumiendo al sujeto en total inconsciencia, aunque por escaso tiempo, mientras que el último consiste en una ofuscación más o menos rápida y momentánea, más en el arrebato y menos en la ofuscación, debida a móviles pasionales o emotivos, que afectan a la inteligencia y a la voluntad sin llegar a anularlas. El criterio de la distinción, entre la eximente incompleta y el arrebato u obcecación, hay que buscarlo en el criterio de la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena, emoción o pasión, haya producido en la mente del sujeto, de tal forma que será aplicable la primera, cuando los efectos sean más intensos y, por tanto, ocasionando en quien la padece una transitoria pérdida del comprender y del querer, o de alguna de ellas, muy superiores a las normales de las situaciones pasionales, 209/2003, de 12 de febrero [LA LEY 2001/2003]. El criterio de la distinción entre la eximente incompleta y el arrebato u obcecación, hay que buscarlo en la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena (emoción o pasión) haya producido en la mente del sujeto, de tal forma que será aplicable la primera cuando los efectos sean más intensos y, por tanto, ocasionando en quien la padece una transitoria pérdida del comprender y del querer, o de alguna de ellas, muy superiores a las normales de las situaciones pasionales (527/1997, de 22 de abril [LA LEY 6135/1997]). Procederá la aplicación de la atenuante si la alteración anímica sufrida por el sujeto no llega hasta hacerle perder el dominio de sus actos pero sí disminuye sensiblemente su capacidad de control (1744/1994, de 10 de octubre [LA LEY 14144/1994], 1110/1996, de 20 de diciembre [LA LEY 1100/1997] y 1382/2000, de 24 de octubre [LA LEY 7070/2001]). Otras cuestiones No procede en cambio traducir la atenuante en una reducción de la responsabilidad civil: los supuestos en que procede tal disminución por contribución de la víctima al resultado son aquellos en que su aportación se produce en el plano objetivo de lo causal respecto al resultado dañoso; lo cual no es predicable del caso presente en que la intervención de la lesionada se mueve en la órbita subjetiva de lo motivacional del sujeto, cuya acción de agredir constituye la única a la que son imputables, en el plano de lo causal, las lesiones indemnizables, quedando así la eﬁcacia de la atenuante concretada en una menor reprochabilidad de la conducta, con disminución de la pena consiguiente, independiente de la responsabilidad civil por el perjuicio, 417/2009, de 7 de abril [LA LEY 67192/2009]. © LA LEY 177 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL Art. 21.4.ª CP. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Señala 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000], que en la Jurisprudencia de los últimos años y en la formulación que tiene ahora en el citado art. 21.4, esta circunstancia atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simpliﬁca el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales en el proceso penal. A los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reﬂejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: «antes de conocer la apertura del procedimiento judicial», como decía el art. 9.9 CP 1973, o como con más precisión se expresa ahora el art. 22.4: «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él», 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. El fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (613/2006, de 1 de junio [LA LEY 70342/2006], 145/2007, de 28 de febrero [LA LEY 8215/2007], 550/2007, de 28 de febrero, 550/2007, de 18 de junio [LA LEY 52021/2007], 889/2007, de 24 de octubre [LA LEY 170577/2007], 738/2009, de 8 de julio [LA LEY 125104/2009]. Concreta 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000], que esta circunstancia atenuante, según su actual redacción en el art. 22.4 del CP vigente, exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1.º Ha de existir un acto de «confesión de la infracción», esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etcétera, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. 2.º El sujeto activo de esa confesión ha de ser «el culpable», como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. 3.º Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. Que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (1421/2005, de 14 de noviembre [LA LEY 10634/2006], 79/2007, de 7 de febrero [LA LEY 2438/2007], 550/2007, de 18 de junio [LA LEY 52021/2007]). 4.º Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. 178 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 5.º La confesión ha de hacerse «a las autoridades». En beneﬁcio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece deﬁnido en el art. 24 CP, sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en deﬁnitiva (esto es lo importante) esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcionario: es lo que ocurrió en el caso presente, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. 6.º Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho «antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él», 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. En la expresión «dirigir el procedimiento contra el culpable» debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término «dirigir» debe entenderse en el sentido de poseer datos suﬁcientes para poder identiﬁcar al autor del hecho; de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (164/2006, de 22 de febrero, 1009/2006, de 18 de octubre, 1057/2006, de 3 de noviembre, 1071/2006, de 8 de noviembre, 1145/2006, de 23 de noviembre, 1168/2006, de 29 de noviembre, 159/2007, de 21 de febrero, 179/2007, de 7 de marzo y 544/2007, de 21 de junio), 738/2009, de 8 de julio [LA LEY 125104/2009]. Conocida es la doctrina de esta Sala que viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, pues muy reiteradamente venimos diciendo que la iniciación de diligencias policiales ya son «procedimiento judicial» a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia (SSTS de 31 de enero de 1995, 27 de septiembre de 1995, 27 de septiembre de 1996 y 7 de febrero de 1998, entre otras muchas), en consideración precisamente a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que conﬁese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales, 43/2000, de 25 de enero [LA LEY 5257/2000]. En los mismos términos, 790/2008, de 18 de noviembre [LA LEY 184769/2008], señala que la Sala Segunda en evitación de fraudes en los que se pretende un favorecimiento torticero de la atenuación, ha entendido que la incoación de diligencias penales por la policía debe reputarse comienzo de un procedimiento judicial. Ahora bien, donde no ha establecido presunciones es en punto a determinar cuando se entiende dirigido el procedimiento contra el sujeto sospechoso. Lo que quiere impedir la Ley es que ante la comisión de unos hechos delictivos, en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identiﬁcar a través de otras pruebas, sin necesidad de su confesión y ello desde un momento anterior a que éste conﬁese, es obvio que atribuirse un hecho sobre el que la policía judicial o el Juez de Instrucción tiene datos probatorios suﬁcientes de su autoría, resulta irrelevante e inoperante en orden a la facilitación de la investigación delictiva y de colaboración con la justicia, que es la ratio atenuatoria del art. 21-4 CP, 790/2008, de 18 de noviembre [LA LEY 184769/2008]. © LA LEY 179 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL Los actos de arrepentimiento veriﬁcados después del conocimiento de la apertura del procedimiento judicial en el sentido de la realización de actos de colaboración con la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, deben estimarse integrantes de una atenuante análoga a la de arrepentimiento (821/1994, de 22 de abril [LA LEY 3133/1994] y 1254/1997, de 20 de octubre [LA LEY 11306/1997]), si bien ha de tratarse de una cooperación de carácter relevante a favor del trámite de la causa penal (50/2005, de 28 de enero [LA LEY 946/2005] y 844/2005, de 29 de junio [LA LEY 12990/2005]). La confesión de los hechos ha merecido, en el caso de los delitos relacionados con las actividades de bandas armadas o elementos terroristas, una disminución drástica de la pena en uno o dos grados por la vía de la atenuación analógica cuando se abandonan las actividades delictivas, se evita la producción de un resultado o una situación de peligro o se coadyuva eﬁcazmente para la identiﬁcación y captura de otros responsables (1254/1997, de 20 de octubre [LA LEY 11306/1997]). Art. 21.5.ª CP. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. El art. 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, 50/2008, de 29 de enero [LA LEY 17689/2008]. En este sentido, señala 1479/2002, de 16 de septiembre [LA LEY 10206/2003], la circunstancia atenuante cuestionada (la atenuante de reparación), en la línea de las modernas corrientes del Derecho penal, responde a unos claros criterios de política criminal y tiene un marcado carácter objetivo, así como unos amplios límites temporales para su efectividad. Señala 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007], con cita de 1071/2006, de 25 de octubre [LA LEY 138607/2006], que supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneﬁcio objetivo de la víctima en el que ha primado la consideración del beneﬁcio objetivo de la víctima —sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos— sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Tal como recuerda 683/2007, de 17 de julio «la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea signiﬁcativa o de cierta eﬁcacia». Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser signiﬁcativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva, 50/2008, de 29 de enero [LA LEY 17689/2008] Su fundamento se encuentra en el interés general de que sea satisfecha la víctima, y en una disminución de la necesidad de pena a imponer, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su regeneración y disminución de su peligrosidad (851/2004, de 24 de junio [LA LEY 13733/2004]), o de un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (1517/2003, de 18 de noviembre [LA LEY 10931/2004]). Lo que pretende esta atenuante es incentivar el apoyo y ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que 180 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad (285/2003, de 28 de febrero [LA LEY 1392/2003], 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]). Señala 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007] que el elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica, 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable, 50/2008, de 29 de enero [LA LEY 17689/2008]. Para su posible estimación, no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado con el delito, ni tampoco debe entenderse limitada a los aspectos de orden económico, 1479/2002, de 16 de septiembre [LA LEY 10206/2003], posibilitándose una reparación parcial, adecuada a la medida de la propia capacidad económica del acusado, 49/2003, de 23 de enero [LA LEY 1760/2003]. Por otra parte, la reparación no sólo se reﬁere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse signiﬁcativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras 100/2004, de 16 de septiembre [LA LEY 13910/2004], 145/2007, de 28 de febrero [LA LEY 8215/2007], 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007], 683/2007, de 17 de julio [LA LEY 79567/2007] y 2/2007, de 16 de enero [LA LEY 256/2007], en la que se recogía lo que sigue: «En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la signiﬁcación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, pues el art. 110 se reﬁere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (216/2001, de 19 de febrero [LA LEY 3774/2001] y 794/2002, de 30 de abril [LA LEY 5532/2002], entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante», 50/2008, de 29 de enero [LA LEY 17689/2008], 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]. 990/2003, de 2 de julio [LA LEY 10064/2004], tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no sólo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía, 990/2003, de 2 de julio [LA LEY 10064/2004]. En los supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima (1831/2002, de 4 de noviembre [LA LEY 11515/2003]), no pudiendo exigirse que la reparación del daño sea total despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación signiﬁcativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación © LA LEY 181 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial signiﬁcativa contribuye a disminuir dichos efectos (1517/2003, de 18 de noviembre [LA LEY 10931/2004]). Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente, si ya se ha producido la caliﬁcación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales (49/2003, de 24 de enero [LA LEY 189382/2001] y 1517/2003, de 18 de noviembre [LA LEY 10931/2004]). De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualiﬁcada, habiendo considerado insuﬁciente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles 136/2007, de 8 de febrero [LA LEY 1679/2007]; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada 83/2007, de 2 de febrero [LA LEY 3282/2007]. En sentido coincidente 133/2005, de 7 de febrero, 50/2008, de 29 de enero [LA LEY 17689/2008]. Por atenuante muy cualiﬁcada entendió la doctrina de la Sala Segunda, ad exemplum —SSTS 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 de marzo de 1998 y 19 de febrero de 2001—, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. En este caso, para reputar una atenuante como muy cualiﬁcada es necesario que la Sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados —STS de 29 de octubre de 1986— y que deben estimarse como muy cualiﬁcadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justiﬁcación —STS de 22 de septiembre de 1990—, habiendo señalado la Sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualiﬁcación, es preciso: 1.º Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2.º Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS de 25 de junio de 1999). No obstante, en algunas Sentencias como STS de 3 de octubre de 2003, parece exigible lo que se denomina actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS de 9 de abril de 2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]». Cuando se trata de asesinatos consumados, la única reparación posible se concreta en la indemnización de los perjuicios causados, o bien por la vía de la reparación simbólica, siempre que en ambos casos pueda atribuirse signiﬁcación o eﬁcacia al acto de reparación, tal como ya antes se dijo, 683/2007, de 17 de julio [LA LEY 79567/2007]. La Sala Segunda ha reconocido en ocasiones algún valor en la individualización de la pena al reconocimiento de los hechos como intento de restauración del orden jurídico alterado por el 182 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 delito, aunque no alcance el nivel necesario para constituir una atenuante de confesión del art. 21.º.4.º o del 21.6.º por analogía, para lo que son precisos otros requisitos, 683/2007, de 17 de julio [LA LEY 79567/2007]. Cuando se aprecia arrepentimiento activo (art. 16.2 CP), la atenuante queda absorbida, de forma que no puede valorarse nuevamente para atenuar la responsabilidad por las lesiones sí ocasionadas (1511/2002, de 20 de septiembre; AP Madrid, Sección 4.ª, 76/2005, de 30 de mayo [LA LEY 120820/2005]). Art. 21.6.ª CP. Cualquier otra circunstancia de análoga signiﬁcación que las anteriores. Hemos de partir —como se dice en 145/2007, de 28 de febrero [LA LEY 8215/2007], 1057/2006, de 3 de noviembre [LA LEY 135309/2006] y 2012/2000 [LA LEY 231999/2000]— de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del CP ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la deﬁnida en el texto legal, desdeñando a tal ﬁn meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (SSTS de 14 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998), 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. La Sala Segunda considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008], 544/2007, de 21 de julio [LA LEY 52029/2007]: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP. b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino especíﬁcamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial deﬁnidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008], 544/2007, de 21 de julio [LA LEY 52029/2007]. Ahora bien, la atenuante de análoga signiﬁcación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equi© LA LEY 183 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL valdría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28.1.80, (SSTS de 27 de abril de 1985, de 11 de mayo de 1992, 159/1995, de 3 de febrero, 5 de enero de 1999, 27 de enero de 2003 y 2 de abril de 2004), 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes ex post facto el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. La doctrina viene exigiendo para que pueda acogerse una circunstancia como analógica que se dé una semejanza o conformidad razonable con el valor o sentido de la atenuante sobre la que la analogía se conﬁgura (AA 1732/2003, de 23 de octubre [LA LEY 237696/2003], de 26 de septiembre de 2002 [LA LEY 224419/2002]) aunque no concurriera, claro es, algún otro de los requisitos de la atenuante a la que la analogía se asemeje, 1199/1998, de 19 de octubre [LA LEY 111043/1998], que ha de analizarse siempre con extremada prudencia para evitar un abuso discrecional especialmente cuando como en este caso no existan merecimientos para ello, 508/1995, de 7 de junio [LA LEY 14572/1995] Si bien sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualiﬁcado a una atenuante analógica (SSTS de 1 de octubre de 2003, 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras), ello no impide que tal efecto excepcional se reconozca cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráﬁco de droga de relevante entidad, 159/2009, de 24 de febrero [LA LEY 4684/2009]. Supuestos Acudir a los comentarios de los apartados de los arts. 20 y 21 CP Dilaciones indebidas La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especíﬁca valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustiﬁcado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional —derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable—, y reaccional —traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas, 835/2009, de 14 de julio [LA LEY 125285/2009]. Señala 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008], que como se dice en 258/2005, de 28 de febrero [LA LEY 11786/2005], 1144/2005, de 11 de octubre [LA LEY 14042/2005], 875/2007, de 7 de noviembre [LA LEY 180036/2007], la doctrina de la Sala Segunda, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: 184 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 — La complejidad del proceso, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. — Los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. — El interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. — Su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. Que esas propias «dilaciones», en los términos de nuestra Constitución, no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc., 788/2009, de 12 de julio [LA LEY 125270/2009]. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identiﬁcable con el Derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a ﬁn de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suﬁcientemente justiﬁcado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. En términos análogos, es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especíﬁca valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustiﬁcado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (STC 133/1988, de 4 de junio, y STS de 14 de noviembre de 1994, entre otras), 788/2009, de 12 de julio [LA LEY 125270/2009]. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España), 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. Continúa 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008] señalando que en cuanto los efectos, 34/2004, de 23 de enero [LA LEY 1006/2004], con cita de 1231/2002, de 1 de julio [LA LEY 124405/2002], dice lo siguiente: «Los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: a) En la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenato- © LA LEY 185 Artículo 21 § 1. CÓDIGO PENAL rio. Habría de tener eﬁcacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE y a los arts. 299 y ss. LOPJ. b) Luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente Sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP y un pronunciamiento de segunda Sentencia. c) Días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eﬁcacia en la Sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analogical recogida en el art. 21.6 CP vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE, podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado», 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008]. Postura ésta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo 858/2004, de 1 de julio [LA LEY 13732/2004], que sobre la base del art. 4.4 CP ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la Sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la Sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustiﬁcadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4.ª y 5.ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP, 755/2008, de 26 de octubre [LA LEY 176107/2008], 581/2009, de 2 de junio [LA LEY 84785/2009]. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la di-lación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001 [LA LEY 1112/2002], 177/2004 [LA LEY 10007/2005] y 153/2005 [LA LEY 13312/2005]; y 1733/2003, de 27 de diciembre [LA LEY 218999/2003]; 858/2004, de 1 de julio [LA LEY 13732/2004]; 1293/2005, de 9 de noviembre [LA LEY 10145/2006]; 535/2006, de 3 de mayo [LA LEY 48429/2006]; 705/2006, de 28 de junio [LA LEY 77142/2006]; 892/2008, de 26 de diciembre [LA LEY 198357/2008]; 40/2009, de 28 de enero [LA LEY 1916/2009]; y 202/2009, de 3 de marzo [LA LEY 8796/2009], 835/2009, de 14 de julio [LA LEY 125285/2009]). Además de lo anterior se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordaba 1151/2002 de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eﬁcaz tutela a la que obliga 186 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 21 el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de maniﬁesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (SSTC 73/1992 [LA LEY 1955-TC/1992], 301/1995, 100/1996 [LA LEY 7774/1996] y 237/2001 [LA LEY 1112/2002]; STS 175/2001, 12 de febrero [LA LEY 3224/2001])». Sin embargo, como ha dicho la Sala Segunda en 1497/2002, de 23 septiembre [LA LEY 417/2003] y 705/2006 de 28 de junio [LA LEY 77142/2006], «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se reﬁere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está conﬁgurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (art. 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el ﬁn de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de maniﬁesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justiﬁcables. Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justiﬁcación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 15 de marzo de 2007, «para la apreciación de la atenuante analógica no es suﬁciente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a ﬁn de que esta Sala pueda veriﬁcar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justiﬁcadas. Como recuerda 1373/2002, de 23 de julio, «sin perjuicio de que una excesiva prolongación del procedimiento, se reconozca o no la existencia de dilación indebida, puede valorarse en la individualización de la pena conforme a las reglas generales, hay que señalar que aquélla no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho», 581/2009, de 2 de junio [LA LEY 84785/2009]. Mayoría de edad penal pero menor de 21 años El art. 69 del Código Penal de 1995, no incluido ciertamente en la Disposición Final 7.ª entre las disposiciones de entrada en vigor suspendida hasta la promulgación de la ley penal del menor, es norma penal en blanco que sin el complemento de la ley a que se reﬁere, carece de efectos inmediatos, limitándose a establecer la previsión de que «al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga». Se trata de una excepción a la regla general que sitúa en los 18 años el límite de edad para ser penalmente responsable con arreglo al Código Penal (art. 19) extendiéndola hasta los 21 años. Pero una excepción que no se concreta en el precepto porque queda supeditada a los casos y los requisitos que establezca la ley referenciada; carece pues de eﬁcacia directa e inmediata al agotar su contenido normativo con la mera previsión de lo que puedan establecer en tal sentido los preceptos de la futura ley. Resulta por ello actualmente inaplicable sin necesidad de una expresa suspensión de su entrada en vigor, a diferencia de lo que sucede con el art. 19. La promulgación de la ley penal del menor es necesaria tanto para la entrada en vigor, por ahora suspendida, del art. 19 (Disposi© LA LEY 187 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL ción Final 7.ª CP/1995) como para la integración normativa del art. 69, carente hoy, como norma penal en blanco que es, de eﬁcacia alguna en el régimen de la atenuación por razón de la edad. Este régimen se contiene exclusivamente hoy por hoy en los arts. 9.3 y 65 del Código Penal de 1973. En segundo lugar, la atenuación analógica del art. 21.6 del Código Penal se ha de construir con relación a las atenuantes «anteriores» como el precepto expresa. Es decir, a las del propio art. 21, incluida la primera que se reﬁere a las eximentes incompletas «del Capítulo anterior». No cabe por tanto construir una atenuante por analogía tomando el art. 69 como referencia de ésta, 716/1999, de 10 de mayo [LA LEY 75829/1999]. CAPÍTULO IV De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal Artículo 22. Son circunstancias agravantes: 1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. 2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. 3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca. 5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. 6.ª Obrar con abuso de conﬁanza. 7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. 188 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 CONCORDANCIAS CP: arts. 65 a 72. La apreciación de una agravante genérica o especíﬁca, sin prueba alguna que la sustente, vulnera la presunción de inocencia (ATC 418/1983, de 28 de septiembre). Art. 22.1.ª CP. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. CONCORDANCIAS CP: art. 139.1. Elementos comunes a las modalidades de alevosía Los elementos de la alevosía son, 379/2009, de 13 de abril [LA LEY 49575/2009] 25/2009, de 22 de enero [LA LEY 1186/2009], 999/2007, de 26 de noviembre [LA LEY 216868/2007], 105/2007, de 14 de febrero [LA LEY 9725/2007], 1145/2006, de 23 de noviembre [LA LEY 154858/2006], 1031/2003, de 8 de septiembre [LA LEY 2803/2003] 1866/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 707/2003]: a) Normativo, que exige que el delito de apreciación sea un delito contra las personas. b) En cuanto al modo de actuar que se utilices medios modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución, porque eliminen las posibilidades de defensa provinente de la víctima, sin que sea suﬁciente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suﬁciente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone, 550/2008, de 18 de septiembre [LA LEY 137770/2008]. c) En cuanto al componente subjetivo, que el sujeto actúe con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilización de los citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima, 379/2009, de 13 de abril [LA LEY 49575/2009] Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido, 105/2007, de 14 de febrero [LA LEY 9725/2007]. No concurre el elemento subjetivo que reclama la STS 693/2004 de 26 de mayo cuando dice que es requisito que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Requisito que no © LA LEY 189 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL puede considerarse concurrente cuando el sujeto actúa en determinadas condiciones personales de ofuscación, como proclama en el caso concreto que juzgamos, la Sentencia de la instancia, según advertimos en 93/2004 de 31 de enero pese a la doctrina que, en general, admite la compatibilidad de la agravante de alevosía con la circunstancia de arrebato del art. 21.3 e incluso con la enajenación mental del art. 20.1.ª del CP de acuerdo con el criterio establecido en el acuerdo plenario de la Sala de 26 de mayo de 2002, 395/2007, de 27 de abril [LA LEY 20336/2007]. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima —aseguramiento de la ejecución— y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados. En esa misma línea se pronuncian 415/2004 de 25 de marzo [LA LEY 12115/2004], 514/2004 de 19 de abril [LA LEY 12764/2004] y 653/2004 de 24 de mayo [LA LEY 2606/2004], esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se inﬁere con lógica que el acusado conocía suﬁcientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, preﬁriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante especíﬁca de alevosía, 1.ª del art. 139 CP, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por Sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han aﬁrmado la compatibilidad, entre otras, 2615/1993 de 20 de diciembre [LA LEY 13654/1993], 975/1996 de 21 de enero de 1997 [LA LEY 1426/1997], 1006/1999 de 21 de junio [LA LEY 10371/1999], 1011/2001 de 4 de junio [LA LEY 6276/2001], 1804/2002 de 31 de octubre [LA LEY 600/2003] y 71/2003 de 20 de enero [LA LEY 12829/2003], citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea 1010/2002 de 3 de junio [LA LEY 10122/2003], estableció que «en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suﬁciente para la realización del tipo» (F 2.º). La deﬁnición legal de la alevosía, tanto en el CP actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la Sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción, 622/2009, de 10 de junio [LA LEY 99205/2009]. La jurisprudencia se ha pronunciado por la incompatibilidad del dolo eventual de muerte y dolo directo de actuar alevosamente (1052/1994 de 24 de mayo [LA LEY 29367-JF/0000], 1245/1995 de 5 de diciembre [LA LEY 879/1996], 219/1996 de 15 de marzo [LA LEY 5030/1996], 1043/1996 de 19 de diciembre [LA LEY 1237/1997], 861/1997 de 11 de junio [LA LEY 7347/1997]), pero en la actualidad la compatibilidad con la intención dolosa meramente eventual, está ya consolidada: dolo eventual de muerte y dolo directo de actuar alevosamente. Han aﬁrmado la compatibilidad, entre otras, las Sentencias 2615/1993 de 20 de diciembre, 975/1996 de 21 de enero de 1997, 1006/1999 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre, 71/2003 de 20 de enero, 1166/2003 de 26 de septiembre, 119/2004 de 2 de febrero, 239/2004 de 31 de octubre, 1229/2005 de 19 de octubre, 21/2007 de 19 de enero, 466/2007 de 24 de mayo, 803/2007 de 27 de septiembre, 716/2009, de 2 de julio [LA LEY 119130/2009]. d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas ﬁnalidades. Se añade un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, 716/2009, de 2 de julio, 713/2008, de 13 de noviembre, 1145/2006, de 23 de noviembre, entre muchas. 190 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan sólo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse, 25/2009, de 22 de enero [LA LEY 1186/2009]. En ocasiones se ha apreciado como requisito de esta agravante (1094/1996, de 28 de diciembre [LA LEY 1507/1997]) «que se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva al resultado», y viene manteniéndose la agravación cuando el delito se dirige contra niños (529/1994, de 8 de marzo [LA LEY 2871/1994]), ancianos (273/1998, de 28 de febrero [LA LEY 4938/1998]), inválidos, ciegos o personas que accidentalmente no pueden defenderse como las que están dormidas, drogadas o sin conocimiento, con el argumento de que es más ruin y cobarde la acción contra estas personas porque ni siquiera ha de ocuparse el sujeto de eliminar los medios de defensa, aprovechando la condición de indefensión del sujeto pasivo que no puede apercibirse de la agresión (331/1997, de 17 de marzo [LA LEY 5370/1997], 601/1997, de 30 de abril [LA LEY 5831/1997], 77/2001, de 29 de enero [LA LEY 716454/2001 y 870/2005, de 1 de julio [LA LEY 149268/2005]). Modalidades de alevosía La jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comunes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio, caracterizado porque el autor ejecuta la acción «a traición», es decir tendiendo trampa o preparando emboscada; sorpresivo, cuando el ataque es, para la víctima, súbito, inesperado e imprevisto; y cuando se efectúa aprovechando el desvalimiento de la víctima la cual, dada la situación de desamparo no está capacitada para afrontar una reacción defensiva (niño o persona inconsciente), 379/2009, de 13 de abril [LA LEY 49575/2009] La delimitación conceptual realizada, más teórica que práctica, no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos conﬁgurativos de un tipo de alevosía en otro. Así, por ejemplo, la naturaleza sorpresiva de la alevosía, reseñada en segundo lugar [letra b)], es perfectamente predicable del primer supuesto (letra a), pues si el agresor se oculta en lugar adecuado para agredir a la víctima, es indudable que su acción constituirá un ataque sorpresivo, por inesperado, para dicha víctima, 713/2008, de 13 de noviembre [LA LEY 169570/2008]. Alevosía proditoria Caracterizada por la trampa, asechanza o emboscada, de manera que el autor actúa «a traición y sobre seguro» (2038/2002, de 5 de diciembre [LA LEY 1542/2003] y 82/2005, de 28 de enero [LA LEY 793/2005]), disminuyendo las posibilidades de defensa de la víctima (540/2004, de 5 de mayo) concurriendo en este caso una cierta premeditación en la que se valora la total efectividad de la acción. Alevosía sorpresiva La que se produce actuando el agente de manera sorpresiva e imprevista (2079/2002, de 9 de diciembre [LA LEY 205414/2002], 1866/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 707/2003], 1507/2003, de 10 de noviembre [LA LEY 11299/2004], 583/2004, de 4 de mayo [LA LEY 103853/2004] y 1110/2005, de 5 de octubre [LA LEY 14034/2005]). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues © LA LEY 191 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible (379/2009, de 13 de abril [LA LEY 49575/2009]). Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (178/2001, de 13 de febrero [LA LEY 3575/2001]), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (1214/2003, de 24 de septiembre [LA LEY 10194/2004]). Se produce y admite en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la referida agravante, siempre que, tras una interrupción temporal o solución de continuidad signiﬁcativa en la actuación del agente, el ataque se reanuda en un segundo estadio, aprovechando el sujeto activo de la indefensión de la víctima. Se produce cuando en un posterior momento de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para producir una nueva y diferente agresión, diversa a la antes realizada a través de una acción diferente (1029/2001, de 30 de mayo [LA LEY 6146/2001]). No habría lugar a la estimación de la alevosía sobrevenida si, en los distintos lances de una agresión o serie de agresiones consecutivas, el sujeto abate a la víctima y ya indefensa ésta como consecuencia de la confrontación, se le remata. No es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suﬁciente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima así como de la facilidad que ello supone (140/2005, de 3 de febrero [LA LEY 11185/2005]). El ataque cara a cara no excluye la alevosía si existió ataque por sorpresa y sin posibilidad de reaccionar (195/2005, de 17 de febrero [LA LEY 11591/2005]). La sorpresa, y la indefensión son los elementos clave en el caso que analizamos, en el que la víctima está plenamente conﬁada cuando los agresores detienen bruscamente el vehículo a escasa distancia y saliendo del mismo inopinadamente, se abalanzan sobre ella, en grupo, en situación propicia para asegurar la efectividad del ataque, garantizada por la superioridad numérica y la disponibilidad de armas así como por la modalidad de ataque súbito, inesperado, sorpresivo, en el que el fallecido —antes de que fuese capaz de reaccionar— se encontró acorralado y agredido a cuchilladas, no pudiendo hacer otra cosa que intentar detener con su mano desnuda alguno de los golpes y recibiendo seguidamente los otros en el tórax y en la zona dorsal, sufriendo heridas mortales de necesidad, 382/2001, de 13 de marzo [LA LEY 3737/2001]. En algunas ocasiones (STS de 11 de julio de 1991) se ha hecho mención a un principio de conﬁanza, reﬁriéndose a situaciones en las que no hay razón para que la víctima deba esperar un ataque que pudiera precisar de la organización de alguna clase de defensa; lo cual, aunque está más relacionado con la modalidad llamada proditoria o de traición, no es ajeno al ataque por sorpresa, ni tampoco a estos supuestos de ataques realizados en grupo contra otra u otras personas que circulan por las vías públicas conﬁadas en la inexistencia de motivos para ser gravemente agredidas, 850/2007, de 18 de octubre [LA LEY 185192/2007]. Es cierto, como dice el recurrente, que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito pero tal doctrina, dice 694/2000, de 24 de abril [LA LEY 86199/2000], tiene una doble matización: 1.ª Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca una navaja de forma inesperada para matar o lesionar. 2.ª Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante, 192 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 264/2008, de 12 de mayo [LA LEY 61777/2008]. Esta modalidad de alevosía es apreciable cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (178/2001, de 13 de febrero [LA LEY 3575/2001]) de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho, 999/2007, de 26 de noviembre [LA LEY 216868/2007]. Alevosía por desvalimiento La que se realiza con aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento de la víctima, quien, por sus características particulares —ya sea por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)—, no puede repeler el ataque que sufre, actuando así el agente sin riesgo que pueda proceder de la defensa de aquélla (2047/2000, de 28 de diciembre [LA LEY 2400/2001], 49/2004, de 21 de enero, 782/2004, de 14 de junio [LA LEY 11569/2005], 1378/2004, de 29 de noviembre [LA LEY 439/2005], 140/2005, de 3 de febrero [LA LEY 11185/2005], 193/2005, de 10 de febrero [LA LEY 32149/2005], 357/2005, de 22 de marzo [LA LEY 11915/2005], 464/2005, de 13 de abril [LA LEY 82303/2005], 739/2005, de 13 de junio [LA LEY 13099/2005] y 1083/2005, de 28 de septiembre [LA LEY 13987/2005]; hay alevosía por prevalimiento, ya que el acusado se aprovecha de una especial situación de total desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa… al tratarse de una niña de veintinueve meses, sin que pueda apreciarse la alevosía menor o abuso de superioridad ya que no se trata de un supuesto de desequilibrio de fuerzas sino de ausencia absoluta de reacción o defensa, 716/2009, de 2 de julio [LA LEY 119130/2009]. De todos estos datos fácticos puede deducirse que la conclusión del Jurado de que ambas víctimas se encontraban indefensas y sin posibilidad de reacción, al estar dormidas o en estado de semi-inconsciencia fue correcta, concurriendo los requisitos de la alevosía de desvalimiento, 713/2008, de 13 de noviembre [LA LEY 169570/2008]. Compatibilidad con atenuantes Nada impide la compatibilidad entre la alevosía y la embriaguez, como ha sido reiteradamente declarado por esta Sala, «siempre que el agente mantenga el suﬁciente grado de conciencia o lucidez para captar el alcance del medio empleado, la forma de agresión o el aprovechamiento de esos medios y formas de los que hace uso, pues la perturbación psíquica, que afecta a la capacidad de acción y a la motivación, no impide la elección de medios, modos o formas en la ejecución si el sujeto mantiene su voluntad e inteligencia en la acción que realiza». Si la afectación de las facultades del recurrente se concluye que son leves, en ningún caso es dable asumir la relevancia que se pretende al hecho de la ingesta de las bebidas alcohólicas (384/2000, de 13 de marzo [LA LEY 6565/2000]). Incluso en casos de perturbación más profunda, apreciada como eximente incompleta, es posible apreciar al mismo tiempo la agravante de alevosía, siempre que de las circunstancias del hecho pueda deducirse que el sujeto era consciente de las características de su acción y de que con ellas se producía la supresión de las posibilidades de defensa de la víctima. Así se recoge 273/1998, de 28 de febrero [LA LEY 4938/1998] en la que se aﬁrmaba que la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo de 199; 22 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996; 19 de abril, 13 de junio y 30 de abril de 1997 admite la compatibilidad de la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suﬁciente gra© LA LEY 193 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL do de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado en la agresión, el referido a la forma de agresión y la trascendencia de la búsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso, y ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión si el sujeto mantiene íntegras su voluntad e inteligencia siquiera aparezcan más o menos disminuidas (Sentencias 13 junio y 1 julio 1994 y 24 noviembre 1995), 1866/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 707/2003]. Se ha declarado la compatibilidad de la alevosía con circunstancias atenuantes de enajenación (2182/2002, de 31 de diciembre [LA LEY 1752/2003]), embriaguez (243/2004, de 24 de febrero), con atenuante analógica de alteración psíquica y drogadicción (2047/2000, de 28 de diciembre [LA LEY 2400/2001]), con eximentes incompletas o con trastorno mental transitorio (682/1995, de 3 de mayo, 1689/1994, de 3 de octubre [LA LEY 14136/1994] y 1216/1994, de 13 de junio [LA LEY 27375-JF/0000]; AP Alicante, Sección 1.ª, 244/2005, de 8 de abril [LA LEY 78036/2005]) e incluso con la eximente completa de enajenación mental cuando la anulación de las capacidades de control voluntario de la conducta no impide al sujeto, en cambio, planear y realizar con toda lógica otras operaciones para la perpetración del delito, como la excogitación de una forma de actuar alevosa (1437/2002, de 13 de septiembre [LA LEY 1721/2003] y 1110/2005, de 5 de octubre). La alevosía es el arrebato o estado pasional, siempre que el agente conserve el suﬁciente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio o instrumento empleado y de la forma de agresión (STS de 28 de octubre de 1996). Como dice la STS de 1 de julio de 1994, aunque es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la alevosía exige, además del elemento objetivo (empleo de medios, modos o formas), otro elemento subjetivo (es decir, que aquellos medios, modos o formas sean conocidos y queridos por el agente, que los busque o los aproveche), también lo es que tal exigencia, de carácter subjetivo, no se opone a la existencia contemporánea de estados psíquicos o cursos de los sentimientos que alteran la normalidad o el equilibrio de la mente y/o de la voluntad, 1145/2006, de 23 de noviembre [LA LEY 154858/2006]. Otras cuestiones 600/2005, 10 de mayo, recuerda la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre [LA LEY 464/2005], aﬁrmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante ﬁnalmente apreciada por el Tribunal —abuso de superioridad— de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1.ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de Sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, 357/2002, 4 de marzo [LA LEY 4741/2002], cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (619/1994, 18 de marzo [LA LEY 2948/1994])». Igualmente, 1340/2000, 25 de julio [LA LEY 9760/2000] que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía 194 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 siguiente recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad», 850/2007, de 18 de octubre [LA LEY 185192/2007]. Aplicar la agravante de abuso de superioridad cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala como es exponente la Sentencia 76/2009, de 4 de febrero, en la que se declara que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, es algo que no admite duda. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Y es por eso, también, que quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última —la alevosía— no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la «alevosía menor», pues quien pide lo más, pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario. En consecuencia, la jurisprudencia ha entendido que no infringe el principio acusatorio la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando, alegada la alevosía, se descarta su concurrencia, 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009]. La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (art. 22.1 CP), de forma que el deslinde de esta circunstancia que caliﬁca el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (art. 22.2 CP), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se reﬁere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo especíﬁco o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (1469/03 y 557/05), 104/2007, de 24 de enero [LA LEY 3276/2007]. Art. 22.2.ª CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. Esta circunstancia agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio au© LA LEY 195 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL tónomo en el CP 1973, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]. Disfraz Cualquier ocultación o desﬁguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identiﬁcado, es decir, «bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera ﬁnalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda, 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]. Alguna línea de la doctrina jurisprudencial sostiene que la agravante de disfraz no incrementa el desvalor jurídico penal por el ocultamiento de la identidad del autor sino que la ﬁnalidad de la agravante está representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima y la mayor energía criminal que aquel exterioriza en la ejecución del hecho —2468/2001, de 26 de diciembre [LA LEY 3715/2002]—. Pero que la línea mayoritaria pone el énfasis en la utilización de un medio apto para cubrir o desﬁgurar el rostro o la apariencia habitual de la persona, al tiempo de la comisión del hecho, a ﬁn de evitar la identiﬁcación y las responsabilidades consiguientes o, las menos de las veces, con la ﬁnalidad de obtener una mayor facilidad en la ejecución —939/2004, de 12 de julio [LA LEY 2557/2004] y 144/2006, de 20 de febrero [LA LEY 11124/2006]—, 1160/2006, de 9 de noviembre [LA LEY 150063/2006]. La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante, 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007], 144/2006, de 20 de febrero [LA LEY 11124/2006, 207/2005, de 27 de mayo [LA LEY 1718/2005], 393/2004, de 12 de julio [LA LEY 2557/2004], 1221/2002, de 25 de junio [LA LEY 7147/2002]: 1.º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desﬁgurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. No es necesario que el disfraz utilizado impida percatarse de las facciones o ﬁgura del delincuente, pero sí que ello se produzca con notorias diﬁcultades, sin que pueda servir un enmascaramiento parcial imperfecto (1333/1998, de 4 de noviembre [LA LEY 683/1999] y 1891/2000, de 5 de diciembre [LA LEY 52/2001]). La aplicación de la agravante se justiﬁca por el reproche que merece buscar la impunidad ocultando la identidad física, bastando que el dispositivo utilizado sea hábil, en abstracto, para impedir la identiﬁcación aunque no se alcance ese interés (618/2004, de 5 de mayo [LA LEY 1603/2004]). Se han considerado por la jurisprudencia aptos como medios para ocultar la identiﬁcación y, en consecuencia, para la estimación de la agravante, las siguientes prendas o utensilios: gorro, mascarilla y gafas (1421/2004, de 2 de diciembre [LA LEY 415/2005]), pasamontañas (488/2002, de 18 de marzo [LA LEY 5908/2002], 245/2003, de 21 de febrero [LA LEY 2361/2003], 305/2003, de 5 de marzo [LA LEY 1979/2003] y 743/2004, de 9 de junio [LA LEY 11523/2005]), máscara (670/2005, de 27 de mayo [LA LEY 1718/2005]), media en la cabeza (479/2003, de 31 de marzo [LA LEY 61585/2003], 415/2004, de 25 de marzo [LA LEY 12115/2004] y 939/2004, de 12 de julio [LA LEY 2557/2004]), bufanda con la que se tapa hasta el borde de la nariz (618/2004, de 5 de mayo [LA LEY 1603/2004]), prenda textil no determinada (347/2002, de 1 de marzo [LA LEY 5003/2002]). 196 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 2.º Subjetivo, o propósito de evitar la propia identiﬁcación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad). 3.º Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (1264/1998 de 20 de octubre [LA LEY 19/1999], 939/2004 de 12 de julio [LA LEY 2557/2004]). El hecho probado especiﬁca que el acusado se quitó la máscara una vez concluido el intento de robo y en lugar diferente de donde aquél se llevó a cabo, de suerte que en el caso de despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto durante el desarrollo del iter criminis, debiéndose apreciar, por tanto, cuando la retirada de la máscara se produjo, luego del fracaso del hecho planteado, al intentar la huida, 670/2005, de 27 de mayo [LA LEY 1718/2005]. La Sentencia tiene en cuenta parte de lo alegado por el recurrente, pero matiza sus conclusiones. Declara que los acusados permanecieron con la cara tapada, si bien en un espacio corto de tiempo dos de los secuestrados pudieron ver momentáneamente sus rostros. Con ello, se pone de relieve un elemento objetivo preponderante que se maniﬁesta en la utilización, durante la mayor parte del tiempo que duraron los hechos de una prenda, cuyo principal destino o utilidad es precisamente ocultar los rasgos faciales. La Sentencia pondera el momentáneo levantamiento o apartamiento de la prenda que cubre el rostro con las cinco horas que duraron los hechos lo que supone una más notable efectividad del objetivo de disimular u ocultar el rostro para diﬁcultar la identiﬁcación lo que justiﬁca la aplicación de la agravante. Es más, otro de los agresores permaneció todo el tiempo cubierto, por lo que el objetivo propuesto se cumplió en su integridad, 936/2008, de 22 de diciembre [LA LEY 226036/2008]. Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identiﬁcación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identiﬁcación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identiﬁcación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (939/2004, de 12 de julio [LA LEY 2557/2004], y 618/2004, de 5 de mayo [LA LEY 1603/2004], citando ambas a 1025/1999, de 17 de junio [LA LEY 8152/1999], 939/2004, de 12 de julio [LA LEY 2557/2004], 144/2006, de 20 de febrero [LA LEY 11124/2006]). Los hechos describen un enmascaramiento por el uso de gorra de visera, peluca y gafas de sol, con apoyo de las declaraciones policiales, y en el reportaje fotográﬁco obrante en autos; atuendo de indudable capacidad ocultadora del rostro, hasta el punto de infundir sospechas por resultar llamativo a los Agentes de la Policía. El dato de que actuó con ese disfraz en los momentos ejecutivos del delito a que la Sentencia se reﬁere se deduce de que lo llevaba cuando se dirigió a colocar la bomba y también cuando después de hacerlo fue detenido por la Policía, según resulta de la declaración, por lo que no es imaginable por absurdo que se quitara el disfrazan el momento de su misma colocación y activación en el Banco, ni hay nada que permita deducir tan ilógico comportamiento; aparte de que la acción se prologa en su desarrollo con el previo transporte del explosivo hacia el lugar elegido para su colocación, y tal traslado de la bomba por la calle se hizo ocultando el rostro con el disfraz, como los agentes Policiales que le vieron pudieron apreciar por sí mismos, 689/2009, de 26 de mayo [LA LEY 119121/2009]. La obligación de llevar casco en la conducción de moto, no cubre ni justiﬁca que, el motorista, ya desmontado de la moto y sin despojarse del casco efectúe un disparo y huya. En este escenario es claro que el casco se ins© LA LEY 197 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL trumentaliza como medio de ocultar la identidad —y así fue—, por lo que la agravante está bien aplicada, 19/2009, de 7 de enero [LA LEY 614/2009]. Disfraz y alevosía La Sala aprecia la concurrencia de la agravante invocada del art. 22.2 CP, pero lo hace en su forma de «aprovechamiento de circunstancias», que también se recoge en ella, ya que buscaron, para la comisión del robo, horas nocturnas de madrugada, y la soledad de la víctima. Circunstancia agravatoria que se aplica exclusivamente al robo, y que ahora en casación no cabe extender al delito de asesinato, sin vulnerar el principio ne bis in idem, puesto que el presupuesto fáctico que integra esa agravante con relación al robo, ya se ha valorado como uno de los elementos de hecho, entre otros varios, en que se fundamenta la apreciación de la alevosía que cualiﬁca el homicidio como asesinato, 543/2009, de 12 de mayo [LA LEY 84800/2009]. Abuso de superioridad La agravante de abuso de superioridad —según la jurisprudencia— se considera una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, 839/2007, de 15 de octubre. Dicha cualiﬁcación conocida como «alevosía de segundo grado» o «alevosía menor» se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, 410/2007, de 18 de mayo [LA LEY 23148/2007]. Constituye el núcleo esencial de la agravante una situación de clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima determinada por un importante desequilibrio de fuerzas (410/1996, de 6 de mayo [LA LEY 6214/1996] y 498/1996, de 23 de mayo [LA LEY 7962/1996]). La superioridad puede ser personal o instrumental (364/2003, de 13 de marzo [LA LEY 1565/2003] y 295/2004, de 10 de febrero [LA LEY 12273/2004]). El abuso de superioridad exige la concurrencia de los elementos siguientes, 85/2009, de 6 de febrero [LA LEY 2662/2009], 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008], 410/2007, de 18 de mayo [LA LEY 23148/2007], 896/2006, de 14 de septiembre [LA LEY 106034/2006], 1274/2003, de 7 de octubre [LA LEY 10976/2004], entre muchas: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal), 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. Objetivo en cuanto implica debilitación de la defensa material de la víctima, y subjetivo al requerir la conciencia del aprovechamiento del desequilibrio o desproporción. No basta, pues, la mera superioridad física resultante de la comparación de fuerzas, edad, número de agresores y otros factores de parecido alcance, sino que debe concurrir, igualmente, el abuso de tales circunstancias, 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009]. En el caso examinado el dato objetivo de la diferencia de edad entre agresor y agredido, que tenía 69 años, no es por sí solo, determinante de la superioridad. Piénsese que una persona de esta edad puede presumiblemente estar en condiciones físicas y anímicas, como para hacer frente a la 198 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 agresión física que en su contra se ejerza, máxime cuando la Sala, por su percepción directa, no consideró al agresor como individuo de especial corpulencia y por el contrario en el relato fáctico se describe a la víctima de 69 años «pero de complexión corpulenta y en aparente buena forma física, ya que solía practicar la natación», 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. Quien se enfrenta a otro con un arma blanca, conociendo que su oponente no tiene más medios de defensa que poner los brazos para contener el golpe (como fue el caso), se encuentra en una posición de superioridad en la pelea, que es en esencia de la agravante cuestionada, deﬁnida jurisprudencialmente como un grado menor que la alevosía, con la que se encontraría en una relación de círculos concéntricos, de modo que el sujeto activo aprovecha tal desequilibrio, intencionadamente conseguido (en el caso, tras terminar el primer acometimiento, y volver ya provisto del cuchillo), y de esa forma asegurar el resultado, disminuyendo la probabilidad de defensa de la víctima, sin eliminar por completo ésta, teniendo dicha acción un plus de antijuridicidad que justiﬁca la agravante, denotando también una mayor perversidad del agresor, 1274/2003, de 7 de octubre [LA LEY 10976/2004]. «A nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme», 839/2007, de 15 de octubre [LA LEY 180053/2007]. No se produce ninguna superioridad medial o personal entre agresor y policías, pues ambos portan armas y los policías son cuatro frente a un único agresor. Teóricamente la consideración es correcta, aunque por sí sóla no excluye la agravación, 410/2007, de 18 de mayo [LA LEY 23148/2007]. 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado», 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. Si la diferencia entre el abuso de superioridad y la alevosía se encuentra en que, para que ésta concurra, no basta debilitar la defensa del ofendido, sino que ha de existir una conducta tendente a su eliminación, por muy intensa que sea tal debilitación, si, como aquí ocurrió, no se aprecia la alevosía ello no excluye la posibilidad de que proceda aplicar la agravante de abuso de superioridad en el caso de que concurra, como puede ser por el empleo de armas de fuego, como sucede en el presente caso, un importante desequilibrio de fuerza a favor de la parte agresora, 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009]. 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008], 839/2007 de 15 de octubre [LA LEY 180053/2007]. La situación de superioridad debe ser buscada por el sujeto activo del delito o aprovechada conscientemente por el mismo (631/1997, de 6 de mayo [LA LEY 7223/1997] y 780/2004, de 21 de junio [LA LEY 1185/2005]) Para que se aﬁrme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe; y el elemento subjetivo de la agravante de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. © LA LEY 199 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así, 755/2008, de 26 de noviembre [LA LEY 176107/2008]. No existe una incompatibilidad estructural entre la misma y el delito de robo aquí contemplado, lo que no impide que, circunstancialmente, a tenor de la correlación de fuerzas entre los implicados, pudieran darse casos en los que no fuesen aplicables de manera simultánea. Si bien lo cierto es que existe alguna jurisprudencia que consideró el abuso de superioridad como un factor integrante del robo con violencia (626/2002, de 11 de abril). De nuevo el criterio de demarcación entre unos y otros supuestos posible será cuestión de grado. En efecto, pues no cabe duda de que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible un coeﬁciente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado maniﬁestamente innecesario, por excesivo, para el ﬁn del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación, 85/2009, de 6 de febrero [LA LEY 2662/2009]. Su naturaleza objetiva determina su comunicabilidad a los partícipes que hayan tenido conocimiento de la misma en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, conforme a lo dispuesto en el art. 65.2 del CP. Abuso de superioridad y alevosía La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (art. 22.1 CP), de forma que el deslinde de esta circunstancia que caliﬁca el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (art. 22.2 CP), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se reﬁere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo especíﬁco o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (1469/03 y 557/05), 104/2007, de 24 de enero [LA LEY 3276/2007]. Quien se enfrenta a otro con un arma blanca, conociendo que su oponente no tiene más medios de defensa que poner los brazos para contener el golpe (como fue el caso), se encuentra en una posición de superioridad en la pelea, que es en esencia de la agravante cuestionada, deﬁnida jurisprudencialmente como un grado menor que la alevosía, con la que se encontraría en una relación de círculos concéntricos, de modo que el sujeto activo aprovecha tal desequilibrio, intencionadamente conseguido (en el caso, tras terminar el primer acometimiento, y volver ya provisto del cuchillo), y de esa forma asegurar el resultado, disminuyendo la probabilidad de defensa de la víctima, sin eliminar por completo ésta, teniendo dicha acción un plus de antijuridicidad que justiﬁca la agravante, denotando también una mayor perversidad del agresor, 1274/2003, de 7 de octubre [LA LEY 10976/2004]. Aplicar la agravante de abuso de superioridad cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó 200 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala como es exponente la Sentencia 76/2009, de 4 de febrero, en la que se declara que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, es algo que no admite duda. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Y es por eso, también, que quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última —la alevosía— no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la «alevosía menor», pues quien pide lo más, pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario. En consecuencia, la jurisprudencia ha entendido que no infringe el principio acusatorio la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando, alegada la alevosía, se descarta su concurrencia, 836/2009, de 2 de julio [LA LEY 125291/2009]. Aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas Dos elementos han de concurrir para la conﬁguración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar, que es la aquí se solicita su aplicación, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008], 804/2006, de 20 de julio [LA LEY 77512/2006], 1139/2000, de 25 de julio [LA LEY 9269/2000], 566/1995, de 19 de abril [LA LEY 16834-R/1995]: 1.º Objetivo, integrado por el entorno topográﬁco del lugar, alejado de los núcleos de población o de zonas donde se congreguen permanente o transitoriamente o puedan pasar o aﬂuir personas, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]. Topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suﬁcientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o aﬂuir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones, A 2050/2007, de 22 de noviembre [LA LEY 244785/2007], STS de 8 de febrero [LA LEY 1550/1991] y 10 de mayo de 1991, 19 de abril de 1995 [LA LEY 16834-R/1995], 555/1995 [LA LEY 2443/1995] y 1139/2000 de 25 de julio [LA LEY 9269/2000], entre otras. Es evidente que en el supuesto actual las circunstancias ambientales concurrentes en el momento de la comisión de los hechos suponían un aislamiento de la víctima a la que se agrede sexualmente en lugar solitario y a una hora de madrugada que diﬁcultaban de un modo muy relevante cualquier reacción en demanda de auxilio, por lo que su indefensión era un hecho real y efectivo, 2047/2002, de 10 de diciembre [LA LEY 756/2003]. La Sentencia no es lo suﬁciente explícita en la descripción del lugar, partiendo de la hora en que se sucedieron los hechos, 17,00 horas del día 20 de abril de 2006, no sólo no es intempestiva, sino de plena visibilidad diurna, así se limita a decir que la agresión con la barra del acusado a la víctima se produjo cuando «la © LA LEY 201 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL misma caminaba por la localidad de Alora» y tras introducirla por la fuerza en su vehículo sólo dice que lo puso en marcha «conduciéndolo unos metros», sin indicar hacia qué lugar o dirección, y ﬁnalmente cuando Rebeca consiguió arrojarse del vehículo en marcha, escuetamente señala que el procesado paró el vehículo, bajándose de él y agarrándola violentamente de los pelos la arrastró por el suelo hasta un descampado…, sin más especiﬁcaciones, esto es, sin indicar su proximidad a calles, carreteras o caminos transitables, o la cercanía de viviendas, en las que, dada la hora podían estar presentes o, al menos, ser factible la presencia de personas —por el contrario en la fundamentación jurídica (fundamento jurídico tercero) complementando los hechos probados en cuanto favorecen al acusado se alude a que, según declaró la víctima, había viviendas cercanas y en una próxima al lugar de los hechos, pidió auxilio la víctima una vez consumada la agresión—. Por tanto, no se reﬂeja, de forma más expresiva, la soledad y alejamiento de zonas transitables que pudieran proporcionar una posibilidad de auxilio a la víctima (510/2004 de 27 de abril [LA LEY 97644/2004], 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]). 2.º El subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]. La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el art. 22.2 del Código Penal es la consecución de un ﬁn común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. No se puede discutir, en el caso presente, que las circunstancias topográﬁcas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar apreciada por la Sentencia recurrida, 1139/2000, de 25 de julio [LA LEY 9269/2000]. Debe negarse la concurrencia del elemento subjetivo por cuanto del relato parece desprenderse que el encuentro del acusado con la víctima fue casual, por lo tanto ni siquiera consta que éste eligiera de forma premeditada los lugares en que los hechos de forma sucesiva se produjeron, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]. En deﬁnitiva, «buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite la comisión o incremente la situación de indefensión de la víctima» (220/2001, de 19 de febrero [LA LEY 40222/2001], 396/2000, de 11 de diciembre [LA LEY 891/2001], 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008], 804/2006, de 20 de julio). Jurisprudencialmente se conﬁgura el despoblado como paraje solitario o distante de núcleos urbanos habitados que se caracteriza por la soledad y el alejamiento, buscado deliberadamente para evitar que terceras personas puedan auxiliar a la víctima o poner en fuga al agresor. Las notas características de la nocturnidad se centran en torno a la oscuridad del lugar que permite una mayor impunidad del agente y que facilita la comisión del hecho delictivo por la soledad que normalmente va incorporada a los lugares oscuros aunque no de manera necesaria o inseparable (555/1995, de 19 de abril [LA LEY 2443/1995] y 2047/2001, de 4 de febrero [LA LEY 3452/2002]). 202 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 Señala 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009] que por lo que concierne a la compatibilidad de su apreciación simultánea a la aplicación de la agravante de alevosía hemos advertido su carácter problemático. Y tratamos de ﬁjar la delimitación en la concurrencia de la ﬁnalidad que en ésta se dirigiría la búsqueda de la impunidad, ausente en la alevosía. impunidad que si bien es un ﬁn normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquélla y la de aprovechamiento del lugar. No obstante, la doctrina jurisprudencial es oscilante y tributaria de la especiﬁcidad de cada caso enjuiciado. Por un lado, se ha estimado la compatibilidad en 1340/2005 de 8 noviembre [LA LEY 10449/2006], 2047/2001 de 4 de febrero (procedió al incendio del vehículo con el cadáver dentro), 843/2002 de 13 de mayo [LA LEY 91066/2002] (disparo efectuado a un taxista para robarle, que precisamente y a instancias del agresor había solicitado que le condujeran a un paraje apartado del término de Paracuellos donde ejecutó el hecho), 700/2003 de 24 de mayo, 23 de marzo 1998 [LA LEY 5076/1998] y 17 de noviembre 1998 [LA LEY 493/1999], 252/2007, de 8 de marzo (existió una acción claramente alevosa y además una acción tendente a lograr la impunidad de la acción por la conjunción del escenario aprovechado y la ocultación del cuerpo en el interior de un pozo de 125 metros de profundidad, por ello debemos estimar compatible con la alevosía la agravante ordinaria de despoblado que busca la impunidad del hecho). Se opusieron a la compatibilidad, la de 8 de julio 1986 [LA LEY 76592-NS/0000] y las 803/2002 de 7 de mayo [LA LEY 87704/2002] y 510/2004 de 27 de abril [LA LEY 97644/2004]. Otras cuestiones Señala 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008], que como ya se señaló en 804/2006 de 20 de julio y 75/2005 de 25 de enero, con referencia a 2047/2002 de 10 de diciembre, en relación al delito de agresión sexual, incluso se ha cuestionado la posibilidad de apreciar la agravante 22.2 CP, en casos de violación o agresión sexual, ya que este delito es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos (SSTS de 17 de mayo de 1994, 803/1996 de 28 de octubre 10, 1054/2002 de 6 de junio). Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias deﬁnitorias de la agravante del art. 22.2 CP ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse, por lo que el art. 67 CP no resulta de aplicación en estos casos (220/2001 de 19 de febrero, 1918/2000 de 11 de diciembre, 1139/2000 de 25 de julio, 803/1999 de 24 de mayo, 1234/1998 de 22 de octubre, 999/1998 de 22 de julio). Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de testigos no es exclusión de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de nocturnidad y despoblado no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es en la nueva deﬁnición de la agravante, que se busquen o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la © LA LEY 203 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL víctima o facilite la impunidad del denunciante. Como señala la 220/2001 de 19 de febrero, es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios habitualmente desiertos. Prueba de ello es que la jurisprudencia registra inﬁnidad de supuestos de agresiones sexuales producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos. En 999/1998 de 22 de julio, se señala expresamente que las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual «pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas», y así se apreció en agresiones sexuales en las SSTS de 18 de abril de 1989, 6 de junio de 1991, 1 de abril de 1995 y 21 de julio de 2003, que precisa, en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2 CP, «que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como “despoblados”. Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con sólo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina». Sin embargo, como señala la STS de 16 de febrero de 1999, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente, porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, resultando inverosímil y contrario a la forma natural de las cosas —dice 510/2004 de 27 de abril— que una agresión sexual se lleva a efecto en una vía pública y transitada. Independiente del lugar geográﬁco en el que se lleve a efecto, es lo cierto que el autor buscará un escenario en el que las posibilidades de realizar un propósito sean las más favorables posibles. En deﬁnitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos, 396/2008, de 1 de julio [LA LEY 86402/2008]. Art. 22.3.ª CP. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. CONCORDANCIAS CP: arts. 139.2 y 213. Para que concurra la agravante citada, es necesario que los sujetos, a los que se imputa una conducta delictiva, actúen solamente movidos por la oferta económica que incentiva su actuación y determina, de forma directa, su participación en el delito. No puede extenderse esta connotación agravatoria a los casos en los que nos encontramos ante una actuación profesional que por su propia naturaleza debe ser retribuida sin perjuicio de que la misma se haya apartado de los cánones de la deontología profesional. El reproche a esta actuación se integra en la caliﬁcación delictiva de su conducta sin que pueda añadirse una agravante al delito de coacciones o de revelación de secreto. En consecuencia, nada se puede imputar a los acusados más allá de lo que constituye su desleal y delictiva actuación profesional, 302/2008, de 27 de mayo [LA LEY 61786/2008]. 204 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 La agravante de precio recogida en el núm. 2.º del art. 10 del CP requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibir una merced de tipo económico para la ejecución del hecho; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced inﬂuya como causa motriz del delito, mediante el pactum scaeleris, remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio; c) en cuanto a la antijuricidad, que la merced tenga la suﬁciente intensidad para ser requerida por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir ante la misma, 1834/1992, de 14 de septiembre [LA LEY 44090-JF/0000] (SSTS de 3 de febrero de 1977, 15 de diciembre de 1978, 21 de septiembre de 1982 [LA LEY 13930-JF/0000], 791/1998, de 13 de noviembre [LA LEY 122502/1998], SAP Palencia 1/2008, de 29 de mayo [LA LEY 137642/2008]). En cuanto a la equiparación del art. 197.6 CP a la agravante genérica de precio debemos señalar, en primer lugar, que los delitos aplicados a los autores materiales de la captación de las imágenes y a los que proceden posteriormente a su difusión a través del servicio de Correos son distintos y autónomos. La revelación, difusión o cesión a terceros del vídeo por parte de los primeros constituye una acción distinta a la difusión posterior, una vez adquirido el vídeo, realizada por los coacusados a los que se reﬁere especíﬁcamente este motivo, hasta el extremo que la adquisición por éstos de dicho material es atípica. En segundo lugar, la aplicación de la circunstancia agravante de precio sólo sería posible en su caso si la captación de las imágenes por los autores del tipo básico del art. 197.1 CP hubiese sido inducida por los compradores, lo cual no se consigna en los hechos probados, sino precisamente que los primeros vulneraron la intimidad del perjudicado mediante la captación de imágenes íntimas con el propósito de su ulterior venta al objeto de obtener un beneﬁcio económico. La agravante genérica de precio no constituye por ello el motor de la acción criminal de los autores materiales. Es cierto que la revelación o cesión a terceros de las imágenes por éstos se produce posteriormente mediante un precio, pero dicha difusión no constituye el sustrato fáctico por el que se condena a Bruno y Juan Antonio. Se trata de difusiones y revelaciones distintas. En tercer lugar, el fundamento político-criminal de la agravación de la pena cuando los hechos se realizan con ﬁnes lucrativos se reﬁere principalmente a personas o grupos profesionales de la información o comunicación cuya conducta se endereza a obtener una ganancia económica bien sea directamente (reventa) o indirectamente (mediante su publicación ulterior con la idea de multiplicar las ventas), 1219/2004, de 10 de diciembre [LA LEY 252/2005]. En relación con la bilateralidad de la agravante de precio, debemos señalar que la misma no tiene porqué darse en todos los supuestos en los que el precio sirve de estímulo o determina la acción criminal, 1219/2004, de 10 de diciembre [LA LEY 252/2005]. El precio no es desde luego inherente a la autoría por inducción, pues el inﬂujo psíquico en que ésta se resuelve puede basarse, como ya hemos señalado, en otras circunstancias o elementos (el ascendiente moral que se tenga sobre el autor material, por ejemplo), sirviendo en estos casos la promesa de una recompensa de refuerzo de lo anterior. Ahora bien, cuando lo que ha movido a los autores materiales es exclusivamente el pago de un precio por la ejecución del hecho, como resulta del factum, y el inﬂujo psíquico se obtiene exclusivamente mediante dicho acicate económico, es cierto que dicho ingrediente fáctico es valorado doblemente en el sentido señalado más arriba, pues si prescindimos del mismo la inducción no habría pasado de ser una mera proposición para cometer el hecho punible, en este caso ex art. 168 CP, aunque evidentemente absorbida por la ejecución que se lleva a cabo, precisamente porque el inductor ha satisfecho un precio a los ejecutores, 421/2003, de 10 de abril [LA LEY 12583/2003]. Se desestima el carácter bilateral de la agravación de precio, exponiendo que si hay inducción porque mediando precio se creó el dolo en el ejecutor, no cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en consideración para conformar concep© LA LEY 205 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL tualmente la inducción, añadiendo «apoyándonos en una reiterada Jurisprudencia, la aplicación de la agravante de precio requiere que éste sea el resorte para la realización del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la inducción, esto es, el precio se integra en la inducción por lo que no cabe una doble valoración jurídica, como inductor partícipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravación especíﬁca, 1813/2002 [LA LEY 603/2003], 421/2003, de 10 de abril [LA LEY 12583/2003]». Ese distinto tratamiento de la agravación se ha pretendido explicar desde la distinción entre el precio como agravante genérica y su consideración como elemento del tipo penal del asesinato, delito diferenciado del homicidio, criterio que, conforme hemos expuesto, no consideramos adecuado mantener tras la promulgación del nuevo Código Penal. Conformado el asesinato como forma del homicidio, hemos de comprobar la compatibilidad de la inducción y la agravante de precio. Si para que sea aplicable la agravación de precio es preciso que éste motive el hecho del que lo recibe, es evidente que la agravación funciona como instrumento de la inducción. En otras palabras, hay inducción porque mediando precio se creó el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en consideración para conformar conceptualmente la inducción. Apoyándonos en una reiterada jurisprudencia, la aplicación de la agravante de precio requiere que éste sea el resorte para la realización del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la inducción, esto es, el precio se integra en la inducción por lo que no cabe una doble valoración jurídica, como inductor partícipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravación especíﬁca. Una solución distinta aﬁrmando el carácter bilateral de la agravación de precio, podría sustentarse si mantuviéramos que la agravación opera de forma objetiva y automática al inductor y al ejecutor, criterio que nunca ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, aún en los supuestos en los que aﬁrmaba la bilateralidad, también mantuvo la necesidad de que «en la agravante de precio se compruebe que concurra la suﬁciente intensidad o entidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra», 1813/2002, de 31 de octubre [LA LEY 603/2003]. Art. 22.4.ª CP. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca. CONCORDANCIAS CE: art. 14. Esta circunstancia que había sido incorporada a nuestra legislación penal en la reforma 4/1994, de 11 de mayo, ha sido objeto de críticas doctrinales, por cuanto se basa en algo que pertenece al juicio interno del autor, lo que impide encontrar razones por las que la gravedad objetiva del delito sea mayor, y delimitar, en términos de seguridad jurídica, que es un comportamiento racista, antisemita o discriminatorio, es introducirnos en un terreno valorativo que sin duda se presta a la discrecionalidad, por cuanto lo que caracteriza la circunstancia es que el racismo, el antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio, sea el motivo de cometer el delito, por tanto nos encontramos ante la averiguación, en términos de carga de prueba, de un elemento motivacional que sólo podrá deducirse de indicios. Es cierto que en muchos supuestos estarán acreditados de forma palmaria, pero también lo es que pudiera producirse casos límite de muy compleja solución. No obstante los valores de antirracismo, antisemitismo o tolerancia ideológica y religiosa son valores esenciales de la convivencia, y el Derecho penal debe cumplir su función de asentar 206 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 tales valores en el seno del tejido social, de ahí que entendemos positiva su incorporación al Código Penal, pero de la misma manera, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debe determinarse con precisión que éste y no otro ha sido el móvil del delito, para evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante por más que algunos hechos ofendan los valores más esenciales de nuestra convivencia. Por ello, para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no sólo el hecho delictivo de que se trate, así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE. Se trata, en deﬁnitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especíﬁco de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suﬁciente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito. No otra cosa acaece en el caso que analizamos en el que el Jurado expresamente declaró probado que: «Diego actuó movido por un sentimiento ideológico, contrario al que podía presumir tenía D. Eloy, entre otras cosas por su condición de socio y miembro fundador de la asociación “Gurasoak Lanean” y considerarle un “etarra”», 1145/2006, de 23 de noviembre [LA LEY 154858/2006]. Señala 241/2006, de 24 de febrero [LA LEY 19967/2006], que en este caso, no sólo carecemos de la necesaria precisión en los datos que dan vida al elemento subjetivo de la agravante, sino que estamos convencidos de que, el enfrentamiento entre bandas tuvo origen en una rivalidad en la que el factor de la procedencia nacional fue meramente circunstancial. En el texto legal cabe diferenciar dos partes, aunque no quepa separar una de otra. En la primera, terminada con una cláusula de relativa apertura, se hace referencia a la comisión del delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación. Y, en esa fórmula abierta, ha de incluirse el caso que nos ocupa: los acusados atacaban a la víctima al diferenciarla peyorativamente con trato inhumano, por su condición de mendigo sin techo. En la segunda parte del precepto se acude a una enumeración en númerus clausus; la discriminación ha de centrarse en la ideología, la religión, las creencias, la etnia, la raza, la nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca (la víctima). Lo que refuerza la seguridad jurídica, exigible por los arts. 25.1, 9.3 y 81 CE y 1, 2 y 4 CP. Pero, con la utilización de tal cierre, corre peligro el legislador de dejar fuera otras modalidades de discriminación equiparables, desde la perspectiva del Estado social, democrático y de Derecho, a las que enuncia, casos de motivación discriminatoria que aumentarían el injusto subjetivo del hecho, por la negación del principio de igualdad. Y no cabe aseverar que la situación del indigente sin techo responda, sin que se acrediten otros matices, a unas determinadas ideología o creencias que se atribuyan a la víctima, sean o no por ella asumidas, como tampoco a su etnia, raza, nación, sexo y orientación sexual, enfermedad o minusvalía. En consecuencia el TSJ se ajustó al texto del art. 22.4.ª cuando inaplicó la circunstancia agravante de discriminación, 1160/2006, de 9 de noviembre [LA LEY 150063/2006]. Se admite doctrinalmente la compatibilidad de la agravante 22.4 con las atenuantes si bien en supuestos de perturbación psíquica o alteración emocional será necesario que se acredite que el acusado tuvo conciencia del móvil discriminatorio, 1145/2006, de 23 de noviembre [LA LEY 154858/2006]. © LA LEY 207 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL El relato de hechos probados, no deja espacios para la duda, sobre la participación del recurrente en los hechos vejatorios y gravemente degradantes a los que sometieron al ciudadano marroquí, al que no sólo le tuvieron en un estado de terror permanente, sino que utilizaron toda clase de humillaciones obligándole a desnudarse, además de infundirle un terror psicológico incuestionable. Es más, debería haberse contemplado la posible agravante de actuar por motivos racistas que no es objeto de recurso, por lo que no podemos entrar en su análisis, 454/2004, de 6 de abril [LA LEY 12795/2004]. Art. 22.5.ª CP. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. CONCORDANCIAS CP: arts. 139.3. La agravación genérica del art. 22.5 CP deﬁne el ensañamiento como aumentar «deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito»; a su vez, el art. 139.3, como circunstancia caliﬁcadora del homicidio, se reﬁere a la misma teniendo en cuenta sólo el primer inciso mencionado, es decir, «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido»; el art. 148.2, subtipo agravado de lesiones, del CP/1995, que sustituye al derogado art. 421, simplemente se reﬁere al ensañamiento como circunstancia agravatoria de las lesiones previstas en el art. 147.1 del mismo Texto. Evidentemente, según la Jurisprudencia de la Sala Segunda, ello no signiﬁca que la mencionada circunstancia tenga un distinto alcance en los preceptos mencionados, sino que responde a un mismo concepto. Como señalan 1412/1999, de 6 de octubre [LA LEY 11738/1999], y recuerda 1077/2000, de 24 de octubre [LA LEY 11055/2000], la diferencia en la deﬁnición contenida en los dos primeros preceptos no equivale a dos tipos de ensañamiento distintos, el que integra la agravante genérica y el que caliﬁca el homicidio. Un análisis de ambas deﬁniciones lleva a otorgarles un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes. Cuando se aﬁrma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido (art. 139.3 CP) lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y éstos son también los términos del concepto de la agravante que caliﬁca las lesiones, modalidad o subtipo agravado introducido por el legislador de 1995, aunque no ajeno a dicho delito en la medida que la agravante genérica siempre ha sido de posible aplicación al mismo, 2404/2001, de 22 de diciembre [LA LEY 3099/2002], en este sentido, 1221/2003, de 30 de septiembre [LA LEY 10991/2004]. Dos son los lugares en los que el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito. De manera genérica en el art. 22.5.ª y de manera especíﬁca, utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el art. 139. La Jurisprudencia no ha puesto un especial cuidado en deslindar las consecuencias que pudieran derivarse de la diversidad de descripción que, de sus requisitos, hace el legislador en uno y otro de esos lugares, 690/2009, de 25 de junio. De manera general, puede decirse que la Sala Segunda ha perﬁlado como elementos de la agravación los siguientes, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009]: 208 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 1.º La entidad del daño causado. Respecto de éste se ha dicho, sin matizar las diferencias entre agravación genérica y especíﬁca, que ha de evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la agravación exigiría una comparación, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009]. Ahora bien, el término de comparación es, sin duda, en la agravante genérica del artículo 22.5 el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito. En la agravante especíﬁca de ensañamiento del art. 139, por el contrario, no se expresa tal término de comparación para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualiﬁcación del delito. Aunque parece presuponer la necesidad de parangonar, dado que requiere que el daño implique un aumento, concepto que implica dos medidas, de las que una supone entidad mayor que la otra. En todo caso el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido. Concepto de escasa diferencia respecto al sufrimiento de la víctima de que habla la agravante genérica. Donde la asimilación de discurso, el del art. 22.5 y el del 139, es más difícil, es en el criterio de referencia para la comparación. En la agravante genérica se sitúa claramente en el ámbito «económico» de la dinámica de comisión. Lo relevante es que la diferencia de entidad del dolor sea inútil por innecesaria para obtener los objetivos que busca la acción típica. Pero esa perspectiva no está explícita en la agravante especíﬁca del art. 139. De ahí que en alguna resolución la Sala Segunda haya estimado la agravante cualiﬁcadora de asesinato, aunque el daño causado por el sujeto activo se mostró insuﬁciente para conseguir la muerte de la víctima. Como en 1089/2007 de 19 diciembre, siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravación son los que se realizan además de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de incrementar el sufrimiento. Por otra parte no cabe olvidar que la consecuencia agravatoria en la medida de la pena de la agravante de ensañamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de la agravante genérica. Así ésta, conforme al art. 66 del Código Penal, incluso si concurre con otra, solamente da lugar a la imposición de la pena en la mitad superior, determinando la imposición de la superior en grado solamente si concurre como tercera agravante. Por el contrario, en el homicidio, si concurre sola, ya da lugar a la diversidad de tipo con superior pena (asesinato) y agrava aún más la pena de éste nuevo tipo si concurre con la alevosía o con la agravante de precio recompensa o promesa. Lo que, si bien lleva a una interpretación más estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es diverso de la del que da lugar a la genérica. En consecuencia, por un lado, los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualiﬁcación del homicidio como asesinato si revisten suﬁciente intensidad como para justiﬁcar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal. Y es que resulta fácil comprender que la elección de un método torturante cruelmente doloroso no puede excluir la agravante cualiﬁcadora del asesinato, por más que los singulares actos, en que aquel método se dispone en la estrategia criminal, sean todos funcionales y objetivamente necesarios al cumplimiento de sus previsiones. En conclusión la funcionalidad de acto crues no es necesaria, pero tampoco suﬁciente, a los efectos del art. 139 del Código Penal, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009]. La Jurisprudencia de la Sala Segunda ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la ﬁnalidad perseguida por el autor (1077/00, de 24 de octubre [LA LEY 11055/2000] o 1613/2001, de 17 de septiembre [LA LEY 7771/2001]), o con palabras © LA LEY 209 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL de 276/2001, de 27 de febrero [LA LEY 4371/2001], la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea —en la perspectiva de la relación medio/ﬁn— para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate, es decir, realización no sólo del mal del delito, sino de otros adicionales, asimismo queridos, lo que revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad, 1221/2003, de 30 de septiembre [LA LEY 10991/2004]. 2.º Que el daño implique un dolor o sufrimiento lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad. Lo que ocurre en este caso sólo respecto de los intentos de estrangulamiento de la víctima, porque ésta, en ese momento, ya había fallecido, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009]. En supuestos como el presente el sufrimiento de la víctima se deduce claramente de la pluralidad de agresiones, sufrimiento buscado por el agresor, en la medida en que veintiuna puñaladas requieren un espacio de tiempo que permite percatarse de la causación de esos males innecesarios para la ejecución y, pese a todo, aceptarlos, 1081/2007, de 20 de diciembres [LA LEY 250582/2007]. 3.º Que el daño merezca ser caliﬁcado como inhumano. Lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009], A esto se debe que su conducta sea valorada como expresiva de un injusto de mayor gravedad: si todo delito conlleva un intolerable grado de injusto en el modo de tratar a otra persona, en tal género de supuestos ese coeﬁciente de injusticia concurre con una especial intensidad, 2050/2001, de 3 de diciembre. 4.º Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justiﬁquen la exclusión de aquella demorada reﬂexión, que la deliberación implica, 690/2009, de 25 de junio [LA LEY 125243/2009]. Lo que no exige la más moderna Jurisprudencia es la frialdad de ánimo del agente 2402/2001, de 22 de diciembre [LA LEY 3099/2002], 1221/2003, de 30 de septiembre [LA LEY 10991/2004]. Elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso y que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno. Ni en la relación fáctica ni en la fundamentación jurídica —como complemento de aquélla— se incorpora expresamente la intención de hacer sufrir a la víctima innecesariamente, por lo que la reiteración en los golpes ha de entenderse como exponente del deseo de acabar con la vida de la víctima y no de aumentar su sufrimiento. En este caso, y como recuerda 1232/2006, de 5 de diciembre [LA LEY 175875/2006], la cantidad de golpes forman su todo dentro de lo que, por su propia naturaleza y circunstancias debe ser considerado como una agresión desenfrenada en la que el autor acomete a su víctima, de forma desaforada e incontinente hasta que consigue, su único propósito, que no es otro que el de causarle la muerte, 713/2008, de 13 de noviembre [LA LEY 169570/2008]. Las dos primeras cuchilladas eran ya mortales de necesidad —pese a que la víctima, según el factum, todavía estaba viva—, de tal manera que el resto de las heridas implicaban padecimientos innecesarios para asegurar la ejecución del delito. Siendo consciente de ello, el acusado prosiguió asestando veinte puñaladas más, tan innecesarias 210 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 para el ﬁn propuesto, como expresivas de lo que un comentarista clásico llamó la maldad de lujo que anima el ensañamiento, la maldad brutal, sin ﬁnalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reﬂexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesariedad de esos males para la ejecución del ﬁn propuesto, 1081/2007, de 20 de diciembre [LA LEY 250582/2007]. Art. 22.6.ª CP. Obrar con abuso de conﬁanza. CONCORDANCIAS CP: art. 250.7.°. La agravante del art. 22.6 CP tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de conﬁanza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y ﬁdelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad, 371/2008, de 19 de junio [LA LEY 92715/2008] y es reproducción literal de lo que disponía el núm. 9.º del art. 10 CP 1973, 768/2004, de 18 de junio. La agravante recogida en el art. 22.6 CP requiere para su aplicación de dos componentes, 371/2008, de 19 de junio [LA LEY 92715/2008], 768/2004, de 18 de junio [LA LEY 1798/2004], 285/2003, de 28 de febrero [LA LEY 1392/2003] y 768/2004, de 18 de junio [LA LEY 1798/2004]: 1.º Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un especíﬁco (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 371/2008, de 19 de junio [LA LEY 92715/2008]. El abuso de conﬁanza requiere un elemento subjetivo de deslealtad; el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta —para la procedencia de apreciar esta agravante— con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto (SSTS de 15 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 1974 y 14 de octubre de 1991), 161/2004, de 9 de febrero de 2004 [LA LEY 864/2004]. una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de conﬁanza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial conﬁanza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconﬁanza, 1918/2000 [LA LEY 891/2001], seguida por 842/2005, de 28 de junio [LA LEY 13002/2005] y reproducida por 1066/2007, de 17 de diciembre [LA LEY 232466/2007]. La conﬁanza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, veriﬁcada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie maniﬁestamente un atropello a la ﬁdelidad con la que se contaba (STS de 14 de octubre de 1991), de modo que cuando de relaciones laborales se trate, la agravante se limita a aquellas que © LA LEY 211 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL se mueven dentro de una especíﬁca situación que implica la conﬁanza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos o cualquier clase de mercancías (STS de 23 de octubre de 1993). Como señala 1857/2001, de 16 de octubre [LA LEY 8697/2001], no se presume la existencia de esa situación o vínculo especial de conﬁanza en virtud de una relación preexistente entre autor y víctima, sino que debe producirse una ﬁrme esperanza entre ambas de una lealtad, ﬁdelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal, 371/2008, de 19 de junio [LA LEY 92715/2008]. 2.º Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de ﬁdelidad o lealtad, 371/2008, de 19 de junio [LA LEY 92715/2008]. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que signiﬁca una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa conﬁanza ultrajada se maniﬁesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso, 1918/2000 [LA LEY 891/2001], seguida por 842/2005, de 28 de junio [LA LEY 13002/2005] y reproducida por 1066/2007, de 17 de diciembre [LA LEY 232466/2007]. Tiene declarado la Sala Segunda, sobre la circunstancia agravante que aquí se cuestiona, que el abuso de conﬁanza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la conﬁanza (SSTS de 16 de febrero de 1972 y de 13 de febrero de 1976), sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de conﬁanza sea inherente a los mismos, 161/2004, de 9 de febrero de 2004 [LA LEY 864/2004]. Es incompatible la aplicación simultánea de la agravante especíﬁca 7.ª del delito de estafa (que supone un plus en función de las especiales relaciones personales existentes entre víctima y defraudador) con la agravante genérica sexta del art. 22 (458/2000, de 27 de marzo [LA LEY 67397/2000] y 1753/2000, de 8 de noviembre [LA LEY 11312/2000]). No procede su aplicación al cometerse el delito de abuso sexual sobre un menor de doce años, pues es claro que el acusado se aprovechó de la menor edad de la víctima, condición ya valorada en el tipo (285/2003, de 28 de febrero) [LA LEY 1392/2003]. Cuando el abuso de conﬁanza provenga de la relación familiar o afectiva que une al sujeto activo con la víctima, se aplicará únicamente la agravante de parentesco (1910/2001, 16 de octubre [LA LEY 4/2002]), excepto si la relación familiar es más lejana y no se comprende, en deﬁnitiva, entre las previstas en el art. 23 CP, en cuyo caso será de aplicación la agravante de abuso de conﬁanza (768/2004, de 18 de junio [LA LEY 1798/2004]). Esa especial relación tiene aquí su origen en el parentesco entre la familia del autor del delito y de la víctima, (la esposa de él era hermana de la madre de ella), como consecuencia del cual el acusado y su mujer visitaban con frecuencia la casa donde vivía la niña con sus padres adonde se trasladaban «con regularidad casi quincenal», nos dicen los hechos probados de la Sentencia recurrida. Incluso a veces la víctima pasaba temporadas en una casa que Alexander tenía en Arévalo, se añade en tales hechos probados. Y aprovechándose de esa relación particular, convivencia en familia en deﬁnitiva, él, con el pretexto de sacar el perro, solía salir de paseo con dicha niña, primero con otro hermano mayor de ella y después los dos solos, siendo esa situación de 212 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 soledad en el campo, o en el interior del coche de él, o en la casa de Arévalo, la que permitió esos tocamientos y besos de carácter lascivo, 768/2004, de 18 de junio [LA LEY 1798/2004] En el supuesto que nos ocupa, según se describe en el factum, no cabe duda de que, además de la relación laboral que ligaba al acusado con la Comunidad de Propietarios del inmueble donde prestaba sus servicios como conserje, y que podría aparecer como ínsita en la dinámica comisiva, había establecido una situación especial de conﬁanza con los niños y con sus padres (por sus propias declaraciones consta que se le había conﬁado la llave de 14 domicilios, entre los que se encontraban los de los niños de referencia) que aprovechó conscientemente para la ejecución de sus planes, constituyendo ese quebrantamiento del deber especial de ﬁdelidad que sobre él pesaba, un plus de antijuridicidad, que debe tener también su especial consideración a los efectos de la sanción penal que corresponde ser aplicada, 1066/2007, de 17 de diciembre [LA LEY 232466/2007]. La posición que ocupaba el acusado dentro del funcionamiento de la sociedad, era el producto de la seguridad que el principal tenía sobre sus condiciones de lealtad y probidad respecto de la empresa, al permitirle realizar una serie de actividades que demostraban su total conﬁanza en el acusado. El comportamiento que se describe constituye una vulneración de la relación establecida y, al mismo tiempo, proporciona al acusado una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo, que difícilmente hubiera podido realizarse desde fuera de la relación establecida, 33/2003, de 22 de enero [LA LEY 12332/2003] 421/2007, de 24 de mayo [LA LEY 26745/2007]. Art. 22.7.ª CP. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. CONCORDANCIAS CP: arts. 24, 187.2 y 188.2. Con respecto a la agravante cuestionada, ésta encuentra su fundamento, como ha destacado la Sala Segunda (984/1995, de 6 octubre [LA LEY 14738/1995] y 2 de diciembre de 1997), en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneﬁcio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (SSTS de 5 de diciembre de 1973, 18 de octubre de 1982, 30 de octubre de 1987 y 25 de octubre de 1988). La jurisprudencia ha aplicado esta agravante en relación con funcionarios policiales en las SSTS de 18 de mayo de 1993, 24 de noviembre de 1995 y 14 de febrero de 1998, 1438/2005, de 23 de noviembre [LA LEY 10617/2006], A 1738/2009, de 16 de julio [LA LEY 132998/2009]. En 2361/2001, de 4 de diciembre, [LA LEY 1692/2002] se declara que aunque concurran especiales características, en cuanto a la condición funcionarial de los Médicos de la Sanidad Pública, al existir una relación con un organismo público, si bien con rasgos propios a mitad de camino entre una relación laboral y una sujeción administrativa, constituyendo un personal estatutario, dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública. © LA LEY 213 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL Es que, además, esta Sala ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a «todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas» (art. 24.2 del vigente Código Penal o art. 119 del CP 1973). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el citado artículo del Código Penal son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La deﬁnición legal de funcionario público recogida en el art. 24.2 del vigente Código Penal se compone de dos elementos o requisitos, ya que no es suﬁciente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente (1233/1997, de 10 de octubre [LA LEY 11185/1997], precisando que en el ámbito del Derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios ﬁnes, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la deﬁnición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el «nombramiento de autoridad competente». Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (2208/1993, de 11 de octubre [LA LEY 1712/1994] y las que en ella se citan). Continúa dicha Sentencia aﬁrmando que en concreto, la cualidad de funcionario público de los Médicos y Enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en SSTS de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981 y en 2052/2001, de 7 de noviembre [LA LEY 8686/2001]. La concurrencia de la agravación no es de apreciar en aquellos tipos penales en los que el ejercicio de la función pública forma parte del tipo penal, como los delitos de los funcionarios públicos (art. 67 CP). La agravación declarada concurrente consiste en el aprovechamiento de un determinado estado para la realización del hecho delictivo y comprende tanto las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneﬁcio como la del funcionario que abusa de su función, aunque es preciso que no se trate de un actuar extralimitando su función. En otras palabras, la agravación puede ser aplicable al funcionario público cuya conducta típica no guarda relación con su función pública propia, pues esa extralimitación podrá ser típica de un delito de otra naturaleza. Reiterados precedentes de esta Sala avalan esta interpretación en el sentido expuesto de distinguir en las conductas de los funcionarios públicos aquellos supuestos en los que esa condición forma parte del tipo penal y cuando en la infracción penal se produce una extralimitación, supuestos en los que no es compatible la aplicación de la agravación, de aquellos otros en los que el delito cometido no guarda relación estrecha con las funciones públicas y ha sido actuado con aprovechamiento de la condición de funcionario público. Este no es el supuesto, los recurrentes, Alcalde y Teniente de Alcalde, respectivamente, del Ayuntamiento de Pego, contrarios a la constitución del parque realizaron las conductas que se declaran probadas y que realizaron con prevalimiento de las funciones públicas encomendadas, y desde esa función pudieron ordenar determinadas conductas, como la de prender fuego, o arengar a personas para que impidieran la salida del Director del parque natural. Los recurrentes eran funcionarios públicos 214 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 y Autoridad que realizaron la conducta típica y en su realización se prevalieron de su condición de funcionarios públicos, 876/2006, de 6 de noviembre [LA LEY 128735/2006]. El delito básico de estafa, el aquí aplicado, deﬁnido en el art. 248 y sancionado en el 249, no es un delito de los denominados especiales, que solamente pueden cometer las personas que ostenten determinada condición. En concreto no exige que el autor sea un funcionario público. Si el delito lo comete quien tiene este último carácter y lo hace abusando de su cargo, la aplicación de la citada agravante 7.ª del art. 22 no vulnera el principio referido del nos bis in idem. Y prueba de ello es que el art. 438 del mismo CP castiga las estafas o apropiaciones indebidas realizadas por autoridad o funcionario público como tipo de delito agravado al sancionarlos con las penas respectivamente señaladas para tales infracciones en su mitad superior más la de inhabilitación especial para empleo o cargo público desde dos a seis años. Esto es, el propio CP considera el caso aquí examinado y aplica una agravación, la misma que de modo genérico aparece en el citado art. 22.7.º. Nos dice la Sentencia recurrida (fundamento de Derecho 5.º) que no aplicó este art. 438 porque el Ministerio Fiscal no lo solicitó, viéndose obligada la Sala de Instancia a condenar conforme a la petición formulada por la acusación pública que sí incluyó en su caliﬁcación la mencionada agravante genérica 7.ª del art. 22, lo que en deﬁnitiva resultó beneﬁcioso para el acusado, pues no se le aplicó como pena principal la mencionada inhabilitación especial de dos a seis años, 883/2006, de 25 de septiembre [LA LEY 106027/2006]. La «indudable relación de homogeneidad» entre el delito de falsedad en documento oﬁcial cometido por funcionarios públicos objeto de acusación, y el delito objeto de condena que es el de falsedad en documento público u oﬁcial cometido por particular —o bien por funcionarios públicos actuando fuera del marco de sus especíﬁcas competencias— (art. 392), con la agravante de prevalimiento, ya se ha declarado en múltiples Sentencias de la Sala Segunda (241/1997, de 26 de febrero [LA LEY 4880/1997], 78/1999, de 29 de enero [LA LEY 1910/1999], 572/2002, de 2 de abril [LA LEY 4711/2002]), 552/2006, de 16 de mayo [LA LEY 48787/2006]. 1890/2001, de 19 de octubre [LA LEY 186374/2001], aplicó la agravante al caso en que el recurrente hizo valer su condición de funcionario de policía para intervenir en los hechos, exhibiendo su placa reglamentaria, aprovechándose de ese abuso de superioridad en el plano moral que tal condición le proporcionaba, para continuar con la agresión a los dos ciudadanos egipcios, que lejos de verse aparentemente protegidos por tal actuación, se encontraron con la agresión física de la que fueron objeto por parte del recurrente y del coprocesado. Pero incluso, aunque, como aﬁrma el recurrente, el aprovechamiento de la circunstancia de funcionario público se hubiere producido de un modo sobrevenido —en el supuesto, que no es del caso, de que el registro de los ciudadanos extranjeros y de su vehículo hubiere estado justiﬁcado— a la vista del dinero aparecido en el registro, despertándose entonces su codicia, la agravación sería igualmente apreciable pues la condición de agentes sigue siendo determinante de la reacción pasiva u obediente de las víctimas, suprimiendo la inmediata reacción que, en cualquier otro caso, sin ninguna duda, se hubiera producido, 1438/2005, de 23 de noviembre [LA LEY 10617/2006]. La utilización por los acusados de su condición de funcionarios de Policía, no para restringir meramente, sino para vencer la voluntad opuesta al despojo de las víctimas, paralizando absolutamente la reacción defensiva que respecto de sus bienes hubieran realizado aquéllas, integrando esta actuación la intimidación eﬁcaz propia de este delito de robo, impide considerar la agravante de prevalimiento, so pena de considerar el mismo elemento dos veces, una a efectos de tipiﬁcación y otra a los de una agravación que resulta improcedente. En esta línea, 338/1992, de 12 de marzo, señala que a agravante ahora considerada «es una imposición que se proyecta por la im© LA LEY 215 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL portancia del sujeto activo, por el carácter especial del sujeto activo, por la inﬂuencia o poder del sujeto activo. Es inherente a los funcionarios, pero nada tiene que ver con el exceso de celo ni con las extralimitaciones delictivas en actos de servicio cuando el sujeto activo desborda la legítima y prudencial medida a que debió atenerse (Sentencia de 8 de febrero de 1968), incurriendo con ello en el correspondiente delito que la Ley debe castigar pero sin agravarlo indefectiblemente», 1438/2005, de 23 de noviembre [LA LEY 10617/2006]. Aplicando las anteriores consideraciones al caso ahora enjuiciado, está probado que el recurrente hizo valer su condición de funcionario de policía para intervenir en los hechos, exhibiendo su placa reglamentaria, aprovechándose de ese abuso de superioridad en el plano moral que tal condición le proporcionaba, para continuar con la agresión a los dos ciudadanos egipcios, que lejos de verse aparentemente protegidos por tal actuación, se encontraron con la agresión física de la que fueron objeto por parte del recurrente y del coprocesado, 1890/2001, de 19 de octubre [LA LEY 186374/2001]. Es compatible con la agravante de abuso de superioridad cuando el culpable se ampara para lograr su propósito delictivo no sólo en su cualidad de funcionario, sino también en su superioridad física respecto de la víctima (1648/1999, de 22 de noviembre [LA LEY 2278/2000]). Art. 22.8.ª CP. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. CONCORDANCIAS Tiene declarado la Sala Segunda (879/2000, de 22 de mayo [LA LEY 8628/2000] y 1222/1999, de 23 de julio [LA LEY 11518/1999]) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modiﬁcación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda deﬁnida en el art. 22.8.º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. CP: arts. 66, 85, 136, 137, 190, y Disposición Transitoria 7.ª, 11.ª, 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. Aunque el fundamento de la agravación de la medida de la pena a causa de la reincidencia es cuestionable en cuanto pudiera superar la culpabilidad del autor por el hecho concreto imputado, son muy numerosos los criterios seguidos para identiﬁcarlo, entre ellos, como se recordaba en la STC núm. 150/1991 (ver parte ﬁnal del comentario), que declaró la constitucionalidad de la agravante, los que se detienen en la mayor peligrosidad del autor; en su mayor culpabilidad bien por 216 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 la conducta de vida o por el acto aislado; en la insuﬁciencia de las penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevención sobre el delincuente; en la perversidad del reo; en la habitualidad del delincuente; en el desprecio y rebeldía del reincidente frente al Ordenamiento jurídico. Parte de la doctrina reconoce, además, en cualquier caso la diﬁcultad de prescindir de un incremento de la reacción social frente a quienes incumplen de modo reiterado los mandatos jurídicos referidos a aspectos esenciales, cuya protección se orienta a garantizar una convivencia basada en el respeto y en la vigencia efectiva de los derechos de todos. Desde esta perspectiva, la agravación de la pena en estos casos se relaciona con las funciones de prevención, no sólo especial, sino también general y no sólo negativa, en cuanto que aumenta la intimidación con una mayor extensión de pena, sino también positiva, ya que reconoce que para determinados casos es necesaria una más contundente aﬁrmación de la vigencia y valor del Derecho, como conjunto de normas que tienden a garantizar una convivencia respetuosa con los valores y con los derechos de los demás, 51/2009, de 27 de febrero [LA LEY 1925/2009]. Una reiterada jurisprudencia ha exigido para la apreciación de la agravante de reincidencia los siguientes requisitos, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006], 729/2004, de 8 de junio [LA LEY 135330/2004], 884/2003, de 13 de junio [LA LEY 105788/2003] A 697/2009, de 5 de marzo [LA LEY 23298/2009]: 1. Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006]. 2. Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006]. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 —mismo Título y misma naturaleza— el primero crea pocos problemas con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7.ª de la LO 10/1995, por la que se publicó el nuevo CP («a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen el mismo modo a idéntico bien jurídico»), pero no así el segundo por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza», 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. 3. Que ambos delitos tengan, además, la misma naturaleza, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006]. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7.ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres Sentencias de la Sala Segunda, de 8 de julio de 1997, 17 de octubre de 1998 y 15 de marzo de 1999, se reﬁeren a la ﬁnalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una © LA LEY 217 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva, 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. Para apreciar la «misma naturaleza» puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio. En Sentencia 1078/1998 de 17 de octubre [LA LEY 10866/1998], se dice que la «naturaleza del delito a los ﬁnes de la reincidencia depende (…) del bien jurídico protegido (…), de las características del ataque al mismo. Resulta, por tanto evidente, que condenado por Sentencia ﬁrme el 13.11.2000 por un delito de estafa, la homogeneidad con los hechos enjuiciados en la presente Sentencia, no puede ser cuestionada, aun cuando no conste unido a las actuaciones el testimonio de la primera Sentencia, 180/2007, de 6 de marzo [LA LEY 6635/2007]». En el caso enjuiciado, como acertadamente alega el Ministerio ﬁscal en esta instancia, alzamiento y apropiación indebida se encontraban, bajo el CP 1973, en una misma rúbrica de un propio capítulo: «De las defraudaciones». Es cierto que ahora se encuentran en capítulos consecutivos, y además que ambos atacan el patrimonio del sujeto pasivo y mediante un modo comisivo, no exactamente igual. Podríamos pensar que en la apropiación, no se entrega algo que se debe al sujeto pasivo, y que en el alzamiento, tampoco se entrega, evitándolo mediante maniobras evasivas que se actúan sobre el patrimonio del sujeto activo del delito, evitando su responsabilidad frente a sus acreedores. Pero tal distinción es demasiado amplia, y no precisa lo suﬁciente en relación con el modus operandi, como uno de los criterios de la identidad de naturaleza, exigida por el legislador. En consecuencia, no podemos aﬁrmar que ambos delitos, alzamiento de bienes y apropiación indebida, sean de la misma «naturaleza», razón por la cual no podemos predicar la existencia de la circunstancia agravante que fue apreciada por la Sala sentenciadora de instancia, 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. Tienen diferente naturaleza el robo con violencia e intimidación y el de utilización ilegítima de vehículo de motor (910/2000, de 22 de mayo [LA LEY 8625/2000], 1568/2001, de 15 de septiembre [LA LEY 7730/2001], 1481/2000, de 28 de septiembre [LA LEY 1815/2001] y 513/2003, de 2 de septiembre [LA LEY 10068/2004]) porque el hurto de uso no revela la misma tendencia criminológica que el robo con intimidación, ya que en el primero el acusado se limita a despejar temporalmente del derecho al uso del coche. Son también de distinta naturaleza el robo violento y el hurto (545/2001, de 3 de abril [LA LEY 5277/2001] y 1793/2001 de 9 de octubre [LA LEY 179152/2001], 513/2003, de 2 de septiembre [LA LEY 10068/2004]), el robo con fuerza y la receptación (313/2001, de 2 de marzo [LA LEY 48485/2001]) y el robo y la estafa (879/2000, de 22 de mayo [LA LEY 8628/2000]), la estafa y la apropiación indebida (5/2003, de 14 de enero [LA LEY 907/2003], 1212/2004, de 28 de octubre [LA LEY 94/2005] y 1567/2004, de 27 de diciembre [LA LEY 10722/2005) y la estafa y el hurto (729/2004, de 8 de junio [LA LEY 1953692/2004). El robo con violencia e intimidación y el robo con fuerza participan de la misma naturaleza (1207/2002, de 25 de junio [LA LEY 7381/2002]), y también los delitos de tráﬁco de drogas que no causan grave daño a la salud y los de tráﬁco de drogas que causan grave daño a la salud (1024/2002, de 30 de mayo [LA LEY 6691/2002]). Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación, 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. 218 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 4. Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el art. 136 del Código Penal, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006]. 5. Además, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la Sentencia en la que se aprecia la reincidencia, 1538/2005, de 27 de diciembre [LA LEY 233/2006], La Sala Segunda ha establecido, 632/2004, de 13 de mayo [LA LEY 112476/2004] y 1090/2005, de 15 de septiembre [LA LEY 14220/2005], entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la Sentencia los siguientes datos, 1056/2007, de 10 de diciembre [LA LEY 216854/2007]: 1.º En primer lugar, la fecha de la Sentencia condenatoria anterior. 2.º En segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena. 3.º En tercer lugar, la pena o penas impuestas. 4.º En cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la Sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, 1056/2007, de 10 de diciembre [LA LEY 216854/2007]. La Sala Segunda ha reiterado (SSTS de 22 de febrero de 1993 [LA LEY 2891-5/1993]; 24 de octubre de 1995 [LA LEY 17148-R/1995]; 24 de septiembre de 1996 [LA LEY 9203/1996]; 1270/2004, de 8 de noviembre [LA LEY 233610/2004]; 1090/2005, de 15 de septiembre [LA LEY 14220/2005]; 280/2006, de 2 de marzo [LA LEY 21835/2006]; 415/2006, de 18 de abril [LA LEY 48453/2006]; 203/2007, de 13 de marzo [LA LEY 8232/2007]) que a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la fecha de ﬁrmeza de la propia Sentencia, 263/2009, de 18 de marzo [LA LEY 14405/2009]. Es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o período de suspensión… Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquel en que se quedara extinguida la establecida en la Sentencia y si ello hubiera ocurrido mediante la remisión condicional el plazo, una ves obtenida la remisión deﬁnitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente en que hubiese quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de este beneﬁcio, y en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión, 1261/2006, de 20 de diciembre [LA LEY 154751/2006]. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de ﬁrmeza de la Sentencia anterior, 1370/2003 de 20 de octubre [LA LEY 10665/2004], 1543/2003 de 18 de noviembre [LA LEY 189316/2003], 1306/2004 de 15 de noviembre [LA LEY 239467/2004], 1328/2004 de 22 de noviembre [LA LEY 244820/2004], 1414/2004 de 30 de noviembre [LA LEY 253119/2004], 92/2005 de 31 de enero [LA LEY 12486/2005], 1261/2006, de 20 de diciembre [LA LEY 154751/2006]. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de © LA LEY 219 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de ﬁrmeza de la Sentencia anterior, (1370/2003, de 20 de octubre y 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas), 1056/2007, de 10 de diciembre [LA LEY 216854/2007]. El TC (STC 80/1992 de 28 de mayo [LA LEY 1928-TC/1992]) tiene declarado que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, 263/2009, de 18 de marzo [LA LEY 14405/2009]. Y la Sala Segunda ha reiterado (SSTS de 22 de febrero de 199 [LA LEY 2891-5/1993]3; 24 de octubre de 1995 [LA LEY 17148-R/1995]; 24 de septiembre de 1996 [LA LEY 9203/1996]; 1270/2004, de 8 de noviembre [LA LEY 233610/2004]; 1090/2005, de 15 de septiembre [LA LEY 14220/2005];; 280/2006, de 2 de marzo [LA LEY 21835/2006]; 415/2006, de 18 de abril [LA LEY 48453/2006]; 203/2007, de 13 de marzo[LA LEY 8232/2007]) que a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la fecha de ﬁrmeza de la propia Sentencia, 263/2009, de 18 de marzo, 20 de diciembre de 2008 (recurso 10748/2008) [LA LEY 14405/2009]. En la Sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 de la LECrim., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la Sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/1998, de 11 de noviembre). Así pues, deben constar en la Sentencia, al menos, la fecha de ﬁrmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción deﬁnitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión deﬁnitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de ﬁrmeza de la Sentencia (en este sentido, entre otras 306/2000, de 22 de febrero [LA LEY 43782/2000], 1168/2002, de 19 de junio [LA LEY 116462/2002]). En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certiﬁcado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (STS de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998) 1020/2006, de 5 de octubre [LA LEY 119563/2006]. Y respecto a la apreciación de la reincidencia en el delito continuado de falsedad la ﬁrmeza de la Sentencia de 21.3.2001, resulta de estar incluida en la certiﬁcación del Registro Central de Penados, al que sólo tienen acceso las Sentencias ﬁrmes (347/1994 de 18 de febrero [LA LEY 2753/1994], 319/1995 de 7 de marzo [LA LEY 2286/1995]), agravante que sería aplicable a los hechos cometidos a partir de esa fecha, y por extensión a todo el delito continuado, ya que si en alguna de las infracciones concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser aplicada a todo el hecho continuado (SSTS 2 de octubre y 24 de noviembre de 1990), 180/2007, de 6 de marzo [LA LEY 6635/2007]. En el caso de autos, la Sentencia declara probado que Álvaro fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de 22.7.96, ﬁrme el mismo día, por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, que fue suspendida el citado día durante dos años, y constan entregas por parte del perjudicado (folios 3 a 12), realizadas los días 10.4, 14.6, 14.7 y 4.10.97 con una ﬁnalidad concreta y determinada al acusado, que las hizo suyas, momento en que se con220 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 sumó la primera de las apropiaciones indebidas al ser la fecha en que debió darse a las cantidades entregadas el destino pactado, incumpliéndose la obligación, reteniendo el dinero en su provecho al acusado (448/2000 de 31 de julio [LA LEY 10955/2000], 1248/2000 de 12 de julio [LA LEY 813/2001], 1000/2003 de 15 de enero de 2004). Siendo así el plazo señalado para la cancelación del antecedente penal de 27.7.96, que conforme lo preceptuado en el art. 136 CP sería de 2 años, 1 mes y 3 días, no habría transcurrido, 1261/2006, de 20 de diciembre [LA LEY 154751/2006]. Tales delitos son de la misma naturaleza, y en esta ocasión, el Tribunal de instancia ha explicitado el momento concreto de la extinción de sus responsabilidades penales anteriores. En suma, se le impuso como autora de un delito contra la salud pública en Sentencia ﬁrme de 5 de febrero de 1996, la pena de tres años de prisión y multa, que dejó extinguida el día 5 de noviembre de 1997, y los hechos enjuiciados se enmarcan en la primavera del año 2000, en consecuencia no han transcurrido los tres años que exige el art. 136.2, en la forma dispuesta en su párrafo tercero, del CP, 722/2006, de 19 de junio [LA LEY 813/2001]. STC 150/1991, de 4 de julio [LA LEY 1759-TC/1991] declara la constitucionalidad del art. 10.15 del CP 1973 («Ser reincidente. Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señala pena menor. La condena de un Tribunal extranjero será equiparada a las Sentencias de los Tribunales españoles, siempre que hubiese sido impuesta por delito relacionado con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubiesen podido serlo») en base a los siguientes argumentos: A) Sobre la posible contradicción de dicha norma con los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, implícitos —se dice en los Autos de planteamiento— en las cláusulas del art. 1.1 CE en relación con el reconocimiento del principio de legalidad (arts. 9.3 y 25.1 CE) y la contemplación de la dignidad del hombre como fundamento del orden político (art. 10.1 CE). 0. Para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia —art. 10.15 CP— hay que atender, no a las construcciones doctrinales formuladas respecto de la agravante ahora cuestionada, sino única y exclusivamente a la regulación y efectos que el Código Penal establece respecto de la misma, para comprobar si la determinación de una pena superior por el hecho de la concurrencia de la reincidencia es o no conforme con la Constitución. Al respecto, no es ocioso recordar que el parámetro a utilizar para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada es la propia Constitución, y no determinadas categorías dogmáticas jurídico-penales, sobre las que no corresponde pronunciarse a este Tribunal. Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor parte de los argumentos esgrimidos por el Juez, pues con independencia de la mayor o menor solidez de su construcción dogmática, su misma utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de la institución de la reincidencia, postura que, aun siendo compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos. 1. En este sentido, por lo que se reﬁere a la contradicción del art. 10.15 del Código Penal con el principio de culpabilidad penal, los Autos de planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad parten de una premisa inexistente, a saber, que la Constitución ha optado por una doctrina de la culpabilidad, más concretamente la de la «normalidad de la motivación». Pero es indudable, © LA LEY 221 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL conforme a lo antes expuesto, que esta suposición carece de todo fundamento, y, consecuentemente, no cabe apreciar la inconstitucionalidad denunciada. En efecto, la CE consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un Derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos —SSTC 65/1986 [LA LEY 596-TC/1986], 14/1988 [LA LEY 955-TC/1988] y otras—. Pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la «normalidad de la motivación». De otra parte, tampoco este entendimiento del principio de culpabilidad permite sostener, como aﬁrma el Juez proponente, que la compleja regulación de la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos. 2. Tampoco la CE erige a la prevención especial como única ﬁnalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos, la prevención general, constituye, asimismo, una ﬁnalidad legítima de la pena, razón por la cual el mismo planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad (que estiman que la agravante no responde a ﬁnes preventivos ni resocializadores), en este concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer término el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles ﬁnes de la pena al sistema de valores de la CE ni, desde luego, de entre los posibles —prevención general; prevención especial; retribución, reinserción, etc.— ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho penal. Como este Tribunal ha aﬁrmado en otras ocasiones, el art. 25.2 CE contiene un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad (por todas, SSTC 19/1988 [LA LEY 53530-JF/0000] y 28/1988 [LA LEY 314/1988]), pero no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas ﬁnalidades legítimas de las penas privativas de libertad. No cabe, por tanto, estimar inconstitucional la agravante de reincidencia por no ajustarse a los «ﬁnes constitucionales» de la pena. 3. El juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la CE consagra en su art. 1.1. En efecto, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se reﬁere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella (STC 65/1986, antes citada); lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites ﬁjados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva, la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP. B) Sobre la presunta infracción por el art. 10.15 del CP de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad consagrados en el art. 9.3 CE en relación con el art. 25.2 CE. 0. Se aﬁrma al respecto, en síntesis, de una parte, que la regulación que el art. 10.15 del CP hace de los distintos supuestos en los que concurre la reincidencia como agravante puede suponer 222 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 para el delincuente un obstáculo para el cumplido conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos. De otra parte, que el aumento de la segunda o sucesivas penas, sobre la base de la ineﬁcacia de la pena anterior, constituye un ejercicio arbitrario del ius puniendi del Estado. 1. En primer lugar, es doctrina reiterada de este Tribunal la de que no vulnera la exigencia de lex certa, como garantía de la certidumbre o seguridad jurídica, el empleo en las normas sancionadoras de conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever, con suﬁciente seguridad la conducta regulada —SSTC 122/1987 [LA LEY 93027-NS/0000], 133/1987 [LA LEY 93446-NS/0000], 69/1989 [LA LEY 1265/1989] y 219/1989 [LA LEY 1409-JF/0000]—. Con arreglo a la doctrina citada, ningún reproche de inseguridad cabe hacer a la agravante de reincidencia, pues la lectura del art. 10.15 CP permite aﬁrmar que los supuestos de reincidencia contemplados —especíﬁca y genérica— están descritos con la necesaria claridad y precisión, de tal modo que no suscitan ninguna incertidumbre razonable sobre los supuestos en los que la reincidencia juega como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. 2. En segundo lugar, la aducida infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), en la forma en que el Juez la razona, aparece como simplemente retórica. En efecto, de un lado, no se comprende en qué medida la imposición de una pena superior para el reincidente constituye un ejercicio arbitrario del ius puniendi del Estado puesto en relación con el fracaso del tratamiento penitenciario del anterior o anteriores delitos. De otro lado, la tesis de que la agravación de la pena por reincidencia viola el principio de interdicción de la arbitrariedad, por cuanto que con ello se combate un estado peligroso, tiene como presupuesto previo la toma de postura doctrinal del Juez acerca de que la agravante del art. 10.15 CP se basa en la peligrosidad del reincidente, y, en consecuencia, se incide también en este concreto punto en el error de utilizar, como parámetro de constitucionalidad, una determinada concepción dogmática de la agravante cuestionada. C) Posible contradicción de dicho precepto con el derecho a la igualdad del art. 14 CE. Basta con señalar al respecto, en primer término, que es doctrina constante de este Tribunal la de que el principio constitucional de igualdad (art. 14 CE), además de impedir las discriminaciones especíﬁcamente descritas, obliga al legislador a no introducir entre los ciudadanos diferenciaciones carentes de todo fundamento razonable, esto es, no orientadas a la obtención de un ﬁn constitucionalmente lícito, o no articuladas en torno a rasgos o elementos que resulten pertinentes para la diferenciación normativa (por todas, STC 19/1988, antes citada). En consecuencia, y considerada no arbitraria la opción legislativa de aumentar la pena a imponer para el delincuente reincidente, forzoso es concluir que de la misma regulación legal de la agravante de reincidencia se desprenden los criterios objetivos tenidos en cuenta por el legislador para establecer un trato punitivo distinto para los delincuentes reincidentes respecto de los no reincidentes. Como señala el Abogado del Estado, tan razonable es sostener que la lesión de un bien jurídico es más grave cuando es repetida (con los requisitos de la reincidencia) como sostener lo contrario: se trata de juicios no arbitrarios de valor, compatibles ambos con la CE. En segundo término, y aparte de que este Tribunal se ha pronunciado repetidamente en el sentido de que el principio constitucional de igualdad no puede fundamentar un reproche de discriminación por indiferenciación (SSTC 86/1985 y 19/1988), no cabe ignorar que el cumplimiento o no de la pena impuesta en su momento no puede erigirse en factor razonable de diferenciación de trato, cuando lo que está en la base © LA LEY 223 Artículo 22 § 1. CÓDIGO PENAL de la agravante es una condena ejecutoria, y no el hecho de su efectivo cumplimiento, irrelevante a los efectos de la mayor o menor reprochabilidad penal de la conducta sancionada. D) Posible trato degradante, contrario al art. 15.1 CE, el que el legislador dispensa al sujeto reincidente, en cuanto veta al juzgador la posibilidad de imponerle la pena legalmente prevista por un hecho concreto en su grado mínimo. 0. Razona el Juez, la pena es degradante porque, de una parte valora al penado que debería haber sido reintegrado en el ejercicio de todos sus derechos —art. 73 de la Ley General Penitenciaria— al mismo nivel que el reo que tiene penas pendientes de cumplimiento; y, de otra, es una pena no justiﬁcada, dada la presumible imposibilidad de obtener ﬁnes de prevención general o especial que no se hayan logrado con la pena anterior. 1. En primer lugar, según tiene aﬁrmado este Tribunal pena degradante es la que provoca «una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena» (SSTC 65/1986 y 89/1987), y su caliﬁcación como tal «depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que reviste» (STC 65/1986). Es claro al respecto que la previsión del legislador de una mayor pena —no sólo de las privativas de libertad— por la concurrencia de la agravante de reincidencia, o por cualquier otra agravante, no constituye, de suyo, un trato inhumano o degradante a la luz de la doctrina expuesta. Asimismo, es necesario reiterar, como ya se dijo, que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena corresponde en principio al legislador (fundamento jurídico 4.º). 2. En segundo lugar, y en relación con los otros argumentos utilizados, el Juez promotor da por supuestas determinadas cuestiones dogmáticas lo que acarrea sin más la irrelevancia de dichos alegatos. En efecto cuando se aﬁrma que la apreciación de la reincidencia impide al juzgador la posibilidad de imponer la pena legalmente prevista para un hecho en su grado mínimo, o que la agravación por reincidencia no se justiﬁca en ninguno de los ﬁnes de la pena, implícitamente se parte de concretas concepciones dogmáticas acerca de cuál sea la naturaleza de las circunstancias agravantes (esto es, sobre si las mismas afectan únicamente a la pena o pertenecen al ámbito del delito) y cuáles son los ﬁnes de la pena, respectivamente. E) Posibles infracciones del art. 24 CE, en sus dos apartados. 0. De las infracciones aducidas sólo es necesario pronunciarse sobre la referida a los derechos a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), lo que a continuación se hará, dado que, de un lado, la denunciada violación del art. 24.1 CE por la «mutilación de derechos legítimos por obra de una resolución judicial en aplicación de una norma constitucional», supone, como aﬁrma el Abogado del Estado, el hacer un supuesto de la cuestión al partir de la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP, y de otro lado, el argumento fundado en la presunta violación de la intangibilidad de la cosa juzgada, en realidad se confunde con la supuesta infracción del principio non bis in idem, que será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico. 1. Por lo que se reﬁere a la presunta violación por la agravante de reincidencia de los derechos a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrados en el art. 24.2 CE, se parte de la base de que la aplicación objetiva y automática de la agravante, cualquiera que sea el fundamento de la misma, entraña una presunción iuris et de iure, bien de perversidad, bien de desprecio a un bien jurídico tutelado por la Ley penal, o bien 224 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 22 de culpabilidad o de peligrosidad, que no admite prueba en contrario y contradice la presunción constitucional de inocencia, que ha de entenderse a cualquier elemento que constituye presupuesto de una medida represiva o de la agravación de la pena. Pero del propio planteamiento de la cuestión se deduce que la misma no guarda relación con los citados derechos fundamentales. En primer lugar, porque, aun admitiendo que la presunción de inocencia también verse sobre las circunstancias agravantes, lo que el Juez propugna no es tanto la prueba de los presupuestos previstos en el art. 10.15 del CP para poder apreciar la agravante, sino la acreditación, en cada caso concreto, de los supuestos fundamentos o razones tenidas en cuenta por el legislador al establecer la reincidencia como circunstancia agravante. Y ello supondría, aparte las diﬁcultades apuntadas por el Fiscal en su escrito de alegaciones, confundir y convertir una relación de fundamentación —sumamente controvertida en el tema que nos ocupa, como pone de maniﬁesto el plural abanico de presunciones reseñadas por el Juez— en una praesumptio legis y en un presupuesto o requisito no recogido en el art. 10.15 CP. F) Posible inconstitucionalidad del art. 10.15 CP por infringir el principio de legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE, una de cuyas exigencias es la prohibición del bis in idem. 0. El Juez razona, en primer término, que la agravante de reincidencia supone una segunda sanción por un hecho que fue ya castigado. En segundo término, que la previsión contenida en el art. 25.1 CE, in ﬁne, que ha de interpretarse en el sentido de que «tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito», signiﬁca que el único momento constitucionalmente relevante para la determinación de la pena correspondiente a un sujeto por un delito es el momento de la comisión, sin que pueda tenerse en cuenta otro momento anterior. 1. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha reconocido, desde su Sentencia 2/1981, que el principio non bis in idem, aunque no aparece constitucionalmente consagrado de manera expresa, ha de entenderse integrado en los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas en el art. 25.1 CE. Dicho principio del non bis in idem, tal como lo ha venido interpretando este Tribunal —SSTC 2/1981, 159/1985, 23/1986, 66/1986, 94/1986, 107/1989 y 122/1990, entre otras— supone, a los efectos que aquí interesan, la prohibición de que, por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado. 2. Pero del propio signiﬁcado del non bis in idem se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15 CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código (art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, ﬁjar —discrecionalmente— la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modiﬁcación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados —art. 10.15 CP— y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior. En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito © LA LEY 225 Artículo 23 § 1. CÓDIGO PENAL o delitos repetidos, ello no signiﬁca, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para ﬁjar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera del círculo propio del principio non bis in idem. 3. Finalmente, tampoco es aceptable el argumento de que no es conforme con la Constitución agravar la pena por hechos anteriores a la comisión del delito, que el Juez razona a partir de lo dispuesto en el art. 25.1, in ﬁne, de la Constitución. Basta con señalar, al efecto, que la exigencia del art. 25.1 CE se reﬁere a la vigencia, en el momento de cometerse el nuevo delito, de la norma sancionadora; por ello, lo determinante, a efectos de la adecuación a la Constitución, es que se aplique una norma reguladora de la reincidencia que esté vigente en ese momento, según la exigencia de previa lege; norma que, como se ha dicho, no sanciona hechos anteriores, sino los constitutivos del nuevo delito, agravando la correspondiente pena, STC 150/1991, de 4 de julio [LA LEY 1759-TC/1991]. CAPÍTULO V De la circunstancia mixta de parentesco Artículo 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. CONCORDANCIAS CP: arts. 65.1 y 268. La actual redacción de este artículo procede de la reforma introducida por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2003, siendo la anterior redacción la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2003: «Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o aﬁnidad en los mismos grados del ofensor». La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. Deﬁnitivamente, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo del Código Penal, modiﬁca aquellas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no sólo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparición efectiva de la relación, 159/2007, 226 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 23 de 21 de febrero [LA LEY 8221/2007], 1421/2005, de 30 de noviembre [LA LEY 10634/2006], en este sentido 558/2009, de 29 de mayo [LA LEY 84784/2009]. En los términos de la redacción anterior, vigente al tiempo de los hechos, y concretamente en relación con el matrimonio, la Sala Segunda ha dicho que para que no resulte de aplicación la agravante, es preciso que transcurra un largo tiempo de separación efectiva o una cierta irreversibilidad en la ruptura de la relación, (1457/2002, de 9 de septiembre [LA LEY 146663/2002]), o bien que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suﬁciente para justiﬁcar la mayor reprochabilidad al autor, (1574/2001, de 14 de noviembre [LA LEY 948/2002]), de modo que su aplicación no resulta impedida por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges (1429/2000, de 22 de septiembre [LA LEY 852/2001]), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho (115/2000, de 10 de febrero [LA LEY 3689/2000], o por encontrarse los cónyuges en una situación tensa a causa de sus desavenencias (919/1998, de 3 de julio [LA LEY 8346/1998]), supuestos citados en la antes citada 1574/2001, de 14 de noviembre [LA LEY 948/2002]. En este sentido 682/2005, de 1 de junio [LA LEY 12764/2005], 1421/2005, de 30 de noviembre [LA LEY 10634/2006]. «La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modiﬁcación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 CE: imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos», 682/2005, de 1 de junio [LA LEY 12764/2005], 1197/2005, de 14 de octubre [LA LEY 1965/2005], 558/2009, de 29 de mayo [LA LEY 84784/2009], 433/2009, de 21 de abril [LA LEY 67218/2009]. En todo caso, la relación de afectividad necesaria para activar la doble opción que se concede al valorar el parentesco, debe ser, y así lo exige el legislador, estable. El legislador, consciente de que se ha introducido en un terreno poco seguro, ha ido cambiando constantemente de redacción del precepto pasando de la inicial relación de hecho permanente a la estable. Se debe jugar necesariamente con factores inseguros, lo que es contrario a la propia esencia del Derecho penal. Se ha dicho por la jurisprudencia que la relación matrimonial o de hecho debe estar reforzada por la existencia de afectividad, por lo que se trata de requisitos conjuntos que pueden no existir. En cuanto a la relación de hecho, la incertidumbre es mayor, se ha dicho que basta un corto lapso de tiempo, pero no la aprecia en un relación de noviazgo duradera que no desemboca en una relación de convivencia, lo que añade más incertidumbre, ya que existe afectividad pero no convivencia, lo que no deja de suscitar dudas, 67/2009, de 3 de febrero [LA LEY 3346/2009]. La agravante se apreciará cuando el autor dirija la acción contra su hermano o contra un hermano de su cónyuge. Pero no si se dirige contra el cónyuge de un hermano. Aunque los distintos supuestos presenten una evidente similitud, el texto de la Ley penal no puede ser extendido a supuestos no previstos en ella en perjuicio del reo, 812/2007, de 8 de octubre [LA LEY 165830/2007] La concurrencia del primero de ellos, es decir, la analogía de la relación afectiva existente entre Eloy y su víctima con la marital, podría resultar discutible en el presente caso, dada la relatividad con que es susceptible de medición el afecto y máxime en circunstancias como las presentes, pero lo que en modo alguno resulta de recibo es aﬁrmar que diez meses de noviazgo, sin convivencia en sentido estricto, supone una relación «estable». Recordemos que nos hayamos ante la interpretación de una agravante genérica, de carácter mixto además y por ende ambivalente, que debe ser interpretada con precisión puntual, según el sentido atenuatorio o agravatorio de sus efectos, a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un «parentesco», hoy extendido © LA LEY 227 Artículo 23 § 1. CÓDIGO PENAL desde dicho vínculo, en sentido propio, hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo mucho más informal, pero sin que, en ningún caso, ello permita ampliar lo que supone una agresión a la conﬁanza mutua y a los lazos que genera una relación parental o similar, añadida a la que ya le es propia al ilícito cometido, a cualquier situación de hecho, aun cuando hubieren existido relaciones sexuales, en la que dos personas se relacionen, independientemente del tiempo transcurrido desde su inicio o del contenido y características de su mutua comunicación, 421/2006, de 4 de abril [LA LEY 36275/2006]. La circunstancia del art. 23 CP ahora establece que no sólo puede agravar o atenuar conforme a la naturaleza, motivos y efectos del delito, sino que podrá no operar ni en un sentido ni en otro y ésa parece que es la signiﬁcación que el legislador quiere otorgarle a la vista de la regulación de esta materia en el Código, 48/2009, de 30 de enero [LA LEY 1169/2009]. A propósito de dicha circunstancia debemos señalar que como pauta o regla general debe apreciarse como agravante en los delitos contra las personas, lo cual no signiﬁca que no existan importantes excepciones como cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales, o cuando el vínculo familiar aparece roto o en los casos de provocación por parte de la víctima, mientras que en los delitos de contenido económico o patrimonial en principio deberá ser considerada como atenuante, 1074/2002, de 11 de junio [LA LEY 110934/2002]. Es cierto asimismo que la doctrina vino aﬁrmando que esta circunstancia mixta generalmente opera, por su propia naturaleza, con un signiﬁcado atenuatorio en los delitos contra el patrimonio, reservando su eﬁcacia agravatoria para los delitos contra las personas o la libertad sexual pero también lo es no sólo que en este caso nos hallamos ante un delito de carácter pluriofensivo, en tanto que causa daños a los bienes pero también pone en riesgo a las personas, sino que, además, a tenor de la propia literalidad del precepto (art. 23 CP) la circunstancia se aplicará según la naturaleza del delito pero igualmente por sus «motivos» o efectos, 558/2009, de 29 de mayo [LA LEY 84784/2009]. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales, 657/2008, de 24 de octubre [LA LEY 169550/2008], 159/2007, de 21 de febrero [LA LEY 8221/2007], 1153/2006, de 10 de noviembre [LA LEY 145065/2006], 1421/2005, de 30 de noviembre [LA LEY 10634/2006], 682/2005, de 1 de julio [LA LEY 12764/2005]. En su versión de circunstancia agravante, la justiﬁcación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación, 162/2009, de 12 de febrero [LA LEY 4682/2009], 926/2008, de 30 de diciembre [LA LEY 226056/2008], 657/2008, de 24 de octubre [LA LEY 169550/2008], 147/2004, de 6 de febrero [LA LEY 1234/2004], 1074/2002, de 11 de junio [LA LEY 110934/2002. «Como regla general, se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su signiﬁcación patrimonial o 228 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 24 similar lo hace como atenuante», si bien ello ha de ser con el obligado respeto al art. 67 del CP, en cuanto establece que «las reglas del artículo anterior (es decir, las reglas de aplicación de las penas según las circunstancias concurrentes en la comisión del delito) no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse», 349/2009, de 30 de marzo [LA LEY 23087/2009]. El parentesco no es un elemento propio del tipo de las coacciones y por lo tanto no se ha infringido el art. 67 CP, 279/2009, de 12 de marzo [LA LEY 14407/2009]. CAPÍTULO VI Disposiciones generales Artículo 24. 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. CONCORDANCIAS CPM: art. 9. LOPJ: art. 105. EOMF: art. 23. LOREG (§ 2.3): art. 135.1. LOCFS: art. 7. L 315/1964, de Funcionarios Civiles del Estado: art. 1. L 30/1984, de Medidas de reforma de la Función Pública: art. 1. L 7/1985, de Bases de Régimen Local: art. 89. L 16/1987, de Ordenación de los transportes terrestres: art. 37.7. Aspectos generales Numerosos tipos delictivos reservan a la condición de autoridad o funcionario público la posibilidad de ser autores materiales y principales. Otros tipos penales reservan tal cualidad a los posibles sujetos pasivos. No se hace expresa referencia al agente de la autoridad en este precepto, aun cuando también ﬁguran referidos en algunos preceptos de la parte especial. En términos generales cabría tildar al CP de pleonástico, al hacer distingos entre autoridad y funcionario público, pues la segunda categoría comprende a la primera y, además, en los referidos tipos penales se suele equiparar, a efectos de sujetos activos y pasivos, a las autoridades, funcionarios públicos © LA LEY 229 Artículo 24 § 1. CÓDIGO PENAL y a sus agentes, y cuando alguna autoridad merece especial protección, resulta especíﬁcamente mencionada en dichos preceptos de la parte especial. Funcionario público El concepto penal de funcionario público es más amplio que el previsto en la legislación y en los órdenes jurisdiccionales administrativo y social, en congruencia con la refractancia del Derecho penal a las ﬁctiones iuris, pues lo relevante en el ámbito penal es que la función del sujeto sea pública, aun cuando su relación formal con cualquiera de las administraciones (estatal, de la comunidad autónoma, local, institucional) tenga un carácter laboral o incluso ocasional, cual es el caso de los depositarios a los efectos de los delitos de malversación (art. 435 CP), y así lo reconoció la jurisprudencia respecto al art. 119 del CP de 1973 y posteriormente vigente ya este precepto (1233/1997 de 10 de octubre [LA LEY 11185/1997], 1292 y 1952/2000 de 10 de julio [LA LEY 9530/2000] y 19 de diciembre [LA LEY 1250/2001], 2361/2001 de 4 de diciembre [LA LEY 1692/2002] y 37, 67/2003 de 22 [LA LEY 837/2003] y 27 de enero [LA LEY 18365/2003] y 1590/2004 de 22 de abril [LA LEY 652/2005]), siendo irrelevante el sistema de selección, la categoría, el carácter temporal o permanente, o el sistema de retribución (2208/1993 de 11 de octubre [LA LEY 1712/1994], y 307/2001 de 27 de febrero [LA LEY 4357/2001] y 2361/2001 de 4 de diciembre [LA LEY 1692/2002], y 537/2002 de 5 de abril [LA LEY 3520/2002]). Es decir, se trata de un concepto de funcionario público funcional o realista, por lo que se ha estimado funcionario público de la administración municipal al concejal electo que aún no ha tomado posesión, pero que tiene la facultad indelegable de su voto para constituir la nueva corporación (1952/2000 de 19 de diciembre [LA LEY 1250/2001]), y a los profesionales sanitarios del Servicio nacional de salud a pesar de su carácter «estatutario» (2052/2001 de 7 de noviembre [LA LEY 8686/2001] y 2361/2001 de 4 de diciembre [LA LEY 1692/2002]), a un empleado del Fondo de promoción de empleo (68/2003 de 27 de enero [LA LEY 12333/2003]), a un peón especialista de una consejería autonómica (1/2004 de 12 de enero [LA LEY 894/2004]) y a un empleado temporal de la administración de loterías (1433/2003 de 28 de octubre [LA LEY 322/2004]). Y en el mismo sentido se ha considerado autoridad al Director de un centro penitenciario, al ejercer mando y potestad sancionadora (239/1998 de 24 de diciembre). No son, en cambio, funcionarios los vigilantes jurados o empleados de la seguridad privada (806/1993 de 7 de abril [LA LEY 3289-5/1993]), ni tampoco lo son (con las salvedades luego expresadas) los presidentes o miembros de las juntas de gobiernos de los colegios profesionales, pues a pesar de ser éstos corporaciones de Derecho público (art. 36 CE), se trata de profesionales liberales asociados, a pesar de lo cual se les ha considerado funcionarios públicos a efectos de los delitos de falsedad documental y electorales (1233/1997 de 10 de octubre [LA LEY 11185/1997]), pero por el doble carácter que tienen los colegios de asociación de profesionales libres, por una parte, y de entidad con funciones públicas sometida en algunos aspectos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, por otra, se ha estimado funcionario público a miembros de sus juntas de gobierno por delitos de falsedad (2199/1996 de 10 de octubre [LA LEY 10787/1996] y 789/2001 de 10 de mayo [LA LEY 94045/2001]) o prevaricación (A AP de Lérida, Sec. 1.ª 214/2005 de 21 de junio [LA LEY 268881/2005]) y al Decano autoridad a efectos del delito de atentado (1310/2002 de 9 de julio [LA LEY 7731/2002]). No son funcionarios públicos los Presidentes de Federaciones deportivas, pues a pesar de que el art. 30.2 de la Ley del Deporte ejercen por delegación funciones administrativas, los 230 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 25 fondos no son públicos salvo en la parte que corresponda a subvenciones de esta carácter que la Federación distribuya entre los federados (2607/1998 de 31 de mayo). En relación con las empresas o entes públicos que, siendo propiedad su capital de alguna administración pública y rigiéndose por normas de Derecho privado acordes con su forma societarias, prestan servicios públicos, así como respecto a los concesionarios, también se ha considerado que pueden estar implícitos en esta amplia deﬁnición de funcionario público (29 de abril de 1997, 19 de diciembre de 1999 [LA LEY 5659/1997], 1889/2002 de 13 de noviembre [LA LEY 780/2003], 1590/2004 de 22 de abril [LA LEY 652/2005]). También tienen la condición de funcionario a efectos penales, como recuerda la STS 1544/2004 de 23 de diciembre [LA LEY 270960/2004](citando otras anteriores: 601/1998 de 30 de abril [LA LEY 6687/1998], 779/1998 de 5 de junio [LA LEY 7866/1998] y 168/1997 de 13 de febrero [LA LEY 2535/1997]), que respectivamente asignan tal naturaleza al titular de un establecimiento de lotería, el contratado ﬁjo en el INE y el empleado en un oﬁcina de la Caja Postal. Igualmente se ha considerado funcionario público al Patrón mayor o Presidente de una Cofradía de pescadores (3 de octubre de 1998 [LA LEY 10003/1998]). Por otra parte, como ya se ha denunciado, la redundante referencia de la ley penal a las autoridades en general y a sus agentes, que son funcionarios, complica innecesariamente la clariﬁcación de esta problemática. Artículo 25. A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. CONCORDANCIAS CC: arts. 199 a 214. CP: arts. 148.3.°, 153, 155, 156, 185 a 189, 192, 197.5.°, 223, 224, 229 a 232, 618 y Disp. Adic. 1.ª y 2.ª. LEC: arts. 756 y ss. L Hipotecaria (D de 8 de febrero de 1946, modiﬁcada en este punto por L 6/1984): art. 2.4.º. Este precepto conﬁrma el carácter material o real, no formal o jurídicamente ﬁcticio, de la protección penal del incapaz, en los delitos contra la integridad corporal, la libertad e indemnidad sexuales, la familia y el patrimonio de los incapaces. Por razones de seguridad jurídica, complementadas por la presencia de este concepto amplio de incapaz, el legislador opta en cambio por el criterio estrictamente cronológico al conceptuar al menor, obviando la problemática de la edad mental. Esta conﬁguración del «incapaz» a efectos penales no afecta a la incapacidad para declarar en un proceso penal las personas que resulten inclusas en él, pues en este proceso no hay personas incapacitadas para declarar como testigos —arts. 410 y ss. LECrim.— (1639/2001 de 24 de septiembre [LA LEY 167063/2001] y 872/2003 de 13 de junio [LA LEY 105785/2003]). © LA LEY 231 Artículo 26 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 26. A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eﬁcacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. CONCORDANCIAS CP: arts. 197, 278, 390 y ss., 413 y ss., 465, 534, 600 y 603. CC: arts. 1216 y ss. LEC: arts. 317 a 327. El legislador ha optado por el concepto germánico —amplio— de documento, frente al latino, que reduce al papel y además escrito —modelo francés— tal concepto, opción que ya había realizado la jurisprudencia con anterioridad siguiendo el imperativo realismo que el orden penal exige (20 de marzo de 1992, 15 de marzo de 1994 y 755/2001 de 6 de julio [LA LEY 137266/2001]), siendo documento cualquier soporte material e indeleble (114/1994 de 3 de junio [LA LEY 3429/1994] y 711/1996 de 19 de octubre [LA LEY 10824/1996]) que contenga información, aun cuando no sea escrita (77/1998 de 23 de enero). A pesar de su amplitud, el concepto está limitado por la necesidad de que la información contenida en cualquier soporte tenga relevancia probatoria u otro efecto jurídico aun cuando no sea procesal (1282/2000 de 25 de septiembre [LA LEY 135/2001]), trascendencia que expulsa de este concepto legal todo documento jurídicamente inútil (121/1997 de 3 de febrero [LA LEY 2526/1997]) o que no esté «destinado por su autor o por un tercero a la entrada en el tráﬁco jurídico y tenga cierta trascendencia en orden a la acreditación de su contenido o a la constitución de efectos jurídicos», pues «a estas ﬁnalidades se ha referido reiteradamente nuestra jurisprudencia al señalar como cualidades del documento, el ser un medio de perpetuación y constatación del contenido que reﬂeja, el tratarse de un medio que garantiza respecto a su autor, y el servir de instrumento de prueba» (350/2005 de 17 de marzo [LA LEY 63240/2005]), es decir, las tradicionales funciones de «perpetuación» ﬁjando una información, de «prueba» en futuros debates sobre la existencia o signiﬁcado de tal información y de «garantía» respecto a quienes intervienen y que maniﬁestan. Como maniﬁesta con más elementos esenciales la STS 1456/2002 de 13 de septiembre [LA LEY 149528/2002], las notas deﬁnitorias del documento son las siguientes: 1.ª Materialización, es decir, constancia en un soporte indeleble. 2.ª Procedencia humana, es decir, atribuible una persona. 3.ª Comprensible conforme a los usos sociales. 4.ª Entada en el tráﬁco jurídico. 5.ª Que sea un documento original. No se excluye como documento penalmente relevante la fotocopia, cuyo valor se sopesará en cada caso (687/1999 de 10 de mayo [LA LEY 6977/1999]), aun cuando no pueda considerarse documento oﬁcial sino privado la fotocopia de un documento de aquel carácter no autenticada, en un sentido más material que formal (828/1998 de 18 de noviembre [LA LEY 212/1999]). También se han considerado documento, a efectos del delito de falsedad, las placas de matrícula de vehículos de motor (1594/1997 de 27 de marzo y JG de la misma fecha). También se ha considerado documento la etiqueta de una corbata en el que ﬁgura un NIF y una marca (159/2004 de 13 de febrero [LA LEY 796/2004]) y por supuestos «grabaciones de vídeo» (2160/2002 de 28 de diciembre [LA LEY 11554/2003]) 232 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 28 En los comentarios a los delitos de falsedad documental (arts. 390 y ss. CP) se desciende a más detalles. TÍTULO II DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS DELITOS Y FALTAS Artículo 27. Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices. CONCORDANCIAS CP: arts. 10, 28 a 31, 61 a 64 y 116. CPM: art. 65. El encubrimiento ha dejado de ser una forma genérica de participación en el delito (difícilmente se puede participar en algo que ya está previamente consumado) para convertirse en un delito autónomo (arts. 451 a 454 CP). En los llamados delitos especiales, que son aquellos en los que sólo pueden ser autores quienes reúnan una cualiﬁcación especial («sujeto activo cualiﬁcado» o intraneus: funcionario público, contribuyente, etc.), nuestra jurisprudencia viene admitiendo la participación del extraneus (sujeto en que no concurre la cualiﬁcación necesaria para realizar la acción típica) a título de inductor o cooperador necesario del intraneus (1312/1994, de 24 de junio [LA LEY JURIS 14002/1994], 274/1996, de 20 de mayo [LA LEY JURIS 71732JF/0000], y 1493/1999, de 21 de diciembre [LA LEY JURIS 4019/2000]): el Código Penal no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus, pues de forma mediata ataca al mismo bien jurídico y contribuye a la producción del acto ilícito. Dicho partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. No obstante, el partícipe extraneus en un delito especial propio debe ser condenado, de todos modos, con una pena atenuada respecto del autor intraneus, pues no infringe personalmente el deber especíﬁco que da materialmente contenido al tipo del delito especial propio, lo que reduce el contenido de la ilicitud (164/1997, de 12 de febrero [LA LEY JURIS 3828/1997], y 870/1997, de 10 de enero [LA LEY JURIS 2783/1997]). Artículo 28. Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. © LA LEY 233 Artículo 28 § 1. CÓDIGO PENAL CONCORDANCIAS CP: arts. 18, 27, 30, 31, 61, 62 y 143, 187 y 192.1. CPM: art. 79. Mucho se ha discutido doctrinalmente sobre el concepto de autoría, doctrina que para nuestra jurisprudencia, aun siendo realmente enriquecedora, poca trascendencia práctica tiene a la hora de ﬁjar responsabilidades, en cuanto que los autores directos o individuales porque realizan los elementos del tipo de forma personal, los coautores porque realizan el hecho conjuntamente, los autores mediatos porque realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento, e incluso los inductores o cooperadores necesarios porque moralmente gestionan el delito o porque ayudan en su ejecución con actos imprescindibles, estas dos como formas de participación equiparadas a la autoría, todos ellos son de una u otra forma sujetos activos de la infracción. Por lo común todos ellos ostentan sin discusión lo que se ha denominado, para sustituir la teoría del acuerdo previo, el dominio del hecho, que en la coautoría se convierte en el condominio del hecho, lo que signiﬁca que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal (1283/1999, de 16 de septiembre [LA LEY JURIS 12146/1999]). Autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal (1478/2001, de 20 de julio [LA LEY JURIS 7277/2001], y 779/2003, de 30 de mayo [LA LEY JURIS 1459931/2003]). La jurisprudencia ha precisado que la autoría material no signiﬁca, sin más, que deba identiﬁcarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o una autoría por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la ﬁnalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes (1478/2001, de 20 de julio, y 964/2004, de 16 de julio). Autor mediato es quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. Pero ello no signiﬁca que su autoría no sea directa, porque ejecuta hechos absolutamente relevantes que convergen con los de los demás coautores para la consecución del resultado total de la acción, realizando cada uno la aportación que previamente tenían asignada (1223/1999, de 14 de octubre [LA LEY JURIS 1722/2000], y 2084/2001, de 13 de diciembre [LA LEY JURIS 1696/2002]). La coautoría supone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva (pactum scaeleris), con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes (elemento subjetivo), se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas, signiﬁcación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado del delito perseguido (elemento objetivo). Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido (1858/1993, de 16 de julio [LA LEY JURIS 4118-5/1993], y 186/2004, de 12 de febrero [LA LEY JURIS 11898/2004]; y ATS 914/1994, de 22 de junio), ya que cada uno de los coautores no tiene por qué realizar la totalidad de la conducta típica, aunque siempre es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no 234 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 28 son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno (2084/2001, de 13 de diciembre [LA LEY JURIS 1696/2002]). Se diferencia la coautoría de la cooperación en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor (779/2003, de 30 de mayo [LA LEY JURIS 1459931/2003]). La moderna doctrina del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 CP se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, condominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de «división de trabajo», requiriendo, por tanto, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes. La nueva deﬁnición de coautor acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 —«realización conjunta del hecho»—, implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eﬁcazmente dirigida a la consecución del ﬁn conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas (452/2008, de 10 julio [LA LEY 96521/2008], 774/2008 de 19 de noviembre [LA LEY 189409/2008], y 581/2009, de 2 de junio [LA LEY 84785/2009]). Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identiﬁca con el dominio funcional del hecho. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico (por ejemplo, en el caso del homicidio, el acto de matar) siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Serán, pues, coautores los que condominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se maniﬁesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suﬁciente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Ésta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. Por lo que se reﬁere al acuerdo previo, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, la jurisprudencia ha estimado suﬁciente que el acuerdo surja durante la ejecución (coautoría adhesiva o sucesiva) y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en deﬁnitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identiﬁca con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. (903/1998, de 2 julio, 1177/1998, de 9 octubre 1998 [LA LEY JURIS 10605/1998], y 573/1999, de 14 de abril [LA LEY JURIS 5617/1999]). En efecto, nuestra jurisprudencia ha admitido como supuestos de coautoría los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución © LA LEY 235 Artículo 28 § 1. CÓDIGO PENAL del delito; b) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél; c) que quienes intervengan con posterioridad ratiﬁquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; y d) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (581/2009, de 2 de junio [LA LEY 84785/2009]). Como resume la Sentencia 563/2008, de 24 de septiembre [LA LEY 132394/2008], «cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores (…) la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho». La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido, sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. La inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, pudiendo también ser concomitante; b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, bastando con precisar los términos generales, sin que sea necesario que lo estén los accidentes del mismo; c) eﬁcaz o con entidad suﬁciente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido; d) dolosa, aunque es suﬁciente el dolo eventual, en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se cometa el delito a que se induce; y e) productora de su especíﬁco resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito, consumándolo o al menos entrando en la fase de tentativa, no respondiendo el inductor de los excesos del ejecutor de carácter cualitativo. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de «accesoriedad media o limitada» conforme al cual es suﬁciente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare (1065/1992, de 12 de mayo [LA LEY JURIS 3035JF/0000], 126/2000, de 22 de marzo [LA LEY JURIS 75467/2000], 539/2003, de 30 de abril [LA LEY JURIS 2040/2003], y 1058/2007 de 12 diciembre [LA LEY 202432/2007]). Es preciso para que pueda hablarse de inducción que concurra lo que se denomina «causalidad psíquicamente actuada», que es tanto como determinar o mover a una persona a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el ánimo del inducido estuviera más o menos predispuesto, pero no decidido. Sin embargo, cuando la persona inducida en cualquier caso hubiera cometido el delito, porque su voluntad estaba predeterminada a hacerlo y lo habría ejecutado de todas formas, nos encontraríamos en presencia del denominado omnimodo facturus, devinien236 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 28 do en superﬂua la inducción, con independencia de que dicha conducta pueda castigarse como «proposición», que por eso es también llamada «tentativa de inducción», al igual que cuando la inducción no es efectiva por no haberse cometido el delito propuesto (813/2008, de 2 de diciembre [LA LEY 193677/2008]). La condición de marido no origina por sí sola ni inducción ni cooperación en la conducta de la esposa, como normalmente se entiende en los supuestos inversos (1059/2003, de 14 de julio [LA LEY JURIS 10066/2004]). Existe cooperación necesaria cuando hay aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido —teoría de la «conditio sine qua non»—; cuando se contribuye con un algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo —teoría de los «bienes escasos»—; o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso —teoría del «dominio del hecho»—. Todas ellas son complementarias (916/1995, de 18 de septiembre [LA LEY JURIS 2712/1995], 1351/1992, de 10 de junio [LA LEY JURIS 2323/1992], 1159/2004, de 28 de octubre, y 856/2007, de 25 de octubre [LA LEY 170376/2007]). La diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del nuevo texto del art. 28 del Código Penal de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado. Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superﬂua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se reﬁere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo (258/2007, de 19 de julio [LA LEY 110940/2007]). La cooperación necesaria se diferencia, pues, de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo. A su vez, se diferencia de la coautoría porque ésta implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. Por último, la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice (que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución) como secundaria, accesoria, periférica, de simple ayuda o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario; en la complicidad, por tanto, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eﬁcaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible (828/1996, de 6 de noviembre de 1996 [LA LEY JURIS 10846/1996], 941/1999, de 11 de junio [LA LEY JURIS 9346/1999], 1338/2000, de 24 de julio [LA LEY JURIS 818/2001], 123/2001, de 5 de febrero [LA LEY JURIS 2402/2001], y 677/2003, de 7 de mayo [LA LEY JURIS 10445/2004]). © LA LEY 237 Artículo 29 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 29. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. CONCORDANCIAS CP: arts. 27, 28, 30.1, 63, 64, 116, 451, 518 y 576. Tres son las teorías más utilizadas por la jurisprudencia para delimitar el concepto de autorcooperador necesario y distinguirlo de la simple complicidad (154/1993, de 26 de febrero [LA LEY JURIS 13063/1993]; 59/1998, de 27 de enero [LA LEY JURIS 1408/1998]; 1459/1998, de 24 de noviembre [LA LEY JURIS 131226/1998], 1150/1999, de 5 de julio [LA LEY JURIS 10575/1999], 123/2001, de 5 de febrero [LA LEY JURIS 2402/2001], 1780/2001, de 27 de septiembre [LA LEY JURIS 960975/2001], 475/2002, de 15 de marzo [LA LEY JURIS 7296/2002], 677/2003, de 7 de mayo [LA LEY JURIS 10445/2004], y 722/2003, de 12 de mayo [LA LEY JURIS 10433/2004]): la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho. En primer lugar, según el criterio de la causalidad se estima autor a todo aquel que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), para no caer en la teoría de la equivalencia de las condiciones. En aplicación de la teoría del dominio del hecho, el criterio diferenciador se encuentra en la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de ese dominio el signo distintivo de la autoría, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación ni decisión en el dominio ﬁnal del hecho. Finalmente, según la teoría de la eﬁcacia de los medios prestados, la esencia de la autoría estaría en la realización de aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta la escasez de ciertos medios y su diﬁcultad para obtenerlos; se estaría en la autoría ante toda actividad claramente criminal, que por serlo, no está dispuesto cualquier ciudadano a afrontarla, si además es relevante en relación al resultado y supone la remoción de obstáculos serios para la comisión del delito. La jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias) hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, por su practicidad y fácil comprensión, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eﬁcacia y poderío causal de la acción de auxilio, es decir, a la teoría de la relevancia de la aportación. Lo que distinguiría al cooperador necesario del cómplice no sería el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen, sino la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», estamos en presencia de la complicidad delictiva. Lo decisivo, pues, es la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28.2.º.b) CP; si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En deﬁnitiva, la complicidad se distingue de la coautoría en 238 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 29 la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso (1187/2003, de 24 de septiembre, 1159/2004, de 28 de octubre, 699/2005, de 6 junio, 750/2007, de 28 de septiembre [LA LEY 165823/2007] y 790/2007, de 8 de octubre [LA LEY 170362/2007]). Cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eﬁcaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (644/1999, de 26 de abril [LA LEY JURIS 6157/1999], 694/2003, de 20 de junio [LA LEY JURIS 2776/2003], 699/2005, de 6 junio, y 544/2009, de 20 de mayo). Los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales. Subjetivamente ha de haber un concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito (pactum scaeleris), junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto proyectado (consciencia scaeleris), así como el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución de dicho acto. Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar: una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda (1283/1999, de 16 de septiembre [LA LEY JURIS 12146/1999], 1216/2002, de 28 de junio, y 688/2005, de 3 junio). Así pues, la complicidad, como forma de participación autónoma, es distinta de la participación trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría. El autor ejecuta el hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye al hecho ajeno. Éste favorece, coopera no necesariamente. Al ser participación accesoria que sigue a la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica (1283/1999, de 16 de septiembre [LA LEY JURIS 12146/1999] y 290/2003, de 9 de marzo de 2004 [LA LEY JURIS 1649763/2003]). Nuestra jurisprudencia (1029/1996, de 18 de diciembre [LA LEY JURIS 2201/1997], 1480/1999, de 13 de octubre [LA LEY JURIS 1645/2000], y 221/2003, de 14 de febrero [LA LEY JURIS 1788/2003]) ha admitido la llamada complicidad omisiva, que parte de los siguientes presupuestos: a) favorecimiento de la ejecución (presupuesto objetivo); b) voluntad de facilitar la ejecución (presupuesto subjetivo); y c) infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante (presupuesto normativo). Todo ello abrazado por el dolo, según el cual el omitente debe conocer su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material. © LA LEY 239 Artículo 30 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 30. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Los autores a los que se reﬁere el art. 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior. CONCORDANCIAS CP: arts. 18.1, 29, 120.2, 186, 197.3 y 4, 206, 209, 211, 212, 278.2, 279, 282, 284, 362, 510.2 y 599.2.º. LECrim.: arts. 816 a 823 bis. LOREG (§ 2.3): art. 144. Ley de Propiedad Intelectual: art. 6.1. Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta: arts. 34 y ss., 64 y ss. Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas: art. 2. Regula este precepto la autoría en los delitos realizados a través de medios de difusión mecánicos (tradicionalmente conocidos como «delitos de imprenta»), refundiendo y respetando en líneas generales los arts. 13 y 15 del Código Penal de 1973. Este artículo aparece inspirado por los principios de limitación y de efectividad. El primero porque en esta clase de infracciones publicitarias quedan expresamente excluidos de la responsabilidad criminal los cooperadores necesarios, los cómplices y «quienes hubieren favorecido personalmente el hecho». Ello se explica por razones de política criminal y para evitar que la amplitud de la responsabilidad constituyera un gravísimo obstáculo del desarrollo de los medios de comunicación que tanta importancia han tenido en el pasado y tienen en la actualidad en la formación cultural y desarrollo tecnológico de una sociedad. En atención al principio de efectividad de la responsabilidad, se establece una responsabilidad subsidiaria «en cascada» y excluyente a cargo de directores de publicaciones o programas, editores e impresores (31 de enero de 1992 [LA LEY JURIS 14547-R/1992]). 240 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 31 Desde siempre se ha entendido que no se consagra aquí un caso de responsabilidad objetiva, siendo precisa la concurrencia de culpa. El principio de culpabilidad (art. 5 CP) debe tenerse presente en la interpretación de este art. 30, rechazándose, por consiguiente, toda interpretación objetivista, al exigirse siempre el dolo o la culpa (imprudencia) para la incorporación de la persona al círculo de responsables, que jamás podrán serlo por la sola circunstancia de que el verdadero autor no pueda ser perseguido. No es, por tanto, suﬁciente, la ausencia del autor material o inductor para hacer per se responsable criminalmente al director, sino que habrá de exigirse para la aplicación del art. 30.2 una culpabilidad en el subsidiario, que ha tenido que tener una cooperación de autoría en el hecho a título de dolo o culpa (4 de octubre de 1988 y 25 de noviembre de 1988, 16 de mayo [LA LEY JURIS 1625-2/1989] y 24 de noviembre de 1989 [LA LEY JURIS 748-2/1989], 12 de febrero de 1990 [LA LEY JURIS 1325-2/1990] y 16 de mayo de 1991 [LA LEY JURIS 581JF/0000]; también STC 253/1993, de 20 julio). Artículo 31. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente ﬁgura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. CONCORDANCIAS CP: arts. 28, 29, 30, 129, 260.3, 262, 293 y ss., 302, 318, 370, 435.3.º, 515, 516 y 517. CP 1973: art. 15 bis. LRJCC (§ 2.1): art. 7.3. El nuevo apartado 2 ha sido introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Anteriormente el texto decía así: «Art. 31. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente ﬁgura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». Este precepto, cuyo antecedente era el art. 15 bis del Código Penal de 1973 introducido por la LO 8/1983, constituye una regla complementaria de la autoría ﬁjada en el art. 28, aplicable en aquellos delitos especiales cuya autoría exige necesariamente la presencia de determinadas características, condiciones o cualidades que únicamente concurren en la persona representada —persona física o jurídica—, pero no en la representante —persona física que actúa como representante de hecho o de © LA LEY 241 Artículo 31 § 1. CÓDIGO PENAL derecho—. Por eso se dice que el art. 31 supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representación del intraneus (305/2008, de 29 de mayo [LA LEY 74056/2008]). Respetando el principio de legalidad, la responsabilidad penal se extiende en tales casos a los administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta ﬁgura delictiva. El caso paradigmático, pues, es el de las personas jurídicas, en donde es preciso discernir quién debe responder penalmente de sus actos ilícitos o, lo que es lo mismo, quién es el «verdadero dueño de la voluntad social». No obstante, este artículo prevé también la responsabilidad penal de quien actúa en representación de una persona física (2/1997, de 29 de noviembre [LA LEY JURIS 10/1998], y 1940/2000, de 18 de diciembre [LA LEY JURIS 1921/2001]). La responsabilidad del art. 31 no deriva del dato de SER APODERADO sino del más relevante dato de ACTUAR O HACER COMO TAL los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito (427/2009, de 29 de abril [LA LEY 49562/200]). Entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. En este sentido el Tribunal Constitucional (STC. 131/1987) ha señalado que: «el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad» (601/2007, de 4 de julio [LA LEY 72197/2007], y 563/2008, de 24 de septiembre [LA LEY 132394/2008]). Cuando el art. 31 CP habla de representante o administrador, se está reﬁriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido. Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la signiﬁcación literal de los términos en cuestión (431/1997, de 24 de marzo [LA LEY JURIS 4721/1997], 1828/2002, de 25 de octubre [LA LEY JURIS 614/2003], y 427/2009, de 29 de abril [LA LEY 49562/200]). Este precepto, que es meramente aclaratorio y complementario del art. 28 CP, no implica ni una presunción de autoría, ni una regla de responsabilidad objetiva que actúe indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma; ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Únicamente se persigue obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, que en todo caso deben ser autores conforme al art. 28 del CP (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre [LA LEY JURIS 125966-NS/0000], 253/1993, de 20 de julio [LA LEY JURIS 2364TC/1993], y 79/2007, de 7 de febrero [LA LEY 2438/2007]). No cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir, pues ha de existir una actuación concreta de una persona física que pueda considerarse suﬁciente para que encaje en alguna de las categorías de responsables (846/2000, de 22 de mayo [LA LEY 8925/2000]). Y es que en Derecho penal no cabe la culpa colectiva, sino que, partiendo del principio de responsabilidad personal (concepción 242 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 32 individualista), debe acreditarse tanto la real y efectiva participación en los hechos, como la culpabilidad en relación a los mismos (1212/2003, de 9 de octubre [LA LEY JURIS 2862/2003]). Como señala la Sentencia núm. 509/2002, de 15 de marzo, «las personas jurídicas actúan a través de las personas físicas, y son éstas a quienes hay que imputar acreditadamente los hechos ilícitos». Al contemplar este precepto lo que se ha denominado «actuaciones en nombre de otro», se impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para ﬁnalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica (14 de mayo de 1991 [LA LEY 10401/1991] y 79/2007, de 7 de febrero [LA LEY 2438/2007]). Este artículo, al establecer las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualiﬁcado puede ser autor por sí mismo (62/2001, de 23 de enero [LA LEY JURIS 2890/2001], y 66/2000, de 18 de diciembre de 2000). Como novedad introducida por el legislador de 2003, se ha dispuesto la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica para satisfacer la multa impuesta a su administrador, desapareciendo en estos casos el carácter personal de la pena de multa, exacerbando aún más la incongruencia de considerar a dichas personas sujetos pasivos de auténticas penas (art. 129 CP), sin ser reconocidos como sujetos activos del delito: tienen responsabilidades auténticamente penales sin ser «responsables»; societas delinquere potet et non potest. TÍTULO III DE LAS PENAS CAPÍTULO I De las penas, sus clases y efectos SECCIÓN 1.ª De las penas y sus clases Artículo 32. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. CONCORDANCIAS CE: arts. 11.2, 15 y 25.2. CP: arts. 33, 34, 35, 39, 50 y ss. y 72. CPM: art. 24. LO 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra. LECrim.: arts. 14, 757. © LA LEY 243 Artículo 33 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 33. 1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasiﬁcan en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: a) La prisión superior a cinco años. b) La inhabilitación absoluta. c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco años. i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a cinco años. 3. Son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años. b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años. c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. i) La multa de más de dos meses. 244 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 33 j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. k) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad de 31 a 180 días. 4. Son penas leves: a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. c) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses. d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. f) La multa de 10 días a dos meses. g) La localización permanente. h) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad de uno a 30 días. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código. Apartados 2, 3, 4 y 6, modiﬁcados por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2004 hasta la actualidad. La versión anterior fue la dada por la LO 14/1999, de 9 de junio, en vigor desde el 10 de junio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2004: «1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasiﬁcan en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: a) La prisión superior a tres años. b) La inhabilitación absoluta. c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años. d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a tres años. e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis años. © LA LEY 245 Artículo 33 § 1. CÓDIGO PENAL f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a seis años. g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos o la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos, por tiempo superior a tres años. 3. Son penas menos graves: a) La prisión de seis meses a tres años. b) Las inhabilitaciones especiales hasta tres años. c) La suspensión de empleo o cargo público hasta tres años. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a seis años. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a seis años. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos, por tiempo de seis meses a tres años. g) La multa de más de dos meses. h) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. i) El arresto de siete a veinticuatro ﬁnes de semana. j) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad de noventa y seis a trescientas ochenta y cuatro horas. 4. Son penas leves: a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. b) bis. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos, por tiempo inferior a seis meses. c) La multa de cinco días a dos meses. d) El arresto de uno a seis ﬁnes de semana. e) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad de dieciséis a noventa y seis horas. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal». La anterior redacción a la dada por la LO 14/1999 era la señalada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 9 de junio de 1999. Para determinar la competencia se ha de tener en cuenta a la pena abstracta ﬁjada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas de aplicación de la pena, sea por imperfección 246 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 33 delictiva, sea por el grado de participación, sea por la naturaleza de las circunstancias concurrentes (2392/1992, de 10 de noviembre [LA LEY 2207-5/1993], 1061/1993, de 4 de mayo [LA LEY 34375/1993], 1505/1993, de 12 de junio [LA LEY 4203-5/1993] y 1506/1993, de 12 de junio [LA LEY 13247/1993], 1044/1997, de 10 de julio, 157/1998, de 5 de febrero), solución que, de acuerdo con las numerosas Sentencias mencionadas, otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley, principios constitucionales que la Sala Segunda ha de respetar y potenciar en su función uniﬁcadora del ordenamiento jurídico, opción que se estima más correcta en cuanto la competencia vendrá ﬁjada ab initio, y, por consiguiente, se eliminarían posibles maniobras fraudulentas, encaminadas a forzar la repetición de la vista oral ante otro órgano jurisdiccional distinto, lo que se produciría, lamentablemente, con frecuencia si se deja en manos de las partes acusadoras tan amplio margen de discrecionalidad (1044/1997, de 10 de julio, 396/1998, de 20 de marzo [LA LEY 4326/1998], 397/1998, de 20 de marzo [LA LEY 3570/1998], 638/1998, de 4 de mayo [LA LEY 5690/1998], 713/1998, de 14 de mayo [LA LEY 6064/1998], en este sentido AA AP Las Palmas 48/2009, de 3 de febrero [LA LEY 13011/2009], 349/2008, de 26 de septiembre [LA LEY 323024/2008], A AP Burgos 42/2008, de 18 de julio [LA LEY 267514/2008], A AP Castellón, 397/2006, de 18 de octubre [LA LEY 283007/2006]). Y esta doctrina en modo alguno queda desvirtuada por la nueva redacción del art. 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tanto en la redacción precedente como en la vigente del citado precepto, el punto de referencia sigue siendo el delito cometido, es decir, hay que atender a la pena señalada al delito para decidir si se trata de un delito competencia de la Audiencia Provincial o del Juzgado de lo Penal. Es decir, conforme a lo prevenido en el art. 14.3.º y 4.º de la LECrim., ha de atenderse a la pena en abstracto atribuida por la Ley al delito objeto de acusación [delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a cinco años (…)» dice literalmente el art. 14.3.º], para la atribución de competencia al Juzgado de lo Penal (SAP Alicante 143/2005, de 1 de marzo [LA LEY 312629/2005], A AP Tarragona 28/2003, de 21 de enero [LA LEY 14865/2003]). Desmarcándose, señala el A de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2.ª) 32/2007, de 28 de mayo, que sólo desde un entendimiento formal de la teoría de la pena en abstracto y sin profundizar en las razones reales que han hecho que el Tribunal Supremo se decante por ella, la competencia inicial para el enjuiciamiento del presente asunto, que tendría que corresponder a este Tribunal, sin embargo, consideramos que ha de ser derivada el Juzgado de lo Penal, ello por no entrar en otra serie de razones que, sí no son deﬁnitivas a la hora de ﬁjar la competencia a favor del Juzgado de lo Penal, al menos apuntan a la conveniencia de que sea él quien enjuicie el asunto. Una sería de índole práctico, por cuestiones de distribución en la carga de asuntos entre órganos judiciales, pues, siendo considerablemente menor la que pesa sobre el Juzgado Central de lo Penal que sobre cualquiera de las Secciones de la Sala de lo Penal, no parece razonable que por una interpretación meramente formal de un criterio judicial, se le vaya a privar de conocer de un asunto cuando, como venimos diciendo, empíricamente sabemos que en el caso concreto que nos ocupa no tendrá que imponer pena alguna que exceda de su competencia; y la segunda y última que apuntamos es que, enjuiciando la causa el Juzgado de lo Penal, caso de impugnación de la Sentencia, al ser el recurso procedente el de apelación, que es recurso ordinario, frente al extraordinario de casación que procedería de enjuiciarse ante esta Sección, permite una mayor amplitud en lo que a la revisión de la Sentencia se reﬁere, al no estar sujeto a causas o motivos tratados, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, que se incrementa si, como se viene haciendo últimamente, el juicio queda registrado en soporte audiovisual (A de la Audiencia Nacional —Sala de lo Penal, Sección 2.ª— 32/2007, de 28 de mayo [LA LEY 338770/2007]). © LA LEY 247 Artículo 34 § 1. CÓDIGO PENAL La pena abstracta abarca igualmente la pena agravada por un subtipo, siendo entonces esa pena la que determina la competencia (2392/1992, de 10 de noviembre [LA LEY 22075/1993], 1044/1997, de 10 de julio [LA LEY 90826-JF/0000] 403/1998, de 20 de marzo [LA LEY 4326/1998] y 406/1998, de 20 de marzo [LA LEY 4329/1998]). Conforme al antiguo código, y en aquellos casos en los que la pena abstracta aparejada a la infracción se encontraba en dos escalas de distinta gravedad que determinaban, a su vez, la competencia de diferentes órganos jurisdiccionales —Audiencias Provinciales o Juzgados de lo Penal—, se optó en su momento por el criterio de atribuir dicha competencia a las primeras cuando la pena asociada al delito, en toda su extensión y con independencia de su grado de perfeccionamiento, grado en participación y circunstancias concurrentes, excedía de seis años. Dicha doctrina jurisprudencial, elaborada en el marco del anterior Código Penal, se reiteró por idénticos fundamentos en la Sentencia de 10 julio 1997 [LA LEY 90826-JF/0000] a la hora de plantearse la competencia objetiva de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de lo Penal —contemplada en el art. 14.3 y 4 de la LECrim., en relación con los arts. 13 y 33 del vigente Código Penal—, cuando la pena abstracta con la que se castiga al autor del delito —y con independencia de la petición concreta de pena formulada por la acusación— viene comprendida tanto en la relación de penas menos graves como en la de las graves, correspondiendo la competencia para el enjuiciamiento a las Audiencias Provinciales en los casos en que la pena abstracta aparejada al delito tenga la caliﬁcación legal de grave (1538/1997, de 1 de diciembre, en los mismos términos 1523/1997, de 1 de diciembre, 1524/1997, de 1 de diciembre, 1527/1997, de 1 de diciembre, 1528/1997, de 1 de diciembre, 1529/1997, de 1 de diciembre, 1530/1997, de 1 de diciembre, 1531/1997, de 1 de diciembre, 1532/1997, de 1 de diciembre, 1533/1997, de 1 de diciembre, 1534/1997, de 1 de diciembre, 1535/1997, de 1 de diciembre, 1536/1997, de 1 de diciembre, 1537/1997, de 1 de diciembre [LA LEY 410/1998], [LA LEY 898/1998], [LA LEY 577/1998], [LA LEY 578/1998], [LA LEY 579/1998], [LA LEY 580/1998], [LA LEY 581/1998], [LA LEY 582/1998], [LA LEY 556/1998], [LA LEY 897/1998]). Y en aquellos casos de sucesión de normas en los que cabe la posibilidad de aplicar uno u otro Código dependiendo de la pena que se considere más favorable al reo, es también aplicable el mismo criterio siempre y cuando exista la posibilidad a priori de imponer conforme a uno u otro Código —o de los dos— una pena abstracta que exceda de la competencia de los Juzgados de lo Penal (168/1998, de 5 de febrero, en los mismos términos 1445/1997, de 24 de noviembre). La expulsión de un no nacional en los términos del art. 89.1 CP no es una pena en sentido estricto al no estar recogida en este catálogo (ATC 106/1997 de 17 de abril [LA LEY 5231/1997]). La especial incapacidad para promover un partido no ﬁgura en el elenco del art. 33 CP y, por ende, no se impone en una Sentencia penal (STC 48/2003, de 12 de marzo [LA LEY 1225/2003]). Artículo 34. No se reputarán penas: 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. 2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. 248 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 35 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas. CONCORDANCIAS CE: arts. 17.2 y 34.1. CP: arts. 38.1, 58, 59, 530, 531 y 533. CC: arts. 211, 489 y ss. y 502 y ss. LECrim.: arts. 489 y ss., 502 y ss, 529 bis, 763 y 764.4. LRJAP: arts. 27 y ss. y 34.2. LO Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: 8.2. La especial incapacidad para promover un partido como simple incapacidad especial, debe entenderse incluida en el art. 34.3 CP, por lo que en ningún caso cabe invocar el art. 25 CE (ilegalidad penal) en apelación (STC 48/2003, de 12 de marzo [LA LEY 1225/2003]). Establece el art. 34 del CP que no se reputarán penas: «2. Las multas y demás correcciones que, en uso de sus atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas». De acuerdo con este precepto no puede prosperar la pretensión de que compute en ejecución de Sentencia la sanción que se dice ya cumplida, sin perjuicio de los derechos que puedan asistirle al recurrente, en su caso, para impugnarla donde corresponda (SAP Granada 772/2000, de 24 de noviembre). SECCIÓN 2.ª De las penas privativas de libertad Artículo 35. Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33, 36 a 38 y 53. Modiﬁcado por la LO 15/2003, que suprime el arresto de ﬁn de semana e introduce la pena de localización permanente, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. Señalaba la redacción anterior, dada por la LO 10/1995 y en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004, lo siguiente: «Son penas privativas de libertad la prisión, el arresto de ﬁn de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa». © LA LEY 249 Artículo 36 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 36. 1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Su cumplimiento, así como los beneﬁcios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código. 2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasiﬁcación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la Sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. CONCORDANCIAS CE: art. 25.2. CP: arts. 3.2, 67, 70.2.1.°, 71.2, 72, 76, 76.2.b), 77, 140, 473.2, 485, 572, 605 y 607. LOGP (§ 3.1): arts. 58 a 66, 69, 245, 250, 252 y 270.6.°. RP (§ 3.2): arts. 15 a 72. CPM: arts. 26, 42 y 43. Apartado 1 modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. Señala la Exposición de Motivos de la citada LO que «la duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el ﬁn de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos». La anterior redacción era la dada por la LO 7/2003, de 30 de junio, en vigor desde el 2 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004: «1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código. Su cumplimiento, así como los beneﬁcios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código. 2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasiﬁcación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título 250 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 36 XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento». Señala la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 que «se reforma el art. 36 del Código Penal para introducir en nuestro ordenamiento el conocido como «período de seguridad» en otros derechos europeos, el cual, en síntesis, signiﬁca que en determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podrá acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta. […] Se establece en el art. 36 del Código Penal la precisión de que, cuando se imponga una pena de prisión superior a cinco años, el condenado no podrá ser clasiﬁcado en el tercer grado hasta haber cumplido la mitad de la pena impuesta. Ello no obstante, se introduce la previsión de que el Juez de Vigilancia podrá acordar bien su mantenimiento, bien la aplicación del régimen general de cumplimiento». La redacción anterior a la dada por la LO 7/2003 era la original de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 1 de julio de 2003. El límite penológico establecido en este artículo, y de modo más especíﬁco en el art. 76 del propio Código, lo es a efectos de su «cumplimiento», no al de su imposición, que deberá responder a los límites legalmente impuestos, en cada caso, en función de los tipos penales de que se trate, grado de desarrollo del delito, grados de participación y concurrencia, en su caso, de circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad criminal (1603/1999, de 11 de noviembre [LA LEY 1729/2000]). No puede aplicarse ese límite de los 20 años cuando existe una condena conforme al Código Penal de 1973 con la consiguiente aplicación de la redención de penas por el trabajo. Y no es posible, a su vez, la aplicación parcial de ambos Códigos incompatible con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Código vigente: previamente a la refundición el órgano judicial estuvo obligado a realizar un examen comparativo y a aplicar lo favorable de una y otra ley y, por ello «no es concebible que una vez concluido ese proceso y en el trámite de la refundición se vuelvan a aplicar los efectos positivos de una de las dos leyes al resultado de la refundición in totum» (1070/1998, de 30 de junio). Sólo cabe la aplicación de la modiﬁcación del art. 36.2 CP por hechos cometidos desde el 2 de julio de 2003, A 1180/2004, de 6 de mayo de 2004, de la Sección Quinta de la AP Madrid, en contra de la aplicación retroactiva impropia de esta modiﬁcación. La siempre antipática aplicación de las normas con carácter si no retroactivo en sentido estricto, sí sorpresivo cuando menos, y más cuando suponen una excepción al sistema de individualización cientíﬁca, al excluir casi rígidamente ese sistema en determinados casos, es evidente que aconseja la interpretación restrictiva de la Disposición Transitoria Única de la LO 7/03 que no menciona el art. 36 del Código Penal, sin que la genérica referencia del art. 72-5 de la LOGP (que sí es mencionado en la citada Disposición Transitoria) a los requisitos previstos en el Código Penal, tenga fuerza para salvar esa omisión y forzar una interpretación extensiva de una norma excepcional, cuando cabe interpretar que el art. 72.5 de la LOGP está comprendido en el seno de la Disposición Transitoria y las normas de ésta le son de aplicación inmediata, y el 36 del Código Penal no lo está y se aplicará progresivamente, y más cuando la Exposición de Motivos de la Ley 7/03 en su motivación de la Disposición Transitoria aún limita más la interpretación de la misma, A 340/2004, de 10 de febrero de 2004, de la Sección quinta de la AP Madrid [LA LEY 35107/2004]. © LA LEY 251 Artículo 37 § 1. CÓDIGO PENAL Si en el expediente consta que en la condena del interno debe observarse el período de seguridad ﬁjado por la LO 7/2003, al tratarse de condena superior a prisión de cinco años y dictada por hechos de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha ley, para poder alcanzar la progresión de grado antes de haber cumplido la mitad de la pena impuesta, como ahora sucede, el interno debería comenzar por solicitar del Juez de Vigilancia que, previos los oportunos trámites, le fuese aplicado el régimen general de cumplimiento, sin perjuicio de que pueda recurrir la resolución del Juez ante este Tribunal (AA AP Madrid, 1536/2009, de 4 de mayo, 1405/2009, de 21 de abril, 1157/2009, de 30 de marzo [LA LEY 44310/2009], 1153/2009, de 27 de marzo [LA LEY 54212/2009]). Artículo 37. 1. La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado ﬁjado por el Juez en sentencia. 2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oído el ministerio ﬁscal, el Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 3. Si el condenado incumpliera la pena, el Juez o Tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468. CONCORDANCIAS CP: arts. 33, 35, 53 y 468. Modiﬁcado íntegramente por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. «Se suprime la pena de arresto de ﬁn de semana, cuya aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de prisión de corta duración —de tres meses en adelante en los delitos—, por la pena de trabajo en beneﬁcio de la comunidad o por la pena de localización permanente»: Exposición de Motivos LO 15/2003. La antigua redacción, dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004, señalaba: «1. El arresto de ﬁn de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro ﬁnes de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el art. 88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de ﬁn de semana se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales. 252 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 37 3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justiﬁcadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código». CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33.3 y 4, 35, 38, 53, 70.5 y 88 y DT 8.ª. RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneﬁcio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (que deroga el RD 690/1996, de 26 de abril, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneﬁcio de la comunidad y arresto de ﬁn de semana). Circular 2/2004 de la FGE sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (págs. 11 y ss.). Con respecto a la antigua redacción del art. 37 (arrestos de ﬁn de semana): es pena privativa de libertad, de naturaleza penitenciaria, susceptible de ejecución continuada en el tiempo, Circular de la FGE 31-03-1998. El Juez sentenciador, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, sólo tiene competencia para que el arresto se cumpla en días diferentes a los viernes, sábados o domingos y también que para que tal cumplimiento lo sea en vez de en un Centro penitenciario en un depósito municipal. Sin embargo, y según se inﬁere del número 2 del referido art. 37, el acuerdo o decisión sobre que el cumplimiento pueda llevarse a cabo de forma continuada, sólo corresponde, entendemos que de manera exclusiva, al Juez de Vigilancia Penitenciaria de que se trate (ATS de 10 de junio de 1999). Partiendo de la base de que como regla general el arresto de ﬁn de semana debe ser cumplido en la forma discontinua legalmente prevenida, aun cuando el propio condenado interese otra cosa, pues la Ley únicamente prevé la posibilidad de que el Tribunal sentenciador altere los días de la semana en que se cumpla el arresto, pero no la forma de cumplimiento (ATS de 8 de julio de 2002). Ejecutar discontinuamente el arresto de ﬁnes de semana tiene sentido para la persona que se halla libre, cuyos vínculos con su original entorno familiar, social y laboral se encuentran vigentes y pueden y deben ser preservados, pero cuando el condenado se encuentra ya ingresado o debe ingresar en un Centro penitenciario para el cumplimiento preferente de otras penas privativas de libertad de ejecución continuada, la situación es diferente pues en estos casos lo más favorable para el condenado es la ejecución acumulada de toda la privación de libertad que le haya sido impuesta (ATS 13 de septiembre de 2003). Con ocasión del delito electoral, señala el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 29 de noviembre de 2005 que al arresto de ﬁn de semana, dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal. Las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la número 11, se aplican también en relación con las Leyes penales especiales». Así las cosas, sería de aplicación el apartado l) de la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal, según la cual «Cuando se hayan de aplicar Leyes penales especiales (…) se entenderán sustituidas (…) cualquier otra pena de las suprimidas en este Código (en este caso, la pena de arresto de ﬁn © LA LEY 253 Artículo 37 § 1. CÓDIGO PENAL de semana), por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad. De no existir o de ser todas más graves, dejará de imponerse». La nota de la equivalencia se encuentra en la Disposición Transitoria Octava, que establece que cada arresto de ﬁn de semana se corresponde con dos días de privación de libertad, de suerte que la pena de arresto de 7 a 15 ﬁnes de semana equivale a privación de libertad de 14 a 30 días. Y a continuación entran en juego las normas de sustitución del art. 88 CP según la regulación establecida en dicho precepto, 1626/2006, de 20 de enero [LA LEY 475/2006], 320/2006, de 22 de marzo [LA LEY 27562/2006], 340/2006, de 22 de marzo [LA LEY 27543/2006], 599/2006, de 1 de junio [LA LEY 62762/2006], 628/2006, de 8 de junio [LA LEY 62757/2006], 1144/2006, de 22 de noviembre [LA LEY 150062/2006]. La nueva redacción ha sustituido la pena de arresto de ﬁn de semana por la nueva pena de localización permanente. A efectos de la determinación de la extensión de la nueva pena, ha de tenerse en cuenta que según el art. 88 del Código Penal cada día de prisión equivale a dos cuotas de multa que en la anterior redacción cada arresto de ﬁn de semana se hacía equivalente a cuatro cuotas de multa. Luego si un arresto de ﬁn de semana se equiparaba a dos días de prisión, igualmente debe equipararse a estos efectos a dos días de localización permanente. Nada se opone, por tanto, a la sustitución en la segunda Sentencia que se dicte de la pena de arresto de seis ﬁnes de semana por la nueva pena de 12 días de localización permanente (1467/2005, de 9 de diciembre [LA LEY 2174611/2005]). A diferencia de lo que ocurre con la sustitución de la pena, que el art. 88 del Código Penal prevé únicamente para las de prisión, el art. 80 del propio Código reﬁere la posibilidad de suspensión de la ejecución a las penas privativas de libertad en general, que de acuerdo al art. 35 son, además de la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y éstas no suponen el ingreso en Centro Penitenciario (la última por la posibilidad, precisamente, de cumplirse mediante localización permanente). Parece obvio, pues, que si el argumento de la resolución recurrida fuera correcto el legislador habría limitado la posibilidad de suspensión a la pena de prisión, como lo ha hecho respecto a la sustitución (A AP Sevilla, 436/2008, de 23 de junio [LA LEY 204756/2008]). Para el límite de los 2 años establecido en el art. 81.2 CP deben sumarse las penas de prisión y de localización permanente impuestas en Sentencia, lo que conlleva que, en el presente caso se supere dicho límite, por lo que no se cumple con el referido requisito para conceder la suspensión de la ejecución que se solicita (A AP Guipúzcoa 229/2008, de 13 de octubre [LA LEY 207081/2008]). Si bien el cumplimiento de la pena ha de ejecutarse de conformidad con lo previsto en el RD 515/05, con comunicación al Centro Penitenciario del lugar donde el penado tenga ﬁjada su residencia, lo cierto es que el Centro Penitenciario la ejecutará de conformidad con lo establecido por el órgano judicial en resolución que determine las condiciones del cumplimiento de la referida pena (A AP Sevilla 381/2008, de 2 de junio [LA LEY 204666/2008]). De la dicción literal y teleológica del precepto, no parece compatible que dicha pena se cumpla en un establecimiento penitenciario, pues desnaturalizaría su contenido, toda vez que no se ha previsto por el legislador tal posibilidad, sino que su cumplimiento se reserva o bien, para el propio domicilio del penado, o en determinados supuestos (cuando, p. ej., se impone además una pena del art. 57 en relación con el art. 48 del C. Penal), en lugar distinto a dicho domicilio, siempre que sea ﬁjado por el Tribunal en su Sentencia (A AP Valladolid 396/2007, de 28 de septiembre [LA LEY 265482/2007]). 254 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 37 La consideración del arresto domiciliario como una pena sui géneris de privación de libertad, no debe entenderse en el sentido estricto de inmovilizar al condenado durante las 24 horas del día en el domicilio, sin hacer compatible dicha pena con la posibilidad de la realización de trabajos que permitan al penado atender a su subsistencia o mantener cuidados médicos ambulatorios. […] La posibilidad de ﬂexibilizar el arresto domiciliario permitiendo, como sucede en este caso, desempeñar funciones en beneﬁcio de la seguridad colectiva como fue la asignación de turnos de noche, no supone un ánimo especíﬁco de quebrantar la condena ya que es difícil construir sobre este hecho una actuación deliberadamente encaminada a obstruir el cumplimiento de la Ley. Nuestro sistema ha establecido, desde siempre y ahora por exigencia constitucional, la posibilidad de adaptar las penas para conseguir ﬁnes individuales de resocialización o satisfacción de intereses colectivos, como son los trabajos en beneﬁcio de la comunidad. El art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sigue contemplando la posibilidad de la prisión atenuada cuando por razón de enfermedad del inculpado el internamiento entrañe grave peligro para la salud. Esta prisión atenuada es perfectamente compatible y coherente con la posibilidad de autorizar un tratamiento médico ambulatorio de carácter restringido. De manera análoga, en el arresto domiciliario se deben contemplar todas las vicisitudes y consecuencias de una permanencia ininterrumpida durante veinticuatro horas en el recinto domiciliario, por lo que cabe, como ya se ha dicho, admitir que en un caso especiﬁco y de las características del presente la fórmula ideada para mantener el servicio más penoso de la noche se autorizase mediante decisión explícita y no encubierta o sustraída al conocimiento de terceros, la posibilidad de utilizar estos efectivos en beneﬁcio de la seguridad colectiva sin la conciencia o voluntad de transgredir los mandatos o decisiones judiciales, 395/2005, de 14 de marzo [LA LEY 1398/2005]. Señala la SAP Las Palmas 274/2007, de 22 de octubre [LA LEY 261376/2007], que, legalmente, ni se le concede permiso para salir a trabajar esos días (es más, el propio art. 37 admite que la condena se cumpla en ﬁn de semana para permitir la actividad laboral) ni mucho menos se puede entender que, de alguna forma se le autoriza a salir de su casa para fumarse un cigarrillo cuando y cómo quiera el acusado pues, tal y como se plantea el recurso, en el que incluso se niega que la duración de esta pena pueda ser de veinticuatro horas, en realidad estaríamos ante una sanción que el penado cumpliría como quiera, cuando quiera y donde quiera y eso sí que es contrario no sólo a los preceptos legales invocados sino a cualquier lógica y eso sí que nos colocaría ante una pena privativa de libertad sui géneris frente a la real voluntad del legislador al introducirla. Por tanto, ni mucho menos cabe considerar que la condena por delito de quebrantamiento haya sido contraria a derecho sino perfectamente legal pues la actitud del acusado, conocedor de que estaba cumpliendo la pena, no puede más que considerarse como una vulneración ﬂagrante, consciente y voluntaria de la misma y de ahí que deba igualmente desestimarse la presente alegación, SAP Las Palmas 274/2007, de 22 de octubre [LA LEY 261376/2007]. Con respecto a la apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de quebrantamiento de condena por la ausencia del domicilio, señala la SAP Vizcaya 393/2007, de 22 de mayo [LA LEY 193301/2007], que no basta con la notiﬁcación de la Sentencia y el requerimiento de los días precisos para la ejecución de la pena. Para que se aprecie con nitidez la existencia de un mandato de la autoridad judicial de inexcusable cumplimiento y con tan graves consecuencias de no ser cumplido, se precisa de un apercibimiento claro en este sentido, de una información suﬁciente acerca de que el incumplimiento puede ser constitutivo de un delito. En tanto en cuanto la pena no ha sido correctamente cumplida y el acusado no pudo, por tanto, ser consciente de la responsabilidad contraída, no se cumplen los elementos objetivo y subjetivo del tipo, procediendo la libre absolución, con estimación del recurso interpuesto. © LA LEY 255 Artículo 38 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 38. 1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado ﬁrme. 2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento. CONCORDANCIAS CP: art 58. LECrim.: arts. 141, 988 y 990. SECCIÓN 3.ª De las penas privativas de derechos Artículo 39. Son penas privativas de derechos: a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oﬁcio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c) La suspensión de empleo o cargo público. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. i) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad. CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33, 34.1, 40 a 49, 54 a 57, 58.2, 70 y 79. Modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. 256 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 39 La anterior redacción, dada por la LO 14/1999 de 9 de junio, estuvo en vigor desde el 10 de junio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2004, señalaba lo siguiente: «Son penas privativas de derechos: a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oﬁcio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c) La suspensión de empleo o cargo público. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos. g) Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad». La redacción originaria de la LO 10/1995 estuvo en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 9 de junio de 1999. Se trata de un elenco abierto que deberá aplicarse conforme a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. En el presente caso se trata de delitos cometidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por ello resultaría desproporcionado que la inhabilitación especial abarcase también la actividad privada de su profesión u oﬁcio, y prueba de ello es la redacción del art. 404 vigente (867/2003, de 22 de septiembre [LA LEY 72/2004]). Con respecto al cumplimiento simultáneo de las penas impuestas, en absoluto es posible tal simultaneidad en el cumplimiento cuando todas las penas impuestas lo han sido privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa, ya que el art. 73 permite tal cumplimiento cuando se trata de situaciones en las que concurren penas de prisión con penas privativas de derechos, o con penas de multa, mas no cuando se trata en todos los casos únicamente de penas de prisión (A de 21 de noviembre de 2002 —cfr. Sentencia de 27 de diciembre de 2001—). La Sentencia 819/1994, de 21 de abril, analizando la normativa entonces vigente, dice que la jurisprudencia de la Sala se ha inclinado mayoritariamente por incluir las penas privativas de derechos en el plazo de prescripción de cinco años. Ello por la menor gravedad de estas penas privativas de derechos respecto a las privativas de libertad, que les hace merecedoras de un plazo más benigno. A lo que se añade que no estando mencionadas la pena de inhabilitación en el art. 113 del Código Penal de 1973, la duda debe resolverse en favor del reo (1561/2002, de 7 de octubre). La denegación de la extensión de la suspensión de condena a las penas privativas de derechos (suspensión de cargo público), aparece razonadamente motivada, y tiene su apoyatura en la ley, que establece la suspensión de condena expresamente para las «penas privativas de libertad» (art. 80.1.° del Código Penal de 1995), y también en la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 209/1993, de 28 de junio [LA LEY 2365-TC/1993]). En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional considera razonable y constitucionalmente legítimo limitar legalmente la suspensión de condena a las penas © LA LEY 257 Artículo 40 § 1. CÓDIGO PENAL privativas de libertad y no extenderla a las privativas de derecho, «dada la distinta naturaleza así como las características tan dispares de la prisión y de la suspensión de derechos cívicos o inhabilitación para su ejercicio, cualquiera que sea su carácter», por lo que «el distinto tratamiento al respecto de las penas privativas de libertad y de las restrictivas de derechos tienen un fundamento objetivo y racional de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados» (STC 209/1993 [LA LEY 2365-TC/1993]), pudiendo citarse entre estos criterios el fundamento señalado por la STC 165/1993 [LA LEY 2264-TC/1993], de que «la condena condicional está concebida para evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios, y respecto de las penas privativas de libertad, ﬁnalidad explícita en el momento de su implantación». La alegación referente a que, a través de una interpretación analógica, el Tribunal de Instancia podría extender la suspensión de condena de las penas privativas de libertad a las privativas de derechos, carece de virtualidad impugnatoria en el supuesto actual, pues dicho criterio extensivo abriría, a lo sumo, una posibilidad facultativa al Tribunal sentenciador, pero no determinaría la suspensión preceptiva de estas penas, en contra del razonado criterio del Tribunal a quo cuando éste no la estima procedente, como sucede en el presente caso (950/1999, de 19 de julio). Artículo 40. 1. La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a 20 años; las de inhabilitación especial, de tres meses a 20 años, y la de suspensión de empleo o cargo público, de tres meses a seis años. 2. La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tendrán una duración de tres meses a 10 años. 3. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años. 4. La pena de trabajos en beneﬁcio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año. 5. La duración de cada una de estas penas será la prevista en los apartados anteriores, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código. CONCORDANCIAS CP: arts. 33, 40 y 55. CPM: art. 34. Modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. La anterior redacción, dada por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, estuvo en vigor desde el 24 de diciembre de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2004, señalaba lo siguiente: «La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código, las de inhabilitación especial, 258 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 41 de seis meses a veinte años la de suspensión de empleo o cargo público, de seis meses a seis años; la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de tres meses a diez años; la de privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares, de seis meses a cinco años, y la de trabajos en beneﬁcio de la comunidad, de un día a un año». La redacción originaria, de la LO 10/1995 estuvo en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 23 de diciembre de 2000. Artículo 41. La pena de inhabilitación absoluta produce la privación deﬁnitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena. CONCORDANCIAS CP: arts. 33.2 y 6, 39, 40, 54, 55, 58.2, 70.3.2.°, 167, 174, 187, 188, 198, 204, 303, 318, 372, 407, 432, 443, 446, 451, 473, 475, 476, 478, 482, 484, 492, 506, 521, 538, 545, 562, 579, 616. D 315/1964, de 7 de febrero, que aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. L 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. RD 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento en materia de rehabilitación de funcionarios públicos. L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. CPM: arts. 29 y 34. La pena de inhabilitación absoluta, dado su carácter absoluto, no permite graduación en el aspecto de la intensidad con la que es aplicada al caso, pues la pérdida de los derechos que afecta es total, aunque sea temporal la inhabilitación para readquirirlos, 1516/2005, de 21 de enero [LA LEY 798/2005]. La S de 21 de diciembre de 1985 [LA LEY 68633-NS/0000] estableció, con respecto a la antigua pena de inhabilitación absoluta —a la que hacía referencia el art. 35 del Código Penal— que sólo produce los efectos que en el mismo precepto, taxativamente, se expresan, sin que quepa ampliarlos a otros supuestos y basta una sola lectura para colegir que entre ellas no se comprende la privación de ningún oﬁcio o empleo privados (21 de diciembre de 1985 [LA LEY 68633-NS/0000]), sin que incluya como pena accesoria a la principal privativa de libertad superior a diez años, el ejercicio del derecho de la patria potestad (780/2000, de 11 de septiembre [LA LEY 10780/2000]). El legislador ha optado porque se mantengan en todo caso los efectos inhabilitadores de la pena prevista en el art. 41 del Código Penal para la inhabilitación absoluta, permitiéndose desbordar el límite máximo (70.2.2.ª CP) y por consiguiente también rebajar el límite mínimo (1623/1999, de 19 de noviembre [LA LEY 960/2000]). © LA LEY 259 Artículo 42 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 42. La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación deﬁnitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especiﬁcarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. CONCORDANCIAS CP: arts. 33.6, 43, 56, 159, 160, 161, 175, 219, 222, 303, 341, 342, 343, 348, 361, 372, 404, 407, 408, 410, 411, 412, 413, 414, 415, 417, 419, 420, 421, 425, 428, 434, 436, 438, 439, 440, 442, 446, 447, 448, 451, 461, 463, 471, 473, 483, 499, 500, 501, 506, 508, 509, 511, 516, 517, 529, 530, 531, 533, 534, 535, 536, 537, 539, 540, 541, 542, 545, 615, 616. D 315/1964, de 7 de febrero, que aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. L 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. RD 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento en materia de rehabilitación de funcionarios públicos. L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. La anterior redacción fue la dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación deﬁnitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especiﬁcarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación». La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, produce la privación deﬁnitiva del empleo o cargo sobre el que recayere. Asimismo provoca la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. Según su sentido gramatical, lo deﬁnitivo equivale a ﬁrme e irrevocable y es lo contrario a lo temporal, lo provisional o lo condicionado. La consecuencia complementaria de la aplicación de la pena de inhabilitación especial es la de señalar un período de tiempo durante el cual no se puede obtener el empleo o cargo sobre que recayere u otros análogos. Las expresiones utilizadas por el legislador hay que entenderlas en sus exactos y actuales términos. Empleo es la relación que el sujeto tiene con el empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del Estado considerada en términos generales. El concepto de cargo es más anﬁbológico y viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública que se desempeñaba, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de empleo de que se disfruta. El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para deﬁnir la situación de los que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una función pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria. En el caso de un Juez, es incuestionable que la pérdida deﬁnitiva del empleo o condición judicial, lleva aparejada la privación del cargo que se ostentaba en función de la relación de empleo con la Administra260 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 42 ción de Justicia. Pretender que la inhabilitación especial afecta solamente al cargo y deja intacta la relación funcionarial o de empleo, es sostener que un Juez condenado por prevaricación sólo pierde el cargo o destino y puede automáticamente pasar a otro distinto o, en su caso, ser elevado a un rango jurisdiccional superior. Ello es así y se deriva, sin más paliativos, de la fuerza ejecutiva de las sanciones penales previstas en el art. 42 CP, A 18 de enero de 2001 [LA LEY 169/2001], transcrita por 1027/2002, de 3 de junio [LA LEY 105521/2002]. Los cargos o empleos serán aquellos que estén directamente relacionados con la comisión del hecho punible que ha sido objeto de condena. Así, excluida la procedencia de una prohibición in genere que afectara a la participación en el ejercicio de cualquier función pública, la restricción ha de ajustarse al ámbito orgánico y funcional en el que el delito fue cometido, A 23 de abril de 2008 [LA LEY 25870/2008]. No caben recortes de los efectos de dicha pena, reduciendo estos efectos a una determinada parcela de la actividad del empleo público, ya que éstos violentan y quiebran la Ley Penal, pues lo que la norma establece es la pérdida de ese empleo —la pérdida deﬁnitiva— en toda su extensión, de suerte que perdido éste, se pierden todas las funciones y actividades propias del mismo, sin excepción, pues donde la Ley no distingue, no cabe distinguir (977/2002, de 23 de mayo [LA LEY 98651/2002]). Cuando esta pena tenga carácter accesorio, sólo se impondrá si la profesión u oﬁcio hubieren tenido relación directa con el delito cometido (2063/1994, de 28 de noviembre [LA LEY 16575R/1994], 19 de diciembre de 1989 [LA LEY 934-2/1989], 29 de noviembre de 1985 [LA LEY 67475-NS/0000]), debiendo determinarse expresamente en la Sentencia la vinculación directa con el delito cometido (por todas 430/1999, de 23 de marzo [LA LEY 5002/1999]), debiendo ser solicitada expresa y especialmente, razonándose expresamente en cada caso su vinculación con el delito, 112/2003, de 3 de febrero [LA LEY 1195/2003]. No cabe duda de que la aplicación de la pena de inhabilitación requiere que el Tribunal establezca cuál es el cargo concreto del que el condenado será privado en forma deﬁnitiva (725/2004, de 11 de junio [LA LEY 1787/2004]). Señala el A 608/2006, de 23 de febrero [LA LEY 303288/2006], que la Sentencia recurrida razona cuál es la relación directa entre el delito y la condición de funcionario del recurrente. Y tal relación no debe contemplarse como de medio a ﬁn, esto es, el recurrente no utilizó su cargo para cometer los hechos, sino que la relación se ha de establecer atendiendo al hecho de que el delito cometido supone una evidente infracción de las obligaciones y deberes de su cargo; cargo que se ejerce por quien debe evitar que tales delitos se cometan y, además, ostenta la jefatura de un colectivo de agentes policiales a los que debe de coordinar para evitar la comisión y procurar la persecución de delitos de tal naturaleza. En consecuencia, inadmite, 885.1 LECrim., el recurso de casación interpuesto al amparo del art. 849.1.ª LECrim. por aplicación indebida del 56.1 CP. Pretender que un indulto pueda dejar sin efecto también la privación deﬁnitiva del empleo o cargo va en contra de la literalidad del art. 42 del Código Penal y del art. 4 de la Ley de Indulto que sólo permite el indulto de la pena que todavía no se hubiese cumplido o ejecutado. Esta interpretación aparece reforzada además por el apartado tercero de la Orden de 10 de septiembre de 1993, que dispone que, la tramitación de los expedientes de indulto, en ningún caso, podrán interferir en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ni condicionar las medidas que pudieran adoptarse por el órgano judicial, en orden al inmediato cumplimiento o a la suspensión en el cumplimiento de la ejecutoria. El Real Decreto de Indulto, como es obvio, no puede modiﬁcar la resolución judicial ﬁrme (auto declarando cumplida la pena de inhabilitación especial en fase de ejecución de Sentencia) sobre el cumplimiento de penas impuestas en una Sentencia judicial. La conclusión que hemos alcanzado no puede ser cuestionada invocando los arts. 6 y 8 de la Ley de Indulto. El primero no establece ninguna © LA LEY 261 Artículo 42 § 1. CÓDIGO PENAL excepción al principio sentado en el art. 4. Admite la posibilidad de indultar la pena de inhabilitación impuesta como accesoria, pero no autoriza a hacerlo cuando la inhabilitación ya ha sido cumplida. Al respecto nada dice. El art. 8 prevé la posibilidad de restitución de la parte ya satisfecha de la pena de multa, pero tampoco dice nada de la restitución de los derechos de los que el condenado fue deﬁnitivamente privado. Este silencio no es un olvido ni un error del legislador. Es revelador de que el legislador de 1870 era consciente de la gravedad política de reincorporar a un cargo público a quien había delinquido en el ejercicio del mismo. Si el legislador no hubiera tenido estas buenas razones para el silencio, nada le hubiera impedido mencionar la inhabilitación junto con la multa. Precisamente, la ausencia de toda justiﬁcación razonable de una medida como la reincorporación al servicio de un Juez condenado por prevaricación, impide que el intérprete de la ley considere que existe un fundamento para extender teleológicamente el tenor del texto del art. 8 de la Ley de Indulto a la pena de inhabilitación. Ello no quiere decir que en este caso no exista una pena indultable, ya que las consecuencias beneﬁciosas de la aplicación del derecho de gracia se concentran sobre la duración de los efectos complementarios de la pena de inhabilitación especial. La pena de inhabilitación especial contiene una doble consecuencia punitiva, tal como se desprende de la literalidad del texto del art. 42 del Código Penal. Una inmediata, que es la privación deﬁnitiva del empleo o cargo sobre el que recayere. Si la privación no operase de manera plena ab initio no sería deﬁnitiva, sino que una forma de «suspensión de empleo o cargo público». La consecuencia complementaria de la aplicación de la pena de inhabilitación especial, es la de señalar un período de tiempo durante el cual no se puede obtener el empleo o cargo sobre que recayere u otros análogos. No se discute que el Gobierno tiene atribuciones para indultar esta fase de la pena, acortando o reduciendo totalmente el tiempo señalado en la Sentencia condenatoria y, por lo tanto, estimamos que así debe ser tomado en consideración, a los efectos pertinentes sobre la liquidación de condena practicada. El condenado se ve ostensiblemente favorecido por el hecho de acortar, en casi trece años, el término ﬁnal del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial, con sus efectos sobre la imposibilidad de adquirir el mismo empleo o cargo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Estimamos que procede esta parte del indulto porque es posible entender que la gracia en su extensión, pudiera considerarse como parcial, ya que no alcanza a la devolución de la pena de multa. En caso de que se estimase como total no podría accederse a la concesión ya que, según el art. 11 de la Ley de Indulto, el indulto total sólo se puede otorgar en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública a juicio del Tribunal sentenciador, A 18 de enero de 2001 [LA LEY 169/2001] (en el citado Auto ﬁgura voto particular de Magistrados disidentes sosteniendo la tesis contraria a la expuesta, es decir, que sí es posible la reincorporación del indultado a la Carrera Judicial «cumplida» ya la pena de inhabilitación en el concreto aspecto de pérdida de la condición de Magistrado). La ley penal es la que establece los efectos de las penas, y en este sentido distingue claramente, como dos diversas especies de penas privativas de derechos, la pena de inhabilitación especial, prevista en el art. 42 CP, que comporta, en primer lugar, la privación deﬁnitiva del empleo o cargo, y la de suspensión, regulada en el art. 43, que sólo priva al penado del ejercicio del empleo o cargo durante el tiempo de la condena. Por lo tanto, la diferencia especíﬁca entre la inhabilitación especial y la suspensión radica precisamente en que la primera contiene una pérdida deﬁnitiva del derecho afectado, que no puede ser recuperado sino por los procedimientos legalmente previstos para su adquisición, mientras la segunda no. El punto de vista que acabamos de fundamentar, por lo demás, no es sino la expresión de una consolidada jurisprudencia en dos Salas del Tribunal Supremo respecto de la imposibilidad de rectiﬁcación de las penas cumplidas, incluso cuando pudiera corresponder la aplicación de una ley posterior más favorable. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sostenido, al decidir 262 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 43 un recurso de casación interpuesto por uno de los jefes de un delito de rebelión militar, que «la pérdida de empleo y separación del servicio, de naturaleza permanente, una vez impuestas y cumplimentados los trámites correspondientes (…), han de entenderse deﬁnitivamente ejecutadas y, por lo tanto, no son susceptibles de rectiﬁcación por aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, de las que sólo puede rehabilitarse en virtud de una ley» (1069/1988, de 25 de abril [LA LEY 1557-2/1988]). El mismo criterio ha sido mantenido con palabras prácticamente idénticas por la Sala de lo Militar en los AA de 27 de septiembre y 27 de octubre de 1988 con respecto a las mismas cuestiones y ha sido recientemente ratiﬁcado por la 944/2000, de 26 de mayo [LA LEY 8980/2000], que remite a los precedentes anteriormente señalados (A 13 de marzo de 2001). Artículo 43. La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena. CP: arts. 33.6, 42, 56, 219, 391, 405, 409, 412, 417, 425, 432, 433, 437, 441, 502, 507, 508, 532. D 315/1964, de 7 de febrero que aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. L 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. RD 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento en materia de rehabilitación de funcionarios públicos. L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. La ley penal es la que establece los efectos de las penas y en este sentido distingue claramente, como dos diversas especies de penas privativas de derechos, la pena de inhabilitación especial, prevista en el art. 42 CP, que comporta, en primer lugar, la privación deﬁnitiva del empleo o cargo, y la de suspensión, regulada en el art. 43, que sólo priva al penado del ejercicio del empleo o cargo durante el tiempo de la condena. Por lo tanto, la diferencia especíﬁca entre la inhabilitación especial y la suspensión radica precisamente en que la primera contiene una pérdida deﬁnitiva del derecho afectado, que no puede ser recuperado sino por los procedimientos legalmente previstos para su adquisición, mientras la segunda no (A 13 de marzo de 2001). Además, la pena accesoria de suspensión en los casos previstos en el art. 56 CP es legalmente preceptiva, y no debe ser confundida con la de inhabilitación especial, que no lo es y debe ser solicitada expresa y especialmente, razonándose expresamente en cada caso su vinculación con el delito, 112/2003, de 3 de febrero [LA LEY 1195/2003]. No se puede equiparar la pena de suspensión de empleo con la de suspensión de cargo público. En este caso, la Sentencia penal ﬁrme condenaba exclusivamente a la pena accesoria de suspensión de cargo público, y no a la de suspensión de empleo, por lo que de conformidad con la normativa aplicable (art. 101 de la Ley 17/1989 y 28 RD 1429/1997) no se podía pasar al recurrente a la situación administrativa de suspenso en funciones, ya que de acuerdo con dichas normas sólo se podía pasar a dicha situación cuando proceda como consecuencia de la ejecución de una Sentencia ﬁrme o sanción disciplinaria y en este caso no existe ninguna Sentencia ﬁrme que condene a la pena accesoria de suspensión de empleo, S Audiencia Nacional (contenciosoadministrativo), de 15 de marzo de 2001 [LA LEY 755525/2001]. © LA LEY 263 Artículo 44 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 44. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos. CONCORDANCIAS CP: arts. 33.6, 40, 56, 559. RD 435/1992, de 30 de abril, sobre comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes y a la Oﬁcina del Censo Electoral de las condenas que llevan aparejada privación del derecho de sufragio. LOREG (§ 2.3): arts. 37 y 137. Consulta FGE 2/2000. Esta pena accesoria puede imponerse —y en determinados casos debe imponerse—, aunque no exista relación alguna con el delito. Entre otras, las SS 430/1999, de 23 de marzo [LA LEY 5002/1999] y 1309/1999, de 25 de septiembre [LA LEY 11757/1999], analizaron con detalle los argumentos a favor de esta tesis, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde los puntos de vista histórico (art. 41.2 del CP 1973), lógico y de la teleológica, de acuerdo con el espíritu y ﬁnalidad de la norma (1585/2002, de 30 de septiembre [LA LEY 10562/2003]). En concreto debe ser de imposición generalizada en las Sentencias que contengan una condena a pena de prisión de hasta diez años, como ya se realiza efectivamente en la práctica judicial, en consonancia además con lo dispuesto en el art. 6.2.°.c) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 1985 (LO 5/1985, de 19 de junio) que con carácter general y sin necesidad de que la Sentencia penal condenatoria lo establezca así de modo expreso, declara inelegibles en cualquier elección por sufragio universal directo a los «condenados por Sentencia ﬁrme, a pena privativa de libertad, durante el período que dure la pena» (430/1999, de 23 de marzo [LA LEY 5002/1999] y 1309/1999, de 25 de septiembre [LA LEY 11757/1999]). Y la previsión del art. 44 no es redundante con respecto a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, ya que este artículo es aplicable únicamente a las elecciones por sufragio universal directo (como se deduce de la rúbrica del Título primero de la Ley, en que está enmarcado), y más concretamente, a las elecciones mencionadas en el art. 1 de la Ley. El art. 44 CP, sin embargo, dispone con carácter general que «la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos», ya tenga lugar dicha elección por sufragio universal directo o por cualquier otro mecanismo de votación o elección, Consulta FGE 2/2000, de 14 de diciembre. Artículo 45. La inhabilitación especial para profesión, oﬁcio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. 264 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 45 CONCORDANCIAS CP: arts. 33.6, 40, 56, 107, 142, 146, 152, 158, 318, 337, 364, 512. La pena de inhabilitación especial no sólo puede acordarse en relación a la profesión u oﬁcio que ejerciera el penado, a las que se refería el Código Penal de 1973, sino que puede extenderse también a la industria o comercio que ejerciera el mismo, ámbitos éstos no abarcados estrictamente por el de profesión u oﬁcio y cuya privación puede resultar indicada por los mismos motivos de relación con el hecho punible, que por los que resulte adecuada la privación del derecho a ejercer la profesión u oﬁcio que realizara el penado. Asimismo, el legislador del Nuevo Código Penal amplió el ámbito de aplicación de esta pena privativa de derechos a cualquier otro derecho, y no sólo al ejercicio de la profesión, oﬁcio, industria o comercio, a los que se reﬁere expresamente el precepto, con lo que establece una cláusula abierta —criticada en la doctrina por su alcance tan indeterminado que pudiera pugnar con los principios de seguridad jurídica y legalidad— que ha de ser lógicamente concretada por el juzgador en la Sentencia que dicte, puesto que, en caso contrario, carecería de toda efectividad, al ignorarse incluso cuál sería el derecho de cuyo ejercicio privaría el penado. No resulta claro si la obligación que se establece en la norma de concretar expresa y motivadamente en la Sentencia se reﬁere solamente a esta inhabilitación especial de cualquier otro derecho; lo que tendría sentido, al entender que, precisamente como consecuencia de la apertura de dicha cláusula, el legislador instaura el requisito de una concreción y motivación especíﬁca en la que se exponga la razón de la privación del concreto derecho —no predeterminado legalmente— que resulte afectado. En cualquier caso, siempre resulta conveniente precisar en el Fallo de la Sentencia cuál es la profesión u oﬁcio concreto de cuyo ejercicio se priva al condenado en la misma, aunque, en aquellos supuestos en los que —como aquí ocurre— se recoge en el apartado de Hechos Probados de la propia resolución cuál es la profesión u oﬁcio que realizan los condenados, resulta sencillo integrar ambos apartados de la Sentencia y deducir claramente cuál es la profesión u oﬁcio a los que se reﬁere la pena de inhabilitación que impone, sin dar lugar a duda o equívoco alguno, ni a ninguna inseguridad jurídica, A Audiencia Provincial de Guipúzcoa, 70/2005, de 22 de junio [LA LEY 140776/2005]. La inhabilitación especial para la profesión debe entenderse de forma genérica, con independencia de la especialidad que se ejerza; aunque sea en el ramo de esa actividad profesional en la que se cometa el delito, no signiﬁca que deba individualizarse a dicha especialidad (2139/2001, de 15 de noviembre [LA LEY 475/2002]), y no deberá imponerse si el condenado no empleó conocimientos profesionales para la comisión del delito (519/2000, de 31 de marzo [LA LEY 72069/2000]), como así señala la 1044/2007 de 12 de diciembre. El término «cualquier otro derecho», contenido también en el art. 56 CP, comprende sin diﬁcultad el derecho a ostentar cargos en Federaciones Deportivas, 417/2003, de 20 de marzo [LA LEY 12160/2003]. La Sala Segunda entiende que no puede incluirse dentro de la genérica expresión «cualquier otro derecho» la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. El Código, cuando ha querido imponerla la ha anudado a determinados delitos en su consideración de pena autónoma. El art. 45 podrá referirse a cualquier derecho que no sea de los previstos en el art. 46 del CP, 1378/2004, de 29 de noviembre [LA LEY 439/2005]. © LA LEY 265 Artículo 46 § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 46. La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. CONCORDANCIAS CP: arts. 39, 149, 153, 171, 172, 173, 180, 192, 220, 221, 225 bis, 226, 233, Disposición Adicional 2.ª. CC: arts. 154 y ss., 172 y ss., 215 y ss., 286 y ss. LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004. La anterior redacción era la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena». La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, que se prevé en el art. 192.2 del Código Penal vigente, se prevé para cada una de las acciones por las que el autor es condenado y no en relación con un conjunto de acciones delictivas; la única limitación se derivaría de su conexión en el sentido del art. 73 y, por tanto, con el límite del triplo de la pena más grave (1692/1998, de 17 de junio). Por otra parte, no es una consecuencia jurídica de aplicación automática tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual (1767/2000, de 7 de noviembre [LA LEY 127/2001]), ni tampoco ha de ceñirse necesariamente a la víctima del delito, sino como se deriva de la dicción y alcance del art. 46, puede y debe extenderse normalmente a todos los menores que estén o puedan estar bajo la patria potestad (629/2001, de 9 de abril [LA LEY 76351/2001]). En un ejemplo concreto, señala la 559/2009, de 27 de mayo [LA LEY 92061/2009], que estima el Fiscal que la decisión que se acuerde sobre la patria potestad ha de alcanzar por igual a todos los hijos, a los cuatro menores que conviven juntos entre sí y con la madre. Es decir, si se priva de la patria potestad ha de afectar a todos los hijos. Desde el punto de vista del ejercicio de la misma: la patria potestad en cuanto derecho-deber que se estima no ha sido ejercido debidamente por la acusada no puede ser escindido, manteniéndose para unos hijos y no para otro. El deﬁciente ejercicio de la misma, aunque se haya concretado en la exposición a un riesgo para uno de ellos, se proyecta como potencialmente peligroso sobre todos los menores y determina la inhabilitación para su futuro que alcanza por igual a todos quienes están sujetos a la misma. Desde el punto de vista de la suerte que han de correr los menores a tenor de la decisión de privar a su madre de la patria potestad, no resulta, a juicio del Fiscal, oportuno que se separe a los mismos. El mantenimiento de la convivencia de los hermanos parece venir exigida por el principio del interés del menor. Son razones que la Sala 266 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 46 Segunda considera suﬁcientes para fundamentar la sanción, 559/2009, de 27 de mayo [LA LEY 92061/2009]. Los mayores de edad con la patria potestad prorrogada que no sean las víctimas del delito no quedan abarcados por el nuevo texto introducido por la reforma, por lo que la proscripción de la analogía contra reo y el respeto al principio de legalidad obligarán a acudir a la legislación civil para obtener la privación de la patria potestad en estos supuestos, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. El ordenamiento jurídico español se ha dotado recientemente de nuevas regulaciones especíﬁcas de protección a los menores y ha dispuesto la creación de instituciones de protección especíﬁca, y de órganos jurisdiccionales especializados en la materia, a tenor de los que dispensar una protección global del menor lo que ha permitido superar la consideración del niño como objeto de propiedad de los progenitores que es sustituida por su consideración como titular de derechos, merecedor de una protección especial por parte del Estado y instituciones. La posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, ya como pena especíﬁca o genérica, ha de referenciarse, como antes se dijo, al superior interés del menor, en los términos de los arts. 192 y 233 CP, y no tanto a la gravedad del hecho, pues esa referencia que se pretende por la acusación todavía conserva parte de la consideración patrimonialista de la descendencia, en la medida en que un delito contra ellos, como se solicita, debe comportar la privación automática del derecho a la patria potestad como castigo al ascendiente por el delito cometido, sin atender a los intereses del menor de singular relevancia y necesaria protección, 744/2003, de 21 de mayo [LA LEY 2379/2003]. Declara 1378/2004, de 29 de noviembre [LA LEY 439/2005], que es patente e incontestable que si dentro de las penas principales de inhabilitación, en el art. 45 del CP se hace alusión a la inhabilitación «de cualquier otro derecho» no puede estar incluido en dicha expresión el derecho relativo al ejercicio de la patria potestad que merece una consideración especial y diferente en el artículo siguiente. Como podemos observar, el art. 56 no menciona la privación del ejercicio de la patria potestad del art. 46 CP. La conclusión obvia es que el legislador no las ha querido imponer como accesorias, y, por consiguiente, no las ha previsto como tales en el Código, 1378/2004, de 29 de noviembre [LA LEY 439/2005]. En sentido contrario, establece 744/2003, de 21 de mayo [LA LEY 2379/2003], que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad es una pena recogida en el catálogo punitivo contenido en los arts. 39.b) y 46 del Código Penal y expresamente prevista en los delitos contra la libertad sexual, contra las relaciones familiares, dispuesta, como vimos con carácter facultativo y con exigencia de motivación expresa. También, con carácter genérico, es posible su imposición como pena accesoria a tenor de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal, pero, como se señala en la Sentencia impugnada, su imposición no puede tener un carácter automático, pues el automatismo aparece rechazado cuando el Código la prevé con carácter expreso, luego con mayor razón cuando su imposición procede de forma accesoria a una pena privativa de libertad inferior a 10 años, 744/2003, de 21 de mayo [LA LEY 2379/2003]. Sentencia la 815/2006, de 13 de julio [LA LEY 77511/2006] que aunque es indudable que la cuestión aquí planteada puede ser objeto de controversia doctrinal, sin embargo en el plano jurisprudencial la Sala Segunda ha tomado posición al respecto (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2000), sobre la base del respeto debido a los principios de legalidad y de taxatividad inherentes al Derecho penal [(lex previa, certa, scripta); (arts. 9.3 y 25.1 CE; y art. 2.1 CP)], de los que se desprende claramente la conclusión de que los Jueces y Tribunales solamente podrán imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad [v. art. 39.b) del CP], en los casos en que el legislador lo haya así © LA LEY 267 Artículo 46 § 1. CÓDIGO PENAL establecido expresamente para concretos y determinados tipos penales, 815/2006, de 13 de julio [LA LEY 77511/2006]. En estos supuestos los Sres. Fiscales habrán de promover en vía civil las medidas en cada caso procedentes para salvaguardar el superior interés del menor, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Aunque el Código Penal recoge entre las penas privativas de derechos la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad [arts. 39.b) y 46], la impone en los tipos de los arts. 192.2, 226.2 y 233.1, no en el tipo de homicidio del art. 138, sancionando con pena de prisión de diez a quince años. A su vez como pena accesoria (art. 54) la inhabilitación absoluta, que acompaña a la pena privativa de libertad superior a diez años (art. 55), no incluye el ejercicio del derecho de la patria potestad (v. art. 41 CP); y la de inhabilitación especial —accesoria en todo caso de las privativas de libertad de hasta diez años (art. 56)— aun referida a «cualquier otro derecho» aparte los expresamente citados en el art. 56, precisa para su imposición que tal derecho haya tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la Sentencia esta vinculación; exigencias que no concurren en el presente caso. La privación de la patria potestad sobre su hijo, impuesta a un condenado por un delito de homicidio cometido contra la madre carece por tanto de fundamento legal en el Código Penal. Tampoco cabe en este caso acordar la privación de la patria potestad mediante la directa aplicación por el Tribunal penal de las normas de Derecho de familia, que dentro del ámbito del Derecho privado, disciplinan aquella institución, y cuya aplicación compete a la jurisdicción civil, por los órganos integrados en ella a través de los procedimientos civiles correspondientes. Los Juzgados y Tribunales ejercen su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley tal como dispone el art. 9.1.° de la LOPJ. Corresponde al orden jurisdiccional penal el conocimiento de las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ), ámbito jurisdiccional al que pertenecen las normas del Código Penal sobre privación de la patria potestad como pena principal o accesoria, no las sanciones civiles que en la esfera del Derecho privado y con relación a patria potestad corresponden según el Código Civil en caso de incumplimiento de los deberes familiares (780/2000, de 11 de septiembre [LA LEY 10780/2000]). En los mismos términos, señala la 750/2008, de 12 de noviembre [LA LEY 184771/2008], que no supone el art. 170 CC una atribución a la jurisdicción penal de la facultad de aplicar las normas civiles de privación total o parcial de la patria potestad como una facultad distinta de la su imposición como pena principal o accesoria de un delito, y dentro de sus propios límites legalmente previstos. Ante una solicitud de amparo constitucional y de suspensión de la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclama el amparo, en su ATC 293/2001, de 26 de noviembre, el TC señala que no procede la suspensión de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, dada la singular preeminencia del interés general presente en el caso. cual es la preservación y defensa del interés de la menor, contemplado éste tanto desde el prisma de la duración de la pena de la inhabilitación impuesta como si se atiende, signiﬁcadamente, a la naturaleza de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente. Ponderado el interés general en la defensa y en la prevención de riesgos para los menores —evitando que se pueda producir una perturbación grave de sus derechos fundamentales—, con la intensidad y el carácter del perjuicio que lleva aparejada la inhabilitación especial aludida, debe prevalecer. inconcusamente y tras una Sentencia condenatoria, la defensa de la menor, sin que, caso de que se otorgue el amparo, el perjuicio irrogado por le ejecución de esa pena permita considerar que el recurso mantenido ante este Tribunal haya perdido su ﬁnalidad o resultado inoperante, ATC 293/2001, de 26 de noviembre. 268 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 47 Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo ﬁjado en la sentencia. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo ﬁjado en la sentencia. Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente. CONCORDANCIAS CP: arts. 33, 39, 40, 58, 70, 96, 105, 142, 152, 153 (armas), 171 (armas), 172 (armas), 173 (armas), 379, 380, 381, 570 (armas), 621 (armas). Circulares de la FGE de 14 de julio de 1998 y 2/2004, de 22 de diciembre. Redacción dada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, en vigor desde el 2 de diciembre de 2007. La anterior redacción fue la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 1 de diciembre de 2007: «La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo ﬁjado en la sentencia. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo ﬁjado en la sentencia». a) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores que impone el art. 379 del Código Penal comprende ambos derechos: el derecho a conducir vehículos a motor y el derecho a conducir ciclomotores ya se haya cometido el delito con un vehículo a motor o con un ciclomotor. En el caso de que un Juez o Tribunal imponga solamente la privación de uno u otro derecho el Ministerio Fiscal interpondrá el correspondiente recurso para que la privación del derecho a conducir comprenda a los vehículos a motor y a los ciclomotores, Circular de la FGE 14 de julio de 1998 y Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Señala la S de la Audiencia Provincial de Alicante 357/2004, de 16 de junio [LA LEY 1889719/2004], que la Fiscalía General del Estado advierte, acertadamente, que lo verdaderamente peligroso para el bien jurídico protegido no es tanto el aparato o ingenio que se conduce, sino el mismo hecho de conducirlo bajo la inﬂuencia de tales sustancias, por lo que parece lógico concluir que la privación del derecho a conducir debe comprender a los vehículos a motor y a los ciclomotores, ya que, de lo contrario, se estaría permitiendo que el culpable del delito vuelva a atentar contra el mismo bien jurídico, esta segunda vez con otro aparato, antes de que se haya extinguido la pena impuesta. Ello sin olvidar la insoportable paradoja que representaría que el condenado por conducir un ciclomotor en estado © LA LEY 269 Artículo 47 § 1. CÓDIGO PENAL de embriaguez pudiera al día siguiente ponerse a los mandos de un autobús de viajeros, S de la Audiencia Provincial de Alicante 357/2004, de 16 de junio [LA LEY 1889719/2004]. Cuando el legislador ha querido que la pena se pueda cumplir de forma fraccionada, lo ha previsto expresamente, y así se dispone en cuanto a la pena de multa en el art. 50.6 Código Penal frente a lo que sucede en el art. 47 de dicho Código, al regular la privación del permiso de conducir, que no sólo no prevé tal posibilidad, sino que regula dicha pena junto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, supuesto en el que difícilmente parece admisible el cumplimiento a plazos. La solución contraria corre el riesgo de generar inseguridad jurídica o desigualdad material al no existir criterios claros para su concesión o denegación —requisitos, exigencias—, ni para determinar su forma de cumplimiento —plazos, control…—, sin que en el presente caso el acusado haya acreditado que el perjuicio que se le cause con el cumplimiento continuado sea irreparable o desproporcionado a los ﬁnes de la pena, A Audiencia Provincial de Cantabria, 82/2005, de 31 de marzo [LA LEY 71900/2005]. En el mismo sentido y con respecto a la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, establece el A Audiencia Provincial de Barcelona 214/2005, de 14 de marzo [LA LEY 59163/2005], que la sanción impuesta debe ser cumplida ininterrumpidamente como única forma de garantizar no sólo la ejecución de la Sentencia en un plazo razonable, sino también la prevención especial y general propia de toda pena o medida de seguridad, A Audiencia Provincial de Barcelona 214/2005, de14 de marzo [LA LEY 59163/2005] (en este sentido, A Audiencia Provincial de Cuenca 77/2003, de 3 noviembre), y ello al margen de que el art. 67 de la L 19/2001 de 19 de diciembre, de reforma del Texto Articulado de la Ley sobre Tráﬁco, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, prevea el fraccionamiento de la sanción de la autorización para conducir, al referirse en exclusiva a las sanciones administrativas contempladas en dicha Ley cuya duración máxima es de tres meses que en ningún caso cabe extrapolar a las penas previstas en el CP que, además, tiene rango de Ley Orgánica, A Audiencia Provincial de Asturias 498/2004, de 3 de diciembre [LA LEY 176714/2003]. En sentido contrario, y permitiendo el cumplimiento fraccionado, A Audiencia Provincial de Madrid 55/2004, de 26 enero. Ante la solicitud de amparo constitucional y de suspensión de la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclama el amparo, señala el TC que procede acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas o restrictivas de derechos cuando se trata de derechos del demandante de amparo de muy difícil o imposible restitución a su estado anterior, si bien este criterio no es absoluto, sino que debe ir acompañado de una ponderación de otros elementos relevantes, tales como la gravedad y naturaleza de los hechos enjuiciados, el bien jurídico protegido por el delito que ha fundamentado la condena, su trascendencia social, la duración de la pena impuesta y el tiempo que reste de cumplir de la misma, el riesgo de eludir la acción de la justicia y la posible desprotección de las víctimas (por todos ATC 209/2007, de 16 de abril). Por lo que se reﬁere a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores debe tenerse en cuenta, además, que el TC ha venido acordando la suspensión cuando el demandante alega y acredita un perjuicio especíﬁco derivado de sus circunstancias personales o profesionales, como su condición laboral de conductor (ATC 242/2000, de 16 de octubre [LA LEY 185238/2000]) o de repartidor (ATC 361/2003, de 10 de noviembre), o la ausencia de transporte público para acceder al lugar de trabajo (ATC 53/1999, de 8 de marzo), y, por el contrario, lo ha negado en los supuestos de falta de acreditación de tales especíﬁcos perjuicios irreparables (así, AATC 258/2004, de 12 de julio, 327/2005, de 12 de septiembre, 128/2006, de 3 de abril, 371/2006, de 23 de octubre, 209/2007, de 16 de abril, entre otros), ATC 67/2008, de 25 de febrero. 270 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 48 b) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Respecto de la suspensión de la pena menos grave (ex art. 33.3 CP) de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años de la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal, considerando la ausencia de toda alegación, o prueba, por parte del recurrente, sobre la procedencia de la solicitud efectuada (perjuicios que irroga, circunstancias del agresor y de la víctima, afección al objeto del amparo, etc.), no procede sino denegar su suspensión por el término que resta, ATC 25/2009, de 26 de enero. Artículo 48. 1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El Juez o Tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan. CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33, 39, 40, 57, 58, 70, 73, 83. LEcrim: art. 544 bis. Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Modiﬁcado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, siendo la redacción anterior la dada por la LO 14/1999, de 9 junio, en vigor desde el 10 de junio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2004: «La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde © LA LEY 271 Artículo 48 § 1. CÓDIGO PENAL se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual». La redacción originaria es la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 9 de junio de 1999. El legislador, consciente de la extraordinaria frecuencia de las ocasiones en las que la víctima, inmersa en lo que hemos dado en llamar «el ciclo de la violencia», se mueve en una situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento-agresión, que supone, en muchos casos, el que la misma termine por encontrarse en un auténtico callejón sin salida, introduce en el ámbito de los delitos relacionados con tal clase de violencia, la imposición de penas accesorias, que constituyen las prohibiciones mencionadas en el art 48 del Código Penal, que son, desde luego, penas privativas de derechos, pero que, al mismo tiempo, tienen un carácter proteccionista de la víctima, que resulta indisponible para ella, puesto que es una medida que el legislador, valorando los intereses en conﬂicto y la tutela de aquel que entiende más necesitado de protección, adopta para garantizar su adecuada protección, SAP Madrid 668/2007, de 31 de julio [LA LEY 291024/2007]. Estas penas de alejamiento presentan la peculiaridad de ser penas previstas exclusivamente como accesorias, teniendo carácter generalmente facultativo para el órgano de enjuiciamiento salvo en delitos relativos a malos tratos familiares en los que es preceptiva la imposición de la prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas. Se le ha denominado pena accesoria impropia pues no la llevan aparejada otras penas sino algunos delitos, y además su duración no depende de la pena principal. Debe tenerse presente que el apartado 4.º del art. 48 también introducido con carácter novedoso por la Reforma 15/2003 establece que el Juez o Tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan. Por tanto, se da expresa cobertura legal a la posibilidad de utilizar la monitorización electrónica, Circular 2/2004, de 22 de diciembre. Realmente, el Código Penal actual incluye estas penas entre las privativas de derechos en la enumeración del art. 39.f), y al deﬁnir su contenido en el art. 48, pero al mismo tiempo las encuadra en las penas accesorias, pues a ello se dedica la Sección que comprende los arts. 54 a 57. Ante ello se ha concluido que se trata de penas accesorias especiales o impropias, tanto más cuando se comprueba que no se prevé que otras penas las lleven consigo, sino los delitos que se enumeran en el art. 57; cuando su duración no se vincula a la pena principal —frente a la norma general del art. 33.6—; y cuando no resulta tampoco aplicable el art. 79 CP. En esta línea, la 1426/2003 de 31 de octubre [LA LEY 174834/2003], aclara que «en realidad, la pena cuestionada no es una pena accesoria propiamente dicha, cuya imposición debe ser automática como consecuencia de la imposición de la correspondiente pena principal (v. arts. 54 a 56 CP), de modo que, en principio, debe haber sido pedida por alguna de las partes acusadoras», 419/2005, de 4 de abril [LA LEY 1492/2005]. Constituye un dislate jurídico remitir la imposición de la misma a un Tribunal civil, maniﬁestamente incompetente para acordar penas accesorias, que por serlo, deben acompañar a los delitos que la propia Ley señala. Constituye igualmente una ﬂagrante equivocación atribuir con carácter potestativo la solicitud de la pena accesoria a la persona que debe soportarla (el condenado). En atención a lo expuesto es perfectamente posible corregir el error iuris (de la Sentencia recurrida, que remite en su parte dispositiva a la imposición de la medida cautelar de 272 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 48 alejamiento de la víctima, al Juzgado de Familia a solicitud del acusado guardando silencio en los razonamientos jurídicos sobre la imposición de la pena accesoria solicitada), imponiendo la menor extensión de la pena accesoria, en los casos en que es obligatoria, y dejar de imponer cualquier medida cuando ello queda al arbitrio del Tribunal. El párrafo 1.º del art. 57.1 CP, atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas (art. 57-3 CP). Sin embargo, en el apartado 2.º de ese mismo artículo los términos en que la Ley se maniﬁesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del núm. 2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos «se acordará, en todo caso». Si a ello añadimos que el Fiscal solicitó la pena accesoria y la defensa pudo contradecirla, en juicio, la ausencia de motivación o decisión de imponerla, no debe obstaculizar la aplicación de la Ley penal, dada su imperatividad, pero la falta de motivación nos obliga a imponerla en la extensión mínima y además computando el tiempo que sufrió la medida con carácter preventivo, 311/2007, de 20 de abril [LA LEY 12538/2007]. Y para evitar que la protección pudiera quedar en mera retórica, el art. 468 del Código Penal tipiﬁca la conducta del que quebrantare una condena, SAP Pontevedra 30/2002, de 21 de marzo [LA LEY 60233/2002]. a) Privación del derecho a residir en determinados lugares La imposición de la pena accesoria de residir en determinados lugares o acudir a ellos es una facultad que concede al Tribunal sentenciador no el art. 48 CP, en que sólo se expresa la forma de su cumplimiento, sino el art. 57 CP. Es en este precepto donde se establecen los casos en que dicha pena puede ser impuesta y las circunstancias que ha de tener en cuenta el Tribunal para su imposición, circunstancias que naturalmente deben ser explicitadas y razonadas en la fundamentación jurídica de la Sentencia. Además, si se acuerda la prohibición de que el acusado resida en el domicilio de su esposa, se le veda volver durante ese tiempo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 48 CP, al lugar en que residan sus víctimas, sea cual sea dicho lugar en el período de cumplimiento de la referida pena accesoria (164/2001, de 5 de marzo [LA LEY 3442/2001]). La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, es pena privativa de derechos [art. 39.f)] cuya aplicación a determinados delitos y faltas se establece en el art. 57 del Código Penal con el carácter de pena accesoria, aunque con un tratamiento muy distinto al recogido en los arts. 54 a 56 en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6. En consecuencia y siendo pena, le es de aplicación el art. 58.2 del Código Penal y en la misma forma que el tiempo de prisión provisional es de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el período de privación de derechos acordado como medida cautelar durante la tramitación de la causa deberá abonarse para el cumplimiento de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima impuesta en la Sentencia (S Audiencia Provincial de Madrid 275/2004, de 18 de junio; en este sentido, S Audiencia Provincial de Madrid 417/2003, de 7 noviembre). Señala la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre, y emitida con ocasión de las modiﬁcaciones operadas por la LO 15/2003, que la privación del derecho a residir en determinados lugares presenta un cierto grado de indeterminación en cuanto a su extensión geográﬁca. Los lu© LA LEY 273 Artículo 48 § 1. CÓDIGO PENAL gares que quedan vedados para el penado son el lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia. Los Sres. Fiscales, ponderando las circunstancias concurrentes y en especial las de peligrosidad del reo concretarán la petición especiﬁcando si el lugar afectado es el domicilio, la calle, el distrito, la localidad, la provincia o incluso la Comunidad Autónoma. En apoyo de esta interpretación, utilizando un criterio sistemático, debe tenerse presente que el art. 544 bis LECrim. permite imponer una medida análoga, en función cautelar consistente en la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. No cabe duda de que la pena impuesta al apelante en la Sentencia de instancia, consistente en la privación del derecho a residir o acudir a la localidad de la Bisbal d’Empordà, donde además de la denunciante reside la hija común, resulta desproporcionada a la entidad del hecho enjuiciado, considerando que resulta suﬁciente para salvaguardar la tranquilidad, el sosiego y la seguridad de la víctima, imponer al acusado la pena prevista en el art. 48.2 y 3 del C.P. consistente en la prohibición de aproximarse a Isabel, así como a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, SAP Gerona, 277/2006, de 4 de mayo [LA LEY 124217/2006], en el mismo sentido 249/2009, de 19 de febrero [LA LEY 30378/2009]. Señala 356/2008, de 4 de junio [LA LEY 86401/2008] que esta pena es de la misma naturaleza, homogénea y más grave que la prevista en el 48.2, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima y familia que residen en esa ciudad de Ceuta. Por tanto, quien se deﬁende de la primera (48.1) se está defendiendo también de la segunda (48.2). Se trata aquí de algo semejante a lo que ocurre cuando se acusa por robo y se condena por hurto. La petición por lo más implica la petición por lo menos, siempre que se trate de infracciones o penas de la misma naturaleza y homogéneas. Y esto es lo aquí ocurrido: prohibir el derecho a residir en una ciudad donde la víctima y su familia residen, implica prohibir el acercamiento a tal víctima y familia, 356/2008, de 4 de junio [LA LEY 86401/2008]. b) Prohibición de aproximarse a la víctima Debe tenerse en cuenta que tiene dos contenidos: la prohibición al reo de acercarse a determinadas personas donde quiera que se encuentren, y la prohibición de acercarse al domicilio de esas personas, sus lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellas, aunque las mismas no se encuentren en dichos lugares. La prohibición de aproximarse a lugares «frecuentados» habrá de determinarse con la mayor precisión posible para evitar situaciones ambiguas y, en deﬁnitiva, penas indeterminadas. La novedad verdaderamente relevante en la prohibición de aproximación se encuentra en la extensión que implica la previsión (art. 48.2) de que hasta el total cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación quedará en suspenso, exclusivamente respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, hubiere sido establecido en la Sentencia civil. Pese a la defectuosa redacción del precepto, ha de optarse por una interpretación del mismo acorde con la necesaria individualización de la pena a las circunstancias del autor y el hecho y respetuosa con el principio del superior interés del menor. Debe tenerse presente que la Exposición de Motivos de la Ley en este punto declara que se establece también la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos concibiéndose por tanto claramente este contenido de la pena como potestativo. La suspensión del régimen de visitas procederá, por consiguiente, cuando la pena de prohibición de aproximación se hubiera acordado respecto de los hijos atendiendo a las circunstancias del caso. En realidad la inclusión del inciso comentado no tiene ninguna utilidad práctica, teniendo en cuenta que la prohibición de aproximación puede imponerse no sólo con relación a la víctima sino también, 274 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 48 conforme al art. 48.2 CP en relación con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. Por tanto, si por las circunstancias del caso puede colegirse riesgo no sólo para la pareja (víctima) del agresor sino también para los hijos podrá acordarse que la prohibición de aproximación afecte también a éstos. Parece evidente que sin necesidad de aclarar nada los efectos de la prohibición de aproximación son incompatibles con el derecho de los padres afectados por la pena a relacionarse con los hijos, exista o no una Sentencia civil que establezca un régimen de visitas. La decisión sobre la prohibición de aproximación respecto de hijos menores —cuando no sean víctimas directas del delito y siempre que su capacidad de discernimiento lo permita— habrá de respetar el derecho reconocido en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, esto es, el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. A estos efectos habrán de cuidarse especialmente las comparecencias de los menores, articulándolas de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de los mismos, y preservando su intimidad, como preceptúa el art. 9.1, párr. 2.°, LO 1/1996, con el ﬁn de evitar fenómenos de victimización secundaria, y teniendo presente que cuando la audiencia «no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial conﬁanza con él puedan transmitirla objetivamente». Es claro que la opinión del menor no habrá de tener carácter vinculante a la hora de adoptar la correspondiente decisión, si bien habrá de ser tenida en cuenta en aras a concretar el interés superior del mismo, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Aunque el precepto transcrito en una interpretación literal parece conllevar la imposición obligatoria del régimen de visitas a favor del progenitor condenado en los supuestos previstos en el art. 57.1 del Código Penal, lo cierto es que esta interpretación literal ha venido siendo rechazada por una nutrida doctrina menor emanada de las Audiencias Provinciales de la que es exponente la Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 12 de julio de 2005, en la que sobre esta cuestión se indica «Es preciso determinar si respecto de los hijos la imposición de la prohibición de aproximación establecida en el artículo antes mencionado conlleva de forma ineludible la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en Sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena, o si por el contrario no deja de ser ésta una medida susceptible de ser impuesta, previa solicitud y debate contradictorio dándose satisfacción a las exigencias derivadas del principio acusatorio, y siempre que esté relacionada con el hecho enjuiciado y así se haga constar de forma expresa y suﬁcientemente motivada en la Sentencia. No deja de ser ésta una cuestión controvertida, pues si bien es cierto que dados los términos en los que está redactado el artículo ante mencionado, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia», parece que poco margen quedaría para considerar que su imposición es facultativa, también lo es que en la Exposición de Motivos de la LO 15/03, de 25 de noviembre, al referirse a las mejoras técnicas introducidas en las penas de alejamiento se alude a la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, «carácter facultativo que, además de permitir aplicarla en los supuestos en los que por las circunstancias acreditadas resulte necesaria para que sirva con más eﬁcacia a la prevención y reprensión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica, “resulta más respetuoso con los derechos de todos los implicados por su adopción, entre los que no hay que olvidar a los propios hijos cuando tengan el suﬁciente desarrollo y madurez para ser oídos, resultando signiﬁcativo que en el caso enjuiciado el hijo afectado por la medida tiene ya © LA LEY 275 Artículo 49 § 1. CÓDIGO PENAL doce años. En este sentido resulta especialmente signiﬁcativa la STC 152/2005, de 6 de junio otorgando el amparo demandado por haberse obviado el trámite de audiencia de un menor «con suﬁciente juicio en cuanto lo resuelto afectaba a su esfera personal, familiar o social (…)”. El ejercicio de los derechos antes mencionados de visitas, comunicación y estancia no tiene porque suponer en la práctica un pretexto para no hacer efectiva la prohibición de alejamiento y no comunicación desde el momento en que pueden arbitrarse procedimientos para compatibilizar aquellos derechos y esta prohibición por personas interpuestas de conﬁanza de los implicados o a través de los Puntos de Encuentro. La literalidad del precepto no tiene por qué constituir un obstáculo insalvable para esta segunda opción, resultando en este sentido signiﬁcativa la consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la imposición de algunas de las penas accesorias establecidas en el art. 56 del Código Penal, concretamente la de inhabilitación especial para profesión u oﬁcio, en el sentido de exigir una relación de estos últimos con el delito cometido, lejos pues de todo automatismo», SAP Burgos 246/2006, de 16 de octubre. La STC 139/2008, de 28 de octubre [LA LEY 163881/2008] inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Ayens de Mar sobre el art. 57.2 CP, porque el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad excede el contenido del trámite de audiencia de las partes. En concreto, dicha cuestión de insconstitucionalidad se ciñe a casos como el que le ocupaba, en los que el ilícito cometido por el cónyuge, pariente o cualquier otra de las personas enumeradas en el primero de los mencionados preceptos, no reviste especial gravedad o signiﬁcación. Es decir, un caso en el que los hechos, de no mediar relación sentimental, debieran incardinarse en el art. 617.1 CP, es decir, revestirían la condición de falta y que por mor de esa relación sentimental se transforman en delito, y en el que la propia víctima ha manifestado expresamente en el curso de la vista oral su voluntad de que no se impusiera la medida de alejamiento. Seguidamente se aﬁrma que la pena accesoria contemplada en el art. 48.2 CP sanciona al autor de los hechos, pero también a la víctima, pues a la misma se le restringe su derecho fundamental a la libertad personal, entendida ésta ahora como la facultad para adoptar libremente decisiones que afecten a sus relaciones personales. Concretamente se le impide mantener una relación, sentimental o de otro tipo, con o sin convivencia, con el autor de la infracción. Hasta el punto de que, de ser la víctima quien inicie o propicie un nuevo acercamiento físico, puede llegarse al extremo de considerarla autora de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, sea a título de cooperadora necesaria o de inductora (arts. 27 y 28 CP). Con ello se quiere decir que la duda de constitucionalidad no lo es en referencia al autor del ilícito, pues el mismo ha cometido una infracción, legalmente prevista, con todas las garantías del principio de legalidad penal, y resulta, ab initio, merecedor de la sanción, sino que se plantea con relación a la víctima de la misma, pues sin haber veriﬁcado infracción legal alguna, ve coartada o limitada su libertad personal en el sentido antes expuesto, STC 139/2008, de 28 de octubre [LA LEY 163881/2008]. La misma suerte han corrido, por los mismos fundamentos, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Novena de la AP Barcelona, STC 140/2008, de 28 de octubre [LA LEY 163880/2008] y la planteada por la Sección tercera de la AP Cádiz, ATC 127/2008, de 22 de mayo [LA LEY 92903/2008]. Artículo 49. Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar na276 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 49 turaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1.ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2.ª No atentará a la dignidad del penado. 3.ª El trabajo en beneﬁcio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal ﬁn. 4.ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5.ª No se supeditará al logro de intereses económicos. 6.ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las veriﬁcaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y maniﬁesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación, referidas al desarrollo de la misma. d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que ﬁnalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el art. 468. 7.ª Si el penado faltara del trabajo por causa justiﬁcada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto. CONCORDANCIAS CP: arts. 32, 33, 39, 40, 53.1 y 2, 71.2, 88.1, 153, 171, 244, 379, 384, 385, 618, 620, 626, 632. © LA LEY 277 Artículo 49 § 1. CÓDIGO PENAL LOGP (§ 3.1): arts. 3 y 26 a 35. RP (§ 3.2): arts. 4 y 132 a 153. RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneﬁcio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (que deroga el RD 690/1996, de 26 de abril, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneﬁcio de la comunidad y arresto de ﬁn de semana). RD 782/2001, de 6 de julio, que regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneﬁcio de la comunidad. RD 2131/2008, de 26 de diciembre, que modiﬁca el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio de 2001, que regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneﬁcio de la comunidad. Modiﬁcado por la LO 15/2003 que, de acuerdo con su Exposición de Motivos, «potencia y mejora sustantivamente la eﬁcacia de la pena de trabajos en beneﬁcio de la comunidad, no sólo por su aplicación a un mayor número de delitos y faltas, sino también por la incorporación al Código Penal del régimen jurídico de su incumplimiento», en vigor desde el 1 de octubre de 2004. Con anterioridad estuvo en vigor, desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004, la versión dada por la LO 10/1995: «Los trabajos en beneﬁcio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1.ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2.ª No atentará a la dignidad del penado. 3.ª El trabajo en beneﬁcio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal ﬁn. 4.ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5.ª No se supeditará al logro de intereses económicos. Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código». No es posible suspender condicionalmente la ejecución de la responsabilidad subsidiaria por impago de la pena de multa cuando se cumpla mediante trabajos en beneﬁcio de la comunidad, Circular de la FGE 17 de septiembre de 1999. 278 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 50 SECCIÓN 4.ª De la pena de multa Artículo 50. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. 2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. 3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años. 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se ﬁje la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360. 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, ﬁjarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 6. El Tribunal, por causa justiﬁcada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la ﬁrmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes. CONCORDANCIAS CP: arts. 31, 32, 33, 34, 35, 51, 52, 53, 70, 81, 88, 126, 145, 146, 147, 158, 159, 163, 171, 172, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 195, 197, 199, 202, 203, 206, 209, 225, 226, 227, 231, 236, 244, 245, 246, 247, 250, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 266, 267, 270, 271, 273, 274, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285 (proporcional), 286, 289, 290, 291, 293, 294, 295, 298, 299, 301 (proporcional), 305 (proporcional), 306 (proporcional), 307 (proporcional), 308 (proporcional), 309 (proporcional), 311, 312, 314, 315, 316, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 328, 329, 330, 332, 333, 334, 335, 336, 348, 349, 352, 354, 356, 359, 360, 361 bis, 362, 363, 368 (proporcional), 369 (proporcional), 370 (proporcional), 371 (proporcional), 377 (criterio de proporcionalidad), 378, 379, 381, 384, 385, 386 (proporcional y días-multa), 390, 391, 392, 397, 399, 403, 405, 406, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418 (proporcional), 419 (proporcional), 420 (proporcional), 421 (proporcional), 423 (proporcional), 424, 425 (proporcional y días-multa), 426, 428 (proporcional), 429 (proporcional), 432, 433, 437, 439, 440, 441, 442 (proporcional), 446, 450, 452, 455, 456, 457, 458, 460, 463, 464, 465, 466, 467, 468, 470, 471 bis, 490, 491, 494, 496, 497, 502, 504, 506, 507, 508, 509, 510, 511, 514, 517, 518, 521 bis, 522, 523, 524, 525, 526, 534, 535, 536, 537, 539, 540, 541, 543, 551, 558, 559, © LA LEY 279 Artículo 50 § 1. CÓDIGO PENAL 561, 576, 597, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 624, 625, 627, 628, 629, 630, 631, 632, 633, 634, 635, 636, 637, DT 6.ª y 11.ª. Apartados 3, 4 y 6, modiﬁcados por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, siendo la antigua redacción de los mismos la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «3. Su extensión mínima será de cinco días, y la máxima, de dos años. Este límite máximo no será de aplicación cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas previstas en el art. 88». «4. La cuota diaria tendrá un mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil. A efectos de cómputo, cuando se ﬁje la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta». «6. El Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas». La operación para determinar la cuantía total de la pena de multa, debe partir de una explicación motivada de la ﬁjación de la extensión temporal de la pena (que debe depender de la gravedad del hecho y de la gravedad de la culpabilidad del autor, ATS de 17 de marzo de 1999) para después analizar detalladamente todos los parámetros establecidos para la determinación de la cuantía económica del día-multa (509/1998, de 14 de abril [LA LEY 6414/1998]). Como señala algún sector de la doctrina, para realizar la primera operación se tendrán en cuenta las reglas establecidas en el art. 66 ﬁjándose en la concurrencia o no de circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad criminal (509/1998, de 14 de abril [LA LEY 6414/1998]). Han de aplicarse, pues, las reglas de determinación de la pena en función de los grados de ejecución del delito, de las formas de participación y de la concurrencia de circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad penal, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Por su parte, la determinación de la cuantía económica del día-multa implica dos tramos expositivos, el primero de concreción del activo y pasivo del acusado, para establecer su capacidad económica, lo que conllevará la ponderación de los elementos probatorios acreditativos de bienes, ingresos y obligaciones, y un segundo tramo de carácter silogístico, en el que se razonará la suma que debe alcanzar la cuota diaria de la multa, habida cuenta de su tope legal mínimo —2 euros— y máximo —400 euros— y valorada la capacidad económica del acusado (1588/2001, de 17 de septiembre [LA LEY 162491/2001], 1727/1999, de 6 de marzo, 1178/1999, de 17 de julio [LA LEY 11353/1999], 671/2004, de 19 de mayo). La cuantía de la multa no ha de encontrarse en una dependencia absoluta de la cifra sobre la que se aﬁrmó la solvencia en la pieza de responsabilidad civil, pues no es correlativa al patrimonio del acusado (ATS de 17 de marzo de 1999). Lo dispuesto en el 50.5 CP no signiﬁca que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse (480/2009, de 22 de mayo [LA LEY 67225/2009], A 656/2009, de 18 de marzo [LA LEY 23284/2009], A 570/2009, de 26 de febrero [LA LEY 9049/2009], A 1242/2007, de 5 de julio [LA LEY 244037/2007], 76/2007, de 30 de enero [LA LEY 3288/2007], 49/2005, de 28 enero [LA LEY 791/2005], 1835/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 11528/2003], 1035/2002, de 3 de 280 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 50 junio [LA LEY 104779/2002], 1729/2001, de 15 de octubre [LA LEY 25/2002], 1377/2001, de 11 de julio [LA LEY 6467/2001], 175/2001, de 12 de febrero [LA LEY 3224/2001]), debiendo expresar todas las circunstancias que realmente se tengan en consideración (2364/2001, de 14 de diciembre [LA LEY 225615/2001]). Es admisible utilizar como argumento para ﬁjar la cuantía de la cuota el dato del argumento del potencial económico del penado que puede deducirse de haberse costeado Letrado particular que le deﬁenda en el proceso penal (1342/2001, de 29 junio [LA LEY 7882/2001], 996/2003, de 7 julio [LA LEY 13190/2003] 559/2002, de 27 marzo), Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. La insuﬁciencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (1835/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 11528/2003], 1035/2002, de 3 de junio [LA LEY 104779/2002], 1377/2001, de 11 de julio [LA LEY 6467/2001], 175/2001, de 12 de febrero [LA LEY 3224/2001]), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipiﬁcados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999, 480/2009, de 22 de mayo [LA LEY 67225/2009], A 570/2009, de 26 de febrero [LA LEY 9049/2009], A 1242/2007, de 5 de julio [LA LEY 244037/2007], 76/2007, de 30 de enero [LA LEY 3288/2007. Dicho umbral mínimo debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria (ATS de 31 de octubre de 2001, 1377/2001, de 11 de julio [LA LEY 6467/2001]), por lo que en casos ordinarios, en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Por el contrario, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo (en el primer décimo de la extensión de 200 a 50.000 ptas., de 200 a 5.180 ptas., 1835/2002, de 7 de noviembre [LA LEY 11528/2003], 1035/2002, de 3 de junio [LA LEY 104779/2002], ATS 2342/2001, de 31 de octubre), es suﬁciente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por sus circunstancias personales, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia. Y tampoco la insolvencia declarada es obstáculo para que la cuantía del día multa se ﬁje en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias derivadas del impago no resulten maniﬁestamente desproporcionadas (509/1998, de 14 de abril [LA LEY 6414/1998]). El TS ha impuesto en ocasiones la cuantía mínima de 200 pesetas (ahora 2 euros), que no necesita ser fundamentada en modo alguno, por faltar la justiﬁcación de la cuantía ﬁjada por la Sentencia de la Sala de Instancia y para evitar una indebida y desproporcionada nulidad de actuaciones (1152/1998, de 3 de octubre [LA LEY 11066/1998], 1127/2002, de 17 de junio [LA LEY 382/2003]), e incluso, en otra ocasión, ha respetado la cuota ﬁjada por el Tribunal de instancia a pesar de la falta de justiﬁcación, motivándola el propio TS en casación (1678/2000, de 24 de enero [LEY JURIS 43039/2000]), considerando a su vez la remisión a la documental y pieza de responsabilidad civil como suﬁciente, aunque escueta, motivación (Sentencia de 29 de septiembre de 2000 [LA LEY 134/2001] —recurso de casación 3525/1998—), estimando la 1/2004, de 12 de enero [LA LEY 894/2004], como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) © LA LEY 281 Artículo 51 § 1. CÓDIGO PENAL por faltar toda justiﬁcación de la cuota diaria impuesta (15,02 euros), procediendo a dictar nueva Sentencia en la que se determina una cuota de 3 euros, que se considera adecuada en atención al nivel económico de sus previsibles ingresos, habida cuenta de su capacitación profesional como peón especializado y de la cuantía del salario mínimo interprofesional. Las SS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 aﬁrman (la primera de ellas para una cuota de 1.000 pesetas y la segunda incluso para la de 3.000), que la ﬁjación de unas cuantías que no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justiﬁcación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuﬁcientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva», 49/2005, de 28 enero [LA LEY 791/2005]. La potenciación del arbitrio judicial en la materia introducido por el Código y el principio de resocialización que el mismo avala, permiten tanto que la multa se pueda pagar de una sola vez o a plazos, como que se establezca un «ritmo» de pago que no necesariamente tenga que ajustarse a lo que pudiera derivarse de un aferramiento al concepto de días-multa, CGPJ 16 de diciembre de 1997. Artículo 51. Si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modiﬁcar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago. CONCORDANCIAS CP: arts. 50 y 52. Modiﬁcado por la Ley Orgánica 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, siendo la antigua redacción la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas». Aunque el art. 51 del Código Penal admite expresamente la posibilidad de modiﬁcar excepcionalmente el importe de las cuotas impuestas en la Sentencia si después de dictada varía la situación económica del penado, se trata de una facultad que —si relacionamos este precepto con el párrafo 6.º del anterior—, más parece estar reservada al Juez o Tribunal que conozca de la ejecución de la Sentencia y no al que conozca de la apelación contra la misma (SAP Madrid, 44/2009, de 12 de marzo [LA LEY 46704/2009]) (en el mismo sentido, SAP Madrid 270/2008, de 23 de abril [LA LEY 59759/2008]) máxime cuando, como dispone el mencionado precepto, debe indagarse la situación económica a estos efectos. En el momento de dictarse la Sentencia apelada la cuota ﬁjada era adecuada a la situación económica del acusado y por ello debe conﬁrmase la Sentencia recurrida sobre tal particular, SAP Barcelona 61/2008, de 1 de febrero [LA LEY 18466/2008]. 282 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 51 En el caso concreto no consta claramente que esa modiﬁcación de la situación anterior económica del penado haya tenido lugar, al faltar toda referencia a la anterior situación existente en el momento de la imposición de la pena. Por el contrario, es un hecho patente que el condenado incumplió holgadamente los plazos concedidos para el pago de la multa, sin alegar entonces carencia de medios, por lo que la aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 del Código Penal que efectúa el auto apelado se muestra totalmente correcta. Procederá, en consecuencia, la desestimación del recurso, AAP Granada 91/2009, de 13 de febrero [LA LEY 53286/2009]. El problema para la estimación de este motivo radica en la total ausencia de prueba que permita considerar ciertas las aﬁrmaciones vertidas por la defensa del acusado, por lo que al tratarse de una mera alegación, huera de soporte probatorio, debe ser desestimada, SAP Guipúzcoa 326/2008, de 21 de noviembre [LA LEY 227912/2008]. En la fecha del juicio oral donde se valoró la situación económica del acusado para ﬁjar la cuota de multa, el 22 de mayo de 2006, consta por informe de la Tesorería General de la Seguridad Social y por informe de la empresa XX, S.L., que don Lázaro se encontraba trabajando. Consta por informe de la Tesorería General de la Seguridad Social y por certiﬁcado de la entidad Asociación Proyecto Hogar presentado en el acto de la vista que en la actualidad y desde el 27 de enero de 2007 el penado don Lázaro se encuentra en situación de desempleo, por lo que consideramos que concurre la situación excepcional prevista en el art. 51 del Código Penal y que justiﬁca en el presente momento la modiﬁcación de la cuota de multa impuesta en Sentencia. Por ello se modiﬁca también la cuota de multa impuesta en la Sentencia de 23 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid que se ﬁja en 2 euros, AAP Madrid, 1179/2007, de 13 de noviembre [LA LEY 253089/2007]. Considera la AP Tarragona en su A 354/2007, de 17 de septiembre [LA LEY 223766/2007], que resulta procedente la rebaja de la cuantía de la multa a la cantidad diaria de 3 euros, ante la debilitada situación económica del penado. Las circunstancias del penado han variado, dado que en el momento en que quedó ﬁjada inicialmente la cuota de la multa en la cantidad de 6 euros diarios, el condenado se encontraba interno en Centro Penitenciario, y por ello, sus necesidades básicas se hallaban cubiertas. En la actualidad soporta gastos de alquiler, y debe cubrir por sí mismo sus necesidades básicas. No obstante, tras el examen de la Ejecutoria debemos también referirnos a la cantidad de 1.281,31 euros que ﬁgura retenida en fecha 25 de noviembre de 2005 como saldo del penado en la entidad La Caixa. Procede ingresar dicha cantidad en la cuenta del Juzgado, al tratarse de saldos bancarios no afectos a las limitaciones establecidas legalmente en el art. 607 la Ley de Enjuiciamiento Civil en garantía de la subsistencia del afectado. Por todo ello, en la liquidación del pago de la pena de multa procede realizar la siguiente distinción: a las cantidades satisfechas o retenidas judicialmente con anterioridad al auto inicialmente recurrido (20 de marzo de 2007), deberá aplicarse la cuota diaria de 6 euros, siendo la nueva cuota aplicable a la parte proporcional de días-multa que a dicha fecha restase de su cumplimiento, AAP Tarragona 354/2007, de 17 de septiembre [LA LEY 223766/2007]. En el caso que nos ocupa no puede aplicarse el precepto pretendido por la representación procesal del condenado, no sólo porque la aplicación de la norma se reﬁere a supuestos excepcionales, no hallándose entre ellos la búsqueda de trabajo, desconociendo la situación laboral anterior, y el haber tenido un hijo, sino porque la cuota impuesta está ya en los mínimos legales, y, como hemos dicho, por debajo de la misma se encuentra la indigencia o situaciones parejas o asimiladas, en las que, por más que se insista, afortunadamente no esta el condenado, AAP Girona 338/2007, de 17 de septiembre. © LA LEY 283 Artículo 52 § 1. CÓDIGO PENAL El art. 51 sí autoriza a que pueda dejarse sin efecto un aplazamiento concedido al reo para el pago de multa, basado en sus circunstancias económicas precarias si ex post facto cambian las circunstancias y mejora su fortuna hasta el punto de evidenciarse la posibilidad de pago inmediato. Pese a esta teórica autorización, los Sres. Fiscales se abstendrán de promover investigaciones tendentes a dejar sin efecto aplazamientos de pago concedidos, por evidentes razones de economía procesal, sin perjuicio de no oponerse a la revocación del plazo si habiéndose planteado la cuestión el órgano jurisdiccional de oﬁcio o a instancia de la acusación particular se comprobara la mejora de fortuna en una cuantía tal que privara de sentido al aplazamiento, Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Artículo 52. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneﬁcio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites ﬁjados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable. 3. Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. CONCORDANCIAS CP: arts. 50, 51, 285, 301, 305, 306,307, 308, 309, 368, 369, 370, 371, 377, 386, 418, 419, 429, 421, 423, 425, 428, 429, 442. LC (§ 2.2). Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Modiﬁcado por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, siendo la antigua redacción la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneﬁcio reportado por el mismo. 2. En estos casos, en la aplicación de las multas, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable». Los supuestos comprendidos en el art. 52 del Código Penal son aquellos en los que el legislador acude a una base cuantitativa, que se debe ﬁjar en la Sentencia, para señalar la pena de 284 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 52 multa. Esta cifra se podrá aumentar en la proporción establecida en el tipo delictivo que especíﬁcamente la contempla. Así en los delitos de uso de información relevante en el mercado de valores, imposición de acuerdos abusivos o lesivos y administración desleal en delitos societarios, en la mayoría de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social y delitos contra la salud pública, el sistema de calcular las multas varía, ﬁjándose en cantidades que pueden oscilar tomando como base el daño causado, el valor del objeto del delito y el beneﬁcio reportado por el mismo y elevando su cuantía de manera proporcional, en la medida establecida en cada delito concreto (del tanto al triplo, del tanto al séxtuplo, etc.). En el delito de falsiﬁcación de documento oﬁcial no rige esta regla especial (509/1998, de 14 de abril [LA LEY 6414/1998]). Al no existir en el Código Penal actual un precepto como el antiguo art. 74 del Código Penal anterior que ﬁjaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráﬁco que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al art. 368 del Código Penal actual, no resulta posible cuantiﬁcar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena (1290/2002 de 8 de julio [LA LEY 127759/2002], 694/2002, de 15 de abril [LA LEY 72531/2002], 372/2001, de 30 de abril [LA LEY 5287/2001], 542/2000, de 12 de abril [LA LEY 7951/2000], en este sentido 1452/2005, de 13 de diciembre [LA LEY 240210/2005], 1001/2006, de 18 de octubre [LA LEY 119546/2006]). Si el tipo delictivo aplicado en la Sentencia condena al autor, además de a una pena privativa de libertad, a la de multa del tanto al triplo del valor de la droga, los Tribunales no pueden sustituir ésta por otra multa que tiene una naturaleza y ﬁnalidades diferentes y que no está incluida en la norma, cual es la denominada «días-multa», y ello aunque no pueda aplicarse la que corresponda, por no haberse llevado a cabo la tasación de dicha droga (753/1999, de 14 de mayo [LA LEY 6545/1999]). Permite el art. 52 modular la cuantía de la multa en función de los factores que menciona, por lo que se desprende que es posible que se pueda imponer, a un mismo culpable, una cuota por un determinado delito y otra distinta por la imposición de una pena de multa en delito de distinta naturaleza y resultado (832/1998, de 17 de junio). Pese a que la nueva redacción del art. 52 ha generado dudas, al referir su apartado 2.º que los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites ﬁjados para cada delito, habrá de seguir manteniéndose la posibilidad de reducir el importe de la misma bajándola en grado cuando proceda conforme a las normas generales (v. STS 547/2003, de 10 abril [LA LEY 68858/2003]), Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. Señala el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008 que: 1.— En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla especíﬁca para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.— El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.— El art. 370.2, último párrafo, del CP añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales. Aplicado por la 895/2008, de 16 de septiembre [LA LEY 207479/2008], señala que conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.1.ª el marco penológico será de 3 años y 1 día de prisión, a 4 años y 6 meses de prisión y la multa especíﬁcamente prevista en el art. 369, tanto al cuádruplo. Ello implica que al rebajar en un grado esta pena, de acuerdo con la regla 4.ª art. 66 (actual regla 2.ª) y conforme el art. 70.1.2.ª, la pena inferior se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo, y el © LA LEY 285 Artículo 53 § 1. CÓDIGO PENAL límite máximo de esta pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trata reducido en 1 día. Consecuentemente la pena a imponer en el caso que nos ocupa estará comprendida entre 1 año y 6 meses y 3 años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga. Artículo 53. 1. Si el condenado no satisﬁciere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el art. 37.1 de este Código. También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneﬁcio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. 2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneﬁcio de la comunidad. 3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. 4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado. CONCORDANCIAS CE: art. 25.3. CP: arts. 37, 49, 50, 51, 52 y 88. Apartados 1, 3 y 4, modiﬁcados por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, suprimiendo las referencias al arresto de ﬁn de semana e introduciendo la pena de localización permanente (apartado 1), elevando la pena de las condenas a las que puede aplicarse de cuatro a cinco años (apartado tercero), sustituyendo la antigua referencia del apartado cuarto a la fortuna del reo por la expresión «situación económica del penado». La anterior redacción fue la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004. Cuando el condenado no satisface la multa, voluntariamente o por la vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, ya no se emplea la expresión arresto sustitutorio. No deja duda de que la sustitución inicial es la privación de libertad a razón de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Esta operación es automática y no necesita de motivación algu286 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 53 na, sin perjuicio de su posible sustitución por trabajos en beneﬁcio de la comunidad, 119/2008, de 15 de febrero [LA LEY 20914/2008]. La imposición de un arresto personal subsidiario, en caso de impago de una multa, no constituye una facultad discrecional que se deja al arbitrio del Tribunal, sino que se trata de una disposición legal de obligado cumplimiento, salvo en los supuestos legalmente exceptuados, que se contraen a aquellos casos en que se supere ese número de años, incluyendo en el cómputo, a estos efectos, los días de arresto sustitutorio por impago de la multa (1419/2003, de 31 de octubre [LA LEY 473/2004]), y sobre el cómputo de los días de arresto sustitutorio para el cómputo de la duración de la pena que impide, rebasados los cinco años, la aplicación de esta pena sustitutiva (872/1993, de 13 de abril [LA LEY 3306-5/1993], 886/1993, de 14 de abril [LA LEY 23099-JF/0000], 119/1994, de 1 de febrero [LA LEY 41254-JF/0000], 629/1996, de 26 de septiembre de 1996 [LA LEY 9861/1996], entre otras). Además, la limitación impuesta por el 53.3 CP al cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, se aplica también a las penas impuestas por otros delitos en la misma Sentencia e incluso a la suma de varias penas privativas de libertad cuyo resultado supere los cuatro años de prisión —ahora cinco— (1419/2003, de 31 de octubre [LA LEY 473/2004], 509/1998, de 14 de abril [LA LEY 6414/1998]). La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP, Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 1 de marzo de 2005, en este sentido 77/2007, de 7 de febrero [LA LEY 2450/2007]. La ﬁjación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa proporcional se deja al prudente arbitrio del Órgano sentenciador, según lo establecido en el ap. 2 del art. 53 del CP, con la limitación de que no podrá exceder de un año de prisión, sin que se exija, por tanto, en el mencionado precepto una razonada motivación de la determinación del arresto sustitutorio, que solamente podrá impugnarse si fuera desmesurado, y supusiera vulneración del principio de proporcionalidad, 1761/2001, de 19 de diciembre. El criterio de proporcionalidad, previsto para los días multa, no puede diferir del que rija para la multa proporcional, pues la proporcionalidad del arresto sustitutorio con la multa no depende en modo alguno de la forma en la que se individualice la pena de multa (1892/2000, de 11 de diciembre [LA LEY 2131/2001]). El art. 53.2 CP abre la determinación de la responsabilidad personal subsidiaria al prudente arbitrio del juzgador ﬁjando, como límite máximo, la pena en un año de privación de libertad. Este prudente arbitrio no autoriza la arbitrariedad prohibida por los principios constitucionales. Es necesaria una ponderación que se debe realizar en función de las posibilidades del condenado de hacer frente a la multa y de la extensión y cuantía de la misma. Ello supone una medición minuciosa de los presupuestos legales para ﬁjar la pena de multa. No se puede acudir a criterios ajenos a los establecidos en el art. 50.5 del Código Penal (matrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo), 119/2008, de 15 de febrero [LA LEY 20914/2008]. A ﬁn de permitir una adecuada individualización y proporcionalidad, este Tribunal —siguiendo lo realizado por el Tribunal Supremo en asuntos similares— viene utilizando el criterio de concretar la responsabilidad personal subsidiaria en los supuestos de multa proporcional impagada de un día de arresto sustitutorio por cada 500 euros o fracción de ellos, impagados, A AP Guipúzcoa 71/2005, de 24 de junio [LA LEY 142701/2005]. El arresto impuesto, de veinte días, para cubrir el impago de doscientas mil pesetas de multa, no se considera desmesurado, ni desproporcionado, 1761/2001, de 19 de diciembre. © LA LEY 287 Artículo 54 § 1. CÓDIGO PENAL SECCIÓN 5.ª De las penas accesorias Artículo 54. Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo. CONCORDANCIAS CP: arts. 33.6, 39 a 46, 55, 56, 79. CPM: arts. 24, 26, 28 y 29. Artículo 55. La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. CONCORDANCIAS CP: arts. 41 y 54. Artículo 56. 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 1.º Suspensión de empleo o cargo público. 2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oﬁcio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código. 2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas. CONCORDANCIAS CP: arts. 42 a 48 y 54. Consulta 2/2000 de la FGE. 288 © LA LEY § 1. CÓDIGO PENAL Artículo 56 Modiﬁcado por la Ley Orgánica 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, siendo la redacción anterior la dada por la LO 10/1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2004: «En las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oﬁcio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación». Con respecto esta antigua redacción y apoyando, de acuerdo con el tenor literal de dicha redacción, la imposibilidad de imponer de más de una pena accesoria, 479/2005, de 15 de abril [LA LEY 1501/2005]. Lo dispuesto en este artículo supone que el Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito —1359/2000, de 10 de julio [LA LEY 141209/2000]—, permitiéndose la imposición conjunta —1309/1999, de 25 de septiembre [LA LEY 11757/1999]— (en este sentido, Consulta FGE 2/2000, de 14 de diciembre y 1171/2006, de 27 de noviembre [LA LEY 150059/2006]: la redacción del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión «impondrán» referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión «alguna o algunas» resuelve deﬁnitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la Ley vigente, 1171/2006, de 27 de noviembre [LA LEY 150059/2006]), extremo adoptado por el legislador en la nueva redacción introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. La conﬁguración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la ﬁnalidad de la sanción penal (417/2003, de 20 de marzo [LA LEY 12160/2003]). Hasta el punto es preceptiva la imposición de al menos una de las penas accesorias establecidas en el art. 56 CP, que dicha imposición habrá de tener lugar aunque no haya habido petición expresa en el sentido por la parte acusadora, sin que por ello se vulnere el principio acusatorio (69/1999, de 26 de enero [LA LEY 1666/1999], A 28 de noviembre de 2001 [LA LEY 215469/2001]). Asimismo, la omisión de esta obligación legal es subsanable mediante el recurso de casación por infracción de ley (370/2000, de 6 de marzo [LA LEY 72936/2000]). En este sentido, señala la 767/2005, de 7 de junio, que en el fallo de la Sentencia recurrida, se advierte claramente que, en cuanto se reﬁere al acusado Juan Enrique, solamente se le imponen las penas prisión y multa, sin hacer referencia alguna a ninguna pena accesoria, como era obligado. Podría tratarse de un simple error subsanable, pero, en cualquier caso, constituye también una infracción legal. Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo, 767/2005, de 7 de junio [LA LEY 13093/2005]. La conﬁguración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la ﬁnalidad de la sanción penal, 1171/2006, de 27 de noviembre [LA LEY 150059/2006]. © LA LEY 289 Artículo 56 § 1. CÓDIGO PENAL La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo es una pena residual que procede imponer cuando el condenado no ejerza ningún cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido no tenga relación directa con su profesión u oﬁcio (417/2003, de 20 de marzo [LA LEY 12160/2003], 1273/2000, de 14 de julio [LA LEY 9502/2000], 1442/1999, de 18 de octubre [LA LEY 1479/2000], entre otras), si bien no corresponde su imposición al extranjero, ya que carece del mismo y no podría obtenerlo aun obteniendo la nacionalidad española conforme al art. 6.2.a) de la LO 5/1985 de Régimen Electoral General (1359/2000, de 10 de julio [LA LEY 141209/2000]). En este sentido, la imposición de la pena accesoria procedente no vulnera el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente (417/2003, de 20 de marzo [LA LEY 12160/2003], 69/1999, de 26 de enero [LA LEY 1666/1999]). La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo es, de todas ellas, en principio, la menos grave para el ciudadano que, por otra parte, parece una respuesta adecuada a los que, con su conducta, han demostrado su desprecio hacia el Estado de Derecho, 739/2006, de 28 de junio [LA LEY 77520/2006]. Cuando este artículo establece la exigencia, para la imposición de determinadas penas accesorias, de que los derechos afectados por estas penas «hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación» se reﬁere a la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público (sobre la que no caben recortes, reduciendo estos efectos a una determinada parcela de la actividad del empleo público, pues lo que la norma establece es la pérdida de ese empleo —la pérdida deﬁnitiva— en toda su extensión, 977/2002, de 23 de mayo [LA LEY 98651/2002]), profesión, oﬁcio, industria o comercio o cualquier otro derecho, «si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido», y no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto, es decir, a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (548/2003, de 9 de abril [LA LEY 68736/2003], 112/2003, de 3 de febrero [LA LEY 1195/2003], 1716/2000, de 9 de noviembre [LA LEY 2244/2001], 1633/2001, de 18 de septiembre [LA LEY 8901/2001], 388/2001, de 13 de marzo [LA LEY 5280/2001], 69/1999, de 26 de enero [LA LEY 1666/1999], 430/1999, de 23 de marzo [LA LEY 5002/1999], 1309/1999, de 25 de septiembre [LA LEY 11757/1999], 1442/1999, de 18 de octubre [LA LEY 1479/2000], ATS 374/2004, de 11 de marzo). A esta conclusión llega nuestro Tribunal Supremo haciendo uso de los cinco elementos clásicos que —como ya en su día propugnara el maestro e iniciador de la escuela histórica— han de ser tenidos en cuenta al llevar a cabo la interpretación de la norma (gramatical, sistemático, histórico, lógico y teleológico). Consulta FGE 2/2000, de 14 de diciembre. La imposición de la pena accesoria, obligatoria en su genérica consideración, requiere, en lo que atañe a su alcance en el caso concreto, una especíﬁca justiﬁcación que reside en su eventual relación directa del derecho, oﬁcio o cargo ejercido con el delito cometido. La falta de fundamentación del alcance de la pena accesoria impuesta cobra especial relevancia constitucional, pues la suspensión d

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Código PENAL COMENTADO y con JURISPRUDENCIA COMENTADO y con JURISPRUDENCIA L

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