9789700768991
DERECHO ROMANO
PRIMER CURSO
r
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ
BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Primera edición, 1975 Primera
edición en Editorial Porrúa, 1994
Derechos reservados © 2012, por
Agustín BRAVO GONZÁLEZ
Beatriz BRAVO VALDÉS
Calle Genaro García, Retorno 11, núm. 24
Col. Jardín Balbuena
15900 México, D. F.
In memoriam
Lie. FERNANDO OJESTO MARTÍNEZ
Con nuestra gratitud a los señores
Las característícas de esta edición son propiedad de
EDITORIAL PORRÚA, S.A. de C. V. — 6
Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.
Lie. ROBERTO HOYO D'ADDONA
Lie. CÉSAR SEPÚLVEDA
Queda hecho el depósito que marca la ley
ISBN 970-07-6899-6
Afectuosamente a los maestros:
Lie. MA. CELIA CASILLAS MONTES
Lie. BERNARDO E. GARCÍA GONZÁLEZ
Lie. RAQUEL SAG AÓN INFANTE
LlC. J. DE J. ÁLVAREZ DÍAZ
Lie. MIGUEL JIMÉNEZ PARRA Lie. J. A.
MORENO DE ANDA Lie. ENRIQUE F.
TORRES DE LA PEÑA Lie. CARLOS
VIEYRA SEDAÑO Lie. GUADALUPE
ALMEIDA LÓPEZ Lie. SABINO
VENTURA SILVA Lie. FAUSTO PEDRO
RAZO VÁZQUEZ Lie. JOSÉ FRANCO
MEJÍA
IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MÉXICO
CONTENIDO
SIGLAS
PRÓLOGO
................................................................................................
7
bonorum possessio, posesión de los bienes.
LECCIÓN I
Código de Justiniano.
Digesto de Justiniano.
1.
Fragmenta Vaticana.
Instituía de Gayo.
2.
3.
Instituciones de Justiniano.
Novelas de Justiniano.
senadoconsulto.
4.
5.
Sentencias de Paulo.
Tabla.
Libro Único de las Reglas de Ulpiano.
CONCEPTOS GENERALES
Concepto amplio y restringido del Derecho Romano;
su importancia como disciplina jurídica ..............................
19
Estructura de los dos cursos de Derecho Romano .
20
Conceptos generales: La definición de ius (Derecho) por Celso,
los pra>cepta inris —los preceptos de Derecho de Ulpiano—.
Los valores jurídicos: justicia, jurisprudencia y equidad .....
22
Definición del Derecho Romano .........................................
30
Las fuentes del Derecho Romano ......................................
30
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
LECCIÓN II
Estado social y económico bajo los primeros reyes
La gens ...............................................................................
La familia ............................................................................
Los patricios .....................................................................
Los clientes ......................................................................
La plebe .............................................................................
La organización religiosa .....................................................
32
33
33
34
34
35
35
13.
14.
15.
16.
17.
18.
LECCIÓN III
El rey ................................................................................
El senado .............................................................................
Comicios por curias ..........................................................
La llamada reforma serviana ...............................................
Los comicios centuriados ....................................................
Caída de la monarquía .........................................................
38
40
40
41
42
43
LECCIÓN IV
19. El consulado y las magistraturas ........................................
20. Concilla plebis y tribunos de la plebe ................................
21. Acercamiento entre patricios y plebeyos .............................
44
45
46
9
10
CUMLNIDO
22.
Cambios económicos y advenimiento de una nueva división social
............................................................................................. 47
Los Gracos .................................................................... 47
Crisis de la República .......................................................... 48
Los dos triunviratos ............................................................ 49
23.
24.
25.
LECCIÓN V
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
El Imperio, Augusto ............................................................
Principado y autocracia ......................................................
Cambios económicos, religiosos y sociales ......................
Reformas de Diocleciano y Constantino ...............................
División del Imperio ............................................................
La caída del Imperio Occidental .........................................
Grandes rasgos de la historia del Imperio Oriental .
51
51
52
53
54
55
56
36.
37.
Concepto de historia externa del Derecho Romano
Las leges rogativ..................................................................
La ley de las Doce Tablas, antecedentes, su lorma-ción,
reconstrucción y contenido .............................................
Dudas acerca de su existencia ............................................
Evolución de la ley mediante la interpreíatiu ....................
57
57
58
60
61
Los tribunos
...................................................................
Los plebiscitos ..................................................................
Los senadoconsultos
......................................................
El edicto de los magistrados ...............................................
Dualismo del Derecho Romano ........................................
El Edicto de Salvio Juliano ..............................................
50. Las constituciones imperiales ..............................................
51. El Derecho Romano vulgar .................................................
52. Compilaciones postclásicas: Códigos Gregorianos,
Hermogeniano y Teodosiano ...............................................
53. La ley de Citas .....................................................................
54. Las leyes romano-bárbaras .............................................
78
80
81
82
83
LECCIÓN X
55.
56.
57.
58.
La labor legislativa de Justiniano
....................................
El Corpus Inris Civilis y sus partes .....................................
Carácter y apreciación de la obra de Justiniano ...
Cómo se consulta el Corpus Inris Civilis ..........................
59. Desarrollo del derecho justinianeo en el Oriente . .
60. El Derecho Romano en el Occidente desde la caída
del Imperio Occidental ...................................................
61. La escuela de Bolonia. Glosadores y comentaristas
62. El humanismo jurídico .....................................................
63.
LECCIÓN VII
38.
39.
40.
41.
42.
43.
LECCIÓN IX
85
86
88
89
LECCIÓN XI
LECCIÓN VI
33.
34.
35.
II
CONTENIDO
63
63
64
66
68
68
64.
65.
66.
67.
68.
91
92
92
95
LECCIÓN XII
Recepción del Derecho Romano y mus modernus pandectarum
............................................................................................. 98
Iusnaturalismo y Derecho Romano...................................... 99
El movimiento codificador y el Derecho Romano .
100
El Derecho Romano en la Edad Moderna............................ 101
El estado actual de la investigación romanística . .
102
La influencia del Derecho Romano en nuestro derecho positivo
...........................................................................................
102
LECCIÓN XIII
LECCIÓN VIII
44.
45.
46.
47.
48.
49.
La función de los jurisconsultos .........................................
Ius publice respondenüi .............................................
Las escuelas proculeyana y sabiniana .............................
Concepto de escuela clásica, su duración y sus lases
Principales jurisconsultos
........................................
El caso de las I n s t i t u c i o n e s de Gavo ...........................
70
72
73
74
75
76
LAS PERSONAS
69.
70.
71.
72.
Hombre y persona. Concepto ......................................... 105
Capacidad jurídica ........................................................ 105
Clasificación de las personas ..........................................
106
Comienzo y extinción de la persona física (nacimiento y muerte)
............................................................................................. 107 "
12
73.
74.
75.
76.
77.
CONTENIDO
Evolución de la persona jurídica o moral ............................ 108
Las corporaciones u asociaciones
................................ 109
La fundación ............................................................... 110
Los tres requisitos para la personalidad física y las tres capitis
deminutiones ................................................................... 111
La infamia ................................................................... 113
LECCIÓN XIV
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
LA ESCLAVITUD
La esclavitud; su evolución en la vida social antigua
Sus fuentes ..................................................................
Sus efectos ......................................................................
Su extinción .........................................................................
Limitaciones legales al derecho del dueño ..........................
La responsabilidad del dueño por actos del esclavo
Limitación a las manumisiones .......................................
Condición jurídica del liberto y los iura patronatus
El colonato y su transición hacia el feudalismo ...
98. La evolución de la adopción. Adrogatio ........................... 143
99. Legitimario .......................................................................... 1^8
100. Aspecto patrimonial de la patria potestas. Los peculios.
Surgimiento de la capacidad patrimonial del filiusfamilias
......................................................................................150
101. Actioncs adiectitix qualitatis. Responsabilidad noxal
151
102. Extinción de la patria potestad referida especialmente a la
emancipación ............................................................ • • • 153
LECCIÓN XVIII LOS
114
116
118
120
123
123
124
127
129
LECCIÓN XV
*LA CIUDADANÍA
' 87.
Los ciudadanos y sus prerrogativas ..............................
88. Figuras intermedias entre la plena ciudadanía y la plena
extranjería (latinos y peregrinos) ........................................
89. Adquisición y pérdida de la ciudadanía ...........................
90. La Constitución Antoniniana ..............................................
130
131
133
134
ESPONSALES
103.
104.
105.
106.
107.
108.
109.
110.
111.
Sponsalia (Esponsales) ................................................... 154
El matrimonio en Roma ...................................................... 155
Matrimonio cum mann y sine manu .................................... 155
Definición del matrimonio según Modestino. Su crítica . 157
Requisitos para contraer instes nuptice (matrimonio).
157
Impedimento para celebrar el matrimonio .......................... 159
Consencuencias jurídicas de las insta? nuptice ....
162
Régimen patrimonial del matrimonio .................................. 163
Disolución del matrimonio. El divorcio en tiempos
de Justiciano ....................................................................... 166
112. Otras uniones matrimoniales. El concubinato. Su distinción de
las insta? nuptice ................................................................. 168
113. Legislación caducaría ........................................................... 169
114. Influencia del cristianismo ................................................... 169
LECCIÓN XIX
LECCIÓN XVI
INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ
FAMILIA
91.
92.
• 93.
94.
95.
Familia. Concepto ................................................................
Matriarcado y patriarcado .........................................
Parentesco: agnado y cognado .........................................
Clases y grados de parentesco ..........................................
El poder del paterfamilias: sus diversas facetas . .
136
137
138
139
140
LECCIÓN XVII
96.
97.
Fuentes de la patria potestad ...............................................
La filiación .....................................................................
13
CONTENIDO
142
142
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
La tutela. Definición ...........................................
........
El tutor ...........................................................................
Clases de tutela
..............................................................
Funciones del tutor. La auctorilatis interpositio y
la gestio negotiorum .......................................................
Medidas represivas y preventivas a favor del pupilo
Actio tutela- directa y contraria ............................................
Fin de la tutela ...................................................................
Historia de la tutela de las mujeres tutela mulierum.
171
172
173
177
180
183
183
183
14
LECCIÓN XX
123.
124.
125.
126.
127.
128.
129.
Concepto de cúratela ......................................................
Clases de cúratela ..............................................................
Evolución de la cura minorum xxv annis (La cura-tela de los
menores de 25 años): a) la lex Plaitoria,
b) la in integrum restiíutio, c) la cúratela .........................
Cúratela de los pupilos
..................................................
Reglas comunes a las diferentes cúratelas ........................
Cúratelas especiales ....................................................
Comparación de cúratela en el Derecho Romano
y en el Derecho Civil actual ................................................
185
185
187
190
190
191
PATRIMONIO
Concepto de patrimonio
.................................................
Clasificación de las cosas (bienes) ..................................
Res divini inris .................................................................
Res hwnani inris ...................................................................
Subdivisiones de las res privatm ........................................
Derechos reales y personales ...........................................
Esquema de derechos reales ..............................................
193
193
194
196
197
200
202
LECCIÓN XXII
PROPIEDAD
137.
138.
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
146.
147.
La propiedad. Concepto ...................................................
Terminología romana ..........................................................
Limitaciones legales ............................................................
Propiedad quintaría o civil ..................................................
Propiedad bonitaria o pretoriana .........................................
Propiedad provincial ...........................................................
Propiedad de los peregrinos ................................................
El problema de la proprietas ad tempus ..............................
La copropiedad ....................................................................
Extinción de la propiedad ....................................................
Protección jurídica de la propiedad .....................................
LECCIÓN XXIII
148. Modos de adquirir la propiedad ...........................................
149. Modos originarios: A) La oceupatio ...................................
150. B) La accesión .....................................................................
213
151. Modos derivados de adquirir la propiedad: a) La mancipatio y la in
iure cessio ...........................................................................
217
152. b) La traditio .......................................................................
219
153. C) La adjudicatio ................................................................
222
154. D) La usucapió y la longi temporis prcescriptio .
223
155. Su fusión en el derecho de Justiniano .................................
226
156. E) La lex. , ...........................................................................
227
LECCIÓN XXIV
191
LECCIÓN XXI
130.
131.
132.
133.
134.
135.
136.
15
CONTENIDO
203
204
204
205
206
207
207
208
208
209
209
211
212
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
POSESIÓN
La posesión. Concepto y elementos .....................................
Posesión y propiedad ...........................................................
Clases de posesión ..............................................................
Consecuencias jurídicas de la posesión ...............................
Protección jurídica de la posesión .......................................
Adquisición de la posesión...................................................
Pérdida de la posesión ..........................................................
La quasipossessio ................................................................
229
230
231
233
233
235
236
237
LECCIÓN XXV
DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS
165. Iura in r,e aliena. Esquema general. Concepto ....
238
166. Caracteres y principios generales de las servidumbres ............................................................................
239
167. Las servidumbres reales o prediales. Caracteres, su división
240
168. Constitución de las servidumbres ....................................
243
169. Extinción de las servidumbres .........................................
245
170. Defensa procesal de las servidumbres reales ....................
245
171.
172.
173.
174.
175.
176.
LECCIÓN XXVI
Las servidumbres personales ..............................................
El usufructo .......................................................................
Derechos del usufructuario .............................................
Obligaciones del usufructuario ............................................
Constitución y extinción del usufructo ............................
El quasi usufructo ................................................................
247
248
248
250
251
252
177. Otras servidumbres personales .........................................
178. Defensa procesal de las servidumbres personales .
253
254
16
CONTENIDO
LECCIÓN XXVII
179. La superficie. Su desarrollo ..............................................
180. Derechos y deberes del superficiario .................................
181. Constitución, extinción y defensa procesal de la
superficie ..........................................................................
182. La enfiteusis. Su desarrollo ............................................
183. Derechos y deberes del enfiteuta .........................................
184. Constitución, extinción y defensa procesal de la en
fiteusis ..............................................................................
185.
186.
187.
188.
189.
190.
191.
192.
193.
194.
195.
197.
198.
199.
200.
201.
256
256
257
257
LECCIÓN XXVIII
Los derechos reales de garantía ........................................ 259
La fiducia cum creditore contracta .................................. 259
El pignus ............................................................................ 260
La hipoteca. Su concepto. Sus caracteres ........................... 262
Interdictan! salvianum. Actio serviana. Actio quasi serviana
...................................................................................... 264
Cosas susceptibles de hipoteca
....................................... 264
Constitución de la hipoteca ................................................ 265
Derechos del acreedor hipotecario
...................... 265
Conflicto entre acreedores hipotecarios .......................... 266
Extinción de la hipoteca ....................................................... 268
Defectos del sistema hipotecario romano ......................... 268
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
Ideas generales acerca del ejercicio y de la protección de los
derechos ........................................................................... 270
Nociones acerca de los tres sistemas procesales civiles romanos
............................................................................................. 271
Desenvolvimiento del proceso .................................... 272
La iurisdictio y el imperium .............................................. 275
Index, arbiler, recuperatores ............................................ 276
Tribunales permanentes ................................................ 277
LECCIÓN XXX
202.
203.
204.
Sistema de las acciones de la ley
..................................
Examen de las cinco acciones de la ley .............................
Desaparición de este sistema ...............................................
17
LECCIÓN XXXI
255
255
LECCIÓN XXIX
196.
CONTENIDO
279
281
284
205.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
214.
215.
Sistema del procedimiento formulario
..........................
Desarrollo de la instancia .................................................
La fórmula, sus partes principales ..................................
Partes accesorias de la fórmula ...........................................
La litis contestatio ............................................................
Las pruebas ......................................................................
La sentencia
...............................................................
Indicium legitimum, iudicium imperium continens
Medios de ejecución .....................................................
Vías de recurso ........................................................
Supresión del sistema formulario .................................
285
286
288
290
292
293
294
295
296
296
298
LECCIÓN XXXII
216. El procedimiento extraordinario ...................................
217. Su comparación con el sistema formulario ......................
218. La transformación del procedimiento extraordinario en el
procedimiento judicial moderno ....................................
299
299
302
LECCIÓN XXXIII
219.
220.
221.
222.
223.
Las acciones ....................................................................
Sus principales clasificaciones ......................................
Las acciones divisorias ....................................................
Transmisibilidad de acciones .............................................
Concurso de acciones ......................................................
303
303
311
311
312
LECCIÓN XXXIV
224. Las exceptiones ... ......................................................
225. Principales clasificaciones ..................................................
226. Principales exceptiones .................................................
313
314
315
LECCIÓN XXXV
227. El interdicto .......................................................................
228. Clasificación de los interdictos.............................................
229. El beneficio de competencia
.........................................
230. Las medidas contra la temeridad de los litigantes
231. El summatim cognoscere ...............................................
317
318
321
321
323
LECCIÓN I CONCEPTOS
GENERALES
1. Concepto amplio y restringido de Derecho Romano;
su importancia como disciplina jurídica.
2. Estructura de los dos cursos de Derecho Romano. 3.
Conceptos generales: La definición de ius (Derecho) por
Celso, los praecepta inris —los preceptos de Derecho de
Ulpiano—. Los valores jurídicos: justicia, jurisprudencia
y equidad. 4. Definición del Derecho Romano. 5. Las
fuentes del
Derecho Romano.
1. CONCEPTO AMPLIO Y RESTRINGIDO DE DERECHO ROMANO; SU
IMPORTANCIA COMO DISCIPLINA JURÍDICA
Los romanos fueron elaborando su derecho con gran sencillez,
resolviendo los problemas prácticos que se les presentaban con la mayor
simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teorías generales o
hipótesis, rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan
hecho y con gran concisión. De manera que los romanos no unlversalizaron; su concepto de propiedad, pongamos por caso, era claro y
escapaba a toda definición por su simplicidad, nunca la concibieron
absoluta o limitada, sin embargo, los comentaristas ampliaron este
concepto y dan una idea de la propiedad no del todo exacta ni apegada a
las concepciones romanas, nos la quieren mostrar como absoluta,
principiando en los infiernos y terminando en los cielos, noción ajena a
los romanos como veremos. Si queremos ver al Derecho Romano puro,
restringido, busquémoslo en sus fuentes clásicas o preclásicas; en su
sentido amplio y no siempre puro, lo encontramos en los comentaristas.
Si bien es cierto que ninguna ciencia necesita justificación —como
dice Robert von Mayr en su Historia del Derecho
19
20
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Romano—, creemos prudente para aquellos que se enfrentan al estudio
del Derecho Romano por primera vez y aun para aquellos que ya han
incursionado en su campo, establecer el por qué de la importancia de
dicha disciplina.
Considerando a la dogmática como la verdadera ciencia del derecho,
qué mejor que todo el arsenal del casuismo romano para la formación
dogmática del jurista. Por su duración y extensión el Derecho Romano
recoge y refleja en su evolución grandes y profundas crisis que han
cambiado el curso de la historia antigua, el Derecho Romano es la conciencia del derecho. Además el Derecho Romano se nos presenta como
un derecho supranacional, como un común denominador del cual pueden
hacer uso todos los juristas del mundo.
El estudio del Derecho Romano es importante por ser éste antecedente
de nuestro derecho civil, en efecto, como tendrá ocasión de verse en los dos
cursos de Derecho Romano, al compararlo con las instituciones
del Código Civil vigente, veremos que hay capítulos enteros de
ese antiguo derecho que fueron trasladados a nuestro derecho. Por otra
parte, su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico
que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos
presenten en la vida profesional. La mente se ejercita al estudiar la forma en
que los romanos fueron perfeccionando sus instituciones partiendo de los
principios generales y mediante la lógica, ver como fueron extendiendo
esos principios a los casos particulares y a los no previstos por la ley.
Además, es aconsejable su estudio porque este derecho también
estructura a todo el derecho civil hispanoamericano y a gran parte del
europeo, lo que facilita el estudio del Derecho Comparado.
2. ESTRUCTURA DE LOS DOS CURSOS DE DERECHO ROMANO
Podemos dividir los dos cursos de Derecho Romano en seis partes.
En la primera de ellas, en ésta precisamente, se ven los conceptos
generales que son fundamentales para la cultura del estudiante, como
puede verse por el enunciado de la lección. A continuación se da un
aspecto general de la historia de Roma, útil para comprender el desarrollo
de las fuentes formales del Derecho Romano, para en seguida llegar
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
21
al estudio de la compilación Justinianea del Derecho Romano y ver
después su destino tanto en Oriente como en Occidente.
En la segunda parte abordaremos el derecho de las personas, dando el
concepto de persona física y moral; daremos la clasificación de las
personas para hacer su estudio sistemático. Esta parte incluye el estudio
de las cuatro potestades que había en Roma —dominica potestas, patria
potestas, manus y mancipium—, para terminar con la protección que se
debe a los menores y a los incapaces, esto es, respectivamente, la tutela y
la cúratela.
La tercera parte comprenderá el estudio de los derechos reales,
principiando con el concepto y clasificación de las cosas. Después se
examinará la posesión y sus elementos, para a continuación hacer el
estudio de la propiedad —el derecho real por excelencia—, sus distintas
clases, limitaciones y modos de adquirirla. Compenetrados del concepto
de propiedad, estudiaremos las servidumbres, que son un derecho sobre
la cosa ajena —ius in re aliena. Esta parte terminará con el estudio de los
derechos reales pretorios e insisitiremos sobre los derechos reales de
garantía, de los cuales el más importante es la hipoteca.
El primer curso termina con la cuarta parte, referente al Derecho
Romano Procesal Civil, donde examinaremos sus tres etapas: acciones
de la ley, procedimiento formulario y procedimiento extraordinario, para
finalizar con el estudio de las acciones, las excepciones y los interdictos.
La quinta parte del curso es sin duda alguna la más importante de
todas, pues fue en materia de obligaciones donde los romanos llegaron a
la etapa más perfecta de su derecho. Estudiaremos la obligación, sus
fuentes, los pactos, los contratos y sus elementos de validez así como sus
elementos accidentales, la transmisión de los créditos, el incumplimiento
y extinción de las obligaciones, para después hacer el estudio particular
de cada una de las fuentes de las obligaciones.
La sexta parte abarcará el estudio del derecho sucesorio. Daremos el
concepto general de sucesión, examinaremos la sucesión ab intestato, la
vía legítima pretoria o sean las bono-rum possessiones, para ver después
la sucesión testamentaria, sus formas, la nulidad e invalidez de los
testamentos, los legados y fideicomisos.
22
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
3. CONCEPTOS GENERALES
Los tres preceptos de Derecho de Ulpiano
Las legiones romanas conquistan a Grecia en su marcha hacia el
Oriente, pero Grecia no sucumbe y su espíritu se apodera de los romanos.
Llegan a Roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el estocismo
y el epicureismo, la primera con su ética sublime; la segunda
proclamando que el sumo bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal
en el dolor. El estoicismo, por el contrario, con su ética suaviza en parte
las crudezas de la vida romana, al enseñar que hay que conformar la vida
con la naturaleza y la razón, procurando despegarse de todos los afectos
y despreciar todas las cosas terrenas que no sean la misma virtud,
requisito para ser verdadero sabio. Los principios de esta corriente
filosófica fueron los que informaron el texto célebre de Ulpiano que dice
Iuris prsecepta sunt hsec: honeste vivere, alterum non Ixdere, siium
cuique tribuere —los preceptos del derecho son estos: vivir
honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo.
D.l.1.10.1
1) Vivir honestamente.
2) No dañar a otro.
3) Dar a cada uno lo suyo.
Estos preceptos han sido criticados por multitud de autores,
aduciendo que más bien pertenecen a la moral y no al derecho; pero
examinando el derecho y considerando que es aquello que es ordenado y
mandado, los tres preceptos sí son jurídicos, ya que las leyes sirven para
garantizar y guardar las buenas costumbres; las leyes prohiben
matrimonios incestuosos, adulterios, esto es, piden que se viva honestamente; también prohiben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes,
lo que equivale a no dañarlo; finalmente, las leyes prescriben dar a cada
uno lo suyo, lo que le corresponde, que es lo propio de la justicia; por lo
que se deduce que el derecho contiene los tres preceptos citados del texto
de Ulpiano.
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
23
LOS VALORES JURÍDICOS
Iustitia (Justicia)
Justitia est constans £t perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi
—la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo
suyo—, según definición de Ulpiano.
D.l.1.10
Justicia y derecho son conceptos correlativos, íntimamente
relacionados entre sí. El derecho tiende a la realización de la justicia, el
derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia, de
aquí la necesidad de saber qué cosa sea la justicia, aunque es raro el
tratadista de derecho moderno que se detiene a estudiar este concepto.
Esta omisión se debe a que los autores siguen una tendencia común a toda
investigación jurídica al través del siglo xix, que se reduce a hacer la
exégesis o comentario de los distintos códigos, especialmente del Código
Civil Francés, sin profundizar y a veces sin tratar los aspectos de fondo o
científicos propiamente dichos del derecho. Sin embargo, últimamente se
han vuelto a estudiar estas nociones.
El concepto de justicia fue analizado en la antigüedad entre otros
filósofos, por Aristóteles, mediante un profundo análisis que hasta ahora
no ha sido superado. Este estudio lo hizo el Estagirita en su obra Moral a
Nicómqco y en la Edad Media Santo Tomás vuelve sobre él
comentándolo en su Sum-ma Theologiae.
Justicia se llama —dice Aristóteles— a esa cualidad moral que obliga
a los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se hagan y de
que se quieran hacer. La injusticia es la cualidad contraria; es injusto el
que falta a las leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Es justo el
que obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas de la
igualdad. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad, lo
injusto será lo contrario. Todos los actos especificados por la legislación
son legales —continúa Aristóteles— y llamamos justos a todos esos
actos. Las leyes, siempre que estatuyen algo, tienen por objeto favorecer
el interés general de los ciudadanos. La ley va más lejos aún, ordena
actos de valor, de prudencia y de templanza. La ley extiende su imperio
sobre todas las demás virtudes, sobre
24
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo otras.
Es propio de la justicia ordenar al hombre en aquellas cosas que se
refieren a otro; significa cierta igualdad, pues ésta se refiere a otro. Las
otras virtudes perfeccionan al hombre sólo en aquellas cosas que le
convienen a él mismo. Añade Aristóteles que la justicia es en grado
eminente la virtud completa, porque ella misma es la aplicación de una
virtud completa y acabada. Es completa porque el que la posee puede
aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo. Muchos
pueden ser virtuosos con relación a su misma persona e incapaces de
virtud respecto a los demás. La justicia entendida de esta manera es la
virtud completa, pero no es una virtud absoluta y puramente individual,
es relativa a un tercero y por esto se le tiene como la más importante.
División de la justicia. La justicia se divide en general y particular.
La justicia ordena o dirige al hombre en relación a otro, lo cual puede
acontecer de dos maneras. El hombre debe dar lo que es suyo a la
comunidad de la cual es miembro, y debe dar también lo que es suyo a
cada persona particular o singular. La primera se llama justicia general y
también se le denomina legal porque conforma al hombre a la ley,
ordenándole actos de virtud para el bien común. La justicia que lo inclina
a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, se llama
justicia particular.
Divisiones de la justicia particular. Ésta se divide en conmutativa y
distributiva. La primera inclina a la voluntad a dar estrictamente su
derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa
—rei ad rem—, esto es, de cosa recibida a cosa entregada. La justicia
conmutativa tiene más perfectamente la índole propia de la justicia que
la justicia distributiva, porque con más perfección se refiere a otro y
constituye la más estricta igualdad, de donde se le denomine justicia
rigurosa.
La justicia distributiva es aquella por la cual los bienes o trabajos se
reparten entre los miembros de la sociedad según la proporción de los
méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de
cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones: si Gayo tiene mérito
de dos y recibe un premio de cuatro, la justicia distributiva exige que
Tito, que tiene mérito de cuatro, reciba un premio de
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
25
ocho. Tiende a la igualdad de dos proporciones, de las cosas a las
personas —rerum ad personas. Resumiendo, en la justicia distributiva se
da algo a una persona en cuanto se debe a la parte lo que es del todo; lo
que será tanto mayor cuanto la misma persona tenga mayor preeminencia
en el todo.
Iurisprudentia (Jurisprudencia)
Jurisprudencia es la ciencia y la práctica del derecho, definida como
el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y
de lo injusto —iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia. La primera parte de la definición
denota el carácter religioso del derecho, que en sus orígenes fue
monopolizado por el Colegio de los Pontífices y que más tarde pasó a ser
el objeto de estudio y de aplicación de los jurisprudentes o jurisperitos.
En su segunda parte se refiere al carácter humano.
D.l.1.10.2
Iurisprudentia deriva de ius, a cuyo genitivo —inris— se le ha
añadido prudentia, que significa la virtud por medio de la cual se
discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.
Aequitas (Equidad)
Aequitas y sequum, son términos expresivos de la adecuación del
derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos
morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El derecho
ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho,
negocio o relación, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es
llevada la vida social. De no ser así, el derecho conduce a la iniquidad:
summum ius summa iniuria. La equidad interviene para remediar estas
contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre
el derecho y la vida de relación siempre en continuo cambio. En Roma
esta función toca al pretor y a los emperadores, bajo la mirada prudente
de los jurisconsultos. Cuando se dice que una cláusula del edicto pretorio
habet in se ¿e.quilatem —que contiene en sí equidad—, se contrapone la
equidad del magistrado al excesivo rigor del derecho civil. La ze.quitas
entra en Roma con el vivificante ius gentium que abre el camino al
derecho universal sobre el derecho de la civitas —ciudad.
D.43.26.2.2. y 15 pr.
26
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Ius publicwn y ius privatum
Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en
público y privado. Publicwn ius est quod ad statum rei romana spectat
—derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos.
Ulpiano con gran concisión resume su objeto en estos tres términos:
sacra, sacerdotes, magis-tratus, Sacra, esto es, lo concerniente al culto
de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. Sacerdotes, es decir, su
organización, funciones y prerrogativas. Magistratus: su número,
naturaleza y atribuciones; en este tercer término entra también la
competencia y la organización de las asambleas populares y del senado.
1.1.1.4, D.l. 1.1.2
Privatum quod ad singulorum utilitatem —derecho privado es el que
se refiere a la utilidad de los particulares—, esto es, el que reglamenta
sus diferentes relaciones y actividades. Pero veamos por qué mientras el
Derecho Privado Romano se elevó a alturas cimeras y aun informa a las
codificaciones modernas, el Derecho Público Romano no perduró. Este
hecho se explica por dos razones, una histórica, la otra psicológica.
De.sde la República, el derecho privado fue en gran parte elaborado
por los jurisconsultos, durante el Principado lo fue más aún, por lo que
no fue entorpecido en su desarrollo lógico y en su ininterrumpida
trayectoria hacia la equidad. Los peores emperadores favorecieron el
progreso del derecho privado, rodeándose de jurisconsultos que los
asesoraban. Cuando el derecho público fue obra del pueblo que se
inspiraba en un sentimiento profundo de las libertades políticas y de la
libertad individual, Roma gozó de tranquilidad; pero más tarde los
emperadores concentraron todas las funciones en su persona y dictaron
normas públicas tendientes a proteger su gobierno tiránico mediante
disposiciones inicuas y penas bárbaras. Así el derecho público se
convirtió en un instrumento de despotismo.
La segunda razón, con frecuencia la menos percibida y menos
señalada, consiste en que la necesidad de un buen derecho privado se
hace sentir más vivamente que aquélla de un buen derecho público y que
son más fáciles de entender los principios verdaderos del primero que
los del segundo. Si las leyes sobre la familia y la propiedad son inicuas,
nos
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
27
incomodan a cada instante sobre lo más sensible para nosotros:
nuestros intereses materiales. Por el contrario, para comprender los
vicios de una mala organización pública y para tolerarla, hace falta cierta
cultura y la formación de la opinión pública es más tardía, en cambio, una
mala norma de derecho privado es atacada de inmediato, aún antes de ser
sancionada.
Ius naturale, Ius gentium, Ius civile
Añade en seguida el texto de las Instituciones: dicendum est igitur de
iure prívalo, quod tripartite est collectum: est enim ex naturalibus
prseceptis, aut gentium, aut civilibus —trataremos, pues, del derecho
privado, que consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural,
del derecho de gentes, del derecho civil.
1.1.1.4
Ius naturale. No aceptamos la definición que del derecho natural dan
las Instituciones de Justiniano —el derecho natural es aquel que la
naturaleza imbuye a todos los animales—, por ser muy amplia;
adoptamos la noción que tenía Cicerón —tomada de la filosofía
estoica— consistente en que el derecho natural es un conjunto de
principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el solo
hecho de serlo, está dotado de ellos. Este derecho natural es una luz que
está en nuestra razón, por la cual sabemos qué es lo que hay que hacer y
qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por juicios breves y prácticos:
haz el bien, evita el mal, que son los principios más comunes y generales;
de éstos derivan los preceptos secundarios, tales como los contenidos en
el Decálogo y los tres preceptos del derecho que hemos citado.
Finalmente, la ley natural consta de conclusiones remotas que se deducen
de los preceptos secundarios, éstas, por ser remotas, pueden ser mal
deducidas y necesita fijarlas el derecho.
I.1.2.pr.
Ius gentium y ius civile. En toda legislación hay leyes que los
tribunales del país no deben aplicar sino a los ciudadanos del mismo,
éstas son las que forman el derecho civil; por el contrario, hay otras que
esos mismos tribunales deben
28
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
aplicar a las relaciones de los extranjeros entre sí, o entre éstos y los
ciudadanos, estas leyes forman el ius gentiutn. El derecho de gentes es
común a todos los hombres, no así el derecho civil que es privativo de los
ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los hombres
y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo dimana de la
voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí, de tal
modo que cuando un extranjero hacía testamento en Roma utilizando las
formas romanas, los tribunales romanos no permitían que se ejecutara;
por el contrario, cuando- se asociaban un romano y un peregrino, las leyes
romanas garantizaban el cumplimiento del contrato.
En un principio los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas
cuantas normas del derecho de gentes, pero cuando los habitantes del
Lacio y después los de Italia fueron vencidos y unidos a Roma como
peregrini, se les concedieron algunos derechos, se creo el pretor
peregrino para que les administrara justicia y el derecho de gentes
principió a introducirse en el derecho civil, labor que siguieron haciendo
los jurisconsultos en sus escritos y que la legislación imperial
complementó. En esta forma, el derecho privado de los romanos se halló
compuesto tiempo después de preceptos del derecho de gentes y del
derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el
razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.
Ius honorarium
En el año 367 a. C, fue creada la magistratura de la pre-tura, su titular,
el pretor, era el encargado de administrar justicia a sus conciudadanos.
Posteriormente hubo un pretor peregrino para impartir justicia en los
conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los
ediles curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho
honorario, siendo éste el género y la especie más importante el derecho
pretorio, plasmado en el edicto.
El derecho pretorio fue adquiriendo paulatinamente una gran
importancia, formando el pretor un cuerpo de disposiciones propias
frente a las establecidas por el derecho civil, lo que se conoce como el
dualismo del Derecho Romano, dualismo que perdura hasta que
Justiniano funde ambos derechos, para formar uno solo.
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
29
Ius scriptum y ius non scriptum
Considerando el punto de vista de su formación, los romanos
dividieron el derecho en escrito y no escrito. Estas expresiones, poco
exactas en sí mismas, no hacen alusión a una distinción material entre
ciertas normas que serían necesariamente escritas y otras que no lo serían.
El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad
constituida, el derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha
formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra aceptado
por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su
introducción. Las normas establecidas por la costumbre, aunque hayan
sido escritas más tarde, conservan su nombre de derecho no escrito. A la
inversa, el derecho promulgado regularmente se llama derecho escrito
aun cuando no esté escrito ni grabado sobre madera. Esta distinción está
desprovista de consecuencias prácticas, porque la fuerza obligatoria de
las normas de derecho depende tan sólo de la competencia de la autoridad
que las impone, no de la forma en que tales normas se produjeron.
La definición del ius por Celso
El derecho, ius, etimológicamente considerado, viene del latín
directum y este mismo origen tiene en muchos de los idiomas actuales
como el italiano, francés, alemán, inglés. Directum es un derivado de
rectum, adjetivo verbal de rego-is-ere, rexi, rectum, que significa regir;
directum es también el adjetivo verbal de dirigo-is-ere, direxi, directum,
que significa dirigir en línea recta; ius, derecho, deriva del verbo
iubeo-es-ere, iussi, iussum, que significa mandar, ordenar, cuya raíz
viene del sánscrito ju, ligar. El origen etimológico de la palabra derecho
nos hace descubrir los conceptos de acción recta y de mandato o
precepto.
Ius tiene en Roma un carácter netamente religioso, especialmente en
los primeros siglos, como lo tenía la vida gentilicia y familiar que
descansaba en el culto doméstico. Este carácter religioso perduró hasta
épocas avanzadas del Imperio Romano, aun cuando desde un principio
se distinguía teóricamente el ius —derecho humano—, del fas —derecho
divino.
Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho
objetivo —ius civile, ius gentium —como el subjetivo —ius utendi, ius
fruendi—. En su sentido objetivo es definido
^^
30
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO ROMANO.
por Celso como ars boni et ¿equi —el derecho es el arte de lo bueno y
de lo equitativo. D.l.1.1.1
4. DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO
Podemos definir para los efectos de nuestro estudio al Derecho
Romano, diciendo que es el conjunto de los principios de derecho que
han regido a la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia,
desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano. Como se ve,
este derecho rigió a Roma desde su fundación en 753 a. C, hasta el año
565 de nuestra era.
5. FUENTES DEL DERECHO ROMANO
La fuente del derecho no escrito es la costumbre. Justiniano, como
antes Cicerón y Juliano, ponen la autoridad de la costumbre en la
voluntad del pueblo: no sin razón se observa como ley la costumbre
inveterada, y este es el derecho que se dice constituido por los usos.
Como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan más que por
haber sido aceptadas por la voluntad del pueblo, con razón obligará a
todos también lo que aprobó el pueblo sin escrito alguno; pues es lo
mismo que el pueblo declare su voluntad mediante el voto, que con la
misma realidad y los hechos.
Añaden unos fragmentos de Hermógenes en el Digesto que lo que se
ha confirmado por antigua costumbre y se viene observando durante
muchos años, a modo de tácito acuerdo de los ciudadanos, se aplica como
el derecho escrito, hasta el punto de que se tiene este derecho como de
gran autoridad, porque fue precisamente tan aprobado, que no fue
necesario ponerlo por escrito.
Hasta el reinado de Constatino la costumbre tuvo el poder de hacer
normas obligatorias y de quitar su fuerza a las mismas: hacía y deshacía
la ley; pero una constitución de este emperador decide que la costumbre
podrá crear el derecho cuando el derecho escrito no diga nada sobre el
particular, y que no podrá la costumbre prevalecer sobre las disposiciones explícitas o implícitas de la ley: «La costumbre y el uso muy
antiguo gozan de no poca autoridad, pero no es
PRIMER CURSO
31
tanta su importancia como para que puedan pasar sobre la razón y la
ley.»
Las fuentes del Derecho Romano escrito son las leyes, los
plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los
edictos de los magistrados y las respuestas de los prudentes; o como dice
el jurista Pomponio: se dice que en Roma hay constituidas las siguientes
fuentes: el derecho legítimo, o sea la ley; el derecho civil, el cual aunque
no conste por escrito consiste en la interpretación de los prudentes ... el
plebiscito, que era votado sin la intervención de los patricios; el edicto de
los magistrados, de donde procede el derecho honorario; el
senadoconsulto, emitido por el senado, y la constitución imperial, que es
lo que el príncipe ordena que se acate como ley.
D.l.3.32.1, D.l.3.35 y 36, C.8.52.2 y D.l.2.2.12
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
LECCIÓN II
6. Estado social y económico bajo los primeros
reyes. 7. La gens. 8..La familia. 9. Los patricios.
10. Los clientes. 11. La plebe. 12. La organización
religiosa.
6. ESTADO SOCIAL Y ECONÓMICO BAJO LOS PRIMEROS REYES
La crítica histórica moderna ha puesto en tela de juicio las leyendas y
tradiciones acerca del origen de los romanos. Se ha demostrado que (los
romanos) no descendieron de los troyanos como ellos lo pretendían, de
manera que el bello poema de La Eneida del excelso poeta Virgilio no es
sino un halago que hace a sus conciudadanos, rememorando gestas
gloriosas del siglo xi a. C. En lo que concuerdan los críticos es en que
reina una gran obscuridad sobre los orígenes de Roma, debido a que los
antiguos historiadores aparecen muy tarde en escena, lo mismo que los
testimonios escritos, tales como las Tabula Pontificum que aparecen a
mediados del siglo iv a. C. y que computaban el tiempo, los eclipses, los
nombres de los cónsules y que parecen ser la base de los Anna-les
Maximi. El primer historiador romano del que tenemos noticia es Quintus
Fabius Pictor, senador durante la época de la segunda guerra púnica.
La mayoría de los autores acepta que Roma fue fundada por la
reunión de tres tribus: ramnes, cuyo nombre deriva de Rómulo; ticienses,
que traen el suyo de Tito Tacio, y luceres, de los cuales se ignora el
origen y el por qué de su denominación. La primera tribu estaba formada
por los latinos, la segunda por los sabinos y la última por los etruscos,
pueblo de procedencia desconocida y que en un principio dominó a los
otros. Cada una de las tres tribus estaba formada por diez curias y cada
una de éstas por determinado número de gens.
La ciudadanía romana estaba integrada exclusivamente por
agricultores y guerreros. Roma dependía de sus cosechas para
32
33
subsistir, lo mismo que de sus legiones. La carga del sostenimiento del
Estado y de la defensa de la ciudad pesaba exclusivamente sobre los
patricios hasta antes de la reforma ser-viana, después de ella pesa sobre
patricios y plebeyos, lo que redundó en perjuicio de éstos, pues por
acudir a la defensa de Roma se vieron obligados a abandonar el-cultivo
de los campos y a contraer deudas, lo que empeoró su condición.
7. LA «GENS»
La gens formaba un cuerpo cuya constitución era aristocrática y
gracias a su organización interior pudieron los patricios conservar
durante mucho tiempo sus privilegios.
Cada gens tenía un culto especial, culto que debía perpetuarse de
generación en generación, siendo los varones los encargados de
cumplirlo. El antiguo derecho de Roma considera a los miembros de una
misma gens aptos para heredarse. Los miembros de la gens estaban
estrechamente ligados, unidos en la celebración de las mismas
ceremonias sagradas, en la vida cotidiana se auxiliaban mutuamente.
La gens es un grupo familiar muy extenso que desciende de un
antepasado común lejano y lo que caracteriza a los descendientes como
miembros de una misma gens es que llevan el mismo nomen gentilitium.
En Roma se acostumbraba que los patricios ostentaran tres nombres, por
ejemplo, Publio Cornelio Escipión. ¿Cuál de éstos se consideraba como
el verdadero nombre? Publio sólo era un nombre puesto delante,
przenomen; Escipión era un nombre añadido, agnomen; el verdadero
nombre era Cornelio, luego este nombre era al mismo tiempo el de la
gens entera. La gens era un conjunto de familias, a veces numerosísimas,
pero que conservaba el mismo nombre y la unidad que su religión le
ordenaba. Su poder también era muy grande, pues se dio el caso de que la
gens de los Favios, sin ayuda de Roma, emprendiera con sus propios
medios la lucha en contra de Veves.
8. LA FAMILIA
Cuando el fundador de la gens hubo muerto, sus hijos se hicieron
jefes de sus respectivas familias, que son otras tan-
54
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
tas ramas que descienden de un mismo tronco común y que por tanto
llevan el mismo nomen gentilitium, estando unidas por el parentesco civil
o agnatio. Cada una de estas familias así formadas queda bajo la
autoridad de un jefe al que los romanos llamaban paterfamilias, éste es el
sacerdote que rinde culto a sus antepasados, quien la gobierna con una
potestad tal que durante siglos el poder público no se inmiscuyó en sus
decisiones por severas y crueles que éstas fueran. Volveremos sobre la
familia posteriormente.
9.
Los PATRICIOS
La asamblea curiada que deliberaba sobre los intereses de la ciudad
sólo estaba compuesta por los jefes de familia patricios, quienes eran la
aristocracia, constituían la nobleza de raza y eran quienes formaban las
treinta curias. Los patricios eran la casta que dominó a Roma durante
siglos; en un principio sólo a ellos les fue lícito intervenir en los destinos
de Roma al través de los comicios por curias e integrando sólo ellos el
senado; los miembros de este antiguo cuerpo ostentaban el nombre de
patres y representaban a la ciudad.
La hegemonía absoluta de los patricios sobre la población estuvo
asegurada cuando la caballería fue la principal arma de lucha y ésta se
reclutaba de sus filas; pero la situación cambió cuando por influjo griego
se introdujo en el ejército romano la táctica hoplítica, formando la
infantería el principal núcleo de las fuerzas de ataque.
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
como extranjeros que iban a Roma y pedían la protección de un patricio.
Éste debía a sus clientes protección y ayuda y éstos debían a él respeto y
gratitud; estos deberes recíprocos estaban fuertemente sancionados por
la costumbre con penas muy severas para el transgresor. Los clientes
votaban junto con los patricios en los antiguos comicios.
11. LA PLEBE
Hay que mencionar otro elemento de la población cuyo origen es
incierto, que estaba por abajo de los clientes y que insensiblemente fue
adquiriendo fuerza hasta igualarse con los patricios. Esta clase que fue
muy numerosa en Roma, era la de los plebeyos, clase separada de los
clientes, no formaba parte de lo que se llamaba pueblo romano, al menos
durante los primeros siglos; en una antigua oración que se repetía en
tiempos de las guerras púnicas, se imploraba a los dioses que fueran
propicios al pueblo y a la plebe; por tanto, en un principio el pueblo sólo
estaba constituido por los patricios y sus clientes; la plebe estaba
excluida, pero posteriormente hubo de ser admitida como parte
integrante del pueblo romano. Para los plebeyos no había derechos
políticos, ninguno de ellos podía ser magistrado, en los tres primeros
siglos de Roma las curias sólo comprenden a los patricios y a sus
clientes, la plebe no entraba antes de la reforma serviana en el ejército
mientras la composición de éste se distribuía entre las curias.
12.
10.
LOS CLIENTES
Toda la materia que se refiere a la constitución de la familia romana
está llena de conjeturas, pues los textos donde de ella se habla no han
llegado a nosotros, la parte correspondiente a este asunto se encuentra
ilegible en el manuscrito de las Instituciones de Gayo. Lo cierto es que la
familia pronto se vio rodeada de otras personas que solicitaban el amparo
de los poderosos patricios. Los clientes probablemente formaron parte de
la gens del paterfamilias y hasta es posible que tomaran su mismo
nombre gentilicio. La clientela tal vez se formó con antiguos libertos y
sus descendientes; así
35
LA
ORGANIZACIÓN
RELIGIOSA
Las divinidades no eran concebidas como personalidades concretas y
con forma humana como aconteció más tarde debido a la influencia
griega que había convertido a la religión en arte y al culto en goces
estéticos. La primitiva religión romana tiene por fundamento la
conciencia religiosa propia de todo hombre por primitivo que sea, y a la
convicción de un poder superior que creían ver los romanos en las
fuerzas de la naturaleza o en los muertos. Se sentían rodeados de fuerzas
o potencias superiores que dominaban al hombre hasta poder aniquilarlo
y que otras veces eran capaces de protegerlo, ayudarlo y darle
prosperidad. Para lograr esto se recurría a fórmulas y prácticas de
minucioso ritualismo
36
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
adaptadas de manera más o menos artificial a las necesidades de los
individuos, de las familias, de la ciudad, y esto es lo que constituye el
culto o la manera en que se exterioriza la religión.
La religión romana es probablemente la más sencilla en cuanto al
fondo entre todas las creencias y la más complicada por los ritos de las
que existían en el mundo antiguo. Carece de cosmogonía, de mitología,
propiamente dicha y de dogmas revelados. Aparece en la historia bajo la
forma de cultos —sacra.
La influencia de los etruscos primero y más tarde la influencia de los
griegos, hicieron que la religión romana, sin cambiar en sus aspectos
esenciales o básicos, adquiriera caracteres antropomórficos, o sea que a
esas fuerzas ocultas se les hizo aparecer en forma humana. Pero esta
personalidad de los dioses no puede ser invocada sino en virtud de
determinada acción específica que los pone en relación con los hombres
en un momento dado. Júpiter, por ejemplo, no es propiamente un dios
sino que es una entidad divina, y sólo es propiamente un dios cuando se le
designa con alguno de los vocablos Feretrius, Stator, Victor, etc. Estos
nombres son los propios de cada una de las divinidades romanas.
Lo que caracteriza mejor a la religión romana es el procedimiento en
virtud del cual las cosas o seres se desdoblan en poderes abstractos
llamados númenes o genios.
No existía en Roma instituto o cuerpo de la administración pública
que no estuviera sujeto en cierta forma a la religión. Las gentes, las
curias, las tribus, tenían sus cultos particulares. Si Roma contraía una
alianza con cualquier otro pueblo, colocaba a los dioses de éste dentro de
la órbitra del propio culto y, viceversa, abría en el pueblo aliado el culto a
Júpiter Capitolino. Por lo anterior se desprende la íntima liga de la
religión con el derecho público.
Respecto de las relaciones entre la religión y el derecho penal, ésta se
manifestaba en innumerables casos, pero especialmente en aquellos en
que alguien atentaba contra alguna cosa de derecho divino, se le
declaraba sacer, privado de toda tutela jurídica y consagrado a la
divinidad ofendida, objeto de execración y de horror para todos, especie
de excomunión sancionada por el derecho.
En los primeros tiempos de Roma, la ciencia y el arte de la aplicación
del derecho tanto divino como humano, se depo-
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSC
37
sitaba en la misma autoridad: el Colegio de los Pontífices
_ eos de ómnibus divinis atque humanis rebus refertur. Los
pontífices no eran sacerdotes de una divinidad particular, sino de todo el
conjunto de divinidades, representaban a los intereses divinos frente a
los hombres y ejercían una vigilancia general sobre el culto. Un simple
ciudadano, lo mismo que el Estado, representado por alguno de sus
magistrados, recitaba las oraciones y cumplía con los actos litúrgicos,
pero como tales actos debían ejecutarse de acuerdo con reglas estrictas y
palabras invariables bajo pena de nulidad y de impiedad, intervenían los
pontífices como representantes de la divinidad para declarar si había
existido falta al jas y si procedía la declaración de sacer. Tanto el Estado
como los individuos debían consultar con los pontífices acerca de las
formalidades y palabras empleadas en el culto y los pontífices podían intervenir de oñcio para cerciorarse del exacto cumplimiento de los
preceptos religiosos y de sus fórmulas rituales.
El Pontifex Maximus se encontraba al frente del Colegio de los
Pontífices y era elegido por él; en su calidad de magistrado tenía el
derecho de hacer auspicios, podía dentro de la esfera de su acción
convocar a las curias o a las tribus y tenía poder disciplinario sobre todo
el cuerpo sacerdotal. Formalmente sólo él poseía el derecho de proveer
las vacantes del rey sacrificador, de los flámines y de las vestales. A
partir de Augusto, era el emperador quien desempeñaba sin excepción
este importante cargo. Los pontífices fueron tres en un principio, al final
de la República su número fue aumentando hasta quince.
El culto público se depositaba en los flámines y en los cuatro grandes
colegios sacerdotales que son: el Pontificio, el de los Augures, el de los
Quindecimviri sacris faciundis y el de los Sepíemviri epulones.
Los feciales eran los que negociaban y representaban a Roma en los
actos de derecho internacional, a los que se les daba un carácter religioso.
Su colegio se componía de veinte individuos que ejercían sus funciones
en pequeñas comisiones bajo las órdenes de una especie de rey de armas
—pater pa-íratus. Al declararse la guerra, los feciales arrojaban desde la
frontera del pueblo enemigo una lanza ensangrentada, la cual era la señal
de declaración. Para las guerras fuera de Italia esta ceremonia se
efectuaba en forma simbólica en el templo de Belena.
DERECHO ROMANO.
CURSO
LECCIÓN III
13. El rey. 14. El senado. 15. Comicios por curias.
16. La llamada reforma serviana. 17. Los comicios
centuriados. 18. Caída de la monarquía.
13.
EL REY
En el principio Roma se desenvolvió sin una determinada
constitución, sin un derecho preestablecido y todas las cosas se
gobernaban por el poder de los reyes. El rey concentraba en su mano todo
el poder, era el sumo pontífice, el jefe del ejército, el magistrado que
impartía justicia. Su poder estaba limitado por el senado, integrado
exclusivamente por patricios, y por los comicios curiados. Cuando el rey
moría, el nuevo monarca era electo por los comicios por curias, mientras
tanto gobernaba un inter rex, tomado del senado. D.I.2.2.1, 14 y 15
El historiador romano Tito Livio en su obra Desde la Fundación de
Roma, nos hace un amena relación de los legendarios tiempos de la
monarquía:
Rómulo fue el primer rey y fundador de Roma; establece algunos
ritos religiosos, para enaltecer su dignididad se rodea de doce Helores.
Creo el senado con cien senadores a los que llamó paires, por lo que sus
descendientes se llamaron patricios. Reinó 37 años.
Numa Pompilio sucede a Rómulo; fue un rey amante de la paz,
construyó un templo en honor de Jano, que en tiempo de paz permanecía
cerrado. Se le atribuyen ciertas innovaciones religiosas, como la
fundación del colegio de los sacerdotes, la creación del flamen dialis o
sacerdote de Júpiter. Por medio de tratados y de alianzas logró la unión
de Roma con los pueblos comarcanos. Dividió el año según el curso de Ja
luna, estableció los días fastos y los nefastos, Reinó 43 años.
38
PRIMER
39
Tulo Hostilio fue un monarca en extremo belicoso que comenzó su
reinado declarando la guerra a los albanos y termina Por incorporar Alba
a Roma. Alba Longa fue sojuzgada merced a un combate singular del
que fueron protagonistas tres hermanos llamados Horacios, que lucharon
por Roma, y otros tres hermanos Curiacios, que pelearon por Alba,
mientras permanecían los dos ejércitos expectantes; de esta lid salieron
vencedores los romanos. Así Roma continuó creciendo a expensas de los
pueblos vecinos. Reinó 32 años.
Anco Marcio le sucedió; estableció un rito especial para regir las
formas y conductas que habían de seguirse en la declaración de
hostilidades. Lucha contra algunos pueblos latinos a los que incorpora a
Roma, concediendo la ciudadanía romana a sus habitantes. Roma
extiende su imperio hasta el mar con la fundación de Hostia en la
desembocadura del Tíber. Reinó 24 años.
Los tres siguientes monarcas fueron etruscos:
Lucio Tarquino Prisco es el quinto rey, nieto de Numa Pompilio,
quien empieza su reinado designando cien nuevos senadores a los que se
llamó paires minorum gentium. Intentó establecer nuevas tribus
compuestas de plebeyos, lo que le fue vetado por el augur Navius. Se
dice que construyó la Cloaca Máxima y que desecó algunos pantanos.
Lleva a la corte la púrpura, los fascios y la silla curul para realzar su
poder personal. Su esposa Tanaquil recogió a Servio Tulio cuando éste
era pequeño. Reinó 38 años.
Servio Tulio es el siguiente rey, nombrado por primera vez por el
senado sin la intervención del pueblo. Se hace monarca por consejo de
Tanaquil al ser asesinado Tarquino por los hijos de Anco Marcio. Se le
atribuye la llamada reforma serviana que según los últimos estudios se
hizo en el año 309 a. C, con la invasión de los galos, por tanto, debe
considerarse como una reforma de la época republicana y no de la
monarquía. Servio Tulio reinó 44 años.
Lucio Tarquino el Soberbio, es el último rey de Roma, llamado así
porque siendo yerno del rey le negó sepultura; mandó asesinar a los
senadores que fueron amigos de Servio Tulio; redujo el número de
senadores y gobernó despóticamente. Fue destituido por los comicios
por curias, cansados los patricios de sus arbitrariedades. Reinó 25 años.
40
VALDÉS
14.
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
EL SENADO
Nos relata Tito Livio que poco después de fundada Roma, Rómulo,
satisfecho de las fuerzas reunidas en la ciudad y queriendo someterlas a
una dirección —gobierno—, creó cien senadores, ya que este número le
pareció suficiente, ya porque no encontró más personas que merecieran
ser nombradas paires, por que este título se les dio como un honor;
después su número es aumentado o disminuido de acuerdo con las
circunstancias. Los patres eran vitalicios en su función; daban' consejos al
rey, sancionaban las leyes —auctoritas patrian—; a la muerte del rey
proponían al sucesor, que en definitiva aprobaba el pueblo —los patricios
y sus clientes— en los comicios por curias.
El senado era una asamblea deliberadora que encausaba la política,
pero que en rigor sólo tenía poderes consultivos, aunque su influencia fue
muy grande a la caída de la monarquía, dado que fue el único cuerpo
permanente en la ciudad, pues los cónsules, que sustituyeron al monarca,
sólo duraban un año en funciones y casi siempre andaban fuera de la
ciudad al frente de los ejércitos.
Todo parece indicar que en la época monárquica el senado era una
asamblea formada por los patres de la nobleza patricia, por la
aristocracia; pero durante el consulado o república se va transformando
paulatinamente en una asamblea de ex magistrados, que ahí culminan la
carrera de los honores, aportando su gran experiencia política y jurídica,
con lo que el senado obtuvo gran brillo e influencia.
15.
COMreíos POR CURIAS
Los patricios eran convocados en algunas ocasiones para aprobar la
designación del nuevo rey, para actos de derecho privado relacionados
con la religión, tales como la adrogación y el testamento. A estas
asambleas concurrían las treinta curias y se reunían en el foro, en un lugar
llamado comithan, de ahí que recibieran el nombre de comicios por
curias. Su convocación y la presentación del proyecto de ley pertenecía al
rey. Muy probablemente el proyecto era sometido previamente al senado
y después de aprobado por los comida curíala debía sancionarlo.
ERECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
41
En estos comicios la votación se hacía por curias y en cada una de
ellas el voto se tomaba por individuos para saber cuál era el sentir de la
curia. La votación no podía tener lugar en días nefastos ni en días de
mercado. Cada votante escribía en una pequeña tableta su voto, en caso
afirmativo con las iniciales VR —uti rogas— como lo propones, como lo
pides; en caso de que se rechazara el proyecto, se escribía A
_ antiquo iure utor— sigo o prefiero el derecho antiguo; en
caso de abstención se marcaban las letras NL —non liqiiet. Los
escrutadores hacían el cómputo y el magistrado interrogaba
sucesivamente a cada escrutador, quien proclamaba el voto de su
respectiva curia. En estas asambleas toda la influencia pertenecía a los
patricios, a la aristocracia de Roma.
16. LA LLAMADA REFORMA SERVIANA
Ya el antecesor de Servio Tulio quiso hacer una reforma, pero no le
fue permitido; era evidente que Roma no podía seguir desarrollándose en
sus antiguos moldes institucionales. Había una parte considerable de la
población que continuamente crecía y que no contribuía ni al
sostenimiento de la cosa pública ni a los efectivos del ejército, la carga de
estas responsabilidades ahogaba a los patricios. La reforma era vital, si
no se llevaba al cabo Roma moriría.
A Servio Tulio fue al que correspondió hacerla; según la tradición la
ciudad fue dividida en cuatro zonas urbanas según las regiones y colinas
habitadas, llamándolas tribus, y en un número indeterminado de tribus
rústicas que más tarde fue de treinta y una.
A fin de conocer la fortuna de los habitantes, Servio Tulio estableció
el censo, para distribuir equitativamente los impuestos según las
posibilidades de cada uno de los ciudadanos. Basado en los resultados del
censo hizo la división de los habitantes en centurias. Con aquellos que
poseían un censo de ciel mil ases o más, formó ochenta centurias que
constituían la primera clase. La segunda estaba formada por veinte
centurias, por aquellos cuya fortuna era inferior a cien mil, pero superior
a setenta y cinco mil ases. La tercera estaba formada por los de fortuna
superior a cincuenta mil ases y era de veinte centurias. La cuarta clase por
los de fortuna superior a veinticinco mil ases, integrada por veinte centu-
42
VALÚES
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
rias. La quinta clase, más numerosa, se componía de treinta centurias; el
censo de esta clase era de once mil ases según algunos autores, o de doce
mil quinientos según otros. Además reclutó dieciocho centurias de
caballeros entre los principales de la ciudad. A éstas se añaden dos
centurias de zapadores y tres de músicos, que hacen un total de ciento
noventa y tres centurias.
17.
LOS
COMICIOS
CENTURIADOS
Las anteriores medidas liberaban a los pobres de gravámenes y
echaban éstos sobre los pudientes, quienes recibieron en compensación
ventajas de naturaleza política. En efecto, en los comicios por centurias
los destinos de Roma estuvieron en manos de la gente rica, bien fuera
patricia o plebeya. Si antes Roma era gobernada por la aristocracia, ahora
lo era por la gente rica.
Los comitia cerituriata se reunían bajo las armas en el Campo de
Marte. La unidad del voto era la centuria, la votación se hacía del mismo
modo que en las curias, pero en tanto que en ésas siempre votaban todas,
en los comicios por centurias no acontecía así; la votación se tomaba por
clases, siendo tomado primero el voto de las centurias de caballeros y el
de la primera clase, que sumaban noventa y ocho centurias, si éstas se
pronunciaban en un mismo sentido, formaban mayoría y ya no se tomaba
el parecer de las restantes; si no formaban mayoría entonces se consultaba
a la segunda clase y así hasta obtenerla. Dionisio de Halicarnaso refiere
que la cuarta clase votaba raramente y cita un caso en que la mayoría se
obtuvo después del voto de la primera clase, lo que ocurría con
frecuencia.
En estos comicios centuriados se acostumbró que los ciudadanos
eligieran a los más altos magistrados, tales como los cónsules, los
pretores, los censores, etc. La convocación se hacía a propuesta del
magistrado, que generalmente era de dignidad consular. Además, en estas
asambleas eran votadas las leyes y la ciudadanía era consultada sobre la
conveniencia de declarar la guerra o firmar la paz. En los procesos políticos tuvieron mucha importancia estos comicios, pero después pasaron
estas atribuciones al senado.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
4J
Las leyes se distinguían por el nombre del magistrado pro-ponente:
Lex Cornelia, Lex Aquilia. Si habían sido propuestas por un cónsul,
llevaban siempre el nombre de los dos cónsules en funciones: Plautia
Papiria, Fufia Caninia. La designación de la ley se completaba con una
breve indicación de su contenido: Lex Valeria de provocatione, Lex
Furia de spon-su, Lex Aquilia de damno.
18. CAÍDA DE LA MONARQUÍA
La monarquía terminó por desagradar a los romanos por diversas
causas que la tradición cita, entre ellas, parece que la principal, porque
los monarcas trataban de favorecer a la plebe, quizá para equilibrar un
tanto la presión de los patricios y clase rica de la población. El pretexto
para que los patricios se desembarazaran de la monarquía vino cuando
Lucrecia, esposa de Tarquino Colatino, sufrió un atentado por parte de
Sexto Tarquino, hijo del rey, lo que exacerbó a los patricios y motivó la
caída de la monarquía, expulsando los comicios por curias a Lucio
Tarquino el Soberbio.
DERECHO ROMANO.
LECCIÓN IV
19. El consulado y las magistraturas. 20. Concilla plebls y
tribunos de la plebe. 21. Acercamiento entre patricios y
plebeyos. 22. Cambios económicos y advenimiento de una
nueva división social. 23. Los gracos. 24. Crisis de la
República. 25. Los dos triunviratos.
19.
EL CONSULADO Y LAS MAGISTRATURAS
El monarca fue sustituido por dos cónsules, llamados
pretores-cónsules y que eran al mismo tiempo colegas. Con ellos da
comienzo ese curioso principio de colegialidad que perdura durante toda
la historia de la magistratura romana. Los cónsules duraban un año en su
encargo, siendo designados por el pueblo, de quien recibían su
Imperlum; el nombramiento era ratificado por el senado. Como sólo
duraban un año en su gestión y por lo común estaban fuera de Roma al
frente de los ejércitos, esta situación dio origen a que el senado cobrara
más fuerza por ser un cuerpo permanente y a que más tarde fueran
creadas otras magistraturas, dado que los cónsules no podían atender a
todos los asuntos. Las magistraturas que por así decirlo se fueron
desgajando de las atribuciones consulares, fueron cayendo una a
una en poder de los patricios, frustrando las aspiraciones de la plebe.
Aumentada luego la población, como se suscitaban a menudo guerras y
los vecinos hicieran algunas más encarnizadas, se estimó procedente,
exigiéndolo el caso, que se constituyera un magistrado de mayor
potestad y así aparecieron los dictadores, contra quienes no existió el
derecho de apelar y a quienes se otorgó el poder imponer la pena capital.
No era lícito retener esta magistratura más de seis meses, pues tenía la
máxima potestad. A fines de la República el abuso de la dictadura fue
acostumbrando al pueblo a ser gobernado por un solo hombre, lo que
propició el advenimiento del Imperio. D.l.2.2.16 y 18
44
PRIMER CURSO
45
Las magistraturas eran cargos públicos ejercidos gratuitamente por el
ciudadano romano, en nombre y representación del pueblo y por su
delegación, ante el cual respondían si hacían mal uso de esos poderes
que les habían sido conferidos. La buena actuación del magistrado
estaba hasta cierto punto garantizada por la colegialidad de las
magistraturas, pues su colega en el puesto tenía el derecho de vetar las
disposiciones de su compañero que considerara poco afortunadas; sólo
el dictador era único, es decir, no compartía su poder con ningún otro
colega.
De lo anterior podemos resumir que las magistraturas eran electivas,
anuales, colegiadas, gratuitas y sujetas a responsabilidad. Existían las
llamadas magistraturas ordinarias que formaban parte de la estructura
normal de la República, y las extraordinarias, a las cuales se recurría en
circunstancias excepcionales de peligro para la paz y tranquilidad
públicas.
20. «CONCILIA PLEBIS» Y TRIBUNOS DE LA PLEBE
La reforma institucional que según la tradición llevó al cabo el
legendario Servio Tulio, no favoreció a la gran mayoría de los plebeyos,
pues los plebeyos ricos se desentendieron de sus hermanos desvalidos e
hicieron causa común con los patricios, la clase dominante en Roma: la
aristocracia de estirp e fue sustituida por la aristocracia de la riqueza. A
los plebeyos se les dio la ilusión de una vida ciudadana, asistían a los
comltia centurlaía; pero en éstos, la voluntad de la clase rica era la única
que preponderaba.
Contribuyó a hacer débiles económicamente a los plebeyos las
continuas guerras, y como éstos ya eran ciudadanos, tuvieron que prestar
servicio militar, por lo que se vieron forzados a descuidar la tierra, su
principal fuente de ingresos, aumentando por este motivo sus deudas, lo
que los orilló a tratar de separarse de Roma; pero al obtener la creación
de) tribunado, magistratura de extracción popular que velaría por sus
intereses, desistieron de su intento. Pronto el tribuno de la plebe convocó
a ésta, reuniéndose en los llamados concilla plebis.
D.l.2.2.20
En un principio, la labor de los tribunos de la plebe fue brillante,
entre sus logros se encuentra la redacción de las
46
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Doce Tablas; pero hacia la segunda mitad del siglo n a. C., conscientes
de su poder, persiguieron objetivos revolucionarios con la utilización de
métodos demagógicos, enfrentándose al senado. Esta actitud de los
tribuni plebis va causando una crisis política, que junto con otras causas
condujo al fin de la República.
La persona del tribuno fue declarada inviolable y tenían derecho para
vetar las disposiciones de los magistrados que consideraran lesivas a los
intereses de la plebe, veto al cual sólo escapaban las resoluciones u
órdenes del dictador. Este derecho de veto sólo podía ser ejercido en
Roma y dentro de un radio de una milla a su alrededor.,
21. ACERCAMIENTO ENTRE PATRICIOS Y PLEBEYOS
Roma ya no era una ciudad, se estaba convirtiendo en un poderoso
imperio, de ahí que tuviera que concentrar y reagru-par sus fuerzas para
presentar un frente homogéneo a sus adversarios; tenía que resolver sus
diferencias internas, dar iguales oportunidades a todos los ciudadanos
para que todos ellos pudieran luchar por aspiraciones e ideales comunes.
Esto lo comprendieron al fin los patricios y fueron permitiendo el acceso
de los plebeyos a las magistraturas hasta entonces reservadas a ellos.
En esta forma, el mismo año en que se creo la pretura, 367 a. C, los
plebeyos obtuvieron el consulado, siendo Lucio Sexto el primer cónsul
plebeyo. En 337 a. C, un plebeyo es nombrado pretor. En 447 a. C, fueron
nombrados dos cuestores patricios, alcanzando esta magistratura los
plebeyos en 421 a. C. Los censores, encargados del censo y guardianes de
las costumbres, datan del año 443 a. C, llegando los plebeyos a esta
magistratura en 351 a. C. Y así, una a una fueron los plebeyos alcanzando
las distintas dignidades: en 365 a. C, un plebeyo es dictador, en 300 a. c,
se colocan entre los pontífices y augures y en el año 254 a. C. Tiberio
Coruncanio es elevado a la dignididad de gran pontífice. A partir de ese
instante la igualdad entre los dos órdenes estuvo asegurada en el aspecto
público. D.l.2.2.27, 28, 22 y 17
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
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22. CAMBIOS ECONÓMICOS Y ADVENIMIENTO DE UNA
NUEVA DIVISIÓN SOCIAL
Mediante ligas y alianzas Roma consigue ponerse a la van-ouardia de
sus vecinos, aunque a veces éstos la abandonan momentáneamente y la
ponen en grave peligro —como cuando el saqueo de los galos en 390 a.
C. Cuando Thurii pide a Roma ayuda contra Tarento y es derrotado
Pirro, rey de Epiro, Roma queda al frente de los pueblos griegos del sur
de la península y entra en la zona de influencia de los cartagineses,
pueblo de origen fenicio que prácticamente dominaba la cuenca
occidental del Mediterráneo, incluyendo a Sicilia.
Roma tenía alianzas con Cartago y con Siracusa; cuando las
circunstancias le obligaron a elegir, optó por Siracusa y ese fue el
principio de las guerras púnicas; de éstas salió vencedora Roma, quien
después dirigió la mirada hacia la cuenca oriental del Mediterráneo. Esto
trae una serie de cambios en la ciudad que se estaba transformando en la
dominadora del mundo conocido. Al pueblo de campesinos y de
guerreros sucede una nueva sociedad en la que los mercaderes toman un
lugar importante; las empresas comerciales en grande se van gestando; a
las entrañas de la tierra se le extraen el cobre, la plata y el oro
principalmente, para fortalecer la economía y para que el Estado pueda
hacer frente a las erogaciones de un ejército siempre creciente.
La conquista de Macedonia y de Grecia abre nuevos horizontes a
Roma. La sociedad se transforma y nuevas clases sociales surgen en la
ciudad imperio, al lado de las clases de agricultores y guerreros afloran
las de mercaderes, comerciantes, preceptores, armadores. El desarrollo
de la economía monetaria favorece las transacciones comerciales, las
especulaciones y la usura. Afluyen a Roma cantidad de extranjeros y
esclavos, producto de las conquistas. El número de los esclavos aumenta
en grandes proporciones, en un solo día en el mercado de Délos se
vendieron diez mil esclavos.
23. Los GRACOS
Tiberio Graco fue designado tribuno en el año 133 a. C, cuando el
poderío' romano estaba en todo su esplendor. Era un
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AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
hombre de merecido prestigio, procedente de una familia sobresaliente de varones intrépidos. Tiberio Graco se constituyó en el
defensor de los despojados, de los plebeyos; su defensa del débil se
apoyaba en móviles humanos y morales.
Como resultado de las conquistas romanas y del enorme botín
obtenido en ellas, la afluencia de riquezas a Roma trajo el debilitamiento
de las virtudes austeras del pasado: la molicie y el lujo se apoderaron de
la sociedad. Los romanos ya no querían cultivar las tierras que durante
centurias habían sido el soporte donde se asentaban la economía y el
poder de Roma. Con el campo abandonado se formaron extensos
latifundios que fueron a dar a las manos de unos cuantos potentados que
se ocupaban cada vez menos de los intereses de su patria.
Ante este acaparamiento de tierra tan perjudicial para el Estado,
Tiberio Graco propuso al senado que se limitara a treinta yugadas, que
equivalen a siete y media hectáreas, la posesión de las tierras, así como la
división subsiguiente de las tierras que habían de entregarse a los pobres.
Tiberio propugnaba por la equidad en el reparto de la riqueza y defendía
la participación activa de los plebeyos tanto en la tarea común como en
los frutos que rindiera.
Esta conducta de Graco encontró eco en el pueblo y le suscitó el
rencor de los poderosos. Durante unas elecciones el grupo rico provocó
un tumulto en el cual Tiberio Graco fue asesinado.
Diez años después Cayo Graco fue electo tribuno y decidió continuar
la obra de su hermano. Deseó atraerse a los plebeyos y organiza
conforme a la ley frumentaria la distribución de cereales a bajos precios
para el pueblo. No pudo continuar con su tarea pues hubo nuevos
disturbios y también fue asesinado.
24.
CRISIS DE LA REPÚBLICA
La metrópoli ya en el siglo ni a. C, había entrado de lleno al comercio
con el mundo conocido y en virtud de su creciente poderío, Roma se
convirtió en un gran centro mercantil y financiero, que con su moneda
dominaba al mundo conocido. Pero esto costó a Roma un precio muy
alto: grandes pérdidas de vidas humanas por las continuas
guerras,
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
49
sobre todo por las de Cartago, que afectaron seriamente a la clase
campesina; después, los graneros que fueron las posesiones de Sicilia y
del norte de África, principalmente Egipto, repercute también en los
campesinos, pues salió más barato transportar el trigo por barco que
llevarlo por tierra al través de la península; esto hace que la clase
campesina emigre a la metrópoli, aumentando considerablemente la
población urbana.
Otro factor de la crisis tuvo su origen en la defectuosa administración
de las provincias; si la magistratura anual funcionó más o menos bien en
la ciudad de Roma, para las provincias no fue así: un año de gestión para
el gobernador era poco, las obras no podían concluirse en lapso tan breve
y, por otra parte, se entorpecía el desarrollo de las operaciones militares.
Además desde la época de los Gracos se desataron en Roma las
luchas civiles, que continuaron por el deseo de algunos de implantar bien
el poder personal, bien la dictadura popular. Vienen después las
dictaduras de Mario y Sila, el primero lucha contra el poder del senado,
el segundo defiende ese poder. Mario muere y queda Sila de dictador,
quien devuelve al senado su antiguo poder, disminuyó la autoridad de los
tribunos y abolió la censura. Tiempo después abdicó Sila, pero el mal ya
estaba causado, contribuyó a la decadencia de las instituciones
republicanas, pues su dictadura fue acostumbrando al pueblo a ser
gobernado por un solo hombre, lo que propició el advenimiento del
Imperio.
25. Los DOS TRIUNVIRATOS
En el año 70 a. C, aparece en escena un nuevo caudillo popular:
Pompeyo, quien aliado con un general, Craso, abolieron la constitución
aristocrática de Sila y dominaron al ejército, quien es un dócil
instrumento en sus manos. Pompeyo sale a combatir a los piratas en el
Mediterráneo y a unos insurrectos en el Asia Menor. A Craso tocó
combatir la insurrección de esclavos capitaneada por Espartaco. Cuando
regresaron a Roma se encontraron con Julio César, quien ya contaba con
la simpatía popular, éste los reunió y firmaron un pacto, formándose así
el primer triunvirato en 60 a. C.
50
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
Craso muere tiempo después en una expedición al Asia Menor, César
marcha a las Galias y Pompeyo queda en Roma, maniobrando para
eliminar a Julio César; éste recibe órdenes del senado para que regrese a
Roma y así lo hace, pero acompañado de su ejército, Pompeyo huye con
los senadores para organizar fuerzas en las provincias, no lo logran y
Julio César derrota a los pompeyistas en España, en Grecia y en Egipto.
Vencedor César, convierte al senado en una asamblea consultiva e
introduce el orden en la administración. Fue el último arquitecto de la
nación italiana y el nuevo ordenador del Estado. Pereció víctima de
aquellos nobles que él había perdonado el 15 de marzo del año 44 a. C.
El desorden vuelve a Roma, pero dos generales de César dominan la
situación: Marco Antonio y Lépido, a los cuales posteriormente se unió
Octavio, sucesor de César, formándose así el segundo triunvirato y
restableciéndose la paz. Pronto fue eliminado Lépido, Marco Antonio fue
enviado a combatir a los egipcios, pero cae en manos de Cleopatra, yendo
a combatirlo Octavio, quien lo derrota en Actium en 31 a. C. quedando
como único señor Octavio.
LECCIÓN V
26. El Imperio, Augusto. 27. Principado y autocracia. 28.
Cambios económicos, religiosos y sociales. 29. Reformas
de Diocleciano y Constantino. 30. División del Imperio.
31. La caída del Imperio occidental. 32. Grandes rasgos de
la historia del Imperio oriental.
26. EL IMPERIO, AUGUSTO
Octavio, después de someter a los egipcios, regresa a Roma como
imperator, esto es, como general vencedor y ayudado eficazmente por
Agripa que era el segundo cónsul, recibe entre otras dignidades, la
potestad tribunicia y el imperium vitalicio. Posteriormente reduce el
número de senadores de mil a seiscientos y logra que Agripa lo nombre
príncipe del senado. En el séptimo año de su consulado, en 27 a. C,
dimite sus poderes ante el senado, pero no le aceptan el sacrificio, le
ruegan que siga en el desempeño de su misión y le ratifican sus cargos; el
senado le confiere el título de Augusto, que da a su persona cierto
carácter sagrado, recibe también el gobierno de las provincias ocupadas
militarmente, con lo cual continúa siendo el jefe de los ejércitos. En esta
forma Augusto va recibiendo todas las potestades, todas las
magistraturas republicanas una a una, pero deja que los magistrados
sigan desempeñando sus funciones. Los sucesores de Augusto recibieron
estas potestades simultáneamente mediante la lex regia o lex de imperio,
que era votada por el senado y ratificada por el pueblo en los comicios
por tribus.
27. PRINCIPADO Y AUTOCRACIA
A esta época se le conoce con el nombre de diarquía porque el
emperador compartía el poder con el senado, éste a virtud de la anualidad
del consulado y demás magistraturas,
51
52
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
había adquirido una gran fuerza política por ser el único cuerpo
permanente que había en Roma. Después, paulatinamente, el emperador
va absorbiendo todo el poder hasta concentrarlo todo en su persona y el
senado pasa a ser su fiel lacayo. De manera que Augusto gobierna
compartiendo su poder con el senado que era muy poderoso
políticamente, pero a medida que transcurre el tiempo la autocracia se va
enseño-reando, hasta que Diocleciano asume el poder, dando principio al
gobierno de los emperadores despóticos que caracterizaron al Bajo
Imperio.
28.
CAMBIOS ECONÓMICOS, RELIGIOSOS Y SOCIALES
Tras de la guerra civil que concluye con la extraordinaria
personalidad de Julio César, se transforma la constitución de Roma bajo
Octavio, hijo adoptivo de César, y en esa nueva constitución que ha sido
objeto de tan numerosos como valiosos estudios, el problema jurídico se
complica con el político y uno y otro se hallan dominados por la fuerte
personalidad de Octavio, no impulsiva y genial como la de César, sino
reflexiva y naturalmente inclinada a las soluciones medias.
Los tratadistas se encuentran frente a una situación que aparece con
elementos contradictorios, pues, por una parte, según expresión del
mismo Augusto, todas sus acciones se encaminaron a restaurar el orden
republicano y la antigua libertas: aserción no desmentida, ya que ninguna
de las antiguas instituciones republicanas desapareció: senado, comicios,
consulado, tribunado, pasado el periodo de la lucha civil y de los dos
triunviratos, fueron restaurados formalmente por el príncipe, con sus
mismas funciones y atribuciones. Pero, por otra parte, el mismo Augusto
confesaba que había instaurado en Roma un orden nuevo, cuya
manifestación más importante era el principado, incompatible, aun desde
el punto de vista formal, con el antiguo régimen republicano.
A partir de esta época, Roma depende cada vez más del exterior
sobre todo para el suministro de cereales y demás mercaderías, pues
otras actividades absorben al romano. La milicia se torna profesional: los
soldados siguen a la mejor paga, no al mejor jefe.
Como asumió Augusto todas las magistraturas republicanas, también
recibió la jefatura religiosa y así se prepara el camino para la autocracia.
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
53
A medida que pasó el tiempo y se fue alejando la idea de la
democracia republicana, el absolutismo latente en el principado de
Augusto cobró fuerza y condujo con los años a la monarquía absoluta
con la que había soñado César. En contraste con la etapa anterior Roma
gozó de largos períodos de paz casi completa, esa paz octaviana cantada
por los poetas hizo posible el siglo de oro de la literatura latina y
posteriormente el de la jurisprudencia.
Pueden señalarse cuatro grandes dinastías que sucesivamente
ejercieron el poder imperial: 1", Dinastía Julio-Claudia, de 31 a. C, a 68
d. C, con Augusto, Tiberio, Calígula Claudio y Nerón. 2", Dinastía
Flavia, de 69 a 96 d. C, con Vespasiano, Tito y Domiciano. 3a, Dinastía
de los Antoninos, de 96 a 192 d. C, con Nerva, Trajano, Adriano,
Antonino, Marco Aurelio y Cómodo, 4*. Dinastía de los Severos, de 193
a 235 d. C, con Septimio Severo, Caracalla, Heliogábalo y Alejandro
Severo. En esta época Roma llegó a su cénit en todos los órdenes, pero a
pesar de tanto esplendor ciertos nubarrones pronosticaban grandes
tormentas: a) el latifundismo aumentaba, b) los germanos presionaban
las fronteras, c) el ejército se inmiscuía en la vida política y exigía a los
emperadores remuneraciones elevadas, d) la abrumadora carga fiscal
ahogaba a la economía. En esta forma se da pie para la siguiente fase
dentro del Imperio: la autocracia.
29. REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO
Al ocupar Diocleciano el Imperio se preocupó por defender el
territorio de las invasiones bárbaras que eran muy frecuentes, esta
amenaza en las fronteras hizo resaltar la importancia de las provincias
fronterizas. Con objeto de proteger al Imperio y de salvaguardarse él
mismo, Diocleciano lo dividió en dos porciones: Oriente, en donde reinó
él, y Occidente, cuyo mandato confió a Maximiano. Poco tiempo
después dieron el título de César a dos amigos suyos: Constantino y
Galerio. En esta forma el Imperio quedó subdividido en cuatro partes,
cada una con su soberano: dos emperadores —Augustos— y dos
viceemperadores —Césares.
La finalidad de esta tetrarquía fue asegurar un pacífico cambio de
poderes para evitar que el Imperio perdiera más sangre y se debilitara en
beneficio de los bárbaros. Previa-
54
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
mente Diocleciano había modificado la administración del ejército, los
puestos civiles y militares eran independientes, el general dependía de la
administración civil para su avituallamiento, el ejército ya no tenía que
ver en la administración, ni con la imposición de tributos. Diocleciano
también aumentó el número de provincias para reducir las fuerzas bajo el
mando de un solo jefe. Sin embargo, todas estas precauciones no
bastaron, pronto se suscitaron guerras civiles, de las que resultó
triunfante Constantino, quien gobernó de 306 a 337. El reinado de
Diocleciano fue de 284 a 305.
En esa época la persona del emperador se sustrae, ya raramente
aparece en público y está rodeado de una corte al estilo oriental.
Funcionarios con nuevos títulos guardan la persona del emperador y
atienden a los subditos; un ceremonial semi-religioso inviste al
emperador de autoridad divina que administraba como colaborador de
Dios en el trono. En esta forma el emperador concentró en sus manos un
poder ilimitado, de origen divino, creyéndose por tal motivo responsable
de sus actos sólo ante la divinidad.
30.
DIVISIÓN DEL IMPERIO
La esencia de las reformas administrativas de Diocleciano y de
Constantino fue la completa separación de las funciones del (lux o jefe
militar y del prxses o gobernador civil, así como una disminución
territorial de las provincias para crear nuevas; así se redujo la influencia
de los caudillos militares y de las autoridades civiles para que no fueran
rivales del trono.
En el aspecto legal, el emperador era la fuente de derecho a la vez que
su intérprete y fuente de la autoridad, toda jurisdicción dimanaba del
soberano y la jurisdicción en sí misma se controlaba al través del recurso
de apelación que tenía el subdito para hacer llegar la resolución de su
asunto ante el emperador.
31. LA CAÍDA DEL IMPERIO OCCIDENTAL
Cuando en el año 476 Odoacro, jefe de los mercenarios hé-rulos
tomó para sí el título de rey de Italia, Rómulo Augústulo, el último
emperador de Occidente, dejó de reinar, sólo quedó
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
55
Bizancio como heredera de la tradición romano-helenística, guardiana de
innumerables tesoros jurídicos. Roma, bajo la bota del bárbaro, va a dar
leyes a éstos: las leyes romanas de los bárbaros, que toman de los
principales tratados de los jurisconsultos clásicos y de las constituciones
imperiales. Pero a estas leyes les faltó la mano genial de los
jurisconsultos que Justiniano tuvo la fortuna de tener, y así fue como el
Corpus Iuris Civilis legisló al mundo. Sin embargo, hay que hacer notar
que el derecho del Bajo Imperio, conocido como derecho vulgar, no fue
pobre en creación, pero sí en calidad.
Posteriormente, en 522 Narsés, general de Justiniano, reconquista a
Italia, de la cual fue nombrado exarca; pero esta reconquista fue efímera
e Italia recae en la barbarie.
32. GRANDES RASGOS DE LA HISTORIA DEL IMPERIO ORIENTAL
De una manera general, con ciertas reservas, podemos afirmar que el
Imperio de Oriente es griego en su lengua, en su literatura, en su teología
y en su culto y, por el contrario, que es romano en su derecho, en su
tradición militar, en su diplomacia y en su consistente mantenimiento de
la supremacía del
Estado.
Para comprender la idiosincrasia del Imperio Bizantino es necesario
comprender que a la civilización de ese Imperio tocó continuar un
glorioso pasado que fue lo mismo romano que
heleno.
La supervivencia de la concepción romana de la supremacía del
Estado y del gobierno central no sólo da su unidad al Imperio de Oriente,
sino que en gran medida le permite durar varios siglos más que al de
Occidente. En el Oriente hay un Estado en el cual toda la autoridad está
centralizada; en la Europa Occidental de la Edad Media hay infinidad de
pequeños Estados y dentro de éstos la autoridad y la jurisdicción están
igualmente descentralizados. En Oriente el poder se concentra en el
emperador, eficazmente auxiliado por sus colaboradores.
La sociedad bizantina hereda las mismas virtudes y los mismos vicios
que la sociedad romana: es aficionada al circo, los colores que en él
tomaban los caballeros que se disputaban el premio dividían a la ciudad
en cuatro bandos: los blancos, los rojos, los azules y los verdes; esta
pasión por los colores en
56
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
más de una ocasión produjo graves tumultos. Un acendrado fanatismo
impera en lo religioso, el culto a los dioses paganos se troca por el de los
santos; sus días festivos fueron fiestas religiosas; sus representaciones en
el circo se iniciaban con el canto de himnos religiosos.
LECCIÓN VI
33. Concepto de historia externa del Derecho Romano. 34.
Las leges rogatae. 35. La ley de las Doce Tablas,
antecedentes, su formación, reconstrucción y contenido.
36. Dudas acerca de su existencia. 37. Evolución de la ley
mediante la interpretado.
33. CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO
Estudiar las fuentes del derecho, o en otros términos, investigar cómo
es que se ha formado en cada una de sus distintas épocas, esto es en lo
que consiste la historia externa del derecho, así llamada porque lo mira
en su exterior, limitándose a describir el mecanismo que le da la forma y
la vida. Se opone a la historia externa la interna, que analiza las
instituciones jurídicas en sus principios y en sus aplicaciones y las sigue
en todo el curso de su desarrollo y perfeccionamiento. La historia externa
tendrá entonces por objeto la constitución del poder legislativo —las
fuentes del derecho—, la historia interna tendrá por objeto el estudio de
las obras de ese poder. La primera no es más que un capítulo de la
historia del derecho público, la segunda es la historia completa del
derecho privado.
34. LAS «LEGES ROGATAE»
Lex est commune preeceptum —la ley es un precepto general—,
según definición de Papiniano; Gayo en sus Instituciones dice: lex est
quod populus iubet atque constituit —ley es lo que el pueblo ordena y
establece—, Justiniano en sus Instituciones la define: lex est, quod
populus romanus senatorio magistratu interrogante, veluti consule,
constiluebat —ley es lo que el pueblo romano establecía a propuesta de
un magistrado senatorial, como el cónsul.
D.1-3.1, G.1.3, 1.1.2.4
57
58
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Había dos clases de leges: las leges curiatse, que eran las más
antiguas, y las leges centuriatse, que tuvieron su origen a partir de la
reforma de Servio Tulio, a éstas también se les daba el nombre de leges
ro gatee, porque eran sometidas a los comicios para su aprobación; en
esta forma se distinguían de las leyes datase, que eran las que los
magistrados en virtud de su imperium dictaban con motivo de sus
funciones.
La ley consta de varias partes, su texto se inicia con la prsescriptio,
donde se indica quién es el magistrado que la propone, el día de la
votación y la unidad comicial que votó primero. A esta especie de
introducción sigue la ley propiamente dicha, parte a la que se llama
rogatio. La sandio era aquella parte que contenia disposiciones
encaminadas a asegurar su observancia, pero que podía faltar sin que la
ley dejara de ser tal.
Cuando los romanos eran convocados a los comicios, votaban las
leyes que versaban sobre una institución o asunto jurídico determinado,
así lo indica el enunciado de sus leyes: lex Cincia de donis ,et muneribus,
lex Iulia de adulteriis, lex Cornelia de iniuriis, lex Iulia de vi. Pero había
ocasiones, las menos, en que una ley reglamentaba sobre varios puntos,
entonces, se le llamaba lex per saturam, como la ley de las Doce Tablas.
En época posterior se da el nombre genérico de leges a las
disposiciones que emanaban de autoridad constituida, por oposición al
tus, que era formado por las opiniones y estudios de los particulares.
35. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS; ANTECEDENTES, SU
FORMACIÓN, RECONSTRUCCIÓN Y CONTENIDO
Parece que a la caída de la monarquía las pocas leyes que había
fueron abrogadas, por lo que los plebeyos estaban completamente a
merced de los patricios, éstos interpretaban a su antojo el derecho
consuetudinario. Entonces, los tribuni plebis, Terentilio Arsa, entre
otros, propugnaron por la confección de un código escrito aplicable a
toda la ciudadanía. Los patricios no pudieron negarse por mucho tiempo
a escuchar las justas peticiones de la plebe y enviaron a tres patricios al
sur de Italia, para que en las ciudades griegas estudiaran la legislación de
Solón y de Licurgo.
DERECHO
CURSO
ROMANO.
PRIMER
59
Al regreso de esta comitiva en el año 451 a. C, se suspendieron las
magistraturas y fueron designados diez varones, todos patricios, para
redactar el código escrito —decemviri legibus scribundis. Al cabo de un
año terminaron su labor, la cual plasmaron en diez tablas, cuyo
contenido fue aprobado en los comicios por centurias. Poco después
éstas parecieron insuficientes y fueron nombrados otros decemviri, entre
los cuales había cinco plebeyos, y nuevamente se suspendieron las
magistraturas. Este decenvirato redactó otras dos tablas, pero la tradición
refiere que quisieron perpetuarse en el poder y hubieron de ser
derrocados.
La ley de las Doce Tablas fue grabada en tablas de bronce o de
madera, expuestas en el Foro y su contenido era de todos conocido, aun
en la época de Cicerón.
Las Doce Tablas codificaron el derecho consuetudinario que estaba
aplicándose en esa época; se les tiene como fuente de todo el derecho
público y privado —fons omnis publici priva-tique est iuris. Todo lo que
de ellas dimana es calificado de legítimo, pues era la ley por excelencia.
Tienen una importancia capital ya que fue la primera codificación
completa que se hizo del Derecho Romano antes de Justiniano. Ninguna
de sus disposiciones fue expresamente derogada, por lo que se puede
decir que estuvieron vigentes hasta la época de Justiniano, año 565 de
nuestra era.
El contenido de las Doce Tablas se perdió y en la época moderna se
han hecho intentos para su integración. En el siglo XVIT aparece un
ensayo debido a Jacobus Gothofredus, hay otros de Dirksen, Ortolán y
Schóll más recientes. De acuerdo con estos estudios su contenido sería
como sigue:
Las tablas I y II se refieren a la organización judicial y al
procedimiento, principio y desarrollo del juicio.
La tabla III versa sobre la ejecución de los juicios contra los deudores
insolventes.
La tabla IV sobre la potestad paterna, limitando en algunos aspectos
su amplio poder, por ejemplo, al padre que mancipaba por tres veces a su
hijo, perdía la patria potestas.
La tabla V establecía disposiciones sobre la tutela y las sucesiones.
La tabla VI reglamentaba la propiedad estableciendo sus normas
generales, modos de transmisión y algunas de sus restricciones.
60
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
La tabla VII se refería a las servidumbres.
La tabla VIII versaba sobre derecho penal, estableciendo el Talión y
quizá haya hablado también de las obligaciones en general.
La tabla IX se refiere al derecho público y a determinadas relaciones
con el enemigo.
La tabla X se ocupaba del derecho sacro.
Las tablas XI y XII complementaban a las anteriores.
pERECMO ROMANO. PRIMER CURSO
61
cho de su tiempo, pero todos estos elogios se tornan críticas para las dos
últimas tablas que contenían disposiciones inicuas.
Las Doce Tablas estaban escritas en un lenguaje conciso y un tanto
oscuro, he aquí algunas de sus disposiciones:
Si pater filium ter venum duuit, filius a patre liber esto. Si furiosus
escit, ast ei cusios nec escit, adgnatum gentilium-que in eo pecuniaque
eius potestas esto. Tignum iunctum ¡edibus vinseve et concapit ne
solvito.
36. DUDAS ACERCA DE SU EXISTENCIA
Es en el siglo xvín cuando Juan Bautista Vico pone en tela de juicio el
relato tradicional sobre el código decenviral, posición que se fundamenta
más seria y científicamente a finales del siglo xix por Héctor Pais y
Eduardo Lambert. El primero niega que la obra haya sido el producto de
un decen-virato legislativo; Lambert, su discípulo, considera que fueron
máximas o adagios de carácter privado y las identifica con el Ius
Aelianum. La falta de armonía y concordancia entre las disposiciones de
la ley decenviral que no pueden corresponder a una misma época, son las
causas principales que fundamentan la tesis de dichos autores.
Nosotros creemos y con esto nos apegamos a Bonfante, Krüger,
Lenel y Mommsen, entre otros, que lo importante en el caso de la ley de
las Doce Tablas, no es tanto buscar la autenticidad de las
reconstrucciones, sino verificar el fenómeno social y político que dicho
código representó y la veneración casi religiosa que por él se sintió,
veneración que no sería explicable referida tan sólo a un conjunto de
adagios populares, como afirman los escépticos, que fue ese monumento
legislativo.
Esta ley no llenó las aspiraciones de los plebeyos, la igualdad que
ellos esperaban con los patricios no les fue concedida ni en el orden
público, ni en el privado. En el público, no les fueron abiertas las
magistraturas, esto lo consiguieron años después tras largas luchas; el
derecho siguió monopolizado por los patricios, los días fastos y las
formas del procedimiento no eran conocidas del pueblo. En el orden
privado, prohibían el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Los juristas romanos elogian a las diez primeras tablas por sus
sabias disposiciones que supieron resumir el dere-
37. EVOLUCIÓN DE LA LEY MEDIANTE LA «INTERPRETATIO»
Los romanos tenían en la ley de las Doce Tablas un código escrito que
habría de aplicarse a toda la población, pero para hacerlo era menester
interpretarlo. Esta interpretación fue realizada por los pontífices, quienes
con su labor abarcan casi toda la época de la República. Con esto el
acervo del ius civile se va enriqueciendo, se interpreta la ley de las Doce
Tablas y por medio de ingeniosos giros sus normas se aplican a negocios
diversos. Tenemos, por ejemplo, en esta ley un precepto que castigaba al
padre que vendía tres veces a su hijo con la pérdida de la patria potestas,
pues bien, por interpretatio de esta norma se hacía la adopción, el padre
vendía tres veces a su hijo para romper la patria potestad y permitir que el
adoptante la adquiriera. También, por vía de interpretatio se origina la in
iure cessio; según una disposición de las Doce Tablas, cuando el acusado
confesaba ante el magistrado, afirmaba el derecho que asistía al actor y se
le tenía por condenado —confessus pro iudicato est—; basadas en este
principio, las partes se ponen de acuerdo sobre el negocio que van a
celebrar, acuden ante el magistrado y una de ellas afirma tener tal o cual
derecho, la contraria calla y el magistrado basado en su silencio,
mediante la addictio, confirma la pretensión del demandante. Mediante
este mismo procedimiento pueden celebrarse y alcanzar sanción civil
otros contratos.
D.l.3.11
La ley se mantuvo vigente durante siglos gracias sobre todo a la
interpretatio, que no se reducía en rigor a explicar la ley, sino que la
completaba y la desenvolvía, sin abstenerse
62
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
de violentar manifiestamente su texto cuando era necesario para ponerla
a tono con las nuevas necesidades jurídicas.
Todo este derecho fue exclusivamente ius civile por proceder sólo de
las normas establecidas por el pueblo en los comicios y por tener por
función primordial el regular exclusivamente las relaciones entre los
ciudadanos romanos. Por otra parte, era ius civile porque sus fuentes eran
la ley y su interpretatio y su aplicación se limitaba a los ciudadanos, era
un derecho civil y nacional, llamado también ius Quiritium o derecho
quiritario.
LECCIÓN VII
38. Los tribunos. 39. Los plebiscitos. 40. Los senanadoconsultos. 41. El edicto de los magistrados.
42. Dualismo del Derecho Romano. 43. El edicto
de Sal vio Juliano.
38. Los TRIBUNOS
A la clase pobre de la población, a los plebeyos, no aprovechó la
reforma serviana; eran explotados por los patricios, las continuas guerras
impedían que cultivaran las tierras, contrajeron deudas que no pudieron
pagar y todo el rigor que el antiguo derecho civil autorizaba contra el
deudor insolvente les era aplicado. Esto exasperaba a la plebe y la
determinó a salir de Roma para intentar fundar otra ciudad. El senado
romano envió a una comisión para disuadirlos de su intento, lo que logró
Menenio Agripa con su legendario discurso del estómago y los
miembros. Los plebeyos regresaron a Roma al conseguir dos
concesiones importantes: que el deudor insolvente no fuera tratado
como esclavo y que se les concediera un magistrado de extracción
plebeya que los defendiera de las decisiones de los patricios, éste fue el
tribuno de la plebe.
Al principio fueron dos los tribuni plebis, más tarde su número fue en
aumento hasta llegar a diez. Estos magistrados eran elegidos por la
plebe, su gestión era anual, no tenían unperium, sino un poder limitado
—potestas—, su persona era inviolable y tenían derecho de vetar las
disposiciones de los magistrados patricios.
39.
LOS
PLEBISCITOS
Según Gayo, plebiscitum est quod plebs iubet atque cons-Utuit
—plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. De acuerdo con su
etimología esta palabra designa propiamente
63
64
AGUSTÍN
VALDÉS
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
una decisión tomada no por el pueblo entero, sino por los plebeyos, y así
fue en un principio. G.1.3
El tribunado fue creado en el año 494 a. C, y los tribuni procedieron a
convocar a la plebe en asambleas, de ahí el origen de los plebiscitos que
al inicio sólo obligaban a la plebe, pues los tribunos no tenían poder para
convocar a los patricios. Sea como fuere, estos comicios van cobrando
fuerza, aunque no se las dieran los patricios; prueba de ello es que la ley
Valeria Horatia de 449 a. C, y la ley Publilia de 339 a. C, no fueron
atacadas por ellos, hasta que vino una tercera, la ley Hortensia del año
287 a. C, disponiendo nuevamente que los plebiscitos debían ser
acatados por todo el pueblo romano y no sólo por la plebe. A partir de esa
fecha los plebiscitos fueron la obra del pueblo entero. Desde entonces
también se les puede dar la denominación de ley y, en efecto, obra de
ellos son, entre otras, las siguientes leyes: Cincia, Voconia, Falcidia,
Aquilia.
En estos comicios se votaba por tribus, pero para que los patricios
tuvieran la preponderancia, junto con la clase rica, a los pobres se les
domicilió en las cuatro tribus urbanas, así fue como el censor Tiberius
Gracchus concentró a todos los libertos en la tribu Esquilina.
Como en el caso de las leyes, los plebiscitos tomaron el nombre del
magistrado que lo había propuesto.
40.
LOS
SENADOCONSULTOS
Gayo dice que senatusconsultum est quod senatus iubet atque
constituít —senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece; igual
definición da Justiniano en sus Instituciones.
G.1.4, 1.1.2.5
En un principio el senado debía dar su auctoritas para que las leyes
votadas en los comicios fueran válidas. Posteriormente daba consejos a
los magistrados que se lo solicitaban. A partir del último período del
gobierno de Augusto la convocación del pueblo con fines legislativos se
hizo más rara. Bajo Tiberio los comicios perdieron una de sus más
impor-
pERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
65
tantes prerrogativas: la elección de los magistrados, que pasó a ser una
facultad del senado. En la primera época del Imperio el senado alcanzó
el mayor apogeo, tanto en asuntos políticos como administrativos y se
inició su carácter legislativo propiamente dicho, aunque con alguna
oposición en un principio, pues los senadoconsultos invocaban la
autoridad del pretor para su aplicación.
El procedimiento legislativo del senado difería en varios aspectos
fundamentales del empleado por los comicios. El senado era convocado
por los cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en el principado
por el emperador. Los proyectos de ley sometidos al senado no eran
publicados previamente, ni era necesario que se hiciera mención de ellos
al convocarlo. La proposición la hacía ti magistrado que lo había
convocado y los senadores tenían también derecho de proponer, pero
bajo el Imperio casi no lo hacían; la propuesta por lo general emanaba del
emperador y ordinariamente era hecha per epistolam —por carta—; esta
epístola era leída por los cuestores, llamados candidati principis; como
el senado nunca rechazaba la propuesta imperial, los jurisconsultos
llamaban frecuentemente a los senadoconsultos oratio principis. El voto
frecuentemente se hacía per discessionem: de un lado se colocaban los
que aprobaban el proyecto y del otro los que lo rechazaban.
El texto del SC comenzaba con la indicación de la cuestión propuesta
y seguía la frase típica de ea re ita senatus censuit —de este asunto el
senado resolvió lo siguiente—, o bien: ita paires censuerunt —esto
resolvieron los senadores.
El proyecto era ampliamente discutido si así lo requería el asunto,
para pasar después a votación, cuyo resultado daba el presidente; en
seguida se procedía a la transcripción del texto, que era depositado en el
Aerarium Saturni, tramite indispensable que hacía las veces de
publicación.
El SC constaba de psescriptio, en la que figuraban el nombre del
magistrado proponente y fecha de votación; luego venía el texto legal
dividido generalmente en capítulos, y a) último la sanctio.
He aquí algunos SC importantes: el Valleianum, que prohibía a las
mujeres figurar como fiadoras; el Nenorianum, que estableció que
debían tenerse como válidos todos los legados hechos per damnationem;
el Tertullianum, modificando el derecho de sucesión hereditaria
de la madre frente al hijo
66
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
67
CURSO
y que fue completado por el Orphitianum; el Macedonianum, que
prohibió prestar dinero a los hijos de familia.
41.
EL EDICTO DE LOS MAGISTRADOS
Las Instituciones de Justiniano al enumerar las diversas fuentes del
derecho y aludir al edicto de los magistrados dicen: Prcetorum
quoque edicta non modicam iuris optinent auctoritatem. Hsec
etiam ius honorarium solemus appellare quod qui honores gerunt,
id est magistratus, auctoritatem huic iuri dederunt —también los
edictos de los pretores tienen una autoridad no pequeña. A este derecho
acostumbramos también llamarlo honorario, porque le dieron autoridad
aquellos que disfrutan los honores» esto es, los magistrados. Papiniano
define al derecho honorario como aquel que los pretores han
introducido para aplicar, completar y corregir al derecho civil, teniendo en
cuenta el interés común. Al definirlo así, este jurisconsulto expresa con
exactitud el triple resultado de la labor del pretor. En efecto, cuando se
instituyó esta magistratura en el año 367 a. C. —por virtud de la ley
Licinia Sexta, que introdujo cambios en la jurisdicción de los
magistrados—, el pretor aplicaba el derecho civil; Roma crecía y ese
derecho era insuficiente para las necesidades de la población, entonces el
pretor llenaba sus lagunas; finalmente, con las ideas de la filosofía
griega y la irrupción del derecho de gentes, el rigorista derecho civil
mostraba en algunos aspectos poca justicia y equidad, entonces el
pretor lo corregía, dando una norma más suave. 1.1.2.7
El derecho honorario comprende el conjunto de las disposiciones
introducidas por el edicto de los magistrados y se llama honorario porque
emanaba de las personas in honore. El derecho honorario sería el género,
el derecho pretorio la especie. Los edictos referentes al derecho privado
son los de los pretores, los de los presidentes en las provincias, los de los
ediles curules, los de los cuestores y el de los prefectos del pretorio.
La costumbre estableció que antes de entrar a asumir sus
funciones, los magistrados publicasen un edicto para exponer cuál sería
su manera de interpretar y aplicar la ley.
Esta costumbre es posterior a las Doce Tablas y a la divulgación de las
legis actiones o fórmulas del procedimiento. Como este programa o
edicto estaba en vigor durante un año, se le llamaba edictum perpetuum,
que malamente se ha traducido como edicto perpetuo, pues significa
edicto entero, continuo, no interrumpido, en contraposición a los edicta
repentina, que eran los expedidos para casos o circunstancias especiales
o imprevistas.
Jurídicamente no estaba obligado el pretor a ajustarse a su edicto,
pero el uso y la opinión pública le vincularon a él de tal manera que
hubiera sido muy difícil no amoldar sus decisiones a las fórmulas del
edicto. Una ley Cornelia de 67 a. C, obligó a los pretores a ajustarse al
edicto —ut prsetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent.
El edicto surgido de la práctica, redactado con extraordinaria
habilidad y cuidado, fue aceptado por el pretor sucesor en algunos casos
con ligeras modificaciones y fue sucesivamente aceptándose de un
pretor a otro, por lo que se le dio el nombre de edictum translatitium;
edicta nova eran las disposiciones que aparecían por primera vez en el
edicto.
Es contrario a nuestras ideas modernas que el magistrado encargado
de administrar justicia pueda hacer también las leyes, pero es que en
Roma todos los magistrados superiores, todos aquellos que tenían el
imperium, tenían por ello mismo dentro de la esfera de sus atribuciones,
poderes iguales a los del pueblo del cual ellos no eran sino los delegados,
por ello les pertenecía la misma soberanía y la ejercitaban. Sin embargo,
esta soberanía a diferencia de la del pueblo era limitada por estas tres
reglas: 1*? Los poderes del magistrado duraban un año. 2? Sus
determinaciones podían ser paralizadas y anuladas por la intercessio,
esto es, por el veto de un magistrado igual o superior. 3^ Terminada su
gestión el magistrado puede ser acusado y algunos casos históricos
demuestran que esta responsabilidad no era puramente ilusoria.
El pretor formulaba el edicto basándose en su facultad de dirigir los
procesos, siguiendo en él la secuela del procedimiento, dando primero
las normas sobre la tramitación in lUre, la parte principal la constituían
las acciones y demás recursos procesales, para terminar con las normas
de ejecución forzada.
68
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
42. DUALISMO DEL DERECHO ROMANC
Al lado del derecho civil se fue formando el derecho honorario que
era más benigno, no tan formalista y riguroso. El derecho honorario,
influenciado por el derecho de gentes, va creando normas más justas y
equitativas. Mediante el edicto pretorio —y esta fue su principal
misión— se contrapone al antiguo derecho estricto un derecho nuevo y
más libre. Y si bien en sus comienzos se limita a servir de instrumento
para la aplicación del ius civile, no tarda en completar sus normas hasta
que, más tarde, impulsado por las corrientes de los nuevos tiempos lleva
a cumplido término la reforma total del derecho civil. Así, al lado de la
propiedad civil, quiritaria, se opone una propiedad pretoria, la propiedad
bonitaria; el pretor no podía nombrar heredero a quien no fuera
reconocido como tal por el derecho civil, sin embargo, por medio de sus
atribuciones, adjudicaba libremente los bienes hereditarios, creando en
esta forma el régimen de las bonorum possessiones pretorias.
43.
EL EDICTO DE SALVIO IULIANO
Como señala Papiniano, ius prxtorium est, quod praielores
introduxerunt adiuvandi vel supplendi ve! corrigendi iuris civilis gratia,
propter utilitaiem publicam —el derecho pretorio es aquel que los
pretores introdujeron para utilidad pública, para aplicar, completar y
corregir el derecho civil. Esta labor la desarrollaron desde el momento
mismo de la creación de la magistratura, pero al principio sólo se
ocuparon de aplicar el derecho civil interpretándolo y
complementán-dodo donde no existía norma. Posteriormente, cuando el
poder y prestigio de esta magistratura no era discutido por nadie,
principiaron a corregir al derecho qivil, no aplicándolo en aquellos casos
que les parecían inicuos o poco equitativos. sino dando una norma
suavizada por la benéfica influencia del derecho de gentes.
D.l.1.7
Este trabajo desarrollado por siglos llega a su cima a fines de la
República y continúa durante el Imperio, pero el prín-
pERECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
60
cipe fue absorbiendo todos los poderes, de tal modo que ya antes de
Hadriano algunas leyes y SC dan normas al pretor sobre la forma en que
se debe administrar justicia; es que el poder imperial no podía tolerar que
fuera de él nadie dictara normas. Considerando Hadriano hacia el año
130 de nuestra era que la labor del pretor estaba completa, ordenó al
ilustre jurisconsulto Salvio Iuliano que compilara los dos edictos: el del
pretor urbano y el del peregrino. Posteriormente, el texto del edicto fue
confirmado por un SC, no pu-diendo en adelante variarlo los pretores,
sino aplicarlo según estaba redactado, en caso de duda debían recurrir al
emperador y seguir la solución indicada por él.
El texto del Edicto no ha llegado a nosotros. Lenel, principalmente,
ha hecho esfuerzos por integrarlo entresacando sus normas del Corpus
Inris Civilis.
DERECHO ROMANO.
CURSO
LECCIÓN VIII
44. La función de los jurisconsultos. 45. Ius pu-blice
respondendi. 46. Las escuelas proculeyana y sabiniana.
47. Concepto de escuela clásica, su duración y sus fases.
48. Principales jurisconsultos. 49. El caso de las
Instituciones de Gayo.
44. LA FUNCIÓN DE LOS JURISCONSULTOS
La jurisprudencia romana tiene necesariamente su origen en el
Colegio de los Pontífices, pues ellos eran los guardianes del derecho, uno
de sus miembros era designado anualmente para resolver las consultas de
los particulares —cons-tituebatur, quis quoquo anno prseesset privatis.
Las funciones de los jurisconsultos las podemos resumir diciendo que
consistían en cavere, responderé, que abarca también scribere y agere
—redactar, contestar, escribir y asistir.
Cavere, por esta función el jurisconsulto interpretando el derecho,
formulaba los documentos o los contratos que deseaban celebrar las
partes y mediante su técnica conseguía que no fueran nulificados por
faltarles alguna de las formalidades exigidas por el derecho. Cavere
deriva de cavea, cueva, como si dijéramos encuevarse, de donde luego
derivó la significación metafórica de guardarse o precaverse. Así pues, al
ir las partes con un jurisconsulto tenían la seguridad de la validez de su
negocio.
Esta función de los jurisconsultos da lugar a que a esta etapa se le
designe con el nombre de jurisprudencia cautelar y fue la más antigua.
Se publicaron muchos libros con formularios para toda suerte de
negocios jurídicos, siendo famosos los formularios para la compraventa
de objetos «susceptibles de venta» —venálium vendedorum leges—, del
jurisconsulto M. Manilio, quien fue cónsul en el año 149 a. C.
Responderé comprende toda la labor consultiva, con 1» que se
combinaba la actividad docente y doctrinal. Scribere,
70
PRIMER
71
esto es, enseñar el derecho a los estudiosos y comentarlo escribiendo los
distintos tratados doctrinales, que después fueron la sólida base del
llamado ius, que fue incorporado al Digesto.
Agere significa literalmente obrar y es la actividad por medio de la
cual los jurisconsultos asistían a sus clientes en los negocios jurídicos y
procesales. Entre los que solían acudir al jurisperito para pedir sus
opiniones y consejos, no sólo se encontraban los particulares que iban a
incoar un litigio, sino también los propios magistrados como se señala en
D.4.4.3.1, al referir que el pretor Flavio Respecto le consultó a Celso
sobre el caso de un menor que promovió juicio de tutela al heredero de su
tutor. Esta labor jurisprudencial de dictaminar o dar consultas a quienes
las solicitaban, fue el centro de la actividad de los prudentes y dura hasta
el final de la época clásica, en el siglo m d. C.
Hemos dicho que el colegio de los pontífices era el guardián de la
ciencia jurídica y durante siglos conservó este privilegio, hasta que Cneo
Flavio, escriba de Appius Claudius, divulga el cuadro de los días fastos y
las fórmulas de las acciones de la ley. La publicación del Ius Civile
Flavianum y de su complemento el Ius Aelianum o Tripartita, aunado al
hecho de que algunos miembros del colegio de los pontífices
principiaron a dar consultas públicas sobre derecho, seguidos
posteriormente por algunos juristas particulares, rompió el monopolio
que del derecho tenían los pontífices, transformando el derecho en una
ciencia libre de cadenas y accesible a todos los estudiosos.
Esta publicación secularizó un tanto al derecho y agradó al pueblo,
quien hizo sucesivamente a Cneo Flavio tribuno, senador y edil curul.
Este libro fue llamado Ius Civile Flavianum y fue completado un siglo
más tarde —204 a. C.— por Sexto Aelio, quien le hizo algunas
adiciones, creando algunas nuevas acciones, esta nueva obra se conoce
como Ius Aelianum o Tripartita, porque constaba de tres partes: la ley de
las Doce Tablas, su interpretación y los ritos de las acciones de la ley.
Este libro no es ya una mera colección de fórmu-'as, sino que expone «el
derecho, por lo que Pomponio lo considera como cuna de la enseñanza
jurídica.
El Digesto en un fragmento de Pomponio hace mención a
os antiguos jurisconsultos teniendo por primer perito a Pulu
s Papirius, quien recopiló las leyes regias votadas durante
72
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
la monarquía. Después de éste, Appius Claudius uno de los de-cemviri,
cuya sabiduría la empleó en la redacción de las Doce Tablas; viene otro
Appius Claudius que escribió un libro sobre acciones que se perdió;
Gaius Scipio Nasica, que fue llamado el Excelente por el senado y a quien
se le dio una casa para que pudiera ser consultado con facilidad; Quintus
Macius que fue enviado a los cartagineses como legado. Después de éstos
vino Tiberius Coruncaníus que no se limitó a dar consultas, sino que fue
el primero en enseñar el derecho. Así, en esta forma, se fue desarrollando
el derecho y cobrando mayor importancia, pues los nombres de los
jurisconsultos continúan en interminable desfile: Marcus Cato, Publius
Mucius y Brutus y Manilius, Publius Rutilius Rufus, M. Porcio Catón,
que se esfuerza por inducir reglas generales del cúmulo de materias
contenidas en las normas jurídicas. A Publius Mucius, M. Iunius Brutus y
Marcus Manilius, los denomina Pomponio como «los fundadores del
derecho civil». Tuvieron como discípulos a Publius Rufus y Quintus
Aelius Tubero, en quienes principia a notarse el influjo de la filosofía
estoica.
En el último siglo de la República, tenemos a Q. Mucio Scaevola
—cónsul en 95 a. C.—, quien expuso el ius civile en 18 libros y fue el
manual clásico durante años, todavía hacia la mitad del siglo n d. C. era
comentado. Trató de ordenar el derecho Scasvola, gustaba distinguir los
diversos géneros dentro del mismo concepto, por ejemplo, dentro de la
tutela sus distintas clases y dentro de la posesión por lo menos veía tres
clases,
C. Aquilo Galo —pretor en 66 a. C.—, fue el creador de los
formularios honorarios del dolo malo y de la excepción de dolo, de gran
importancia para la evolución posterior del derecho; también fue el
creador de la estipulación Aquiliana.
Servicio Sulpicio Rufo —cónsul en 51 a. C.—, fue el verdadero
creador de la dialéctica jurídica; autor de algunas célebres definiciones,
como la de la tutela; fue el primero en comentar el edicto pretorio,
ejemplo seguido por su discípulo Ofilio, quien produjo una obra más
extensa.
D.l.2.2.35 y s. s.
45.
EL «IUS PUBLICE RESPONDENDI»
Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus
permissum est iura condere —las respuestas de los pru-
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
73
dentes son las decisiones y opiniones de aquellos a quienes estaba
permitido establecer el derecho—, tal es la definición que de esta fuente
del derecho nos dan Gayo y Justiniano. G.1.7 e 1.1.2.8
Durante la República principia la obra de los prudentes, quienes
además de dar consultas escriben obras jurídicas; al llegar el Imperio,
Augusto fue el primero que reconoció oficialmente las funciones de los
jurisconsultos, a los que atrajo para servirse de ellos como firme sostén
del naciente Imperio y les confirió el ius respondendi ex auctoritate
principis.
Antes de Augusto estos dictámenes no gozaban de reconocimiento
oficial, sino que valían únicamente por el prestigio de quien los daba. No
hay datos para afirmar cuál haya sido el número de los jurisconsultos a
quienes Augusto dio el ius respondendi, pero es verosímil que no hayan
sido muchos los titulares de esa distinción. Parece cierto que este favor lo
otorgó a Masurio Sabino y que Tiberio se lo confirmó.
D.l.2.2.50
No existen datos ciertos para afirmar que estas decisiones o
dictámenes tuvieran fuerza obligatoria para jueces y magistrados en la
primera época del Principado, pero más tarde sí se les dio ese carácter y
para evitar falsificaciones se ordenó que los dictámenes fueran firmados
y sellados.
La influencia de los jurisconsultos fue considerable en el desarrollo
del derecho: daban consultas, enseñaban, escribían y asesoraban a los
principales magistrados en sus labores y los mismos emperadores se
rodearon de ellos —consüium principis y posteriormente auditorium
principis— para ser aconsejados tanto en las audiencias judiciales como
en la redacción de las constituciones imperiales. Bajo la República y
durante los primeros años del Imperio, las respuestas de los prudentes
gozaron de gran influencia moral, obraron poderosamente en la
formación de la costumbre y sus innumerables decisiones son calificadas
con el nombre muy significativo de ius civile, o derecho formado por los
ciudadanos.
46.
LAS ESCUELAS PROCULEYANA Y SABINIANA
Ya generalizado el estudio del derecho, no debe extrañarnos que
hayan surgido dos escuelas, la de los proculeyanos y la
74
AGUSTÍN
VALDÉS
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
de los sabinianos, que tenían sus diferencias doctrinales; esto es propio de
toda ciencia y si no hubiera distintas opiniones y teorías no habría
progreso; pero sus divergencias no eran considerables y los
jurisconsultos de una y otra escuela al citarse lo hacían con todo
comedimiento; sus diferencias eran sobre aspectos secundarios del
derecho.
Según Pomponio, nuestra principal fuente de información, Ateius
Capito —fundador de la escuela sabiniana—, perseveraba en la tradición
en lo que se refiere a las doctrinas jurídicas, era adicto al emperador desde
el punto de vista político; por el contrarío, Antistius Labeo —fundador de
la escuela proculeyana— era más bien independiente, pues no
quiso aceptar el consulado cuando se lo ofreció el emperador Augusto, se
dedicó al estudio y se dice que pasaba seis meses en Roma enseñando el
derecho a su alumnos y los otros seis se retiraba para escribir libros.
Labeo, por la calidad de su ingenio y la confianza en la doctrina, comenzó
a innovar muchas cosas.
Massurius Sabinus fue admitido a los cincuenta años en el orden
ecuestre y fue el primero en dar respuestas con carácter oficial, favor que
le concedió Tiberio César, de él tomó su nombre la escuela sabiniana; no
tuvo muchos bienes materiales, pero era ayudado por sus alumnos;
sucedió a Ateius Capito, que fue el fundador de la escuela.
C. Nerva sénior sigue después de Antistius Labeo, fue amigo de
Tiberio; Je sucede Proculus, que da nombre a la escuela de los
proculeyanos; luego vienen C. Nerva júnior, el pretor Lon-ginus,
Pegasus, que fue prefecto de la ciudad bajo Vespasiano, J. Celsus sénior,
Príscus Neratius, cónsul bajo Trajano y J. Celsus júnior, cónsul en 129 d.
C.
Por lo que respecta a los sabinianos, después de Massirius Sabinus
tenemos a C. Cassius Longinus, cónsul en el año 30 d. C.j Cíelius
Sabinus, cónsulo en 69 d. C, Iavolenus Priscus, Aburnius Valens, Salvius
Iulianus, cónsulo en 148 d. C, Cteci-lius Afrícanus, Pomponius y, por
propia confesión, Gayo. D.l.2.2.47
47.
CONCEPTO DE ESCUELA CLASICA, SU DURACIÓN Y SUS FASES
El periodo del derecho clásico abarca desde el siglo i a. C,. al siglo ni d.
C, pues es la época en la que el Derecho Romano
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
75
alcanza el mayor grado de perfección, encontrando la resolución más
adecuada a los distintos problemas jurídicos. En este tiempo la labor de
la jurisprudencia clásica se manifiesta en toda su fuerza creadora: acusa
todo el vigor fecundo de su pensamiento, su maravillosa sensibilidad
ante los problemas concretos, el rigor lógico de sus soluciones,
atendiendo a la ratio naturalis, es decir, a la imperiosa fuerza de los
hechos, apreciados con el más puro espíritu de justicia. Los jurisconsultos continúan desarrollando sus funciones e intensifican su
producción doctrinaria bajo normas muy diversas, pues tanto escriben en
exposiciones breves según un orden sistemático —Institutiones,
Regulen, Definitiones, Sententñe, Opiniones—, así como en trabajos
sistemáticos dedicados al estudio de aspectos del derecho civil u
honorario —libri ad Q. Mucium, libri ad Sabimtm, libri ad Edictum.
Los jurisconsultos de la época clásic?. conservan el viejo tronco del
ius civile como eje y centro del sistema jurídico y frente a él desarrollan
el ius gentium, dotado de caracteres de sencillez, flexibilidad y ausencia
de formalismo; por todas estas cualidades el tus gentium fue siendo
recibido en la esfera del ius civile al través de la actividad del pretor. En
esta forma, el derecho privado se nos presenta contenido en dos
estructuras distintas: el antiguo ius civile por un lado y el ius gentium y el
ius honorarium por el otro.
Además de este dualismo —ius civile frente al ius gentium y ius
honorarium—, se va manifestando en esta época la oposición entre el
derecho oficial del Imperio Romano y el derecho particular de las
provincias que era abiertamente consuetudinario. En esta época el
derecho honorario va introduciendo una serie de medidas protectoras en
contra de la rudeza del antiguo derecho civil. Así, va otorgando
protección al parentesco natural frente al agnaticio; frente a la propiedad
quirita-ria constituye el llamado dominio pretorio; en materia de
obligaciones y contratos junto a los antiguos negocios formales, se
desarrollan los contratos consensúales. En el aspecto de procedimiento,
las legis actiones son sustituidas por el procedimiento formulario.
48.
PRINCIPALES JURISCONSULTOS
En el siglo i la jurisprudencia toma considerable desarrollo con
Labeón y Sabino; en el siglo u con Screvola y Papiniano
76
VAl.DF.S
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
llega a la cima; en el siglo m con Ulpiano y Paulo ya hay síntomas de
declinación, vive de los tesoros que durante siglos se han acumulado.
A la época de los Severos es a la que se considera como el periodo de
oro del Derecho Romano. Septimio Severo gobierna del año 193 al 211 y
Alejandro Severo del 222 a 235. Un griego de nacimiento es el que inicia
este periodo; Qu. Cervidio Saevola, que vivió en tiempo de los
emperadores Marco Aurelio y Cómodo y tuvo como condiscípulos a
Septimio Severo y a Emiliano Papiniano. A este último se le tiene como
el príncipe de los jurisconsultos, sus mejores obras son los 19 libri
responsum y los 37 qusestionum libri, en éstos sigue el plan del Edicto y
su método es el casuístico, aplicado a la solución de casos concretos. Se
opuso a los planes fratricidas de Caracalla y fue muerto por sus esbirros
en el año 212.
Sigue Domicio Ulpiano, estaba al frente del consejo de regencia
cuando asumió el poder Alejandro Severo, pues éste tenía catorce años.
Ulpiano fue discípulo de Papiniano y asesor suyo en unión de Paulo en la
prefectura del pretorio y después prefecto del pretorio con Paulo; era de
origen sirio, nacido en Tiro; su obra cumbre fue un Comentario al
Edicto, escrito en ochenta y tres libros, 51 libri ad Sabinum y muchas
obras menores. En sus obras flamea la llama helénica y sus trabajos
sirvieron de base a Justiniano para el Digesto, pues cerca de la tercera
parte está formada con sus obras.
Compañero de Ulpiano fue Julio Paulo quien junto con aquél
desempeñó altas dignidades. Comentó el Edicto en ochenta libros y tiene
otra obra ad Sabinum en dieciséis libros. Cerca de una sexta parte del
Digesto está formada por fragmentos de sus obras, por lo que con sus
escritos y los de Ulpiano, llenan casi la mitad de esta obra.
Ulpiano tiene por contemporáneo a Marciano y por discípulo a
Modestino a quien se considera como el último de los clásicos. Con estos
jurisconsultos termina la edad dorada del Derecho Romano, para
principiar en seguida el periodo de la decadencia.
49.
EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO
De Gayo se sabe poco, dice de él R. Sohm que su nombre envuelve un
misterio, por el contenido de sus escritos se su-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
77
pone que fue profesor de derecho en alguna provincia oriental del
Imperio; fue prácticamente desconocido de sus contemporáneos pues no
lo citan, en cambio gozó de extraordinario prestigio posteriormente y
alcanzó después de muerto el ius publica respondendi.
Sus Instituciones son un pequeño manual para principiantes, dividido
en cuatro comentarios y fue compuesto hacia el año 161; tiene para
nosotros el mérito de ser la única obra de la jurisprudencia clásica que
nos ha llegado en forma casi completa y más fiel a su original, pues el
manuscrito en que se encuentra data del siglo v y contiene, sin duda,
algunas glosas escritas por autores posteriores. Descubrimientos posteriores hechos en Egipto en papiros por Arangio Ruiz, han permitido
completar algunas lagunas del manuscrito de Verona y han hecho
sospechar que no nos ofrezca completa la obra de Gayo.
El plan de las Instituciones es el que sigue: en el primer comentario
habla de las fuentes del Derecho Romano y del derecho que pertenece a
las personas; en el segundo trata de los derechos reales y de los modos de
adquisición per univer-sitatem, que alcanza al principio del tercer
comentario; en el resto del tercero trata de las obligaciones y el cuarto y
último de las acciones.
Gayo además fue autor de otras obras en las que se dedicó a comentar
el ius civile y el ius honorarium, en especial el edicto provincial.
También escribió otras dos obras de carácter elemental, los libri
regularum y los libri rerum cottidiana-rum o aureorum.
El descubrimiento de este manuscrito se debió a Niebuhr,
considerado como el fundador de la historiografía moderna, quien se
encontraba en Italia en 1816 cumpliendo una misión ante la Santa Sede
referente a la población católica que había sido añadida a Prusia. En la
biblioteca de la Catedral de Verona halló Niebuhr en 1816 un manuscrito
con las cartas de San Jerónimo y bajo esa escritura notó que había otra, al
remover la capa superior abajo apareció la obra de Gayo. Este descubrimiento dio un gran impulso al estudio del Derecho Romano, por
haberse encontrado una obra casi completa, procedente de un
jurisconsulto clásico.
DERECHO ROMANO.
CURSO
LECCIÓN IX
50. Las constituciones imperiales. 51. El Derecho
Romano vulgar. 52. Compilaciones postclásicas: Códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. 53. La ley de
citas. 54. Las leyes romano-bárbaras.
50. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Durante la Diarquía el derecho continúa progresando en forma
ascendente hasta la muerte de Alejandro Severo, tiempo en el cual
florecen los más grandes jurisconsultos romanos. La costumbre continúa
como fuente del derecho no escrito; por lo que hace al derecho escrito,
sus fuentes sufren modificaciones. Durante la República manifiestan
actividad singular los comicios populares, aunque ya los comitia curiata
estaban representados por treinta lictores y los concilia plebis decayeron,
pero los comitio centuriata y los tributa conservan su actividad.
Bajo Augusto fueron votadas leyes muy importantes como la Aelia
Sentía, Iunia Norbana y Fufia Caninia y las dos leyes lulise ittdiciariíB
sobre procedimiento. Los comicios fueron despojados de su poder
legislativo y posteriormente perdieron su poder electoral —para designar
magistrados— que pasa al senado. Así, insensiblemente los comicios
fueron perdiendo sus atribuciones y se les dejó de convocar poco a poco,
hasta que finalmente desaparecieron.
La Diarquía había de traer cambios en el poder legislativo. Es
evidente que la ciudadanía no podía ya ser convocada para que votara las
leyes, los amplios límites del Imperio hacían esto imposible; así pues,
esta labor pasa al senado y pasa también al emperador, lo que se
manifiesta mediante los se-nadoconsultos y las constituciones imperiales
respectivamente. A partir de Hadriano el edicto de los magistrados y las
respuestas de los prudentes serán también fuentes del derecho escrito.
7o
PRIMER
79
Se llaman constituciones imperiales a las decisiones emanadas de los
emperadores en virtud del poder y potestad que se les confirió por medio
de la lex regia. El Código de Justi-niano no menciona ninguna
constitución anterior a Hadriano, pero sin duda alguna que hubo ya
constituciones desde Augusto. Gayo las define así: constitutio principis
est quod impera-tor decreto ve/ edicto vel epístola constituit —la
constitución imperial es lo que el emperador ordena por decreto, por
edicto o por carta.
G.1.5 y D.l.4.1
Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a) los edicta, que
contienen disposiciones o preceptos dados por propia iniciativa imperial,
con carácter general y obligatorios para todos, regulando uno o varios
puntos de derecho. Los edicta tienen vigencia durante toda la vida del
emperador, porque sus poderes son vitalicios, y se continúan aplicando
por sus sucesores, a menos que sean abrogados expresamente. Según la
voluntad del emperador, los edictos son aplicables a todo el Imperio, o a
una provincia o ciudad determinadas.
b) Los mandata, que son instrucciones dirigidas a un funcionario
sobre su actuación, son de carácter político y administrativo, sin interés
para el derecho privado por regla general. Los mandata constituyeron
una verdadera recolección de reglamentos administrativos, sobre las
medidas que debían tomar los gobernadores de las provincias.
c) Los rescripta, que son respuestas dirigidas a un magistrado, o a un
juez en particular, que consultaron al emperador sobre un punto
determinado de derecho. Los rescripta se subdividen en subscripciones,
cuando la contestación se da en el mismo oscuro, epistolie, cuando se
daba por separado en otro pliego. Los rescripta eran redactados con
cuidado por la Cancillería de Libelos y en ocasiones remitidos al Consejo
del príncipe, que estaba formado por los jurisconsultos más eminentes.
Algunos rescripta son personales y no pueden alegarse como ejemplo,
pues lo que el príncipe concedió a alguno, o si impuso una pena, o sin
precedente favoreció a alguien, esto no sale del ámbito personal.
d) Los decreta son resoluciones dimanadas del emperador y el
consejo imperial, sobre asuntos judiciales. En algunos casos en vez de
reenviar el negocio por un rescripto, el emperador mismo lo juzga si se
han acompañado las suficientes
80
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
pruebas. Estos decreta no tienen en general valor más que sobre el asunto
a propósito del cual fueron redactados. D.l.4.1.2
Sería difícil y extenso explicar en detalle las transformaciones
sufridas por el régimen imperial, más conocido por principado, hasta
quedar establecido un nuevo gobierno en el que desaparecieron todos los
elementos de la República romana y fue concentrada la autoridad en
manos del emperador. A partir de Diocleciano se acentuó notablemente
la centralización del poder y de esa época en adelante el emperador era el
único funcionario con carácter de legislador, por lo que las disposiciones
emanadas de él, o constituciones, fueron entonces la única fuente del
Derecho Romano.
51. EL DERECHO ROMANO VULGAR
El periodo postclásico del Derecho Romano comprende los siglos iv
y v de nuestra era y se caracteriza por la fuerza que van cobrando los
derechos provinciales en su pugna con el Derecho Romano que se inició
en la época clásica. Y si bien, tanto Dioclesiano como Constantino
procuraron mantener la pureza del Derecho Romano frente a los
derechos consuetudinarios provinciales, durante sus reinados comienzan
a abrirse las puertas a los influjos orientales, lo que se agudiza al trasladarse el emperador de Roma a Bizancio; desde entonces el núcleo de la
actividad legislativa estuvo en el Oriente y Bizancio era el centro de la
civilización helénica, lugar poco adecuado para que la legislación
imperial continuara manteniendo la pureza del Derecho Romano. A esta
causa de desnacionalización del Derecho Romano se sumaron, entre
otras, la influencia del cristianismo que suavizó varias instituciones jurídicas; la recepción de las concepciones filosóficas greco-bizantinas por
las escuelas de los jurisconsultos; la crisis y decadencia económica del
trabajo, el comercio, la industria y la agricultura.
Las fuentes del derecho se unifican en el periodo postclásico, la única
fuente es la voluntad del príncipe plasmada en las constituciones
imperiales. La labor de los jurisconsultos se reduce al asesoramiento en
el consistorio del emperador y en los tribunales de justicia, además del
ejercicio de la ense-
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
8!
ñanza. La jurisprudencia también decayó por la abolición del ius
publice respondendi y porque la actividad intelectual se dirigió a otros
campos.
Las obras de los jurisconsultos clásicos y los rescriptos de los
emperadores son objeto de extractos, resúmenes y prontuarios para
facilitar su manejo, lo que aumentó la confusión en los tribunales y
obliga a que se dicten algunas constituciones imperiales restringiendo su
uso, como la Ley de Citas. El problema que ocupa a los actuales
romanistas es precisar qué hay de original y clásico en esas redacciones
jurídicas y qué es lo que debe atribuirse a manipulaciones postclásicas.
De entre estas redacciones de obras clásicas estuvieron muy en uso
en la época postclásica: los Pauli sententiarum ad filium libri quinqué,
extractada de las obras de Paulo, probablemente a fines del siglo ni;
Ulpiani regularum liher singu-laris, compuesto a fines del siglo ni y
principios del iv y que según Levy no fue redactado sobre las obras de
Ulpiano, sino sobre las Instituciones de Gayo. Además de estos extractos
en el periodo postclásico se editaron obras de jurisconsultos clásicos,
especialmente de los comentarios de Ulpiano y Paulo, pero presentan
adulteraciones y modificaciones para ponerlas al día. También las
constituciones imperiales son objeto de compilaciones como veremos a
continuación.
El proceso de deformación del Derecho Romano sigue una línea
distinta en Occidente que en Oriente; en aquél, al no tener jurisconsultos
de valía, el derecho sufre un proceso de simplificación que degenera y
agosta la antigua finura espiritual de los clásicos; esta forma o tendencia
del Derecho Romano ha sido llamada «derecho vulgar». En Oriente el
proceso de vulgarización fue más lento, pero se agudizan en él los
influjos orientales.
52. COMPILACIONES POSTCLÁSICAS: CÓDIGOS GREGORIANO,
HERMOGENIANO Y TEODOSIANO
Compilaciones privadas: Códigos Gregoriano y Hermogeniano. De
los autores de estos códigos no se sabe nada, excepto su nombre. Estas
codificaciones son valiosas pues nos conservan innumerables rescriptos
posteriores a los jurisconsultos clásicos. El Código Gregoriano contiene
constituciones imperiales desde Septimio Severo hasta Diocleciano,
años 196 a
82
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDfis
295. El Código Hermogeniano complementa al anterior con
Constituciones desde Diocleciano hasta Valentiniano I, años 291 a 365.
Compilación oficial: Código Teodosiano. El emperador Teo-dosío II
tuvo en 429 una ambición: deseaba compilar todo el ¿«5 —obras de los
jurisconsultos— y las leges, esto es, las constituciones imperiales dadas
bajo la forma de leyes edic-tales. Para este fin nombró una comisión
integrada por ocho miembros que desgraciadamente no logró su
cometido. En 436 nombró otra comisión de dieciséis miembros con miras
menos ambiciosas: reunir las constituciones de Constantino y de sus
sucesores. Esta obra se terminó en 438, consta de dieciséis libros y fue
publicada en Oriente bajo el nombre de Código Teodosiano, el mismo año
fue publicada en Occidente por Valentiniano III. A este Código siguió,
hasta la época de Jus-tiniano, una serie de constituciones conocidas con el
nombre de novelas post-teodosianas.
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
pre eran bien interpretadas, en lugar de aclararlo lo hacían confuso.
En el año 426 viene la llamada Ley de Citas de Teodosio II y
Valentiniano III, que se limitó a confirmar los usos de la práctica judicial.
Esta ley confirmó su autoridad a los escritos de Papiniano, Paulo,
Ulpiano y Modestino y a todos los jurisconsultos citados por ellos,
además otorga tal honor a Gayo, quien en vida no tuvo el ius publice
respondendi. En esta forma se delimita el campo de la doctrina clásica,
preparando el material para la compilación de Justiniano. El juez en lo
futuro hará cuentas, decidirá la mayoría de los jurisconsultos, si hay
empate de soluciones, ganará el bando que cuente con la opinión de
Papiniano, si éste no dice nada al respecto, la solución quedará al arbitrio
del juez.
54.
53.
83
LAS LEYES ROMANO-BARBARAS
LA LEY DE CITAS
Hemos indicado que la culminación del Derecho Romano tuvo lugar en la
época de los Severos con la pléyade de jurisconsultos a la cabeza de los
cuales estaba Papiniano y que terminó con Modestino. Después de éstos
ya no volvió a haber jurisconsultos dignos de tal nombre, los posteriores
no hicieron nada notable y sólo trabajaron sobre la enorme producción
anterior sin concierto alguno. Por otra parte, los privilegiados espíritus de
la época se apartaron del estudio del derecho para dedicarse a la filosofía y
a la teología, debido al auge cada vez mayor del cristianismo, en esta
forma, en vez de jurisconsultos fueron surgiendo los doctores y padres de
la Iglesia como Tertuliano, San Jerónimo, San Agustín, San Ambrosio y
otros no menos famosos.
Ante tal olvido del derecho, los jueces consultaban las obras clásicas
que les proporcionaban un esquema muy complejo del derecho, pero
éstas eran tantas que en ocasiones se dificultaba encontrar una solución
adecuada. Constantino (306-337) se dio cuenta de este problema y lo
solucionó en parte en el año 321: «Deseando evitar las continuas disputas
de los prudentes, mandamos quitar fuerza a las notas de Ulpiano y Paulo
sobre los escritos de Papiniano», pues como no siem-
Los bárbaros invadieron el Imperio Romano de Occidente, pero
respetaron la ley de los vencidos; cada pueblo conservó su organización
judicial y su legislación, fue el sistema de la personalidad del derecho.
Para satisfacer las nuevas necesidades, los bárbaros hicieron redactar
para estas naciones las costumbres de sus países, leges barbarorwn,
haciendo además componer para sus subditos romanos colecciones de
reglas tomadas del Derecho Romano, leges romamv. Estas leyes romanee barbáronme fueron redactadas hacia el año 500 y es muy
significativo que los bárbaros se hayan dado cuenta de la necesidad de
compilar estas leyes extractándolas de las innumerables fuentes romanas.
El Edicto de Teodorico fue dado hacia el año 500, es la ley romana de
los ostrogodos, regía tanto a los romanos como a los bárbaros del
imperio ostrogodo, adoptándose por tanto el principio de la
territorialidad en lugar del de la personalidad del derecho. Esta colección
está dividida en 155 capítulos, constituidos por los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, algunas constituciones posteriores a
Teodosio y las Sentencias de Paulo. Contenía principalmente derecho
penal y derecho público en general; tuvo poca vigencia, pues al reconquistar Narcés a Italia, deja su lugar al Corpus Inris Civilis.
La lex Romana Visigothorum —Breviarium Alarici—, fue
promulgada por Alarico II en el año 506 y como lo indica su
84
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
nombre regía para los visigodos; fue redactada por una comisión de
jurisconsultos bajo la dirección de Goyarico. Está tomada de las leges y
del ius con el siguiente orden: constituciones tomadas del Código
Teodosiano, novelas de los emperadores Teodosio, Valentiniano,
Marciano, Mayoriano y Severo, un compendio en dos libros de una parte
de las Instituciones de Gayo y un extracto de las Sentencias de Paulo,
notas sacadas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, un fragmento
del libro primero de las Respuestas de Papiniano, todo esto acompañado
de un comentario o interpretado, salvo el Epítome de las Instituciones de
Gayo. Esta compilación estuvo en vigor en España y en el sur de Francia.
La ley Romana de los Borgoñones —ley Gambeta— del rey
Gondebardo, fue publicada en 500 y reeditada en 517. Es de poca
extensión, comprende 47 títulos y está compuesta por textos sacados de
Breviario de Marico. Cae en desuso en 534, siendo reemplazada por el
Breviario de Alarico.
LECCIÓN X
55. La labor legislativa de Justiniano. 56. El cor pus
iuris civilis y sus partes. 57. Carácter y apreciación
de la obra de Justiniano. 58. Cómo se consulta el
corpus iuris civilis.
55. LA LABOR LEGISLATIVA DE JUSTINIANO
Las fuentes del Derecho Romano se encuentran divididas o mejor
dicho, reagrupadas, en dos: el ius y las leges. El ius está contenido
formalmente en las Doce Tablas, leyes comi-ciales, senadoconsultos,
edicto de los magistrados y constituciones imperiales de la primera época
del Imperio; pero estas fuentes ya no se usaban directamente, sino que
eran citadas las obras de los jurisconsultos que las contenían. Las leges
son todas las constituciones imperiales de la época posterior, parte de las
cuales estaban contenidas en el Código Tedosiano.
Cuando Justiniano sube al trono en 527, el campo jurídico se hallaba
delimitado por la Ley de Citas con los jurisconsultos reconocidos
oficialmente, por una parte, y por la otra, con las constituciones
imperiales en vigor compiladas en los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Tedosiano y las novelas post-teodosianas. Justiniano
no tiene más que escoger a los jurisconsultos idóneos para esta magna
labor, afortunadamente los tuvo y pudo dejarnos este legado
incomparable que consta del Codex vetus —que no hegó a nosotros—, el
Digesto o Pandectas, las Instituciones, el Nuevo Código o Codex
repe-titae praelectionis y, finalmente, las Novelas o Nuevas Constituciones Imperiales que ya no compiló.
El Codex vetus. Este Código compila las leyes, o sea las
constituciones imperiales. A la comisión formada por diez miembros se
le encomendó refundir en una sola obra los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, así como las constituciones posteriores; se
les facultó para tachar las repeticiones, contradicciones y los preceptos
caídos en desuso.
85
86
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Esta obra se inició en 528 y catorce meses después se terminó, siendo
publicada en 529. Constó de doce libros y no llegó a nosotros, se perdió.
56.
EL «CORPUS IURIS CIVILIS» Y SUS PARTES
Ese legado que nos dejó Justiniano posteriormente recibió el nombre de
Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus luris Canonici y consta
de las siguientes obras: el Digesto o Pandectas, las Instituciones, el
Nuevo Código y las Novelas. Las Quinquaginta Decisiones. El año
siguiente a la publicación del Codex vetus, en 530, para facilitar el uso de
las obras de los jurisconsultos clásicos, desde el 1^ de agosto a mediados
de noviembre, Justiniano publicó varias constituciones destinadas a
ayudar a los litigantes, con las cuales se resolvían las diferencias de
opiniones existentes entre los jurisconsultos clásicos, sobre puntos
controvertidos de derecho. Estas constituciones son conocidas con el
nombre de las quinquaginta decisiones y fueron publicadas en conjunto
hacia fines del año 530.
El Digesto o Pandectas. Una vez compiladas las leges, Justiniano se
vuelve sobre el tus y el 15 de diciembre del año 530, por la constitución
Deo auctore, encarga a Triboniano, que ya era cuestor de palacio, que
reúna la comisión respectiva para la redacción del Digesto. Esta comisión
estuvo integrada por doce abogados, dos profesores de la escuela de
derecho de Berito, dos de la de Constantinopla y un antiguo profesor
también de Constantinopla: Constantino.
Los escritos utilizados en la compilación debían tener la misma
autoridad. Los extractos debían llevar al principio la indicación de la obra
utilizada y el nombre de su autor. Como en el caso del Codex vetus, se
autorizó a la comisión para tachar las repeticiones, las contradicciones y
los preceptos caídos en desuso y de adaptar la obra a las condiciones
jurídicas y sociales de la época. Gracias al entusiasmo de los
compiladores y a la energía de Triboniano, fue posible que el Digesto se
terminara en menos de tres años. Forman su fondo principal los
fragmentos de Ulpiano en una tercera parte y los de Paulo en una sexta
parte.
El Digesto fue publicado el 16 de diciembre del año 533 y entró en
vigor el día 30 de ese mismo mes y año. Consta de
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
87
cincuenta libros, cada uno de los cuales se divide en títulos y éstos se
dividen en fragmentos o leyes, las cuales se numeran en párrafos. Los
libros XXX, XXXI y XXXII no están divididos en títulos.
Las.Instituciones. Mientras se elaboraba el Digesto, Justiniano
encargó a Triboniano, Teófilo y Doroteo confeccionar una obra de
derecho destinada a la enseñanza, labor que encomendó en 533 y que se
publicó en diciembre de ese mismo año, dándole fuerza de ley. Está
dividida en cuatro libros y es un rápido esquema histórico-dogmático del
derecho de su tiempo. Para su confección sus autores se basaron sobre
todo en las Instituciones y Res quotidianae de Gayo y otras obras
similares como las de Ulpiano y Marciano.
El Nuevo Código. A partir de la publicación del Codex vetus,
Justiniano había publicado un buen número de constituciones que habían
quedado fuera de sus compilación; movido por esto, ordenó que se
hiciera una segunda edición del Código, misma que fue publicada en
diciembre del año 534, es el que conocemos con el nombre de Codex
repetitse prselec-tionis. Las constituciones se encuentran numeradas y
clasificadas por orden cronológico, cada una principia con la indicación
del nombre de su autor y termina con la fecha de su publicación. El
Código consta de doce libros, el primero dedicado al derecho
eclesiástico, a las fuentes del derecho y a las atribuciones de los
magistrados; del libro segundo al octavo se tratan las materias referentes
al derecho privado; el noveno se ocupa del derecho penal; los libros
décimo a duodécimo del derecho público. La constitución más antigua es
del emperador Hadriano y la más reciente es de Justiniano, del 4 de
noviembre de 534; un gran número de constituciones son de
Diocleciano.
Las Novelas . Después de publicado el Nuevo Código, Justiniano hizo
saber que ya no habría más ediciones y que las constituciones que
publicara formarían una obra llamada Novelice constituticnes. Durante
su largo reinado, hasta el año 565, publicó algunas constituciones
importantes, sobre todo hasta 545, año en que murió Triboniano, base de
sus trabajos de compilación. Sin embargo, esas nuevas constituciones
emitidas después del Codex repetitse prselectionis —el Nuevo Código—, nunca fueron refundidas en una obra oficial, sino que esto fue
tarea de los particulares.
88
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
La recolección más antigua comprende ciento veinticuatro novelas,
que van desde el año 535 al 555 y son conocidas con el nombre de
Epitome Iuliani; se trata de un resumen en latín, de las cuales dos están
duplicadas.
Tenemos una segunda recolección que apareció hacia el año 1100 en
la escuela jurídica de Bolonia; comprende ciento treinta y cuatro novelas
promulgadas de 535 a 556. Contiene las novelas latinas en el texto
original y las griegas en una mala traducción al latín. A esta colección se
le conoce con el nombre de Authentica, porque en Bolonia se le
consideró falsa y posteriormente se convencieron de su autenticidad.
Finalmente, hay una tercera colección que recoge todas las novelas,
ciento sesenta y ocho, publicada hacia el año 578, bajo el reinado de
Tiberio II. Contiene ciento cincuenta y ocho novelas de Justiniano,
cuatro de Justino II y tres que no son constituciones imperiales, sino
decretos del prefecto del pretorio.
57. CARÁCTER Y APRECIACIÓN DE LA OBRA DE JUSTINIANO
Para apreciar la obra de Justiniano, debemos colocarnos en la época
en que fue hecha la compilación y el objeto para el que fue hecha. A
pesar de la acotación del campo jurídico que había hecho la Ley de Citas,
las obras de los jurisconsultos formaban un acervo considerable, su
lenguaje no siempre era muy claro y comprensible, pues hacía siglos que
habían sido escritas, además, por la barbarie que imperaba esas obras se
estaban perdiendo. Justiniano se propuso hacer una obra legislativa,
aplicable al pueblo que estaba gobernando y no pensó en nosotros, no
pensó que esa obra legislaría al mundo moderno, de ahí que ordenara no
respetar los textos para ponerlos en el lenguaje de su tiempo.
La obra de Justiniano es una obra de codificaciones completa que
abarcó todas las fuentes del derecho: ius y leges. Además es una obra de
legislación, pues dio fuerza de ley a toda su compilación, abrogando toda
otra fuente de derecho, Prohibió comentar el Digesto para evitar
controversias, permitiendo únicamente que fuera traducido al griego
literalmente. Arangio Ruiz señala que el Corpus Iuris Civilis es una obra
paradójica y contradictoria, ya que Justiniano pretende resucitar el
Derecho Romano clásico y lo quiere hacer servir para las necesidades de
su época.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
89
Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina propiamente la
historia del Derecho Romano que campea por más de un milenio.
Justiniano hace la síntesis del derecho civil v del derecho pretorio,
fundando nuevas y más equitativas normas jurídicas. Se le critica no
haber respetado los textos y haberlos interpolado —tribonianismos—,
pero ya indicamos que no pensó en la posteridad, sino en gobernar a su
pueblo con un derecho claro, fácil de interpretar para poderlo aplicar. A
pesar de que dicha compilación constituye nuestra fuente principal de
estudio, no debemos olvidar que es una mezcla de Derecho Romano
helenizado, cristianizado, con reflejos vulgaristas, o sea, debemos ver en
ella una obra interpolada.
58.
COMO SE CONSULTA
EL «CORPUS
IüRIS ClVILIS»
El Digesto o Pandectas tiene cincuenta libros —como dijimos—, que
se divide en títulos, los títulos constan de fragmentos o leyes, que se
encuentran numeradas en párrafos; el primer párrafo de cada ley se llama
principium y, o no se indica cuando se cita, por ser el principio, o bien se
abrevia pr.
Vamos a utilizar la forma moderna para dar una cita del Digesto y
poder localizarla en la fuente original: D.27.6.11.1. La letra D nos indica
que se trata del Digesto o Pandectas, el 27 nos señala el numero del libro;
el 6 se refiere al título (Sobre el negocio que se diga haberse hecho con la
autoridad de un falso tutor); la tercera cifra, el 11, indica el fragmento o
ley, que en este caso es un fragmento de Ulpiano tomado de su libro 35 al
edicto; la última cifra, el 1, nos lleva al párrafo, y así habremos
localizado el texto:: «Responde en virtud de este edicto el que prestó su
autoridad con dolo malo ...»
La forma antigua de citar al Digesto es más complicada, demos un
ejemplo: L.l pr.D., De acq. vel amitt. poss., XLI, 2. Desentrañémosla: L.
1 pr. significa ley —o párrafo— 1, principio. Sigue la Letra D, que
significa que se trata del Digesto o Pandectas; al final está XLI.2, o sea,
libro cuarenta y uno, título 2, y las abreviaturas en latín a medía cita son
la denominación
del
título
2:
de
la
adquisición
o
pérdida de la
90
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALÚES
posesión. Con el método moderno, más sencillo, la anterior cita quedaría
así: D.41.2.1.pr.
Cuando en la obra que leemos se indican sólo las dos últimas cifras,
seguidas de las abreviaturas h.t., esto significa que se trata del mismo
título al que antes se ha hecho referencia, se hace con el objeto de no
poner toda la cita completa, pues ya se sabe de qué libro y título se está
tratando.
1.2.7.4, nos indica que la cita se refiere a las Instituciones de
Justiniano, libro 2, título 7 De las donaciones, párrafo 4: «Había
anteriormente también otro modo civil ...»
El Código tiene doce libros divididos en títulos, en los cuales se
encuentran numeradas las constituciones imperiales, las que a su vez se
dividen en párrafos para su mejor consulta. C.5.35.2.4, significa Código,
libro 5, título 35 (cuando la mujer puede desempeñar el oficio de la
tutela), constitución 2, párrafo 4.
Las novelas, constituciones adicionales dictadas por Justiniano y sus
sucesores inmediatos, se citan indicando el número de la novela, su
capítulo y el párrafo correspondiente: Nov. 86,3.10.
LECCIÓN XI
59. Desarrollo del Derecho Justinianeo en el Oriente. 60.
El Derecho Romano en el Occidente desde la caída del
Imperio Occidental. 61. La Escuela de Bolonia.
Glosadores y comentaristas. 62. El humanismo jurídico.
59.
DESARROLLO DEL DERECHO JUSTINIANEO EN EL ORIENTE
La legislación de Justiniano rigió durante toda su vida en el Imperio
de Oriente y fue objeto de traducciones, principalmente al griego. Pero a
pesar de su prohibición de no comentar al Digesto, los comentarios se
disimulan bajo la forma de índices.
Las compilaciones de la obra de Justiniano principian en el año 740
con León III, el Isáurico; es reproducida la obra de Justiniano con nuevas
y originales disposiciones puestas al lado de los textos. Este trabajo es
conocido con el nombre de Ley Isáurica, que fue abrogada en 878 por
Basilio y sustituida por otra compuesta por él llamada Proqueiron
nomos. Pero el emperador Basilio quiso componer una obra que abarcara
las cuatro obras de Justiniano, ésta se inició en el año 876, siendo
terminada y publicada por su hijo León el Filósofo de 886 a 890. Esta
obra más tarde fue conocida con el nombre de las Basílicas, contra de
seis partes y de sesenta libros, en cada materia reproducen en griego las
disposiciones de Justiniano y más tarde el texto fue acompañado de notas
o scholia. Las Basílicas desde el siglo XII fueron reemplazando al Corpus
Iuris Civilis, quedando solas como base a los estudios de derecho y a la
práctica.
Finalmente, viene el Promptuario de Harmenópulo, juez de
Tesalónica, quien en 1345 publicó un manual de derecho greco-romano,
con notas sacadas de las Basílicas y un resumen del derecho reciente.
Esta obra es calificada despectivamente como «deplorable compendio,
extracto de extractos». El Hexa91
92
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
biblos, como también se le conoce por estar compuesto de seis libros, fue
una especie de código del Imperio de Oriente y contribuyó a formar el
derecho civil en Grecia cuando Ma-homed II conquistó el Imperio de
Oriente en el año de 1453. Por lo expuesto vemos que el Derecho
Romano sigue en Oriente una trayectoria inclinada, perdiendo cada día
fuerza, hasta ser abandonado su estudio.
60.
EL DERECHO ROMANO EN EL OCCIDENTE DESDE LA
CAÍDA DEL IMPERIO OCCIDENTAL
En Occidente acaece lo contrario que en Oriente, el Derecho Romano
estuvo latente y cuando la semilla encontró campo propicio creció y se
desarrolló enormemente, hasta llegar a nuestros días.
A principio del siglo vil cae sobre Francia la barbarie, pero en Italia se
conserva la gloriosa tradición humanista en los estudios retóricos y
filológicos. Florecen muy pronto en Roma y en Ravena escuelas de
derecho, antecesoras de la de Bolonia, que estudiaban el Corpus Inris
Civilis. Así pues, por una parte, estos estudiosos conservan el interés por
el Derecho Romano; por otra parte, los longobardos que hacía tiempo
habían ocupado parte de Italia, tenían desde antiguo una habilidad natural
para aplicar los textos legales, como puede verse en sus edictos y
capitulares. Además, los jueces del tribunal de Pavía fundaron una
escuela de derecho lon-gobardo que floreció en los siglos x y XI; esta
escuela se basaba en el líber Papiensis, que era una compilación de
edictos y capitulares longobardos. Sus trabajos determinan hacia el año
1070 un comentario completo al Código Paviano, al que se llama
Expositio, obra admirable del derecho de ese tiempo. De fines del siglo xi
procede también el código llamado Lombardo compilación sistemática de
las materias contenidas en el líber Papiensis. Esta actividad de los
longo-bardos no hace más que alentar al Derecho Romano, cuya simiente
estaba latente como hemos dicho.
61. LA ESCUELA DE BOLONIA. GLOSADORES Y COMENTARISTAS
A fines del siglo xi el método longobardo es aplicado en Bolonia al
estudio del Corpus Inris Civilis por la escuela de
DERECHO
CURSO
ROMANO.
PRIMER
93
los glosadores. Fue su fundador Irnerio de Bolonia, maestro de
gramática y dialéctica, quien vivió a fines del siglo xi y principios del
XII. Sus principales discípulos fueron Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo.
Como representantes de esta escuela les suceden en la primera mitad
del siglo xm Azón, Accursio y Odofredo. Los principios de la Escuela de
Bolonia son modestos, pero más tarde adquiere fama y gran número de
estudiantes acuden para estudiar derecho.
Los glosadores quieren descubrir el sentido de la compilación
justinianea, para lo cual se valieron del método exegé-tico, pretendiendo
fijar la significación de los pasajes y aclarando su contenido, para lo cual
emplean las glosas, que puede ser interlineal cuando se trata de dilucidar
una cuestión gramatical o etimológica, o marginal, cuando se trata de
desenvolver el pensamiento jurídico plasmado en el texto. Además,
hacen alusión a pasajes paralelos y a decisiones contradictorias,
procurando superarlas. El deseo de sintetizar y dominar metódicamente
la materia, determina la aparición de obras de carácter sistemático, tales
como las llamadas summae, que son explicaciones ordenadas de algunas
materias y en las que plantean quzeestiones o problemas, donde exponen
los argumentos en pro y en contra, para llegar a la solución más
adecuada.
La summa del Codex de Azón gozó de gran estima en la práctica
jurídica posterior, al grado de que ésta se atuvo al resumen de Azón,
desdeñando el tetxo del Corpus Iuris Civilis. Accursio publica hacia
1227 la Glosa Grande, que reunía la labor de sus predecesores; también
se le conoce con el nombre de Glosa Ordinaria y obtiene gran autoridad
en la práctica jurídica.
Toda esta labor fue más teórica que práctica, pero prepara el campo
para que vuelva a imperar el Derecho Romano. En posesión de varios
manuscritos del Digesto, los glosadores han llegado a establecer un texto
adoptado desde entonces por regla general y llamado por esta razón la
Vulgata, versio vulgata. Los glosadores sometieron al mismo trabajo de
crítica los manuscritos de las otras partes del Corpus Iuris Civilis.
El influjo de los glosadores se hizo sentir en otros países. En España,
siguiendo el modelo de Bolonia, se abren universidades en Valencia y en
Salamanca, a las que sigue la de
^
DERECHO ROMANO.
94
VALDÉS
PRIMER CURSO
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Lérida. En Francia, el glosador Rogerius hace escuela por las provincias
del sur; en pleno siglo xn Placentino enseña en Montpellier el Derecho
Romano; Vaccario lo enseña en Inglaterra, donde funda Oxford y redacta
un resumen del Corpus Iuris Civilis llamado Líber pauperum —El Libro
de los Pobres— destinado a los estudiantes.
Tomó tal auge el estudio del Derecho Romano con los glosadores,
que en el año 1219 el Papa Honorio III prohibió su enseñanza en la
Universidad de París, y ya antes, en el siglo xn, en los concilios de
Clermont, Tours y Reims, no se permitió a los monjes que salieran de sus
monasterios para ir a estudiar este derecho en las universidades.
Los glosadores alcanzaron mucho éxito debido a circunstancias
felices que se conjuntaron en esa época: los glosadores no sólo
explicaron el Derecho Romano, sino que al mismo tiempo enseñaron el
derecho imperial y como los emperadores del Sacro Romano Imperio se
consideraban los sucesores de los grandes emperadores romanos, de ahí
que vieran en los glosadores a una especie de aliados para su consolidación en el trono y en su lucha contra la hegemonía papal, por lo que
los atrajeron bajo su égida.
Los comentaristas. A mediados del siglo xm el estudio del Derecho
Romano decae, sus pocos cultivadores se dedican servilmente a la glosa,
a la que dan más autoridad que al propio texto. Vienen entonces los
comentaristas, postglosadores o bartolistas, quienes no anhelan explicar
el Corpus Iuris Civilis —porque para ellos el estudio del Derecho
Romano termina en la «Glosa»—, sino que quieren construir sobre las
bases de la anterior escuela un derecho nuevo, de aplicación factible a
toda Italia. Tratan de que el Derecho Romano teórico salga de las aulas y
domine la vida jurídica en Italia.
La historia conoce a esta nueva tendencia con el nombre de mos
italicum, debido a que tuvo su nacimiento en Italia. Posteriormente, se
desarrolla por el centro de Europa y llega a extender su dominio hasta el
siglo xvín, penetrando el Derecho Romano en la práctica jurídica con
mayor eficacia que la que tuvieron los mismos glosadores.
En el siglo xiv esta escuela florece con Cinco de Pisloya, que fue
maestro de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), Baldo de Ubaldis
(1327-1400) y Juan Andrés, y encuentra sus principales sedes en las
ciudades de Perusa, Padua, Pisa y Pavía.
95
Se distinguieron de los glosadores en que donde aquéllos ponían
pequeñas notas exegéticas, éstos redactan largos comentarios plagados
de distinciones; así, Bartolo, antes de tratar sobre la jurisdicción
propiamente dicha, la divide en seis especies, que califica de máxima,
maior, magna, parva, minor y mínima.
Bartolo gozó de gran prestigio entre los juristas, su opinión era ley y
su fama tanta, que en la Universidad de Pavía se creó una cátedra
dedicada a comentar su obra. En España, por una pragmática dada en
1449, se decía que ante el silencio de la ley se siguiera la opinión de
Bartolo y de Baldo.
Fue fecunda la labor de los comentaristas, dan nueva vida al Derecho
Romano que así pudo sobreponerse a los derechos vigentes; sus ideas,
definiciones y distinciones le infundieron la fuerza para superar al
derecho estatutario y convertirse, mediante su aplicación práctica, en un
derecho general que venció a los derechos particulares de las diversas
ciudades con su armónica unidad.
62.
EL
HUMANISMO
JURÍDICO
Durante más de tres siglos los italianos tuvieron la hegemonía del
Derecho Romano, estudio que ellos mismos habían iniciado. Pero esta
preponderancia fue interrumpida por el surgimiento del humanismo, que
situó el ideal formativo del hombre en el estudio de la antigüedad clásica
pagana, helena y latina, secularizando el estudio del griego y del latín, así
como las grandes obras clásicas. El humanismo crea y elabora la idea de
la moderna personalidad, de una personalidad que al menos en lo que se
refiere a las cosas del espíritu, no se somete a autoridades extrañas, sino
que halla en sí misma la medida y el canon ejemplar. Fundamenta el
humanismo una ciencia que no trabaja con verdades que le han sido impuestas, sino que se afana por descubrir ella misma la verdad utilizando
sin limitación los medios disponibles.
Para los humanistas el Corpus Iuris Civilis no fue el libro sagrado y
autoritario, como lo fue para los glosadores y comentaristas, sino que lo
tomaron como una manifestación del espíritu de Roma, como una fuente
de conocimiento del Derecho Romano histórico, cuyo sentido debía
desentrañarse con los medios disponibles, independientemente
del valor
96
VALD&
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
práctico que tuviera. Así se dieron a la tarea de estudiarlo ayudados de
sus grandes conocimientos del latín y griego, pero valiéndose también de
la historia, de la literatura, de la filología; esto los llevó a una
sobreestimación del derecho clásico y a una actitud casi hostil frente a los
compiladores justinianeos. Este estudio crítico los lleva al
descubrimiento de muchas interpolaciones, cosa por lo demás ya sabida,
pues el propio Justiniano lo había ya señalado. Un humanista tardío,
Antonio Faber (1557-1624), descubrió muchas interpolaciones.
Desde el punto de vista científico el humanismo aportó mucho al
estudio del Derecho Romano, pues constituyó un noble empeño al propio
tiempo que un principio científico, el liberar las fuentes de la glosa
ordinaria y de las innumerables controversias de sus comentaristas,
haciendo el estudio directo de las fuentes y procurando encontrar la
verdad contenida en ellas no con criterio de autoridad, sino sirviéndose
de todos los medios científicos entonces disponibles.
La escuela humanista se sitúa en plena oposición contra el viejo
romanismo, particularmente contra los glosadores o comentaristas. A
esta dirección se le conoce con el nombre de mos galileas, por haberse
desarrollado en Francia.
Ángel Poliziano (1454-1494) es uno de los precursores del
humanismo, fue un filólogo de la Universidad de Florencia, que
encontró el manuscrito de la Paráfrasis de Teófilo a las Instituciones de
Justiniano.
Los principales representantes del humanismo fueron Al-ciato en
Italia y Cujas y Doneau en Francia,
Andrés Alciato (1492-1550) nació en Milán, estudió en Pavía y
Bolonia, donde alcanzó el grado de doctor. Se dice que cuando contaba
quince años escribió un trabajo en el que analizó el significado de las
expresiones griegas contenidas en la compilación del Justiniano. Enseñó
en Italia y posteriormente en Francia, donde fue llevado por el rey Francisco I.
Cujas (1520-1590) nació en Tolosa y murió en Bourges. Enseñó en
Francia y en Italia. Se le tiene como el más célebre de los juristas que
haya conocido la humanidad, después de los juristas clásicos romanos.
Trató de reunir los fragmentos de los diversos juristas clásicos citados en
la compilación de Justiniano, para fprrnar con ellos una sola obra,
realizando así lo que ahora se llama palingenesia, o sea, la
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
97
reunión de los materiales dispersos de un mismo autor y
obras.
Hugo Doneau o Donello (1537-1591) fue rival de Cujas a
pesar de pertenecer a la misma escuela. Enseñó en Burdeos, Bourges y
Orleans, su fama trasciende de Francia y va a Heidelberg, Leyden y
Altdorf, donde muere. Consideró a los monumentos legislativos y
jurídicos romanos como algo vivo y actual, pretendiendo edificar con
ellos un sistema susceptible de aplicación práctica. Propúsose Doneau,
en efecto, realizar una labor de enlace y sistematización del derecho, que
insensiblemente lo alejó de Cujas, a quien sólo le interesaba el análisis
exegético de los fragmentos clásicos.
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
LECCIÓN XII
63. Recepción del Derecho Romano y usus modernas
pandectarum. 64. Iusnaturalismo y Derecho Romano. 65.
El movimiento codificador y el Derecho Romano. 66. El
Derecho Romano en la Edad Moderna. La Escuela
Histórica. 67. El estado actual de la investigación
romanística. 68. La influencia del Derecho Romano en
nuestro derecho positivo.
63. RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO Y
«USUS MODERNUS PANDECTARUM»
La recepción del Derecho Romano es la admisión que de él hicieron
en su derecho positivo las distintas naciones europeas. La recepción se
facilitó porque en los centros de estudio universitarios se estudiaba
derecho canónico y el Corpus Iuris. De diversa manera y con intensidad
distinta estos países fueron recibiendo al Derecho Romano, llegando éste
a ser el derecho común en casi toda la Europa continental; fue gracias a
este movimiento recepcionista como la ciencia jurídica rompió la
estrechez nacionalista.
En los siglos xiii y xiv el Derecho Romano ya era conocido por parte
de los emperadores alemanes, pues rastros de este Derecho los
encontramos en el Espejo de Suabia y en el Espejo de Sajonia. Las
universidades alemanas principian a ser centros de cultivo del Derecho
Romano sólo desde mediados del siglo xiv, pero en esta época tiene una
importancia subordinada al Derecho Canónico. En la época de la recepción en Alemania se recurre al Derecho Romano para evitar la
incomodidad de los múltiples derecho locales.
En Alemania en 1495 el tribunal imperial reconoció al Derecho
Romano como el derecho común. En el sur de Francia este derecho rigió
desde que fue conquistada por Julio César, a la caída del Imperio de
Occidente perdura a través
99
del Breviario de Aladeo y posteriormente del Brachylogus, de jas
Excepciones de Petro y Lo Codi, que es un mal extracto del Codex
Iustineaneus. El Derecho Romano se desborda hacia el norte gracias a
los postglosadores franceses como Placentino, a los humanistas como
Cujas y a los grandes juristas como Dónelo, Dumoulin y Pothier. A
Holanda llega el Derecho Romano por el exilio de romanistas franceses
protestantes, que lo hacen florecer en los siglos xvi y xvn. A Inglaterra
llegó con poca intensidad este movimiento recepcionista. Por lo que
respecta a España después hablaremos.
Esta avasalladora corriente recepcionista se vio atacada por el
humanismo jurídico, el iusnaturalismo, la escuela histórica, pero fue el
movimiento codificador el que logró quitar al Derecho Romano su
carácter de derecho positivo.
Se conoce con la designación de usus modernas pandectarum, la
tendencia de los juristas alemanes de hacer aplicaciones de la
codificación de Justiniano a casos forenses prácticos de la época.
64. IUSNATURALISMO Y DERECHO ROMANO
El concepto del derecho natural no es nuevo en el derecho, tiene su
fundamento en la filosofía estoica. Cicerón conoce esta doctrina y la
difunde, la conocen igualmente los juristas clásicos, pero no le dan
importancia, pues para ellos lo que vale es el ius gentium —el derecho de
gentes, basado en la naturalis ratio —en la razón natural.
Durante siglos permaneció olvidado el concepto del derecho natural,
hasta que conquista un puesto cimero debido a la obra De iure belli ac
pacis (1625)) del holandés Grocio. "Para Grocio y Puffendorf
(1632-1694), el derecho natural es la base fundamental del pensamiento
jurídico, el asiento sobre el que descansa el ordenamiento actual de la
vida común y la vida misma moral y cultural del hombre. Por eso Puffendorf intenta ofrecer el derecho natural como un sistema homogéneo y
cerrado de verdades de razón."
Thomasius (1655-1728), al igual que Puffendorf, separa el derecho
natural de la filosofía y lo construye como disciplina jurídica. Christian
Wolf (1679-1754) es el más representativo de esta corriente
iusnaturalista, con su obra en nueve volúmenes titulada Ius naturale;
toma la casuística propia del
100
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
Derecho Romano y la prefiere al derecho alemán y a la solu. ción romana
añade la solución basada en el derecho natural. Nettelbladt (1719-1791)
desarrolla este método, de manera que el derecho natural "se instala en el
ámbito del derecho privado, como un conjunto de principios jurídicos
que integran una construcción lógica de gran vigor y que, inducidos de
principios menos generales, comprensivos de una multitud de casos,
vienen a formar como una pirámide cuya cúspide representa los
principios y normas de más amplio alcance y generalidad".
Para ampliar lo anterior, es conveniente consultar la obra de Pablo
Koschaker Europa y el Derecho Romano.
El iusnaturalismo es una faceta del racionalismo que tiene como base
y medida del conocimiento a la razón humana; para esta corriente si la
base o fundamentación del derecho es la misma razón humana, no había
por qué apegarse a un derecho dogmático y extraño, como lo era el
Derecho Romano; pero algunos iusnaturalistas como Grocio, Heineccio
y Leibniz lo admiraron porque encontraron en él un fondo común con el
derecho dimanado de la razón.
65.
EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y EL DERECHO ROMANO
El movimiento codificador quita al Derecho Romano su carácter de
derecho positivo en Europa, éste se inició en el siglo xviii con el Código
de Prusia y a principios del siglo xix da como fruto óptimo el Código de
Napoleón, al que siguieron tomándolo como modelo muchos otros
códigos, principalmente los códicos latinoamericanos.
El movimiento codificador tuvo su razón de ser, pues contribuyó a
dar unidad a las naciones europeas. Anteriormente, Francia se dividía en
región del derecho escrito y región del derecho consuetudinario propio,
sin que esto quisiera decir que en los territorios de derecho escrito rigiera
solamente el Derecho Romano y no también el consuetudinario. El Derecho Romano fue ganando terreno debido al auge del mos gallicus —al
cual ya nos hemos referido—, pero de cualquier manera la fuerza de las
ordenanzas locales y la costumbre no era pequeña, de manera que no
había un derecho común aplicable a todos los habitantes del territorio;
cuando se promulga el Código Civil o Código Napoleón, hubo un solo
ordenamiento aplicable a todos los ciudadanos.
HECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
101
66. EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA.
LA ESCUELA HISTÓRICA
Las enseñanzas de los comentaristas llegan hasta España V Portugal.
La obra de Bartolo prepara en Alemania la recepción del Derecho
Romano. Sin embargo, en el siglo xvi surge en Francia una reacción
contra los comentaristas, naciendo la escuela histórica y que
precisamente marca el renacimiento del Derecho Romano. Sus
principales representantes son Al-siato, Cujas, Doneau, los cuales
retornan al Derecho Romano puro, atendiendo más a la erudición
anticuaría y filológica que a las necesidades jurídicas del momento,
preparan el renacimiento de este derecho. Esta escuela estudia el Derecho
Romano no sólo en el Corpus Iuris, sino en toda otra fuente que pueda
dar alguna noticia de él tal como la historia, la poesía, la literatura; con
este sistema más de una controversia se borra.
Estos métodos históricos pasan en los siglos xvn y xvm a los romanistas de
Holanda. Mientras tanto, por este mismo tiempo, en Alemania se opera la
recepción del Derecho Romano al través del Corpus Iuris Civilis y los
Comentarios de Bartolo y Baldo, ganando terreno al derecho germánico y
desplazándolo finalmente al amparo de la jurisprudencia cameral. La
Nueva Escuela Histórica. En el siglo xvm el estudio del Derecho
Romano decae en Francia, su último romanista fue Pothier, muerto en
1772. La escuela del derecho natural racionalista ataca al Derecho
Romano, distinguiéndose en esta labor Christian Wolf. A esta escuela del
derecho natural o iusnaturalismo se debe el movimiento codificador que
avasalla con gran energía durante el siglo xvm y xix. La Nueva Escuela
Histórica nace como reacción contra el iusnaturalismo; Savigny
(1779-1861) es su fundador en un momento en que el Derecho Romano
era atacado por todos; se opuso con éxito al movimiento codificador en
Alemania, logrando prorrogar hasta fines del siglo xix la vigencia del
Derecho Romano en su país. Su obra Tratado de la Posesión expone el derecho posesorio romano basado en los textos del Corpus Iuris, culmina en
el Sistema de Derecho Romano Actual; otra obra notable es el clásico libro
de Pandectas de Windscheid, perteneciente a esta escuela.
102
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
A esta escuela se sumaron los investigadores de Italia y Francia,
cobrando impulso por los afortunados descubrimientos de fuentes
originales del Derecho Romano, tales como el manuscrito de las
Instituciones de Gayo hallado en la Biblioteca de Verona por Niebuhr en
1816; los Fragmenta Vaticana, colección compuesta de fragmentos de
escritos de Paulo, Ul-piano, Papiniano y de constituciones de Septimio
Severo y Caracalla, encontrados en un pergamino en 1821 en la Biblioteca del Vaticano; y por muchas otras inscripciones halladas en Egipto,
Asia Menor, Italia.
67.
EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA
Como el Derecho Romano informa o estructura a gran parte de los
códigos modernos, ha continuado su estudio en la actualidad, yendo a la
vanguardia la investigación en Alemania y en Italia, lugar menos
preeminente ocupan Francia e Inglaterra. En América también se cultiva
la investigación romanística, tanto en Latinoamérica como en Estados
Unidos. El Japón ha incorporado las obligaciones romanas a su legislación civil. En la URSS, y sus países socialistas, se ha implantado como
obligatorio el estudio del Derecho Romano en las universidades, con el
fin de comprender la idiosincrasia de los pueblos occidentales.
Han continuado descubriéndose inscripciones y papiros en la antigua
zona de influencia romana, lo que ha permitido colmar algunas lagunas
en los textos clásicos, principalmente en el manuscrito de las
Instituciones de Gayo, y aumentar el caudal del conocimiento de esta
materia.
68. LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO
DERECHO POSITIVO
Para apreciar debidamente la influencia de este derecho como fuente
del derecho mexicano al través de las legislaciones española, colonial y
francesa, sería necesario profundizar un poco más de lo que nos es
permitido en este curso sobre algunas nociones históricas de estos
derechos.
Al iniciar el periodo de la reconquista en España y al través de las
luchas hasta obtener la liberación del territorio
pERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
103
español invadido por los árabes, el derecho fundamentalmente
aplicado fue de carácter consuetudinario de origen visigótico. Los
concilios de Toledo, que fueron una fuente de legislación mixta religiosa
y civil, contribuyeron no poco a la persistencia del Derecho Romano
dentro de la legislación visigótica. En las diversas ciudades de España se
aplican los fueros locales y la jurisprudencia expuesta por las fazañas o
sentencias dictadas por los tribunales, que pueden además sentar
precedente para casos posteriores. Entre los cuerpos de derecho de
mayor importancia y que en cierta forma tendieron a la unificación, debe
citarse al Fuero Juzgo; pero este ordenamiento nunca prescindió de
varios elementos de origen romano, debido principalmente a la
influencia del derecho canónico, en quien perduró la tradición romana.
Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de
los glosadores y posglosadores, en España se hizo sentir también esta
nueva influencia y como demostración de ella se expidieron por el rey
don Alfonso X el Sabio, las famosas leyes conocidas como las Siete
Partidas, cuerpo legal eminentemente romanista, y fue este el motivo por
el cual el Derecho Romano no fue aceptado y aplicado sino como ley
supletoria, pues de otra manera hubiera habido necesidad de abrogar toda
la legislación anterior, lo que hubiera constituido un verdadero atentado
que ni el rey ni el pueblo hubieran permitido. Pero las Siete Partidas
dejaron sentir la influencia del Derecho Romano no sólo en la
jurisprudencia, sino en la confección de nuevas leyes y pueden citarse
algunas de las compilaciones que se aplicaron en la Nueva España, tales
como la Nueva y Novísima Recopilación. Algunos preceptos que
aparecen en las Leyes de Indias acusan también la inspiración del origen
romano.
Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las
leyes españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes
en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de 1870.
Por lo que hace a la influencia del Derecho Romano en la legislación
mexicana al través de la francesa, debe tenerse en cuenta que el Código
Civil francés o Código Napoleón, fue el modelo de todas las
codificaciones del derecho civil al través del siglo xix y que nuestro
Código de 1870 no fue una excepción. Ahora bien, el Código Napoleón
aun cuando tuvo por origen diversas fuentes tales como las costumbres
fran-
104
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
cesas, las ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los preceptos
que el citado Código encierra relativos a Ja propiedad, reglas generales
de las obligaciones y preceptos relativos a muchos contratos especiales y
régimen dotal, son netamente romanos.
Nuestro Código Civil de 1884 siguió los mismos lincamientos que el
anterior, inspirado en fuentes romanas, y el Código Civil vigente a pesar
de las diversas modificaciones introducidas a los que le precedieron,
predominan en él el Derecho Romano.
Todos nuestros jurisconsultos al través de la segunda mitad del siglo
pasado y en los primeros años del actual, tuvieron como fuente de
conocimiento tanto para la aplicación del derecho como para la
confección de las leyes, a los tratadistas franceses, quienes casi sin
excepción, se ocupai'on de comentar y explicar el Código Napoleón ei
que, como se ha dicho, se inspira en su mayor parte en la legislación
romana.
LECCIÓN xm
LAS PERSONAS
69. Hombre y persona. Concepto. 70. Capacidad jurídica.
71. Clasificación de las personas. 72. Comienzo y
extinción de la persona física (nacimiento y muerte). 73.
Evolución de la persona jurídica ó moral. 74. Las
corporaciones o asociaciones. 75. La fundación. 76. Los
tres requisitos para la personalidad física y las tres capitis
deminutiones. 11. La infamia.
69. HOMBRE Y PERSONA. CONCEPTO
El homo hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje
articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates,
etc., pero el hombre en este aspecto no interesó a los juristas romanos,
sino considerado en su aspecto social como sujeto de derechos políticos
y civiles, es aquí como se concibe al hombre como persona. En el
Derecho Romano existían dos clases de personas: La persona física y la
persona jurídica o moral.
La palabra persona connota en el lenguaje jurídico dos sentidos que
es necesario no confundir. En el primero, se llama persona a todo ser real
considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho, es
decir, que será capaz de tener derechos y obligaciones. A las personas
también se les denomina singulares persomc, ceríi homines o singuli.
Como los esclavos no son más que un objeto de propiedad, no se cuentan
dentro de las personas, sino que el derecho los cataloga dentro de las
cosas mancipi. En el segundo sentido, persona señala cierto papel que el
individuo desempeña en sociedad, tal como padre de familia,
comerciante, magistrado, etc.; la persona así concebida acumulará fácilmente muchos papeles y aquí es donde se aproxima más a su sentido
propio y originario la palabra persona, que designaba la máscara que se
ponían los antiguos actores.
105
106
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
En cuanto a la etimología de la palabra persona, ésta viene del
etrusco phersu, que da en latín persona, máscara, personaje de teatro, de
donde resultó en nuestra lengua persona. Otros autores derivan persona
de personare, o sea, resonar.
70. CAPACIDAD JURÍDICA
La capacidad jurídica es la aptitud legal que tiene una persona para
ejercitar los derechos cuyo disfrute le competen. Existe la capacidad de
goce y la de ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera no se es
persona; la capacidad de ejercicio no es capital, pues los menores y los
locos son personas no obstante que no ejercitan sus derechos sino al
través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general, la
incapacidad es la excepción y en cada caso la señala la ley. En Roma
pocas personas tenían plena capacidad de goce, bien por no ser libres ni
ciudadanas o por estar sometidas bajo potestad.
71. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS
Et quidem summa divisio de ñire personarían Visee est, quod omnes
nomines aut liberi sunt aut servi —y ciertamente, la más grande división
de las personas es ésta: que todos los hombres o son libres o son
esclavos—, nos dice Gayo en sus Instituciones. Esta división tiene como
base la posesión o pérdida de la libertad.
La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un
hombre sobre otro hombre, de donde resulta que la libertad consiste
sencillamente en no ser propiedad de nadie. Las Instituciones de
Justiniano dicen que la libertad es la facultad natural de hacer todo
aquello que queramos, salvo los obstáculos resultantes de la fuerza o de
la ley. En el Digesto se dice que es libertad la facultad natural de hacer lo
que se quiere con excepción de lo que se prohibe por la fuerza o por
ministerio de la ley.
G.1.9, 1.1.3.1., D.1.5.4
Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos v no
ciudadanos. En esta subdivisión se toma como base la
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
107
posesión o no posesión del derecho de ciudadanía romana, que
después de la libertad era el don más preciado en la antigüedad.
Las personas libres se subdividen aún en ingenuos y libertinos. Son
libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son
las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas según el
derecho. Esta subdivisión comprende a todos los libres, pero tiene poco
interés desde el punto de vista de nuestro estudio el distinguir entre un
extranjero ingenuo y otro libertino; el interés está situado entre los
ingenuos romanos y los libertinos que han obtenido su libertad bien de un
ciudadano romano, bien de una persona investida parcialmente del
derecho de ciudadanía.
I.1.4.pr., D.l.5.6
Sigue otra división en el derecho de las personas: unas son
independientes —sui iuris— y otras son sometidas o dependientes
—alieni iuris. Las independientes son las que no dependen de ninguna
otra persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra
persona. Las personas independientes pueden estar en tutela o en
cúratela, o ser completamente capaces. Las personas sometidas se
subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio y
mujeres in manu.
D.l.6.1
72. COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA
(NACIMIENTO Y MUERTE)
Las personas se consideran como tales desde el momento de su
nacimiento hasta el día de su muerte; de donde el infante simplemente
concebido se considere que aún no tiene personalidad y aquel que nace
muerto no la tuvo nunca; pero a la inversa, la más fugaz existencia lleva
una personalidad de la misma duración.
Por derogación de estos principios los romanos han admitido que el
infante simplemente concebido podrá prevalerse de un derecho, debe ser
considerado provisionalmente como vivo y debe reservársele su
derecho, bajo la condición de que nazca viable. De aquí esta sentencia
aún verdadera: infans conceptus pro iam natu habetur, quotiens de
commodis eius
DERECHO ROMANO.
108
PRIMER CURSO
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
agitur —el infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su
beneficio. Esta regla tiene importancia sobre todo en derecho sucesorio;
pues si bien se exige que el heredero viva al producirse la herencia,
puede heredar al de cius el simplemente concebido; así, el hijo hereda a
su padre muerto antes que él nazca, la madre pudo entrar como
consecuencia de este principio en la posesión provisional de los bienes
de la herencia paterna —missio in possessionem ventris nomine. Así
pues, aunque la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se
extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en
algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al
tiempo de su concepción.
73. EVOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA O MORAL
Las personas jurídicas son entes que creamos para dar satisfacción a
intereses colectivos. La cuestión que se presenta aquí es saber cómo
nacen estas personas morales. Los romanos sin distinguir, como era
necesario hacerlo, entre aquellas personas jurídicas que se referían a un
interés público y aquellas que sólo expresaban un interés privado,
parecen haber admitido su libre constitución en la época de la República,
pero posteriormente requerían una autorización legal para su formación:
"no se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad, un colegio u
otra corporación semejante, porque esta materia se encuentra regulada
por leyes, senado-consultos y constituciones imperiales. En muy pocos
casos se han permitido tales corporaciones; por ejemplo, a los socios
arrendatarios de la recaudación de los impuestos, o de las minas de oro y
plata, o de las salinas." Esta restricción obedeció a que algunas
sociedades o colegios tuvieron una participación activa en los desórdenes
que surgieron en Roma el siglo anterior a nuestra era, con motivo de las
guerras civiles; sin embargo, cuando representaban un interés social o
económico, gozaban de permiso para su constitución: "también existen
en Roma colegios, cuya corporación fue confirmada por los
senadoconsultos y constituciones imperiales, como el de los panaderos y
los de los navieros que también existen en las provincias."
D.3.4.1
109
Los romanos desde tiempos remotos, formaron sociedades
privadas como agrupaciones de un número fijo de personas, tal era el
caso de los coherederos, que para no sufrir una desclasificación en el
censo, mantenían los bienes de la herencia paterna como fondo social:
"Antiguamente, a la muerte de un paterfamilias, existía entre los
herederos suyos una sociedad a la vez legítima y natural, que se llamaba
ercto non cito, es decir, de dominio indiviso." De esta antigua sociedad
familiar se pasó posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por
los ciudadanos con fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades
de interés privado y de interés público, en la época del Imperio.
G.3.154a
Una vez regularmente constituidas, las personas morales son capaces
de tener derechos y obligaciones. Las "que pueden constituirse como
colegio, sociedad o cualquiera otra corporación, tienen, como si fueran
una ciudad, bienes comunes, caja común y un apoderado o síndico por
medio de quien se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común."
La ley les permite establecer los pactos que quieran con tal de no
infringir la ley pública. Serán extrañas a todas las relaciones jurídicas
que constituyen los derechos de familia, pero podrán tener derechos
reales, ser acreedoras o deudoras, tener un patrimonio propio, heredar.
Para que la persona jurídica pueda manifestar su existencia le hace falta
el concurso de una o varias personas físicas encargadas de velar por sus
intereses, así, las corporaciones tienen un syndicus, otras sociedades
tienen un magister, las ciudades son administradas por los decuriones y
más especialmente por los duumviri.
D.3.4.1.1 y D.47.22.4
74. LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES
La capacidad jurídica de las asociaciones reside en un grupo de
personas reunidas entre sí por contrato privado, tiene por base natural
una pluralidad de personas físicas a las que el derecho concede
personalidad. La capacidad jurídica de las asociaciones de derecho
público reside en las normas propias de éste, adquieren su personalidad
por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad jurídica cuando les es otorgada.
110
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Las corporaciones o asociaciones son las únicas personas morales
que ocupan un lugar considerable en el derecho clásico. Se ha dicho que
implican la reunión de varias personas, los derechos activos y pasivos de
la asociación no se confunden con los de los individuos que la componen.
La corporación puede perder a algunos de sus miembros o adquirir
nuevos, puede cambiar todo su personal sin que ella cambie, es por lo que
su existencia es ilimitada^ Lo que es debido a la corporación no debe ser
considerado como debido por parte a cada uno de sus miembros, de
donde se sigue que éstos no pueden perseguir a los deudores de la
corporación sino en tanto que la representen. Las deudas de la asociación
no gravan individualmente a sus miembros y por tanto su insolvencia no
los expone a ninguna persecución.
D.3.4.7.1 y 2
El Estado como sujeto de relaciones patrimoniales, fue considerado
como corporación pública: el serarium tesoro público del Estado, se
consideraba como propiedad del pueblo romano. Las civitates que al
incorporarse a Roma habían conservado su independencia política, eran
personas jurídicas independientes. También se trataba como personas
jurídicas independientes a las ciudades sometidas, pero éstas sufrían
considerables restricciones en su personalidad por la soberanía del
pueblo romano.
Las corporaciones privadas o universidades son otra especie de
personas morales, reúnen a determinado número de personas que se unen
para conseguir un fin determinado y a las cuales el Estado otorga los
derechos de persona jurídicjl Estas corporaciones privadas comprendían
a toda clase de asociaciones voluntarias de personas que eran
reconocidas por el Estado, tales como los collegia y sodalitates, los socii
vec-tigaliumjX las sociedades de publícanos y otras.
75. LA FUNDACIÓN
Las fundaciones no son otra cosa más que la personificación de un
patrimonio destinado a un fin, generalmente piadoso, por la voluntad del
constituyente. Se rigen normalmente por sus estatutos y su patrimonio es
manejado por una junta o patronato. Mientras que las asociaciones se
originan
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
111
en la declaración de voluntad plurilateral de varias personas físicas, las
fundaciones tienen su causa en un acto jurídico unilateral, basado en la
voluntad del fundador, quien afecta todo su patrimonio o una masa de
bienes a los fines de la fundación.
Por lo general, las fundaciones son institutos civiles o eclesiásticos
con una finalidad de utilidad pública, de beneficencia o pía como
dijimos. Durante el Imperio nacieron en Italia las fundaciones de
alimentos, creadas para socorrer a los niños pobres, estando organizadas
como establecimientos públicos, con autonomía patrimonial.
La fundación no fue reconocida como persona jurídica por el derecho
clásico; se miró a las personas que recibían el patrimonio afectado a fines
píos, como meras administradoras de esos bienes, más que como
titulares de los mismos. Justiniano regula esta materia en C.1.3.48(49) .4,
pero sin otorgarles personalidad jurídica.
76.
LOS TRES REQUISITOS "PARA LA PERSONALIDAD
FÍSICA Y LAS TRES «CAPITIS DEMINUTIONES»
El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de capiíis
deminutio —cambio del anterior estado—: la máxima, la media y la
mínima, pues tres son los elementos que nos constituyen: libertad,
ciudadanía y familia —Capitis demi-nutionis tria genera sunt, máxima
media mínima: tria enim sunt quce habemus, libertatem civitatem
familiam. Estos son los tres elementos que forman el caput o registro del
ciudadano romano: la libertad, los derechos inherentes a la ciudadanía y
los derechos familiares. La libertad era una condición fundamental para
los otros dos; los esclavos están desprovistos de caput, lo que significa
que no tienen personalidad jurídica; en sentido inverso, todo ciudadano
romano reúne los elementos constitutivos del caput, o sea, que posee una
personalidad jurídica completa. Los peregrinos tienen caput que es
inferior al de los ciudadanos romanos, son libres como ellos, pero no
tienen ni la ciudadanía romana ni los derechos de familia.
D.4.5.11
Estos tres elementos constitutivos del estado de las personas son
también designados por la palabra status, que es
112
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO ROMANO.
sinónimo de caput. Esta sinonimia se pone de relieve por la comparación
de dos textos, uno de los cuales dice que los esclavos no tienen caput, y
otro que dice que sólo a partir del día en que son liberados adquieren
status. "Porque la persona del esclavo no tiene derecho alguno, y por ello
no puede sufrir disminución, ya que el esclavo comienza a tener estado
desde el momento actual de la manumisión."
D.4.5.3.1 y 4
i
Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo
que físicamente, por la muerte. Pero es posible que sin perder su
existencia física sean consideradas en derecho como extinguidas o
transformadas. Podríamos definir la capitis deminu-tio como uiLcambio
del estado anterior —est autem capitis deminutio prioris status
commutatio. La capitis deminutio consiste en la pérdida total o parcial
del estado que se tenía, pero no siempre implica un perjuicio para la
persona, en ocasiones puede resultar benéfica, como cuando al perder sus
derechos de familia un ciudadano se torna sui iuris, esto es,
independiente. D.4.5.1
Como no es posible perder sino aquello que se tiene, la capitis
deminutio sólo afecta a las personas libres; el esclavo que es manumitido
no la sufre; pero sí el peregrino cuyo status consta de dos elementos: su
libertad y su ius civitatis. El ciudadano romano puede sufrir tres clases
de capitis deminutiones, pues su status consta de tres elementos; al
perder la libertad perderá también su ciudadanía y sus derechos de
familia; puede perder, sin dejar de ser libre, sus derechos de ciudadanía y
por consecuencia los de familia; puede permanecer libre y ciudadano y
sólo perder sus derechos de familia. Para señalar cabalmente esta
gradación, se dice que la capitis deminutio es máxima, media o minor y
mínima.
D.4.5.11
La capitis deminutio máxima afecta a toda persona libre que cae en
esclavitud iure civili; abate completamente la personalidad jurídica, el
hombre cae al rango de cosa, no tiene ya status, le es quitada su fama, o
sea su situación de dignidad ilesa, su buen nombre.
D.50.13.5. 1 y 3
PRIMER CURSO
113
La media o minor es sufrida por toda persona que, permaneciendo
libre, pierde su derecho de ciudadanía y por consecuencia los de familia.
Ésta no abate nunca la personalidad jurídica, porque supone la
conservación de la libertad.
La capitis deminutio mínima consiste, según Paulo, en cambiar de
familia sin perder ni la libertad ni la ciudadanía, Ésta sólo la pueden
sufrir los ciudadanos romanos, porque sólo a ellos reconoce la ley
derechos de familia. La sufren los pa-terfamilias que se dan en
adrogación y los que estaban bajo su potestad, los adoptados, los hijos
emancipados, las mujeres que caen in manu, el hijo legitimado.
77. LA INFAMIA
La infamia es una merma a la existimatio de que goza la persona en
sociedad. Al principio fue el resultado de alguna decisión de los censores
o de la ley y terminó por ser una consecuencia del edicto del pretor.
En tiempo de la República los censores estaban encargados de vigilar
las buenas costumbres y con este motivo podían excluir al ciudadano de
las centurias, al caballero del orden ecuestre, al senador del senado. Era
esta una nota censoria, nota infamante por mala conducta. Hacia el fin de
la República y en el Imperio, la lex Iulia repetundarum, la lex Iulia de vi
y otras, tacharon de infames a los condenados en materia criminal, con
graves consecuencias para ellos, pues se les excluía de los cargos
públicos, no podían postular, ni ser
testigos.
El edicto del pretor tachó de infamia al que fuera dado de baja
ignominiosamente del ejército, a los comediantes, a los gladiadores, a
los que se dedicaban al lenocinio, por ciertas condenas criminales y
algunas civiles que implicaban mala fe del demandado.
D.3.2.1
La nota de infamia duraba de por vida, pero podía ser borrada por el
senado o por el emperador.
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
LECCIÓN XIV
LA ESCLAVITUD
78. La esclavitud; su evolución en la vida social antigua.
79. Sus fuentes. 80. Sus efectos. 81. Su extinción. 82.
Limitaciones legales al derecho del dueño. 83. La
responsabilidad del dueño por actos del esclavo. 84.
Limitación a las manumisiones. 85. Condición jurídica del
liberto y los tura patro-natus. 86. El colonato y su
transición hacia el feudalismo.
78. LA ESCLAVITUD; SU EVOLUCIÓN EN LA VIDA SOCIAL ANTIGUA Por
derecho civil, los esclavos no son personas, pero no
por derecho natural, pues por lo que respecta a éste, todos
los hombres son iguales.
D.50.17.32
La esclavitud es la condición de los hombres que están bajo la
potestad y la propiedad de un dueño; es una institución que estaba muy
arraigada en la antigüedad; Justiniano reconoce con los jurisconsultos
clásicos que es una violación al derecho natural: "la esclavitud es una
institución del derecho de gentes por la cual, contrariamente a la
naturaleza, una persona se somete al dominio de otra". Deriva del
derecho que pertenecía al vencedor de matar al prisionero; en el año 401
de Roma, los romanos usaron de este derecho por represalia en contra de
un pueblo etrusco que los había hostigado demasiado; pero por
conveniencia el vencedor en vez de dar muerte al vencido, se
aprovechaba de sus servicios. La esclavitud arraigó en las costumbres de
los pueblos de tal modo que no podía concebirse una sociedad sin ella, es
por esto que los grandes espíritus, cegados por la fuerza de este hecho, no
vacilaron en justificarla, como Aristóteles entre otros; sin embargo,
Alcidamas creía que por derecho natural todos los hombres nacían libres
y que la esclavitud era incompatible con este derecho.
D.l.5.4.2. y 3 e 1.1.3.3
114
115
El amo tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo, pero la ley no
se proponía justificar las arbitrariedades y las crueldades del amo, se le
confiaba más bien el ejercicio de una magistratura doméstica; así lo
entendía Catón el Antiguo, que jamás hacía dar muerte a un esclavo sin
conocer la opinión de los demás miembros de la familia v Plutarco refiere
que los antiguos amos trataban a sus esclavos con dulzura, lo que se
explicaba no sólo por el interés material que tenían en manejar un valor
pecuniario, sino por el origen mismo de estos esclavos, nacidos todos en
la casa o cautivos de los pueblos vecinos a Roma. Después de las grandes
conquistas los esclavos no eran afines a los romanos, eran de otras razas
y tenían otra religión, lo que originó extremos de crueldad del amo hacia
sus esclavos que dieron lugar a una corriente humanitaria en su favor.
Cicerón quiso que se les tratara con la consideración de hombres libres
asalariados.
79.
SUS FUENTES
En un fragmento de Marciano en el Digesto, se dice que la condición
de los esclavos es única —et servorwn quidem una est condicio—,
significando que no hay distintas clases de ellos, sino una sola: todos son
esclavos, y contrapone a esto la condición de los hombres libres, de los
cuales unos son ingenuos —libres de nacimiento— y otros son
manumitidos o libertos. Aunque la condición de los esclavos sea única
legalmente, en la vida diaria había diferencias: los esclavos
generalmente eran utilizados según sus aptitudes ¡y qué distinto era el
papel del esclavo preceptor de los hijos del amo, al del esclavo que hacía
las tareas domésticas más bajas; cuando el amo tenía varios esclavos,
solía dar a algunos de ellos siervos vicarios para que los dirigieran en
distintas labores.
D.l.5.5
Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos
y los que se vuelven esclavos por causa posterior, de estos últimos, unos
llegan a serlo por derecho de gentes, otros por el derecho civil.
1.1.3.4
Por nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o
esclavo, es necesario aplicar dos principios generales:
116
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRTZ BRAVO VALDÉS
primero, si el infante ha sido concebido ex iusíis nuptiis, sigue la
condición del padre: "cuando hay nupcias legítimas, los hijos siguen la
condición del padre; el concebido fuera de las nupcias legítimas, sigue la
condición de la madre"; segundo, la condición del padre se mira en el
momento de la concepción porque es cuando se considera que su obra ha
terminado, la condición de la madre se mira en el día del parto porque
hasta ahí la vida del infante dependía de la vida materna. D.l.5.19
Las distinciones consagradas por estos dos principios presentan
interés; en cuanto al primero, cuando el padre y la madre no tienen la
misma condición legal; en cuanto al segundo, cuando en el intervalo de la
concepción al nacimiento ha cambiado la condición de la madre. Por
aplicación de estos principios, la mujer que ha concebido ex iustis nuptiis
y que alumbra esclava, al igual que aquella que ha concebido esclava y
alumbra libre, ambas paren un niño libre. La lógica conduciría a deducir
también que la mujer que ha concebido no casada, pero libre, y que
alumbra esclava, lo mismo que aquella que ha concebido y parido
esclava, pero que ha sido libre durante un intervalo de la gestación, una y
otra alumbrarían a un hijo esclavo; pero Hadriano rechazó esta lógica
inhumana en un caso particular donde se trataba- de una mujer encinta
condenada a una pena que acarreaba la esclavitud, y su decisión fue
generalizada por los jurisconsultos, dando la doctrina definitiva: desde el
momento en que la mujer esté libre en cualquiera época de la gestación, el
infante nacerá libre, aunque la madre alumbre siendo esclava.
D.40.5.53
Derecho de gentes. Según el derecho de gentes las personas pueden
ser esclavas por la cautividad. Entre los romanos y los pueblos que no
son sus aliados el derecho del más fuerte impera de una manera absoluta,
de donde si aún en tiempo de paz se hacen prisioneros, éstos son
legalmente esclavos. Fuera de esta hipótesis para que la esclavitud legal
resulte de la cautividad, se requieren dos condiciones: /* Es necesario
que el cautivo haya sido tomado en una guerra"de nación a nación;
tomado por los bandidos, por piratas o en una guerra civil, permanecerá
libre en derecho. 2" Que esta
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
117
guerra haya sido objeto de una declaración regularmente hecha o
recibida por los romanos. D.49.15.19.2 y 24.pr.
Derecho civil antiguo,, Según el derecho civil la libertad es un
derecho inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o por
abandono voluntario de la libertad; pero el derecho civil puede imponer
la esclavitud como pena; veamos primero las causas de reducción
establecidas por el derecho civil antiguo: 1. Los que no se inscribían en
los registros del censo. 2. Los que rehusaban prestar servicio militar eran
vendidos en provecho del pueblo. 3. El deudor condenado que no había
cumplido la sentencia. 4. El ladrón-sorprendido in fraganti. Las dos
primeras causas son las más antiguas, las dos últimas están consagradas
por las Doce Tablas. |
Derecho clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la
esclavitud son las que siguen: /. La condenación a las minas o el
internamiento en una escuela de gladiadores. Tales esclavos se llamaban
servi pcense porque en realidad no tenían amo, eran considerados como
sometidos a su solo castigo. Constantino prohibió los combates de
gladiadores y reemplazó la condenación a las bestias por la de las minas,
bajo Justiniano esta condena ya no acarreaba la esclavitud. 2. Por
disposición del SC Claudiano, la mujer libre que consciente de su
condición tenía relaciones con el esclavo de otro y persistía en ellas no
obstante tres advertencias que debía hacerle el propietario del esclavo, se
hacía su esclava; Justiniano suprimió esta causa. 3. Cómodo, haciéndose
eco del sentir de sus antecesores, decidió que el liberto ingrato pudiera
ser reducido a esclavitud. 4. El principio de la inalie-nabilidad de la
libertad había sugerido la siguiente especulación: se asociaban dos
estafadores, de los cuales uno se hacía pasar por el amo y el otro por su
esclavo, éste era vendido como esclavo a un hombre de buena fe, después
se repartían el precio y el pretendido esclavo reclamaba su libertad. El
comprador tenía recursos contra el vendedor, pero éstos eran ilusorios en
contra de estas gentes, por lo que se decidió que cayera en esclavitud el
que así se hiciera vender. Sin embargo, el emperador Hadriano dispuso
en una constitución que el mayor de veinte años que se dejara vender
como esclavo, para cobrar el precio, se le impidiera reclamar su
118
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
libertad; pero en ocasiones permitió que lo hiciera, si restituía el precio
cobrado.
D.48.19.29, D.28.1.8.4, 1.3.12.1, D.40.12.40 y D.40.14.2
80.
SUS EFECTOS
Los derechos del amo sobre el esclavo podemos resumirlos en estas
tres proposiciones: /" El amo dispone de la persona de sus esclavos, tiene
sobre ellos poder de vida y muerte. 2" El esclavo es incapaz de adquirir
para sí mismo, pero es un instrumento de adquisición para su amo, a
quien puede hacer propietario y acreedor. 3" 1 El esclavo no puede obligar
a su amo, a no ser por sus delitos y aún en este caso la obligación del amo
se reduce a hacer el abandono del esclavo a la víctima. Tales son los
principios del derecho civil; en el derecho de Justiniano sólo el segundo
principio no sufrió cambio; el tercero fue suavizado por el pretor
mediante algunos remedios, como las acciones adiectitue qualitatis.
G.1.52 y D.50.17.133
Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere
pertenece al dueño, pero éste de acuerdo con la aptitud de sus esclavos y
con sus preferencias particulares, les asignaba diferentes tareas y a
alguno le daba un peculio, que es un conjunto de bienes, para que el
esclavo con su trabajo e iniciativa los hiciera producir. Este peculio es
para el esclavo una especie de patrimonio, del cual dispone en la medida
autorizada por el amo, pudiendo éste quitárselo en cualquier momento.
Al peculio se le llama así porque deriva de pecunia pequeña o pequeño
patrimonio. Tubero dice que peculio es lo que tiene el esclavo con
permiso del dueño y en su cuenta aparte, una vez deducido lo que el
esclavo debe al dueño.
D.15.1.5.3 y 4
Situación del esclavo en suciedad. Serviins moni adsimi-latur —la
esclavitud se compara a la muerte—, por lo que respecta al derecho civil
el esclavo se considera como la nada —quod attinet ad ius civile servi
pro nullis habentur. Estos textos nos dan una idea acerca de la situación
del esclavo en la antigüedad. La condición legal del esclavo en la
sociedad
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
119
puede resumirse así: /. El esclavo no es miembro de la ciudad, de ahí
que no pueda aspirar a las magistraturas ni figurar en el ejército. 2. No
tiene familia ni puede contraer matrimonio legítimo; de hecho tiene
padre y madre y puede tener mujer e hijos, pero estos son hechos
desprovistos de efectos legales que sólo engendran una cognatio servilis
—parentesco servil— de efectos muy limitados. 3. No tiene derechos de
propiedad ni de crédito, pero puede adquirir para su amo.
4. No tiene patrimonio pasivo, o sea que no puede contraer ninguna
obligación personal; se obliga sólo por sus delitos y aun esta obligación
produce efectos el día que se vuelve libre.
5. No puede figurar en justicia ni como actor ni como demandado.
D.35.1.59.2 y D.50.17.32
81.
SU EXTINCIÓN
Todo esclavo puede llegar a ser libre por el electo de un acto jurídico
llamado manumisión y ningún esclavo adquirirá la libertad sin este acto,
salvo los esclavos por cautividad, quienes al recobrar su libertad natural
recobran a la vez la libertad legal, gozando de un beneficio llamado ius
postli-minii. Por tanto, la esclavitud se extinguirá en virtud del ias
postliminii para los cautivos y para los demás por medio de la
manumisión.
El postliminium. Según una tradición fundada en la equidad y
admitida en el derecho, el prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y
vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del ius postliminii, por
cuyo efecto el cautivo vuelto a la libertad recobra en principio todos los
derechos que le pertenecían en el día en que fue hecho cautivo, de suerte
que tenemos aquí una ficción legal que borra la cautividad y considera
no sobrevenidas las consecuencias anexas a la esclavitud, por lo que el
hombre conserva su nacionalidad, siendo ingenuo sigue tal, siendo
parterfamilias conserva la potestad, las adquisiciones hechas por sus
hijos y esclavos durante su cautiverio le pertenecen. Pero la ficción del
postliminium no llega a borrar los hechos cumplidos, de aquí que no
vuelve a poseer los derechos que tienen necesidad de un ejercicio actual,
así, si poseía una cosa por sí mismo, su posesión cesa de una manera
definitiva y si después la recupera
120
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ V BEATRIZ BRAVO VALDÉS
deberá iniciar una nueva usucapió. "Si has regresado por el postliminio,
mientras estuviste en poder del enemigo nada has podido usucapir", a
menos que un esclavo lo hubiera poseído, pues las cosas que posee un
esclavo nuestro podemos usucapirlas aún sin saberlo. El marido no
recupera a su mujer por el postliminio, sino que debe reconstituirse el
matrimonio por el consentimiento de los cónyuges. D.49.15.5 y 2, 18,
12.1, 14.1 y 29
La manumisión. La manumisión es de derecho de gentes como la
esclavitud, lo cual atenúa su vigor. Est autem manía missio de manu
missio, id est datio Ubertatis, la manumisión es la acción de dar la
libertad, porque en tanto que uno es esclavo, está bajo la mano y potestad
del señor, del poder de éste se libra por manumisión. Esta disposición
toma su origen del derecho de gentes, pues según el derecho natural
todos los hombres nacen libres y rio había manumisión porque no se
conocía la esclavitud; pero cuando el derecho de gentes introdujo la
esclavitud, se introdujo también este beneficio, y cuando en los primeros
tiempos todos los hombres eran iguales, se principiaron a dividir en tres
especies según el derecho de gentes: los libres, en oposición a éstos los
esclavos y en tercer lugar los libertinos, o sea, los que habían cesado de
ser esclavos.
D.l.1.4
Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a
formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no
podía ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que
perdía su poder, el esclavo que mudaba su condición y la ciudad que lo
admitía en su seno como uno de sus miembros. Estas tres partes debían
concurrir en el acto, la sola voluntad del señor no bastaba para lograr la
manumisión; la ciudad estaba representada por el censor en la
manumisión censu, por el pueblo mismo reunido en los comicios por
curias en la manumisión por testamento y por el magistrado en la
manumisión vindicta. La manumisión hecha por el propietario solo no
era más que un acto privado no reconocido por el derecho civil.
La manumisión censu supone la inscripción del esclavo como
ciudadano romano en los registros del censo, hecho que podía tener
lugar cada cinco años. En las provincias,
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
121
donde no había censo, se hacía por las declaraciones —pro-fessiones—
que los contribuyentes hacían ante los censitores. Este modo dejó de
usarse con los censos y fue reemplazado por Constantino por la
manumisión in sacrosanctis ecclesiis. Ulp. 1.8., 1.1.5.1
La manumisión vindicta es la simulación de un juicio para que el
esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero
llamado assertor Ubertatis y el magistrado. El assertor Ubertatis en su
calidad de actor toca al esclavo y dice: Aio hunc hominem liberum esse
ex jure Quiritium —digo que este hombre es libre por el derecho de los
Quíri-tes—, después lo toca con la vindicta, especie de varita símbolo de
la propiedad; hecho esto el magistrado pregunta al amo si él no reivindica
a ese hombre, a lo que el amo calla; en seguida el magistrado por la
addictio pronuncia que ese hombre es libre. Este es un acto de
jurisdicción graciosa, por lo cual podía hacerse donde quiera que se
encontrara el magistrado.
Ulp. 1.7
La manumisión por testamento se funda en la disposición de la ley de
las Doce Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su
voluntad, así se cumpla —uti legassit super pecunia tutelave sme rei, ita
ius esto. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma
de legado per indicationem: Stichus liber esto —Estico, sé libre—, en
cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama Ubertus orcinus
—liberto del Orco—; o bien en forma fideicomisaria: Heres meus, rogo
te ut Stichum manumitías— Heredero mío, te ruego que manumitas a
Estico—, teniendo entonces por patrono al heredero.
D.40.5.4.12
El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de
estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de
hecho, pero no de derecho. El esclavo ha obtenido la vida civil por obra
del patrón, de aquí que tome su nombre, origen y nacionalidad; así, el
liberto de un latino será latino, el de un peregrino será peregrino. Este
principio fue aplicado de una manera absoluta durante mucho tiempo y
es por lo que la manumisión hecha por un ciuda-
122
AGUSTÍN'
VALDÉS
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
daño romano sin ajustarse a las reglas del derecho civil permanecía sin efecto, y si se ajustaba, el
esclavo obtenía libertad y ciudadanía a la vez.
Formas no solemnes de manumisión. Toda manumisión hecha por el propietario solo no era más
que un acto privado, pues era un negocio particular entre él y su esclavo, por el cual se
comprometía a no ejercer su poder; el esclavo no se hacía ni libre de derecho ni ciudadano y el
señor podía, cuando quería, recobrar el poder que había prometido no ejercer ya, porque no se
consideraba obligado con su esclavo. Las principales formas no solemnes de manumisión son: 1)
Per epistolam —por carta—, cuando el esclavo vivici lejos, su amo le enviaba una carta
permitiéndole vivir en libertad. Justiniano exigió que la carta manumisora estuviera firmada por
cinco testigos. 2) ínter amicos —entre amigos—, cuando el amo ante sus amistades daba la
libertad al esclavo: Justiniano requiere cinco testigos y una acta. 3) Por codicilo, en el cual se
podía expresar la última voluntad sobre las dádivas, legados y otras disposiciones que se
encomendaban al heredero.
Había otras muchas formas no solemnes de manumitir, como cuando el esclavo iba delante
del cortejo fúnebre de su señor llevando el gorro de la libertad —pileum—; cuando el señor
casaba a un hombre libre con su esclava y la dotaba; cuando en un acto público daba a su esclavo
el nombre de hijo; cuando en presencia de cinco testigos le devuelve o rompe los papeles que
acreditaban su condición servil. Si el que manumitía no era propietario del esclavo según el
derecho civil y sólo lo tenía in bonis —en sus bienes—, el esclavo no se hacía ciudadano ni era
libre de derecho.
82.
LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DEL DUEÑO
Como ya desde el último siglo de la República los esclavos venían de regiones distantes de
Roma, se rompió esa antigua comunidad que había entre ellos y sus amos, éstos principiaron a
tratarlos mal con grave peligro para la seguridad pública dado su número tan elevado; por esto,
entre otras, se votaron las siguientes disposiciones: 1) Una ley Petronia dada bajo Augusto o
Nerón, ordena que el amo no podrá más, sin una causa constatada por el magistrado, entregar a
su esclavo
123
para que combata a las fieras; de ahí, Marco Aurelio concluyó a la
nulidad de la cláusula insertada a veces en las ventas de esclavos: ut cum
bestiis pugnarent. 2) Algunos amos avaros abandonaban en el templo de
Esculapio a sus esclavos enfermos; Claudio decidió que éstos se
volverían libres, pero latinos junianos, y que aquel que los matara en
lugar de abandonarlos, sería castigado como homicida. 3) Finalmente,
dos constituciones de Antonino el Piadoso decidieron que el amo que
matara a su esclavo sin causa sería castigado como si hubiera matado al
esclavo de otro, y que el amo que maltratara sin causa a su esclavo sería
obligado a venderlo, no pudiendo el antiguo amo volver a comprarlo
posteriormente. D.48.8.11.1 y 2, D.40.8.2 y D.l.6.1.2
83.
LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO POR ACTOS DEL ESCLAVO
Hemos indicado que el amo utilizaba a sus esclavos según las
aptitudes que éstos tuvieran, así algunos celebraban negocios tomando
prestada la personalidad suya, por esta virtud hacían a su amo adquirir
créditos, pero por una disposición injusta del derecho civil, el esclavo no
podía obligar a su amo, por lo que un amo poco honrado podía
desconócelos asuntos que comprometieran su patrimonio en detrimento
del tercero que había contratado con el esclavo en consideración a la
persona del amo; esta situación inequitativa es remediada por el pretor
quien ofrece las actiones adiectitkc qualitatis para obligar al amo a
cumplir lo que por medio de su esclavo se había comprometido. Cuando
el esclavo comete un delito por orden de su amo, es el amo quien queda
obligado ex delicio; cuando lo comete el esclavo, éste se obliga
civilmente por sus delitos, pero el ofendido no podía perseguir
directamente al esclavo, pues éste no podía comparecer en justicia, por
lo que se le autorizó a perseguir al amo, éste para liberarse de
responsabilidad entregaba al culpable a la víctima, para que con su
trabajo resarciera el daño. Este es el llamado abandono noxal, aplicable
no sólo a los esclavos sino también a los demás alieni inris
—dependientes— cuando cometían un delito.
124
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
84. LIMITACIÓN A LAS MANUMISIONES
Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el número de los
ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía elementos indeseables, las gravó con un
impuesto del cinco por ciento y además las restringió. Las leyes referentes a esta materia son las
que siguen:
Ley Aelia Sentía. Esta ley del año 4 d. C, restringía las manumisiones y creó una nueva clase
de latinidad: la de los dedicticios. Antes de esta ley el esclavo regularmente manumitido por
joven que fuera, se hacía ciudadano. Por los términos de esta ley todo manumitido menor de
treinta años sería latino, a menos que la manumisión hubiera sido hecha vindicta, en virtud de
una causa justa examinada y aprobada por un consejo que en Roma se componía de cinco
caballeros y de cinco senadores y en provincia se integraba con veinte recuperatores, todos
ciudadanos romanos.
G.l 18 a 20, Ulp.1.12 y 13a
Antiguamente el más vil esclavo podía ser ciudadano por medio de una manumisión regular;
esta ley hace inaccesible el derecho de ciudadanía a todos aquellos esclavos que hubieran sido
condenados a las fieras, aherrojados, sometidos a tortura por un delito del cual fueron confesos,
al ser manumitidos no podían ser más que peregrinos dedicticios; éstos eran habitantes de los
pueblos que se habían rendido a discreción y les estaba prohibido aparecerse en Roma o en un
radio de cien millas a su alrededor, bajo pena de perder sus bienes y ser reducidos a esclavitud sin
esperanza de una nueva manumisión; tampoco podían obtener la ciudadanía ni recoger ninguna
liberalidad testamentaria. Estos manumitidos dedicticios estaban en el límite de los hombres
libres y los esclavos —pessima libertas—, pero sus hijos nacían peregrinos ordinarios y podían
llegar a ser ciudadanos.
G.l.13, 14, 25 a 27, Ulp.l.lT
Por disposición de esta ley no se permite que el menor de veinte años manumita, para evitar
que dejándose llevar por su inexperiencia otorgue la libertad a esclavos poco dignos de ella. Sin
embargo, la ley no se aplica cuando hay un motivo justo de manumisión y ésta se hace vindicta,
previa apro-
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
125
bación del consejo, en cuyo caso se hacía ciudadano, o si el esclavo era
manumitido ínter amicos se hacía un latino. Son causas justas de
manumisión dar la libertad a los padres, al preceptor, al hermano de
leche, al hermano natural, a una esclava para casarse con ella. Ulp. 1.13,
G.l.19
La ley Aelia Sentia anulaba las manumisiones hechas en fraude de los
acreedores —nam is qui in fraudem credito-rum .. . manumittit, nihil
agit, quia lex Aelia Sentia impedit libcrtatem—, en efecto, si alguno
manumite en fraude de sus acreedores ... tal acto es nulo, puesto que la
ley Aelia Sentia impide que el manumitido adquiera la libertad. Una
disposición del edicto del pretor permitía a los acreedores pedir la
revocación de los actos hechos por su deudor en fraude o perjuicio de sus
derechos; pero las manumisiones, actos irrevocables por su naturaleza,
escapaban a esta disposición, de aquí que fuera necesario dejarles su
plena validez o declararlos nulos de pleno derecho. El pretor, guardián
del derecho civil, había debido apartarse de este último partido. La ley
Aelia Sentia le quitó sus escrúpulos, pues permitió, en interés de los
acreedores nulificar las manumisiones fraudulentas, pero sin definirlas,
aunque posteriormente la doctrina fijó las condiciones: 1) Es necesario
que efectivamente causen un daño a los acreedores por volver insolvente
al deudor o por aumentar su insolvencia. 2) Es necesario que el deudor
haya obrado con la conciencia del perjuicio que iba a acarrear a sus
acreedores. Hay que notar que esta prohibición era aplicable también a
los peregrinos, pues los derechos de los acreedores exigían el mismo
trato sea cual fuere la nacionalidad del deudor; las demás disposiciones
de esta ley no son aplicables a los peregrinos porque sus manumitidos no
son ciudadanos romanos.
G.1.37 y 47
Por derogación de la regla, la manumisión in fraudem cre-ditorum
—en fraude de los acreedores— vale cuando el amo manumite a un
esclavo por testamento y lo instituye heredero; es necesario ver aquí un
favor para el amor y no para el esclavo, que devenía heres neccesarius
—heredero necesario—, obligado a aceptar una herencia cargada de
deudas.
126
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
DERECHO ROMANO.
85.
Las disposiciones de esta ley no son odiosas como lo estimó Justiniano, puesto
que eran una medida de seguridad en interés de la ciudad para evitar que
esclavos indignos obtuvieran la libertad. Por otra parte, se evitaba que se
perdiera una porción considerable del patrimonio del difunto en perj uicio de
sus herederos, para satisfacer un vano deseo de renombre y ostentación
postuma.
Ley lunia Norbana. No todos los amos manumitían a sus esclavos mediante una
de las tres formas solemnes exigidas por el derecho civil, sino que los
manumitían por las formas no solemnes; pero estos que permanecían libres por
la voluntad del señor, eran esclavos según el derecho civil, y si los manumisores
intentaban reducirlos nuevamente a la esclavitud empleando la fuerza,
intervenía el pretor y no lo toleraba. (Fr. Dosith. 5). Esto trajo como
consecuencia la incertidumbre acerca de la condición de los manumitidos irregularmente y pleitos innumerables, pues el amo podía arrepentirse de haber
otorgado la libertad e intentar volver a reducir a esclavitud a su libertino,
aunque, como decimos, el pretor se oponía a ello. Para terminar con estos
litigios, la ley lunia Norbana del año 19 d. C, se ocupa de los esclavos libres de
hecho pero no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho,
pero no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias,
reglamentando su situación y dándoles ciertas facilidades para la obtención de
la ciudadanía; éstos fueron los llamados latinos junianos.
G.1.29 y Ulp.3.3
PRIMER CURSO
127
CONDICIÓN JURÍDICA DEL LIBERTO Y LOS «IURA PATRONATUS»
Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es
necesario considerar su situación bien como miembros de la sociedad,
bien en sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrón. El
manumitido es inferior a los demás miembros de la sociedad, a los
ingenuos. En el derecho público esta inferioridad se manifiesta en que
tienen un derecho de voto ilusorio, que sólo ejercían en los comicios por
tribus; sabemos que dentro de las cuatro tribus urbanas se les confinó en
la Esquilina; además, están privados del tus honorum —derecho a
desempeñar cargos públicos—, la ley Visellia dada bajo Trajano se los
prohibía, pero ya desde antiguo la costumbre había sancionado esta
prohibición. En el derecho privado esta inferioridad se acusaba bajo la
República por la falta de connubium —facultad para contraer
matrimonio legítimo— con los ingenuos, disposición que desaparece
bajo Augusto. En el derecho clásico el liberto permanece inferior bajo un
punto de vista secundario: la adquisición del ius liberorum —derecho
dado por los hijos—, que era una serie de ventajas que obtenía el ingenuo
según el número de hijos.
D.l.5.6
Clases de libertinos en el derecho clásico. Como consecuencia de las
leyes que hemos estudiado, a partir de ellas hubo tres clases de
libertinos: a) los que eran ciudadanos romanos, b) los latinos junianos,
que debieron su nombre de la ley lunia Norbana y c) los dedicticios,
creados por la ley Aelia Sentia.
a) Libertinos ciudadanos romanos. A pesar de su inferioridad legal,
los libertinos lograban por su talento, la fortuna o la intriga conquistar de
hecho un lugar de consideración en la sociedad. Los verdaderos romanos
se indignaban contra esta situación, pero la opinión de la masa tendía a
borrar estas desigualdades. La legislación terminó por hacerse eco de
esta corriente y creó ciertos medios para borrar esta inferioridad del
libertino; de ahí el ius aureorum annulorwn y la restitutio natalis
—derecho de llevar el anillo de oro y la restitución de la ingenuidad—,
beneficios que eran acordados por el príncipe; el primero da al libertino
el derecho de usar el anillo de oro y le procura las ventajas de la
ingenuidad
128
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
con respecto a terceros, como miembro de la sociedad, pero no en sus
relaciones con el patrón —el que ha conseguido el derecho de llevar el
anillo de oro, es tenido por libre de nacimiento, aunque no se excluya de
su herencia al patrono—; el segundo borra por completo la calidad de
libertino, vol-viendo al hombre legalmente ingenuo y sin iura patronatus
—derechos de patronato—, por lo que se exigía el consentimiento
expreso del patrono o de sus hijos, porque es considerado como si
hubiese nacido ingenuo y el patrono no puede entrar en su sucesión, por
lo que no acostumbran los emperadores conceder esta restitución en la
ingenuidad sin el consentimiento del patrono. D.40.10.5, D.40.11. 2, 4 y
5
b) Libertinos latinos ¡uníanos. Éstos se llaman así porque
fue la ley Iunia Norbana la que los creó, latinos porque los
asimiló a la condición de los latini coloniarii; de donde se
sigue que están privados de derechos políticos, en el orden
privado no tienen el connubium, pero poseen el ius commercii aunque limitado, pues no tienen el ius capiendi directo
ex testamento —derecho de adquirir directamente del testa
mento— a menos que se hagan ciudadanos romanos mientras
viva el testador o a los cien días de su fallecimiento; no
tenían el derecho de testar, sus bienes pasaban al patrón o a
sus herederos como si se tratara del peculio de un esclavo.
c) Libertinos dedictios. Fueron los menos favorecidos
como ya lo hemos señalado; fueron asimilados a los pere
grinos que se rindieron a discreción a Roma, no poseían de
rechos políticos, ni gozaban de las prerrogativas que confería
la ciudadanía en el orden privado.
En cuanto a las relaciones del liberto con el patrón, se resumen en lo
que los romanos llamaban iura patronatus, que comprendían: 1)
Derechos a la tutela y a la sucesión del liberto. 2) Derecho a su respeto y
consideración —obsequium vel reverentia—, con las siguientes
consecuencias: el liberto no puede intentar una acusación en contra del
patrón, a menos que el magistrado lo autorice, ni testimoniar en su contra. 3) Debe alimentos a su patrón en caso de necesidad. 4) Puede ser
vuelto a la esclavitud por ingratitud. 5) Debe prestarle los servicios que
se estimen convenientes a la edad, dignidad, salud, necesidad, tomando
en cuenta las circunstancias del caso; pero queda liberado el liberto de la
obliga-
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
129
ción de prestar servicios caundo tenga en potestad a dos o más hijos o
hijas.
D.38.1.41, 16.1 y 37 pr.
La condición de los libertos no era hereditaria y sin duda alguna tanto
en el derecho antiguo como en el clásico, sus hijos nacían ingenuos,
aunque privados del ius honorum —derecho a desempeñar cargos
públicos— durante mucho tiempo.
86.
EL COLONATO Y SU TRANSICIÓN HACIA EL FEUDALISMO
En la época clásica no había medio entre la esclavitud y la libertad,
pero más o menos en tiempo de Constantino aparece una condición
mixta llamada colonato con estas características: el colono, situado sobre
una tierra que no le pertenece, la cultiva con la condición de pagar al
propietario una renta periódica en especie o en dinero; está atado a la
tierra de tal modo que no puede abandonarla voluntariamente; su persona
no está sometida al dueño de la tierra, el colono no es esclavo, puede
casarse, obligarse, ser propietario, pero le está prohibido vender sus
bienes sin el consentimiento del dueño de la tierra, puesto que esos
bienes garantizan el pago de la renta; la condición del colono es
hereditaria.
G.4.147 y 153
La creación del colonato se atribuye a Constantino, quien por dos
constituciones prohibió a los labradores que ocuparan puestos
municipales y que cambiaran de tierra. El colonato fue sobre todo una
medida de interés fiscal y agrícola tendiente a asegurar a la vez el pago
del impuesto raíz y el cultivo de las tierras. Esta medida parece natural
para quien sabe que la tendencia general del gobierno de esta época
consistía en volver las condiciones sociales inmóviles y hereditarias.
DERECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
131
88. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE LA PLENA CIUDADANÍA Y
LA PLENA EXTRANJERÍA (LATINOS Y PEREGRINOS)
LECCIÓN XV
LA CIUDADANÍA 87. Los ciudadanos y sus
prerrogativas. 88. Figuras intermedias entre la plena
ciudadanía y la plena extranjería (latinos y peregrinos).
89. Adquisición y pérdida de la ciudadanía. 90. La Constitución Antoniniana.
87.
LOS CIUDADANOS Y SUS PRERROGATIVAS
La ciudadanía romana o ius civitalis confiere a sus titulares ventajas
en el orden público y en el orden privado. Podemos distinguir tres
especies de derechos públicos: a) Los derechos políticos
propiamente dichos, que comprenden el ius sufraggii, o sea el
derecho de votar en los comicios, y el ius honorum, o sea el derecho de
ejercer las magistraturas, b) Los derechos públicos que tienen por objeto
proteger la libertad individual, por ejemplo, la provocado ad popidum
—apelar al pueblo—, el derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse
para escapar a una condena inminente, c) Ciertos derechos cívicos que
al mismo tiempo eran cargas: el derecho a tomar parte en las
ceremonias religiosas, de figurar en los registros del censo, la obligación
de pagar impuestos, el derecho a formar parte del ejército.
En el orden privado el ciudadano romano goza del connu-bium, o sea
la aptitud para contraer iustm nuptise y el com-mercium, o sea la
capacidad para obtener la propiedad por los medios establecidos por el
derecho civil, y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar
—hacer testamento y tener capacidad para ser instituido heredero.
UIp.5.3 y 19.5
Al ciudadano romano se le aplica plenamente el ius civile en todo lo
ventajoso o desventajoso que pueda tener para él; en cambio, el
peregrino no goza de ventajas en el orden público y en la esfera privada
no está sometido al derecho civil sino al derecho de gentes.
130
Entre la plena ciudadanía y la plena extranjería tenemos la siguiente
escala:
a) El ciudadano romano ingenuo que goza de todos los privilegios
que hemos señalado.
b) Los laíini veteres, que son los habitantes del antiguo Latium
reunidos en una poderosa liga de la cual formó parte Roma en muchas
ocasiones y a la que terminó por destruir. En el derecho público disfrutan
del ius sufraggii y con facilidad obtienen la ciudadanía romana, como
cuando se establecían en Roma dejando descendencia en su patria,
cuando hacían condenar a un funcionario romano por concusión y
cuando habían ejercido una magistratura en su país.
c) Los libertos manumitidos en forma solemne, que no tienen el ius
honorum y sin eonnubium con familias senatoriales.
d) Los latini coloniarii. Cuando Roma sometió a los latinos
principió a fundar colonias que afianzaban su dominación, según
testimonio de Cicerón y de Gayo; comprendían tres clases de personas:
voluntarios que renunciaban a su patria, personas condenadas a una
multa y que así evitaban pagarla, e hijos de familia enviados por sus
padres. Todas estas personas perdían su calidad de ciudadanos romanos,
salvo cuando la colonia era romana. Más tarde el ius latini-tatis —el
derecho de latinidad— se adquiere bien por emigración a una colonia
existente, bien por concesión del príncipe, como lo hace Vespasiano al
concederlo a los habitantes de España. Una vez adquirida, la condición
de latinus colonia-rius —latino colonial— se transmite por nacimiento.
La condición de los latini coloniarii no es más que una reducción de la
de los latini veteres, pero están sobre los peregrini; en efecto, si se les
rehusan los derechos políticos en Roma, se les conceden en su municipio
y si no tienen el ius connubii, el ius commercii les pertenece. Además, es
muy probable que obtuvieran la ciudadanía romana por los mismos
medios que los latini veteres.
e) Los latini iuniani, creados por la ley I u n i a Norbana. Estos
latinos podían adquirir con alguna facilidad la eluda-
132
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
danía romana: 1) Por concesión del príncipe, pero sin quitar al patrono
sus derechos sobre la sucesión del manumitido. 2) Por causas probado o
liberi —por haber probado una causa justificada, o por el número de
hijos—, con estos supuestos: a) que el manumitido latino se haya casado
con una romana o con una latina; b) que se haya casado con el fin de tener
hijos; c) que el matrimonio se hubiera celebrado en presencia de siete
testigos ciudadanos romanos; d) que de esa unión nazca un infante de
uno u otro sexo. Realizadas estas condiciones el latino se presenta ante el
magistrado para hacer la prueba —probare causam— y adquirir para sí,
para su mujer —si no la tiene ya— y para sus hijos la ciudadanía. La ley
Aelia Sentía fue la que introdujo este favor en beneficio de los
manumitidos latinos que debían su inferioridad a la falta de edad. G.1.66
/) Los peregrinos. En el latín arcaico a los extranjeros se les llamaba
hostes, que significa igual, al decir de Festus, pues Roma estaba
circundada de pueblos tanto o más poderosos que ella, por lo que les
reconocía su igualdad y derecho a la independencia. Al cambiar esta
situación ya no se les ve así y la palabra hostes cambia de sentido y
termina por reemplazar a la vieja palabra perduell.es, que significaba a
aquellos con los que se estaba en guerra regular. Posteriormente hubo
necesidad de distinguir entre el extranjero y el enemigo, es cuando
aparece la palabra peregrinus, que se aplica a los habitantes de los
pueblos independientes y más usualmente a los extranjeros que están
sometidos a la dominación romana. Entre estos peregrinos, la mayoría
pertenecen a una ciudad determinada, los demás no tienen ningún derecho de ciudadanía, como son aquellos que la han perdido por efecto de
una condena y también los libertinos dedicticios. Es grande el interés de
esta distinción; a los peregrinos que no tienen una ciudadanía cierta no se
les puede aplicar más que las reglas del ius gentium; a los que pertenecen
a una ciudad se les aplica a más del ius gentium el derecho propio de su
ciudad. Los peregrinos no gozan de ninguna de las ventajas que confiere
la ciudadanía romana, pero su afluencia fue tanta en Roma que hubo de
designarse un pretor peregrino para que les administrara justicia.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
133
g) Los libertos dedicticios, que nunca podían obtener la ciudadanía
romana ni acercarse a Roma. h) Finalmente, los bárbaros. D.50.16.234
89. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA
La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas
posteriores al nacimiento. Cabe indicar que los romanos no aceptaron el
ius soli, esto es, que por el hecho de nacer en Roma nadie era ciudadano;
siguieron en esta materia el ius sanguinis, en términos generales era
ciudadano romano quien nacía de ciudadanos romanos.
Para saber cuáles son los romanos de nacimiento, se aplican los
mismos principios señalados en el número 79, de acuerdo con los cuales
se determina si una persona nace libre o esclava. De estos principios
dimanan las consecuencias siguientes: 1) Suponiendo que una mujer
conciba romana y alumbre peregrina, el infante nacerá romano si
proviene ex iustis nuptiis —de matrimonio legal—; nacerá peregrino si
ha sido vulgo concepti —en unión irregular. 2) El infante vulgo concepti
de una peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que
alumbra, nacerá romano. 3) El infante concebido de un matrimonio de
peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal
matrimonio no es iustum —legal. Por aplicación de estos mismos
principios se deberá decidir que la mujer casada con un peregrino que
alumbra romana, el infante será romano; pero una ley Minicia de fecha
desconocida decidió que si alguno de los progenitores era peregrino, el
hijo siempre fuera peregrino; pero a propuesta de Hadriano el senado
abrogó esta ley, volviéndose al derecho común.
G.1.74 y ss.
Dada la importancia que tenía la prueba de la ciudadanía, Marco
Aurelio ordenó a los ciudadanos que declararan el nacimiento de sus
hijos en un término de treinta días a los praefecti aerarii y en provincia a
los tabularii.
En cuanto a la manera de llegar a ser ciudadano romano por causas
posteriores al nacimiento, los esclavos lo eran cuando habían sido
manumitidos regularmente por un amo
134
DERECHO ROMANO.
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
romano, pues es un principio que la nacionalidad del patrón se comunica
de pleno derecho al liberto. Con respecto a los hombres libres, no
adquieren la calidad de ciudadanos más que en virtud de una concesión
expresa acordada por los comicios, por un se, o por el príncipe,
concesión que podía comprender todas las ventajas de la ciudadanía o
sólo algunas; se daba al individuo y a veces se extendía a su mujer e
hijos. También a veces se concedía a ciudades o aún a regiones enteras,
como en el año 338 a. C, en que muchas ciudades latinas la obtuvieron y
después de la guerra social en el año 90 a. C, una ley lidia, propuesta por
el padre de Julio César, confirió este derecho a todos los latinos. Ya
hemos indicado como podían obtener la ciudadanía los latini valeres, los
latini coloniarii y los latini iuniani.
También se otorgaba la ciudadanía a los libertos latinos que habían
prestado servicios a la metrópoli, como el haber contribuido a su
avituallamiento transportando trigo, por haber construido un edificio de
determinado valor, por haber prestado servicios en la guardia urbana, al
ser licenciados del ejército, etcétera.
Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento puede dar la
ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres principios:
1) Nadie puede tener dos nacionalidades simultáneamente. 2) Nadie
pierde a pesar suyo su derecho de ciudadanía, a menos que devenga
esclavo, sea condenado a la interdicción de agua y fuego —a la
deportación bajo Tiberio— o a trabajos forzados. 3) A ninguno se obliga
a que conserve su ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país,
obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio.
D.48.19.2.1, G.1.128 y Ulp.10.3
90. LA CONSTITUCIÓN ANTONINIANA
Desde sus principios Roma concede la ciudadanía a las gentes sin
asilo y a los vencidos de los cuales podía esperar utilidad.
Frecuentemente ciudades enteras la obtuvieron; en 338 a. C, se concede
a los latinos, después se le da a toda Italia. Bajo los primeros
emperadores no se prodigó la ciudadanía. Augusto y Trajano se
mostraron parcos; Claudio la concedió a gran número de galos;
Marco Aurelio también
PRIMER CURSO
135
hizo algunas concesiones; finalmente, Caracalla otorgó el derecho
de ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, pero esta concesión fue
hecha con fines fiscales; en efecto, en ese tiempo, las manumisiones
hechas por los ciudadanos, así como las sucesiones, estaban gravadas
con un impuesto correspondiente a la vigésima parte de su importe.
Caracalla para rendir estos impuestos más productivos encontró dos
medios sencillos: doblar la tasa al décimo y multiplicar a los
contribuyentes concediendo la ciudadanía a todos.
Aun después de esta concesión hay en el Imperio no ciudadanos: las
personas que estaban privadas de la ciudadanía por alguna condena, los
libertos dedititii y latini iuniani. Bajo Justiniano todos los libertos son
ciudadanos y sólo no lo son los bárbaros, los esclavos y los que sufrían
alguna condena.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
137
salieron de la misma casa y gente." Podemos, pues, considerar a la
familia civil como a las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe
único y que están ligadas por la agnatio. D.50.16.195.1
LECCIÓN XVI
LA FAMILIA
91. Familia. Concepto. 92. Matriarcado y patriarcado. 93.
Parentesco: agnatio y cognatio. 94. Clases y grados de
parentesco. 95. El poder del paterfa-milias: sus diversas
facetas.
91. FAMILIA. CONCEPTO
La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado,
misma forma que conocieron otros pueblos de la antigüedad como los
hebreos, los persas, los galos. De aquí que el papel del paterfamilias
fuera el principal y de ahí también que la madre ocupara un lugar
completamente secundario. Por su misma constitución la familia se
desarrollaba exclusivamente por vía de los varones; la mujer al casarse
salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del
marido,
Hay un fragmento de Ulpiano en el Digesto donde se indican las
diversas acepciones de la palabra familia (en un caso el vocablo se refiere
a las cosas) y ahí se dice que las Doce Tablas la aplican al conjunto del
patrimonio: adgttatus próximas familiam habeto —que el agnado
próximo tenga para sí la familia. En los demás casos el vocablo se refiere
a las personas y así vemos que se aplica este nombre al conjunto de los
esclavos que pertenecían a un mismo amo; pero estos significados no nos
interesan, sino los que siguen: "Decimos por derecho propio familia a
muchas personas que están bajo la potestad de otro . .. como el
paterfamilias, la materíami-lias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los
demás descendientes." Esta noción de familia es completada poco más
adelante: "En el derecho común llamamos familia a todos los agnados,
pues aunque haya muerto el paterfamilias, cada uno de ellos tendrá
familia, pues los que estuvieron b/jo su potestad se llaman con
rectitud de su misma familia, pues
136
En el mismo fragmento se dice: "Se llama paterfamilias a aquel que
tiene el señorío en su casa, y se le designa correctamente con este nombre
aunque no tenga hijo, pues el término no es sólo de relación personal,
sino de posición de derecho .. ." Es paterfamilias el varón que es sui iuris
cualquiera que sea su edad y este vocablo connota que puede ser titular
de un patrimonio y que tiene o puede tener a otras personas bajo su
potestad. En su domus —casa— era dueño absoluto de sus actos, era el
soberano que impartía justicia a los suyos y el sacerdote que ofrecía los
sacrificios a sus antepasados.
D.50.16.195.2
El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás
descendientes sobre los cuales ejercerá la patria potes-tas. También se
encuentran bajo su potestad su esposa si la tiene in manu, sus esclavos y
a una persona libre cuando la tiene in mancipium.
Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeñando un
lugar secundario, tenemos a la materfamilias, que es la que vive
honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus costumbres, y
lo mismo da que sea casada o no lo sea, pues ni el matrimonio ni el
nacimiento hacen a un mujer de familia, sino las buenas costumbres.
D.50.17.2 y D.50.16.46.1
92. MATRIARCADO Y PATRIARCADO
Refieren los sociólogos que las más antiguas sociedades vivieron en
la promiscuidad y que por este motivo el parentesco no poda
determinarse más que por la línea materna, lo que da lugar al dominio
exclusivo de la mujer sobre sus descendientes, produciéndose la
ginecocracia. Posteriormente el matriarcado va declinando
paulatinamente y va surgiendo el patriarcado, lo que acotece en un
estado más avanzado de civilización, cuando se pudo inferir que la
causa del naci-
138
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
miento fue un acto que se efectuó meses atrás, entonces el parentesco ya
pudo ser regulado por la vía paterna.
93. PARENTESCO: «AGNATIO» Y «COGNATIO»
Parentesco viene de parens, parentis, el padre o la madre, el abuelo u
otro ascendiente de quien se desciende. Los romanos entendían el
parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural;
cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural y
civil a la vez. Se entiende por parentesco natural el que deriva de las
mujeres, cuando tienen hijos ilegítimos; participa el parentesco de
ambos derechos —natural y civil— cuando deriva de un matrimonio
legítimo. El parentesco natural se llama simplemente así, o también se le
denomina cognatio,\ y el civil es designado corrientemente agnación,
que es el que viene por línea de varón.
D.38.10.4.2
La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna,
pues del paterfamilias dependía Ja composición de la familia, siendo
libre de cambiarla a su arbitrio. En efecto, podía emancipar a sus hijos,
darlos en adopción; además, podía "hacer ingresar a extraños en su
familia mediante la adrogación y la adopción. Podemos decir que la
estructura toda de la familia civil romana está organizada en beneficio
del paterfamilias, sin tomar en cuenta el interés de. las demás personas
sujetas a su autoridad. Resumiendo, son parientes agnados, en términos
generales, los descendientes por vía de varones de un jefe de familia
común, colocados bajo su autoridad o que lo estarían si viviera. Cuando
muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a
constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco
agnaticio. El derecho civil concedía glandes prerrogativas a este
parentesco, sobre todo en lo referente a tutela, cúratela v sucesiones.
D .50.16.195.2
La cognatio es el parentesco que une a las pers(Aias descendientes
unas de otras en línea directa o que descienden de un autor común, sin
d i s t i n c i ó n de sexo. Este es el parentesco natural o de la sangre,
aceptado desde Justiniano y al que
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
139
el pretor principió a reconocer derechos oponiéndolo al parentesco
civil. D.38.10.4.1
En un fragmento de Paulo se dice que son también cognados los que
la ley de las Doce Tablas llama agnados, pero éstos lo son por vía paterna
y dentro de la misma familia, en tanto los parientes por vía femenina se
denominan sólo cognados. Así pues, entre agnados y cognados hay la
misma relación que entre el género y la especie: el agnado es también
cognado, pero el cognado no es siempre agnado, pues la agnación es
civil y la cognación es natural.
D.38.10.10.2 y ss.
94.
CLASES Y GRADOS DE PARENTESCO
Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el
primero se distingue: a) el parentesco en línea directa, o recta, que se
divide en dos: la ascendente y la descendente, de la primera derivan por
el segundo grado las líneas colaterales. El parentesco en Jínea recta es
aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra^y h)
el parentesco colateral, que es aquel que une a dos personas que
descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra, como
los hermanos, las hermanas y sus descendientes y los tíos y tías paternos
y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina por el
matrimonio y lo forman los parientes de uno de los esposos y los
parientes del otro. Hay que decir que en el parentesco por afinidad no hay
grados y que es ilícito contraer matrimonio entre los que están como
ascendientes y descendientes a causa de afinidad.
D.38.10.4.3
La proximidad del parentesco se fija por el número de grados y éstos
se determinan de la siguiente forma: en línea directa cuando se quiere
saber en qué grado son parientes dos personas, se cuenta el número de
generaciones que sea necesario, no comprendida la del ascendiente, para
llegar a la del descendiente; así, el padre y el hijo están en el primer
grado, el abuelo y el n i e t o en el segundo. En la línea colateral, estando
señaladas las dos personas a las cuales se les
140
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
quiere determinar el grado de parentesco, es necesario sumar los dos
números que expresan el grado de parentesco de cada una en relación con
el autor común; sean, por ejemplo, dos hermanos: cada uno está en el
primer grado con respecto al autor común, entonces ellos estarán,
sumando, en el segundo grado; sean ahora un tío y un sobrino: el autor
común será el padre de uno y el abuelo del otro, de donde, por referencia
a este autor común, el tío está en el primer grado, el sobrino en el
segundo, por lo que, sumando, ei tío y el sobrino serán parientes en el
tercer grado. D.38.10.10.9 y ss.
95.
EL PODER DEL PATERFAMILIAS: SUS DIVERSAS FACETAS
La patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los descendientes
que forman parte de la familia civil. "El derecho de potestad que tenemos
sobre nuestros hijos es propio de los ciudadanos romanos; porque no hay
otros pueblos que tengan sobre sus hijos una potestad como la que
nosotros tenemos. Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a
quienes procreamos en justas nupcias", esto dice Justiniano en sus
Instituciones. Además puede estar bajo la potestad paterna el adrogado v
el adoptado. 1.1.9.2
Vista en su primitiva sencillez, esta potestad puede resumirse en tres
proposiciones: 1) El jefe de familia es el jefe del culto doméstico. 2) Los
hijos de familia son incapaces como los esclavos de tener un patrimonio,
todo lo que ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias. 3) La
persona física de ios sujetos a esta potestad está a la disposición absoluta
del paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en distintos
trabajos, venderlos y aun darles muerte. Dados estos efectos, es fácil
reconocer que la potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho
de gentes, pues está organizada en interés del padre, no del hijo, por eso
la reglamenta el derecho civil. Julio César y Gayo nos informan que en la
Galia y con los gálatas en el Asia Menor, la patria po-testas estaba
organizada bajo los mismos principios y con la misma energía que en
Roma.
D.l.16.9.3, D.48.8.2 v G.1.55
ptRECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
141
Como esta potestad está organizada en interés del padre, no podrá
pertenecer a ninguna mujer, ni a la madre, ni a ningún varón ascendiente
de la madre. Para tener esta potestad es necesario ser sai inris, de aquí
que el menor que tiene varios ascendientes varones en la línea paterna,
estará bajo la potestad del más lejano —abuelo, bisabuelo. No hay edad
que libere al hijo de esta potestad, pero aunque está sometido en el orden
privado, no le afecta en sus derechos públicos, lo que hace su situación
superior a la del esclavo; además puede realizar algunos actos jurídicos
con su peculio castrense, ejercitar la acción de injurias, la de depósito, la
de comodato, algunos interdictos, las acciones por el hecho —in
factum—, puede obligarse civilmente por sus delitos.
D.44.7.9 y 13
DERECHO ROMANO.
CURSO
LECCIÓN XVII
96. Fuentes de la patria potestad. 97. La filiación. 98. La
evolución de la adopción. Adrogatio. 99. Legitimatio. 100.
Aspecto patrimonial de la patria potestas. Los peculios.
Surgimiento de la capacidad patrimonial del
filiusfamilias. 101. Ac-tiones adiectitice qualitatis.
Responsabilidad noxal. 102. Extinción de la patria
potestad referida especialmente a la emancipación.
96. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD
La principal fuente de la potestad paterna son las iustse nuptise —el
matrimonio legítimo—, pero cuando de ellas no nacen varones que
perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la
adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación. Haremos
primero el estudio de éstas para posteriormente examinar la iustse nutise,
pero previamente expondremos el tema de la filiación para mejor comprensión de la materia.
D.l.6.3
PRIMER
143
un hecho fácil de constatar. En cuanto a la paternidad, es naturalmente
incierta, pero el matrimonio la suministra y éste es su gran fin social, un
medio de determinarla legalmente con una versosimilitud que, en la
mayoría de los casos será cierta. Combinando estas dos ideas: que la
mujer ha debido cohabitar con su marido y que no ha debido hacerlo con
otro, los romanos presumieron la paternidad del marido —pater is est
quem nuptise demonstrant. Dice Juliano que no ha de consentirse que
aquel que vivió asiduamente con su mujer, no quiera reconocer al hijo
como si no fuera suyo. D.l.6.6
Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, los
jurisconsultos determinaron los límites extremos de la duración del
embarazo basados en los estudios de los médicos griegos. Según esto, el
límite menor del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de
trescientos; de suerte que el hijo será iustus si nace después de ciento
ochenta días contados desde la celebración del matrimonio, o dentro de
los trescientos días siguientes a la disolución de las iustse nuptise —del
matrimonio legítimo—, plazos que han pasado a las legislaciones
modernas.
Los principales efectos de la filiación legítima son los siguientes: 1)
da lugar a la agnación o parentesco civil; 2) crea una obligación recíproca
de darse alimentos y que para el hijo comprende además el beneficio de
la educación; 3) el infante debe respeto a sus ascendientes; 4) el padre
comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición
social.
98. LA EVOLUCIÓN DE LA ADOPCIÓN. «ADROGATIO»
97. LA FILIACIÓN
La filiación, esto es, el lazo natural que relaciona a un infante con sus
autores, produce efectos más o menos extensos según la naturaleza de la
unión de donde resulta. De donde la filiación más plena es sin duda
aquella que emana de las iustse nuptise y que vale para los hijos la
calificación de liberi iusti —hijos legítimos.
D.l.6.6
^
La filiación para producir cualquier efecto debe ser legal-mente
cierta; según los principios romanos esta certidumbre existe siempre con
respecto a la madre porque el parto es
L42
No sólo la naturaleza hace hijos de familia, sino también las
adopciones. El vocablo adopción es genérico, pues hay dos clases de
adopciones, una de las cuales se llama adopción y la otra adrogación.
Son adoptados los que son hijos de familia, los dependientes; son
adrogados los que son indepen-dientes-sttí iuris.
D.l.7.1 y pr. y 1
La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un
ciudadano romano bajo la potestad de otro ciuda-
144
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
daño, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones
civiles que hubieran nacido de la procreación ex iustis nupíiis —de
matrimonio legítimo. Su finalidad misma indica que esta institución
pertenece al derecho civil. La adopción presenta en Roma un lugar
importante debido a los intereses políticos y religiosos; como la familia
civil sólo se desarrollaba por los varones, podía suceder que alguna
familia antigua estuviera a punto de extinguirse, para evitarlo se acudía a
la adopción, por ésta el hombre perpetúa su nombre, su familia y su culto
privado; además, era más ventajoso para el romano tener herederos suyos
—heredes sui—, que herederos extraños —heredes extranei.
D.l.7.25.1, D.38.10.4.2
Formas de la adrogación. La adrogación es designada así, porque el
que adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a la
que va a adrogar sea para él hijo según el derecho, y el que es adrogado,
se le pregunta si consiente que así se haga.
En la adrogación podemos distinguir tres épocas. En la primera el
colegio de los pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación, para
ver si se llenaban los requisitos de edad, si no se trataba de una
especulación pecuniaria y si efectivamente era necesaria para perpetuar a
una familia. Después el proyecto es aprobado por los comicios por curias,
ante las cuales se hacen tres preguntas o rogationes: una al adrogante:
¿Quiere tener al adrogado por iustus filius? La segunda al adrogado:
¿Consiente en que el adrogante adquiera sobre él la patria poíestas? La
tercera rogatio se hacía al pueblo para saber si consagraba la voluntad de
las partes.
D.l.7.2
En la segunda época los comicios por curias estaban representados por
treinta lictores y es evidente que sólo la vo-Iluntad de los pontífices fue la
que decidió. Tácito resume fielmente esta situación cuando se refiere a la
adrogación de Pisón por Galba como hecha lege curiata apud pontífices
—por la ley curiada ante los pontífices. En la tercera, la voluntad del
príncipe termina por imponerse y substituir a la de los pontífices. Este
cambio es manifiesto bajo Diocleciano y se dice que la adrogación se opera
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
145
auctoritate imperatoris —por potestad del emperador. La investigación
ahora es hecha por los magistrados. D.l.7.2
La adrogación en un principio sólo podía ser hecha en Roma, donde
se reunían los comicios por curias, siendo excluidos los impúberes y las
mujeres. Posteriormente, Anto-nino el Piadoso permitió que se adrogara
a los impúberos por rescripto, pero antes debía hacerse una cuidadosa
investigación, no fuera que la propiciaran los tutores para liberarse de la
tutela; hecho esto, todos los tutores debían dar su auctoritas. Para
proteger los intereses de los herederos del pupilo, el adrogante debe
prometer y garantizar devolver los bienes del adrogado si éste muere
impúbero. Pero había otras garantías para el pupilo adrogado: si llegado
a la pubertad no le convenía la adrogación podía hacer gestiones ante el
magistrado para romperla; si era emancipado sin motivo por el
adrogante, éste debía devolverle su patrimonio, también tenía derecho a
la cuarta parte de la sucesión del adrogante —quarta Antonina.
D.l.7.18, 19, 22 y 33, D.38.5.13
Efectos de la adrogación. El adrogado cae bajo la potestad del
adrogante con el mismo título que un descendiente nacido ex iustis
nuptiis, también pasan a la nueva familia sus descendientes y todos ellos
pierden los derechos de agnación inherentes a su antigua familia,
tomando el nombre de la familia del adrogante; los bienes del adrogado
pasan a poder del adrogante, posteriormente Justiniano dispuso que sólo
tuviera el usufructo de ellos, quedando la nuda proprietas para el
adrogado. La adrogación no altera el derecho de origen a efectos de
desempeñar los cargos y de participar en las cargas municipales, pero el
adrogado queda obligado además a las cargas del municipio del
adrogante. Si más tarde fuera emancipado, no sólo deja de ser hijo del
adrogante, sino también ciudadano de aquella ciudad.
D.l.7.15 y D.50.1.15.3 y 16
La adopción. Cuando se trata de una adopción se producen dos
resultados: la extinción de la patria potestas del padre natural y la
creación de una nueva potestas, mientras que en la adrogación sólo se
pretende la creación de la patria potestas.
146
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Formas de la adopción. Según las Doce Tablas el padre perdía
definitivamente su potestad cuando había mancipado tres veces a su hijo.
Por tanto, para la adopción tiene que romper primero su patria potestas,
lo que se logra del siguiente modo: mancipa a su hijo bien al mismo
adoptante, bien a un tercero, el adquirente lo manumite y el hijo recae de
pleno derecho bajo la potestad de su padre; interviene enseguida una
segunda mancipación y una segunda manumisión con el mismo
resultado; el padre hace entonces una tercera mancipación, pero el
adquirente en vez de responder con una tercera manumisión que volvería
al hijo sui iuris, lo remancipa al padre; en adelante, la potestad del padre
natural se extingue y es reemplazada por aquella potestad que se llama
mancipium. En esta situación el padre natural, el adoptante y el adoptado
se presentan ante el magistrado, el adoptante afirma que es suyo el hijo,
el padre al ser interrogado calla y el magistrado por la addictio confirma
la pretensión del adoptante. Se dice que esta adopción es imperio
magistratus —por potestad del magistrado— y se ha hecho aplicando la
in iure cessio.
Con Justiniano las cosas son más simples, bastó que el padre natural
declarara su voluntad ante el magistrado en presencia del adoptante y del
adoptado y que se hiciera constar en el acta pública, para que la adopción
fuera consumada.
Efectos de la adopción. En la adopción no se requería el
consentimiento expreso del adoptado, bastaba con que no se opusiera:
"Mas cuando un hijo es dado en adopción por su padre, entonces se ha de
atender a la voluntad de uno y otro, bien consintiendo, bien no
contradiciendo", pues seguiría siendo alieni iuris —dependiente—, sólo
cambiaba de familia y tomaba el nombre del adoptante, perdiendo su
parentesco civil o de agnación con su anterior familia, aunque conservando con ella su calidad de cognado: "el que ha sido adoptado ... retiene
la cognación ... pero pierde los derechos de agnación."
D.l.7.5, D.38.10.4.10
La adopción no era sin riesgos para el adoptado, pues perdía sus
lazos de agnación con su antigua familia y con ello la esperanza de la
sucesión, y si el padre adoptivo lo emancipaba después, perdía también
esta sucesión, por lo que se
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
147
dispuso que se le restituyeran sus bienes y en caso de muerte del
adoptante, el adoptado tenía derecho a la quarta Antoni-na, esto es, a
recibir la cuarta parte de los bienes del padre adoptivo; además, si el
adoptado al llegar a la pubertad prueba que no le conviene la adopción,
se consideró justo que fuera emancipado y que así recuperara su antigua
condición. D. 1.7.22 y 33
Justiniano decidió que siendo el adoptante un extraneas, esto es, una
persona que no fuera su ascendiente, continuaría la autoridad paterna, no
saliendo de su primitiva familia el adoptado y adquiriendo tan sólo
derecho a la sucesión ab intestato del adoptante. Si el adoptante es un
ascendiente del adoptado que no tenía la patria potestas, como un
ascendiente materno, como el abuelo paterno que había emancipado a su
hijo y que adopta a su nieto, en estos casos la adopción conserva sus
antiguos efectos, pues si el adoptado es emancipado queda unido con el
adoptante por un lazo de sangre que el pretor tomará en cuenta en la
sucesión; en este caso se le designa como adoptio plena, la adoptio
mitins plena es cuando el adoptante es un extraneus.
1.1.11.2
Reglas generales a la adrogación y a la adopción. Hemos indicado
que el adrogado debe consentir en su adrogación; el consentimiento del
adoptado en un principio no era necesario y después bastó con que no se
opusiera. El adrogante debía tener sesenta años, edad a partir de la cual
las leyes caducarías consideran que el hombre ha perdido la aptitud para
la reproducción, que no tenga hijos nacidos ex iustis nuptiis, ni hijos de
una precedente adrogación; no solamente el que adopta, sino también el
que adroga, debe ser mayor que aquél al que hace hijo suyo y llevarle el
tiempo de la plena pubertad, esto es, dieciocho años, como consecuencia
de la regla adoptio imitatus naturam —la adopción imita la naturaleza.
Tanto para adrogar como para adoptar, es necesario tener la capacidad
para obtener la patria potestas, de donde serán incapaces los esclavos,
los hijos de familia y las mujeres; sin embargo Diocleciano permitió que
una madre pudiera adoptar en virtud de haber perdido a sus hijos.
D.7.15.2 y 40.1
148
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
99. «LEGITIMATIO»
La legitimación presupone una relación natural de padre a hijo, pero
que excluye la idea de una potestad adquirida por efecto del nacimiento.
Constituye pues, por tanto, para el padre una manera de obtener la
potestad paterna sobre sus hijos que han nacido sui iuris. Es la
legitimación más plena en sus efectos que la adopción, pues engend.a en
principio relaciones idénticas a aquellas que resultan del nacimiento ex
iustis nuptiis. Es una institución que pertenece al derecho civil, no
aplicable a la madre por no ser titular de la patria potestas, y que implica
la certidumbre legal de la paternidad, por lo que no se extendía a los hijos
vulgo gwíESzVí-espúrios.
La legitimación de los hijos habidos de una concubina pudo llevarse
al cabo mediante el matrimonio subsecuente. Desde la época clásica los
hijos nacidos de un matrimonio del derecho de gentes, caen bajo la
potestad paterna mediante la causse probado —demostración de una
causa justificada— y cuando el emperador daba la ciudadanía tanto a un
peregrino como a su familia. Falta estudiar una tercera hipótesis conocida con el nombre de erroris causse probatio —prueba de la causa de su
error—, que acontecía cuando un ciudadano romano tomaba como mujer
a una latina o a una peregrina, creyéndola ciudadana, y engendraban un
hijo, éste, al no haber connubium —facultad para contraer matrimonio
legítimo— entre sus padres, no caía bajo la potestad del padre, sino que
seguía la condición de la madre; uno o varios sena-doconsultos
decidieron que la prueba del error hecha después del nacimiento de un
hijo, implicaría la conversión de esa unión en iustse nuptise
—matrimonio legítimo—, lo que daría al padre la patria potestas sobre
su hijo.
G.1.67
La legitimación, tal como la concebimos ahora, fue instituida en el
Bajo Imperio en favor de los hijos nacidos del concubinato, pues el
cristianismo lo consideró como un desorden legal y una mancilla para los
hijos. Desde .entonces se juzgó equitativo que el padre pudiera lavar esa
mancha reparando su propia falta; de ahí la legitimación por matrimonio
subsiguiente de los concubinos.
Constantino fue el primero en concebir la legitimación, pero no la
permite más que en favor de los hijos naturales,
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
149
siendo también acordado esto por Zenón. Justihiano, finalmente, la
reglamenta exigiendo tres condiciones. 1) Hace falta que en el día de la
concepción no exista obstáculo legal para el matrimonio, lo que excluye
la legitimación de los hijos adulterinos o incestuosos, así como de los
nacidos en contubernio. 2) Es necesario que haya sido redactado un
instru-mentum dótale o nuptiale, sin duda alguna a fin de volver
manifiesta la transformación del concubinato en matrimonio. 3) Como la
potestad paterna no obstante las ventajas que lleva para los hijos no está
establecida en su interés, ellos deben consentir. Cuando el matrimonio
era imposible, por ejemplo, cuando la madre había muerto o se había
casado con otro, el padre podía dirigirse al emperador para que por
rescripto legitimara a sus hijos. C.5.27.5 a 7
Legitimación por oblación a la curia. Finalmente, bajo la influencia
de motivos menos elevados, se introdujo una tercera forma de
legitimación: por oblación a la curia, señal profunda de la opresión y de
la miseria del Bajo Imperio. Esta forma de legitimación parece que data
del año 443, más de un siglo después de la legitimación por matrimonio,
pero entra inmediatamente en la legislación a título de institución fija. Se
inspiró en las dificultades que presentaba el reclutamiento de la curia
debido a la penuria del fisco. Permitió al padre que tuviera un hijo natural
legitimarlo ofreciéndolo a la curia y si se trataba de una hija casándola
con un decurión. No era grato ser miembro de la curia, pues ésta se encargaba de la recaudación de los impuestos y sus integrantes respondían
con sus bienes del éxito de su labor.
C.5.27.3
100. ASPECTO PATRIMONIAL DE LA «PATRIA POTESTAS». Los
PECULIOS. SURGIMIENTO DE LA CAPACIDAD
PATRIMONIAL DEL
FILIUSFAMIL1AS
Hemos indicado que la constitución de la familia civil romana gira en
el interés exclusivo del paterfamilias, el hijo de familia no puede tener
nada en propiedad, todo lo que adquiera pasa a engrosar el patrimonio
único del paterfamilias. El sometido es sólo un instrumento útil de
adquisición
150
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
para el titular del patrimonio, tal como lo sería un esclavo, puede, pues,
hacer acreedor al padre, pero no puede obligarlo a comprometer su
patrimonio haciéndolo deudor, aunque esta situación es reformada más
tarde por el pretor por medio de las acdones adiectitiae qualitatis, dadas
en favor de los terceros que contrataban con los hijos de familia y con los
esclavos.
El hijo con su actividad contribuye a acrecentar ese patrimonio
familiar, sobre el cual se considera que tiene una copropiedad latente, por
eso, cuando muere el paterfamilias, su titular, recogen esos bienes a
título de heredes sui —herederos suyos.
El padre acostumbraba dejarle al hijo, como lo hacía con sus
esclavos, ciertos bienes que formaban un peculio profec-ticio y sobre los
cuales tenía cierta libertad de administración para conservarlos y tratar
de acrecentarlos con su industria, conservando siempre el padre la
propiedad de ellos. Si el hijo es emancipado, el peculio le puede ser
recogido o le puede ser dejado, a opción del paterfamilias.
Este carácter tan rígido que normaba el aspecto económico del
patrimonio, debe haber tenido algunas repercusiones en la vida pública,
pues a partir del reinado de Augusto se admite que los hijos de familia
sean propietarios de los bienes adquiridos con ocasión del servicio
militar y que forman para ellos un verdadero patrimonio con el nombre
de peculio castrense. Constantino en el año 320 organizó el peculio
qua-sicastrense en beneficio de los hijos de familia que tenían un puesto
en el palacio del emperador, pudiendo guardar para sí sus salarios y
regalos. Posteriormente este favor se extendió a los emolumentos que
obtenían los hijos de familia en el ejercicio de las profesiones liberales.
D.49.17.11 y 15.1
Con Constantino también se inició el llamado peculio adventicio,
formado por los bienes que el hijo heredase de la madre; sobre estos
bienes el pater sólo tenía el usufructo y la administración, estando
reservada la propiedad al hijo. Después la capacidad adquisitiva del
sometido se va ampliando, comprendiendo no sólo los bona materna,
sino* que se da el mismo tratamiento a los bienes recibidos de
ascendientes maternos hasta que, finalmente, Justiniano declara como
propiedad del hijo los bienes que adquiera por cualquier modo,
DERECHO ROMANO. PRTMER CURSO
151
sin importar la procedencia, reservando al paterfamilias su
disfrute y administración.
101. «ACTIONES ADIECTITIAE QUALITATTS».
RESPONSABILIDAD MORAL
Anteriormente el hijo era un instrumento útil de adquisición para el
paterfamilias, pues por medio de él podía adquirir los derechos reales
tales como la propiedad y la posesión; después se amplía la esfera de
actividad del filiusfamilias y pudo válidamente contratar y obtener
créditos para su paterfamilias, pero por una peculiaridad del derecho civil
el alieni iuris podía celebrar sólo actos que redundaran en beneficio del
patrimonio del pater, de manera que cuando un acto podía
comprometerlo éste podía negarse a reconocerlo en detrimento del
tercero que había tratado con el sometido. Por otra parte, con la creación
de los peculios el sometido fue adquiriendo una capacidad patrimonial
limitada, pues pudo operar con otras personas teniendo como patrimonio
su peculio.
Con objeto de que los terceros pudieran constreñir al paterfamilias a
cumplir lo que por medio de la actividad de su sometido se había
comprometido, el pretor ofreció en su edicto una serie de acciones
conocidas con el nombre de actiones adietitise qualitatis. Así, por medio
de la acción quod iussu —acción de lo que se hizo con autorización—
permite que el tercero accione contra el pater cuando éste autorizó a su
hijo a que celebrara el acto. En virtud de la autorización del paterfamilias,
se da fundadamente contra él una acción, pues se contrata en cierto modo
con aquél que ha dado su autorización. Si el negocio lo celebró el hijo
como erfeargado de una nave, el tercero tendrá la actio exercitoria
—acción ejercito-ria—, tendrá la institoria cuando el hijo está al frente de
un comercio o de una industria. La acción de peculio se da cuando el
tercero contrata con el sometido considerando al peculio como la prenda
de sus créditos, los terceros acreedores podrán cobrar hasta donde
alcance el activo del peculio. La acción tri-butoria se da también con
motivo de operaciones comerciales efectuadas con el peculio. Por la
actio in rem verso —acción de provecho obtenido— se demanda al pater
cuando el sometido volvió a depositar en el patrimonio paterno lo que
obtuvo
152
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
en el negocio con el tercero, el pater está obligado en la medida de la
ganancia que vino a aumentar su patrimonio. D.15.4.1, D.14.1.1, D.14.3.1,
D.15.1.1, D.14.4.1 y D.15.3.1
Cuando el sometido a potestad causa un daño, el paterfa-milias está
sujeto con la actio noxalis, pero se libera de la obligación mediante la
noxx deditio entregando temporalmente al culpable a la víctima, para que
con su tr .bajo repare el daño causado (ver número 83). Se dice entonces
que el individuo está in mancipio, como esclavo de hecho, obligado a
trabajar para el adquirente, no adquiere derechos de propiedad ni de
crédito más que por cuenta de aquél, es incapaz de obligarse civilmente
por contrato, conserva su calidad de hombre libre.
D.47.10.17.4 y 6
102.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD REFERIDA
ESPECIALMENTE A LA EMANCIPACIÓN
La patria potestas se extingue: a) por acontecimientos fortuitos, b)
por actos solemnes.
a) Acontecimientos fortuitos:
1) La muerte del paterfa milias, en cuyo caso los que estaban
sometidos directamente se harán sui iuris.
2) La pérdida de la ciudadanía del padre.
3) La reducción a la esclavitud del padre. Cuando el padre está
cautivo la condición de los hijos está en suspenso y no se fija de una
manera definitiva más que por el regreso o por la muerte del pater. Si éste
vuelve, por el ius postliminii se considera que la potestad no ha dejado de
existir; si, por el contrario, muere con el enemigo, se consideraba que los
hijos eran sui iuris desde el momento de la cautividad.
4) La ele vación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como
políticas.
5) La caída en esclavitud del hijo. 6) La hija por
caer in manu.
D.49.15.12.1
b) Actos solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a
la patria potestas son la entrega en adopción —ya estudiada—
y la emancipación. Recordemos que en el derecho de Justi
niano la adopción hecha por un ascendiente es la única que
extingue la potestad del padre.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
153
La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el
hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna sui iuris y
puede tener patrimonio propio.
Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que una
combinación de la manumisión vindicta y de la mancipación. Es una
aplicación de los tres principios siguientes: 1) La potestad paterna da
derecho para vender al hijo y someterlo al mancipium de un tercero. 2)
Cuando se trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna
se rompe por tres mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros
descendientes basta con una. 3) El macipium se disuelve, como la
dominica potestas, por una manumisión vindicta.
Vista en sus efectos, el emancipado se vuelve sui iuris, conservando
sus derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El
pretor le conserva sus derechos de sucesión con relación al padre y a los
ascendientes paternos. Si se le deja el peculio, lo tendrá como de su
propiedad. Esta es la teoría clásica de la emancipación; en el Bajo
Imperio sufrió algunas modificaciones: 1) Valentiniano, Valente y
Graciano decidieron que la emancipación podría ser revocada en caso de
ingratitud. 2) Anastasio decidió que el hijo ausente podría ser
emancipado por rescripto del príncipe. 3) Justiniano puso la teoría de
acuerdo con la práctica suprimiendo las antiguas formas; en adelante, la
emancipación se hizo por una simple declaración ante el magistrado,
siendo en adelante innecesario vender tres veces al hijo para que se
rompiera la patria potestas y éste quedara liberado de ella.
C.8.49Í50), C.8.48(49)5
DERBCNO ROMANO. PRIMER
LECCIÓN XVIII
LOS ESPONSALES
103. Sponsalia (Esponsales). 104. El matrimonio en Roma.
105. Matrimonio cum mantt y sine mana.
106. Definición del matrimonio según Modestino. Su crítica.
107. Requisitos para contraer iustce nuptice (Matrimonio).
108. Impedimentos para celebrar el matrimonio. 109.
Consecuencias jurídicas de las iustce nuptice. 110. Régimen
patrimonial del matrimonio. 111. Disolución del
matrimonio. El divorcio en tiempos de Justiniano. 112.
Otras uniones matrimoniales. El concubinato. Su distinción
con las iustce nuptice. 113. Legislación caducaría. 114.
Influencia del cristianismo.
103. «SPONSALIA» (ESPONSAI.ES)
Los sponsalia son una promesa recíproca de que en un futuro próximo
contraerán matrimonio los esposos. Antiguamente se celebraban mediante
dos sponsiones recíprocas, pero no creaban la obligación jurídica de
contraerlo debido al principio de que libera esse deben! matrimonia —los
matrimonios deben ser libres. Los esponsales, lo mismo que el matrimonio,
se realizan por el consentimiento de los contrayentes. Pero el vínculo de los
esponsales impide que se hagan esponsales o que se contraigan nupcias con
otras personas, en tanto' ese vínculo no se extinga. Para contraer esponsales
no está determinada la edad de los contrayentes, como en el matrimonio; por
lo que se pueden contraer desde los primeros años, con tal que ambas
personas comprendan lo que hacen, es decir, que no sean menores de siete
años..Pueden celebrar los esponsales los mismos contrayentes, o por medio
de olía persona que los represente. En el siglo i\ de nuestra era los
esponsales se celebraban con la formalidad del beso, que daba derecha a la
mujer a retener la mitad de los obsequios que
154
CURSO
155
le hubiera dado el esposo cuando éste moría posteriormente. Después se
acostumbraron las arrlia, que podía retener la mujer cuando el hombre
sin razón rehusaba contraer matrimonio; si es la mujer la que se niega a
casarse, debe devolver el cuadruplo, si al celebrar los esponsales era
mayor de doce años. Justiniano suavizó estas consecuencias limitándolas
a los casos en que la mujer fuera mayor de veinticinco años, debiendo
restituir el doble o el simplum cuando se rompían los esponsales para que
abrazara la vida monástica. Los sponsalia no son requisito previo para la
celebración del matrimonio, sino una simple costumbre que podía ser
seguida o no seguida.
D.23.1.1, 2. 4, 11, 14,18 C.5.3.15 y 16
104. EL MATRIMONIO EN ROMA
El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma ni la
intervención de autoridad alguna, sea ésta civil o religiosa; la ley misma
no nos ofrece un modo regular de constatarlo. Cuando dos personas
hacen vida marital, es una cuestión muy delicada saber si su unión
constituye un matrimonio o se trata de un concubinato. De hecho, sin
duda alguna, las pruebas no faltarán, pues los esposos habrán redactado
un 'escrito —tabula', instramentitm dótale— con el fin de constatar la
dote de la mujer o bien otras convenciones matrimoniales. Aún más,
ordinariamente el matrimonio habrá estado rodeado de pompas
exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que las costumbres
imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación. Los esposos o los
terceros interesados encontrarán bien en el acta escrita, bien por el
testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades, una prueba
suficiente del matrimonio. Cuando esos elementos de prueba faltan, los
emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de
la misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría
la presunción de matrimonio.
D.23.2.24
105. MATRIMONIO «CUM MANU» Y «SINE MANU»
La manus, potestad modelada bajo la patria potestas, pertenece como
ella al derecho civil, pero sólo es aplicable a las
156
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
mujeres. Puede ser constituida: a) por matrimonio, en cuyo caso
pertenecerá al marido o al ascendiente que lenga la patria potestas; b)
fiducial cansa —por pacto de buena fe—, siendo en este caso temporal.
Antiguamente la manns acompañaba casi siempre al matrimonio para
que la mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su
potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en su
culto privado y poder heredarlo como heres sna —heredera suya. La
manas se constituía por confarreatio, cuemptio o por asas —venta o por
uso.
La confarreatio estaba reservada a los patricios, era una ceremonia
en la que intervenía el gran pontífice o el flamen de Júpiter, en la cual se
pronunciaban palabras solemnes, teniendo la mujer en la mano un pan de
trigo —farrenm—, símbolo religioso ele su asociación a las sacra
prívala —culto privado— y a la vida del marido.
Esta ceremonia fue cayendo en desuso, pero antiguamente era muy
importante, pues sólo los hijos nacidos de nupcias confarreatve podían
desempeñar los altos cargos religiosos, tales como el ser
flamines diales, martial.es o quiríñales, así como el de rex sacrorwn —rey
de los sacrificios—uy las mujeres ser vestales. La coemptiu o venta debe
haberse ideado para que los plebeyos obtuvieran Ja manas sobre la
mujer, pues a ellos estaba vedada la confarrealiu. La
cuempliu es una venta de la mujer al marido hecha por el palcrlamilias si
la mujer es alien i inris —dependiente—, o autorizada por el tutor si es sai
inris —independiente. También la manas se adquiría por el nsns: la
posesión continuada de la mujer durante un año daba al marido la manas,
pero la ley de las Doce Tablas dispuso que si ella no quería
quedar sujeta a esta potestad, se ausentara tres noches de la casa
en cada año, para de esta manera interrumpir la posesión. G.1.110 a
115
En el matrimonio sine mann la mujer no salía de su familia natural,
no haciéndose por tanto agnada de la familia de su marido, éste no
adquiría sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el
mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él —como
en el matrimonio enm mann— loco filiac —en el lugar de una hija. Este
matrimonio sine mann —sin manas— comenzó a lomar auge
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
157
a fines de la República y señala la decadencia de la familia romana.
106. DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO SEGÚN MODESTTNO. SU
CRÍTICA
Según Modestino el matrimonio es la unión del hombre y de la mujer,
implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y
humanos —nuptix sunt coniunctio ¡naris et femime consortium omnis
vitas, divini et humani inris com-¡nunicatio. Esta definición de
matrimonio del último de los jurisconsultos clásicos, si la analizamos con
un poco de rigor, llegaremos a la conclusión de que nunca fue exacta y
menos en la época en que fue dada. En efecto, en los primeros siglos de
Roma al matrimonio acompañaba generalmente la manus y ya sabemos
que ésta colocaba a la mujer bajo la potestad del marido loco filix —en el
lugar de una hija—; por tanto, la mujer no tenía igual condición que el
marido. Por lo que hace a la comunicación de derechos divinos, en la
antigüedad sí fue válida esta parte de la definición: la mujer participaba
de las sacra prívala del marido; pero en el tiempo de Modestino la
religión había perdido su fuerza y ya poco se hablaba de sacra prívala.
Por lo que respecta a la comunicación de derechos humanos, en la
sociedad la mujer goza del mismo rango que el marido, los mismos
títulos, de manera que según lo nota Paulo, ella se eleva o se abate por el
matrimonio.
D.23.2.1
107. REQUISITOS PARA CONTRAER «RJST/E NUPTLE» (MATRIMONIO)
Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del
matrimonio: 1) la pubertad, 2) el consentimiento de los contrayentes, 3)
el consentimiento del paterfamilias, 4) el connu-bium.
/L La pubertad. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de
engendrar y en la mujer la de concebir. La exigencia de la pubertad se
explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuación
de la especie. La edad de la pubertad se fijó para las mujeres a los doce
años. Por lo
158
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
que respecta a los varones hubo disidencias: los proculeyanos la fijaron a
los catorce años; los sabinianos no estimaban púbero más que a aquel que
realmente podía engendrar, el problema para ellos era entonces una
cuestión de hecho que era necesario resolver ex habita et inspectione
corporis —por la conformación física y el reconocimiento corporal—,
sistema a la vez dudoso en sus resultados y poco decente en su ejecución;
Priscus no tenía por púbero más que a aquel que había cumplido catorce
años y parecía presentar aptitudes físicas para la procreación, sistema
ecléctico con la desventaja del método sabiniano; Justiniano, finalmente
sancionó la opinión de los proculeyanos fijando la pubertad a los catorce
años para los varonesu las mujeres eran nubiles a los doce.
2. El consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de
las partes es necesario para contraer "matrimonio, de donde se sigue: a)
que un loco no se casará válidamente, si no es en un intervalo lúcido; b)
un paterfamilias no puede, al menos en el derecho clásico, imponer a su
hijo o hija un matrimonio que ellos no quieran; c) un patrón no puede
bajo el pretexto de la reverencia que le debe su liberta, obligarla a
contraer matrimonio. D.23.2.2, 5 y 21
3. El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los
ascendientes para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes
deriva de la potestad paterna, de la cual es un atributo. Puede
acontecer que gracias a la manera en que sea ejercido este derecho redunde
en beneficio del hijo, pero no es menos cierto que está organizado en interés
del padre y de aquí las consecuencias siguientes: a) los
ascendientes maternos y la madre misma jamás son consultados; b) tampoco lo son los ascendientes paternos que ya no tienen la potestad; por
lo que respecta a las nietas, basta el consentimiento del abuelo; por lo que
atañe a los nietos, se requiere ei consentimiento tanto de. abuelo como el
del" padre, porque un día estarán bajo su potestad y es un principio
establecido que nadie puede tener herederos suyos a su pesar; c) cualquiera que sea la edad del hijo necesitará el consentimiento del
paterfamilias; d) en sentido contrario, el hiio sui iuris púbero se casará
válidamente sin consultar a nadie- Sin embargo, en el Bajo Imperio una
constitución de Valente, Valen-tiniano y Graciano y otra de Teodosio el
Joven y Honorio,
DERECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
159
dispusieron que las mujeres sui iuris, viudas o solteras no podrían
casarse libremente más que a la edad de veinticinco años, antes de esa
edad deberían tener el consentimiento de su padre o madre o de los
parientes más cercanos.' Sin el consentimiento del paterfamilias no
hayrnatrinjonio y si existe una unión de hecho, el infante no será iustus
—legítimo—, no cayendo, por tanto, bajo la potestad paterna. El hijo del
que cayó prisionero del enemigo, si su padre no vuelve en un plazo de
tres años, puede contraer matrimonio. Cuando el padre está ausente y se
ignora su paradero, si transcurren tres años, no se prohibe que sus
descendientes de ambos sexos contraigan matrimonio conforme a la ley.
D.23.2.16.1, 9.1 y 10
Hasta Augusto la ley no intervino para solucionar la negativa del
paterfamilias. Este abuso de la potestad paterna se hizo intolerable el día
en que las leyes caducarías penaron al celibato con ciertas desventajas y
dieron a la paternidad legítima alicientes. La ley Iulia autorizó la
intervención del magistrado a fin de forzar el consentimiento del padre
que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su descendiente.
D.23.2.19
4. Et connubium. Esta palabra que el lenguaje literario emplea
frecuentemente para designar al matrimonio mismo, designa en un
sentido propio la aptitud legal para contraer las iiist¿e
nuptite—connubium esl uxoris iure ducend¿e facultas. Como hemos
visto, es una de las ventajas que confiere en el orden privado la
ciudadanía romana, por tanto, tendrán connubium los ciudadanos
romanos, los latini.veteres y aquellas personas a quienes por concesión
especial se otorgue esta ventaja.
UÍp. 5.3
108. IMPEDIMENTOS PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO
s
Puede ocurrir que alguna pareja reúna los requisitos para contraer las
iustic nuptim, pero no pueda hacerlo por mediar impedimentos que
emanan del parentesco, la afinidad o por motivos de moral o de política.
160
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
impedimentos que resultan del parentesco. No se puede distinguir aquí
entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio
está prohibido in infinitum, cualquiera que sea el número de grados que
separen al ascendiente y al descendiente. En línea colateral, es decir,
entre parientes que descienden de un mismo autor común, el matrimonio
está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres
o solamente de uno de ellos; también entre el tío y la sobrina, tía y
sobrino, prohibición motivada porque los tíos están en cierto modo en el
lugar de los padre_sj Sin embargo, para que Claudio pudiera casarse con
Agripina, hija de su hermano Germánico, se derogó este principio, pero
los hijos de Constantino retornaron al derecho antiguo. D.23.2.53 y 54,
1.1.10.2, D.23.2.17.2, G.1.62
Los matrimonios entre primos hermanos ignorados en la práctica
durante mucho tiempo; si hemos de creer a Tácito, fueron prohibidos por
los primeros emperadores cristianos, pero los emperadores Honorio y
Arcadio en el año 405 levantaron la prohibición.
1.1.10.4
Como la adopción crea un lazo de agnación entre el adoptado y su
nueva familia, de ahí se sigue que el matrimonio les debe estar prohibido
en la medida precisa de las prohibiciones que atañen a los parientes
según la naturaleza: "de tal manera que aun en el caso en que la cualidad
de ascendiente y descendiente sólo se deba a la adopción, no pueden
unirse en matrimonio; de tal modo que aun disuelta la adopción, subsiste
siempre la prohibición". Por lo que se refiere a las personas unidas por
parentesco colateral, Justiniano dice lo que sigue: "Mas cuando una
mujer ha llegado a ser tu hermana por adopción, no puedes casarte con
ella mientras dure la adopción; mas si se disuelve la adopción por la
emancipación, puedes casarte con ella. Y si tú te hallas emancipado, no
hay ningún impedimento para las nupcias."
1.1.10.1 y 2 G.1.61
Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que
une a un esposo con los parientes del otro, pero esta prohibición no toma
su sentido sino cuando la afinidad ha sido disuelta por la terminación del
matrimonio del cual
*
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
161
resulta. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa in
infinitum: "así pues, es ilícito contraer matrimonio entre los que están
como ascendientes y descendientes a causa de afinidad". En cuanto a la
afinidad por línea colateral, en la época clásica no fue obstáculo para el
matrimonio; posteriormente el emperador Constantino lo prohibe entre
cuñado y cuñada, sosteniendo Justiniano esta prohibición. D.38.10.4.7
¿Cuál es la sanción de las prescripciones anotadas? Desde luego, la
unión es nula, no se ve ahí un matrimonio, no hay ni vir ni uxor
—marido ni mujer—, pudiendo recaer sobre ellos las penas más severas
en caso de incesto, es decir, de matrimonio entre parientes en grado
prohibido. A los hijos se les_considera vulgo concepti o spurii
—nacidos de unión pasajera o espurios—- y los contraventores pueden
sufrir penas corporales y pecuniarias. Sin embargo, estos rigores estaban
dispensados a los contrayentes de buena fe que descubriendo su error
rompían la vida en común.
Otros in.pedimentos. Había otras causas que impedían la celebración
del matrimonio, como el matrimonio anterior no disuelto; el religioso
que haya hecho voto de castidad y los que liayan recibido órdenes
mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por
razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su
paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya
rendido cuentas de la tutela. Pueden verse muchos otros impedimentos
en D.23.2.12 v 14.
Nov.5.8, C.5.4'.26.2
El adulterio y el rapio. La ley Iulia de adidteriis prohibía el
matrimonio entre la mujer condenada por adulterio y su cómplice,, pero
esta prohibición perdió su sentido el día en que Constantino castigó con
la pena de muerte el adulterio. Este emperador también prohibió el
matrimonio entre el raptor y la mujer, bien que ella haya resistido o
consentido en el rapto. El emperador Constantino extendió esta
prohibición al caso de rapto de una viuda o de una religiosa. Estas
prohibiciones se fundan en el respeto debido a la mujer y por razones de
orden y tranquilidad pública.
D.23.2.43.12 y 13 Ulp.13.2
162
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Impedimentos por razones políticas y sociales. Independientemente
del parentesco y la afinidad, hay otros casos donde los ciudadanos
romanos no podían contraer matrimonio. Hasta la ley Canuleia del año
445 a. C, estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; esta
prohibición fue tan antigua como la misma distinción entre estas dos
clases. El matrimonio entxe__ingenuos y libertinos estuvo prok+bido
durante mucho tiempo, pero fue suprimida esta disposición por las leyes
caducarías sin duda porque éstas, combatiendo al celibato, debían
favorecer las uniones; las leyes Iulia y Papia Poppiea mantuvieron la
prohibición del matrimonio entre los manumitidos y los senadores, sus
descendientes en el primer grado y sus demás descendientes per
masados —por vía de varones. Estas mismas leyes asimilaron a los
libertos, a los comediantes, a las meretrices, prohibiendo el matrimonio
con la clase senatorial, prohibición que en parte fue derogada por
Justino, tío de Justiniano, para que éste pudiera casarse con Teodora.
C.5.4.23
Los emperadores prohibieron a los funcionarios con cargos en una
provincia casarse o dejar casar a sus hijos con mujeres de la localidad,
para substraer a las familias de la presión y violencia del funcionario y
para que éste, ya poderoso por sus atribuciones, no acrecentara más su
poder.
D.23.2.38,57 y 65.1
Bajo el reinado de Marco Aurelio y Cómodo un senado-consulto
prohibe el matrimonio entre el tutor y su pupila, entre el curador y la
mujer menor de veinticinco años colocada bajo su vigilancia. La misma
prohibición se dirigía al padre del tutor y del curador. Estas
prohibiciones se fundaban en el temor de que el tutor y el curador no
buscaran por el matrimonio eludir la necesidad de rendir cuentas. Esta
prohibición se desvanecía cuando la mujer había alcanzado la edad en
que ya no podía invocar la in integrum restitutio, es decir, a los veintiséis
años.
D.23.2.59
109. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS «IUST:-E NUPTLE»
Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges.
El
163
PERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
—comunidad de vida—, cuyas principales consecuencias hemos
indicado, Los cónyuges se deben, mutua fidelidad, cuya violación
constituye el adulterio; éste da en todos los casos al ofendido una causa
justa de divorcio; cuando es cometido por la mujer se le considera más
gravetporque exisfe el peligro de introducir en la familia sangre extraña.
De la__obljga-riñn j^ecípropa de fidelidad se desprende como corolario
la imposibilidad para toda persona casada de contraer un segundo
matrimonio antes de la disolución del primer.o.
El matrimonio produce la alianza o afinidad, o sea el lazo que se
Forma entre los cónyuges mismos, los parientes del otro y entre los
parientes de ambos. Si el matrimonio es cum rríSñilj los bienes de la
mujer pasan a poder del marido y ella ocupa con respecto a él el lugar de
hijai
Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la
filiación ex iustis nuptiis son los siguientes: da desde luego a los hijos la
calidad de liberi iusti, sometidos a la patria potes tas del padre o del
ascendiente paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del
padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el
matrimonio fue cum manu, de lo contrario sólo serán sus cognados.
Toman Jos hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es
oriundo y la condición social de él. JE1_matrimonio crea_u.na
obligación recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el
derecho a la educación^
LU.6.3, D.50.1.3, 4, 6.1, D.37.10.6.5. D.25.3.5.1 a 3, 10. 12 y 16
110.
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL
MATRIMONIO
En el desarrollo histórico de la familia romana, encontramos tres
formas de contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto
económico patrimonial del mismo.
En la antigüedad, al matrimonio seguía la manus, por la cual la mujer
era agnada del marido y se encontraba con respecto a él en el lugar de
una hija, por tanto, todos sus bienes eran absorbidos por el marido, o por
el ascendiente que tuviera la patria poicsias.
Después, al caer en desuso la manus, viene un régimen de separación
de los bienes en el^matrimonio libre,; cuando la
DERECHO ROMANO.
164
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALÚES
mujer conserva su agnación con su familia natural, guardando la
propiedad de los bienes llevados al matrimonio, si es independiente, al
ser independiente, también pertenecerá a la mujer lo que obtenga por
herencia, legado, etc. Como sobre estos bienes tiene la mujer
independiente plena disposición, puede ella administrarlos o ceder la
administración al marido, quien debe atenerse a las recomendaciones
que se le hayan hecho, siendo él responsable del manejo de estos bienes
extra dótales, de los cuales no tendrá comunidad cuando no lo quiera la
mujer, ni podrá gravarlos con obligación alguna. C.5.14.11.4 y 8
Cuando en estos bienes extra dótales hay créditos, el marido puede
ejercitar las correspondientes acciones, sin que se le pida ratificación.
Puede disponer de los intereses en compañía de su mujer, sin tocar el
capital. Al disolverse el matrimonio, el marido debe regresar estos
bienes extra dótales, pudiendo la mujer ejercitar las acciones
correspondientes.
c) Toca considera!" ahora cuando al matrimonio sigue la, dote. "La
causa de la dote es permanente y con la voluntad conyugal del que la da
se constituye para que siempre permanezca en poder del marido." No
puede hablarse de dote en los matrimonios nulos, pues no puede haber
dote donde no hay matrimonio: "Debe haber dote donde haya cargas del
matrimonio." La dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra
persona entregan al marido para ayudarlo a soportar las cargas del
matrimonio. Respecto a los bienes dótales, el marido responde tanto por
dolo como por culpa, pues recibe la dote en su propio beneficio y deberá
poner en su administración la misma diligencia que ponga en sus propios
asuntos. Si la dote fuere estimada, el marido responderá de su pérdida. A
la disolución del matrimonio, deberá regresarla, pues "es de interés
público que las mujeres tengan a salvo la dote, merced a la cual puedan
casarse".
D.23.3.1 a 3, 56.1, 17, 10
La dote surge desde tiempos muy antiguos en Roma. Cuando al
matrimonio seguía la manus, el padre entregaba bienes a su hija como
compensación de la pérdida de sus derechos hereditarios derivados de la
agnado perdida. Esta costumbre
PRIMER CURSO
165
siguió cuando cayó la manus en desuso, considerándose los bienes
dótales como propiedad del marido, pero al relajarse las costumbres y
aumentar los divorcios, se consideró que los bienes dótales los tenía
entre sus bienes —in bonis—, de modo que al disolverse el vínculo
matrimonial estaba obligado a restituirla. D.23.3.75
Clases de dotes. Según la persona de la cual proceden los bienes
dbtaIes",Ta dote se denomina profecticia o adventicia.
Dote profecticia es la que procede del padre u otro ascendiente, sea
de sus propios bienes o por un acto suyo. Así pues, la dote es profecticia
cuando la da el padre, su procurador o un gestor de sus negocios.
La dote es adventicia cuando la constituye persona distinta al
paterfamilias, aunque sea pariente de la mujer. Esta dote adventicia
también se llamaba recepticia, cuando el constituyente se reserva el
derecho de pedir la devolución para el caso en que la mujer muriera.
D.23.Y.5.pr. y 1
Las donaciones entre cónyuges. Hasta el principado, las donaciones
entre cónyuges no eran permitidas: "Se encuentra admitido en nuestras
costumbres que no valgan las donaciones entre cónyuges", para que no
cese en ellos la dedicación preferente de educar a los hijos y para que no
llegaran a mercantilizarse los matrimonios. Y en un fragmento de
Ulpia-no se dice: "Ciertamente, si el matrimonio es válido conforme a
nuestras costumbres y leyes, la donación no será válida." "Ha de saberse
que la donación entre cónyuges está prohibida con el efecto de que el
acto sea inválido de propio derecho"; por lo cual, si se donare algo, la
entrega no valdrá y si se prometió por estipulación o se canceló por
aceptilación, no valdrá, "pues es nulo de propio derecho todo lo que los
cónyuges hagan entre sí a causa de donación".
D.24.1.1, 2, 3.1 y 10
En las donaciones prohibidas por la ley, lo donado se puede revocar
por el donante o la donante, de modo que, si la cosa subsiste se
reivindique y si se consumió se pueda reclamar por la condictio en la
medida en que el donatario se
166
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
haya enriquecido. Hay que mantener como principio general, que no vale
lo que se haga a causa de donación entre los mismos cónyuges o los
de su misma potestad o mediante personas interpuestas por ellos.
D.24.1.5.18 y 5.2
Por el contrario, se admiten las donaciones entre cónyuges a causa de
muerte, porque la donación se realiza cuando ya han dejado de ser
marido y mujer; pero las cosas no se hacen del donatario, sino tan sólo
cuando sobreviene la muerte del donante.
D.24.1.9.2, 10 y 11.pr.
Las costumbres y la legislación anterior cambian en la época
postclásica, por el influjo de los usos orientales del Imperio, donde se
hacían donaciones a la novia como contrapartida de la dote, si igiíur et
nomine et substantia nihil distat a dote ante nnptias donado, quare non
etiam ea simili modo .et matrimonio contracto dabitur —por lo tanto, ¿si
la donación por motivo de matrimonio no difiere nada ni en el nombre ni
en la substancia de la dote, por qué no también se ha de dar la donación
de manera semejante cuando se contrae el matrimonio?—, por lo que
pudieron hacerse estas donaciones a la mujer antes o durante el
matrimonio y pudieron ser aumentadas. Estas donaciones a causa del
matrimonio refuerzan a la dote y dan estabilidad económica a la familia.
C.5.3.20.3 y 4, C.5.3.19
Se volverá sobre esta materia en el Segundo Curso de Derecho
Romano, cuando se expliquen los pactos sancionados por las
constituciones imperiales, Lección XXIV.
111. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO EN TIEMPOS DE
JUSTINIANO
El paterfamilias tuvo durante siglos el poder de romper el
matrimonio de los sometidos a su autoridad, Antonio el Piadoso y Marco
Aurelio hicieron cesar el abuso. El matrimonio se disuelve: 1) Porja
esclavitud como pena del derecho civil —capitis deminutio máxima— y
por la pérdida de la ciudadanía —capitis deminutio media. 2) Por
cautividad, pero el ma-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
167
trimonio se considera subsistente si los dos esposos son hechos
prisioneros y juntos obtienen la libertad. Hace lalta suponer que sólo uno
cae cautivo, o que sólo uno regresa del cautiverio; en el derecho de
Justiniano la cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio
sino hasta pasados cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La
viuda debía guardar luto durante diez meses —plazo aumentado a doce
por los emperadores cristianos— con el fin de evitar confusión de parto
—turbatio sanguinis—; la mujer que se casaba antes _y las personas que
tuvieran autoridad sobre ella, así como el segundo marido, incurrían en
infamia,; pero subsistía el matrimonio; en cambio, el viudo podía
contraer matrimo-nio_c.uando quisiera. 4) Por divorcio. En Roma fue un
principio generalmente admitido que el matrimonio podía disolverse con
entera libertad, tal como se contraía. Sin embargo, mientras las
costumbres romanas conservaron su vigor el divorcio no se practicó,
Roma contaba más de cinco siglos cuando vio el primer divorcio: el de
Spurius Carvilius Ruga por causa de e s t e r i l i d a d de su mujer. Tres
siglos más tarde las costumbres habían cambiado, el divorcio se
permite sin restricción y llega a ser bajo el Imperio el modo ordinario de
disolución del matrimonio. D.3.2.8 y 9, D.49.15.8 y 14.1
El matrimonio se disuelve por el divorcio y se llama divorcio porque
supone una divergencia de pareceres. El divorcio no es otra cosa sino la
ruptura voluntaria deí lazo conyugal; puede resultar o del consentimiento
mutuo de los cónyuges y se dice que tiene lugar bona gratia, o de la
voluntad de uno solo^en cuyo caso se dice que es por repudio» El
divorcio bona gratia no fue jamás regulado y hasta el reinado de Augusto
aconteció lo mismo para el divorcio por repudio. En la práctica, sin
embargo, el esposo que renunciaba a la vida en común lo hacía del
conocimiento del otro por medio de un liberto y solía manifestarlo por
una de estas dos fórmulas: Tuas res tibi habeto —Ten tú lo tuyo para ti—,
si emanaba del marido; Tuas res tibi agito —Arréglate tú tus cosas—, si
provenía de la mujer. La ley Iulia de adulteriis exigió que la_ voluntad de
repudiar fuera m3n'rftSt^da ep presencia de s i e t e testigo s ciudadanos
romanos.., fijando, con precisión la fecha del divorcio para que la mujer
no estuviera expuesta a la acusación de a d u l t e r i o y pudiera contraer
nuevas nupcias.r
D.24.2.1, 2 v 9 •
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
168
169
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
El cristianismo apoya la indisolubilidad del matrimonio rechazando
el divorcio, pero esto no influye sensiblemente en el divorcio bona
gratia, que al principio del reinado de Justi-niano permanece gobernado
por la convención de las partes, hasta que en el año 542 lo prohibió. El
divorcio_r¿ox-J^pudio subsiste bajo Justiniano, puede hacerse cuando
hay motivo legal: infidelidad, atentado contra la vida del cónyuge; y
cuando no hay causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al cónyuge
generalmente con pérdidas patrimoniales.
C.5.17.8 a 13
112. OTRAS UNIONES MATRIMONIALES. EL CONCUBINATO, SU
DISTINCIÓN CON LAS «IUST/E NUPTLE »
El concubinato debió sin duda su frecuencia a las disposiciones que
prohibían el matrimonio entre los ingenuos y Ios-libertinos. Se tomaba
por concubina a aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue bajo
Augusto cuando el concubinato obtuvo su sanción legal, apareciendo
como un matrimonio inferior —inivquale coniugium—, pero sin nada de
deshonroso y que se distingue de las iustie nuptm sólo por la intención de
las partes y por un afecto menos digno en su vivacidad y menos
respetuoso para la mujer.
D.25.7.1 y 3
De que el concubinato sea un verdadero matrimonio, aunque de orden
inferior, se sigue: 1) que se contrae sin las formalidades de las iustie
nuptise, 2) es necesaria la pubertad de las partes, 3) no se requiere el
consentimiento del pater-familias, 4) no podrá contraerse entre personas
cuyo parentesco o afinidad los volverían incapaces para contraer iustm
nuptise. El concubinato es incompatible con un matrimonio no disuelto,
no pudiéndose tener a la vez una esposa y una concubina.
Efectos del concubinato. Este matrimonio es inferior a las iustze
nuptise, así, no da a la mujer el rango social del marido, ni a éste da la
patria potestas sobre sus hijos, quienes nacerán sui iuris
—independientes—, pero el padre, por matrimonio subsecuente, podrá
hacer que caigan bajo su potestad. Esta unión produce la cognación o
parentesco natural entre
el hijo, la madre y los parientes maternos; en el Bajo Imperio y desde
Constantino se reconoció un lazo natural entre el padre y los hijos
nacidos de concubinato, designándolos con la nueva apelación de liben
naturales, a los que el padre pudo legitimar; Justiniano terminó dando
como efecto a esta filiación natural la obligación de alimentos y
determinados derechos sucesorios.
113. LEGISLACIÓN CADUCARÍA
Se conoce con el nombre de legislación caducaría a dos leyes que
hizo votar Augusto con el interés de restaurar la pureza de las antiguas
costumbres y para fomentar el incremento de la población, diezmada por
las luchas civiles. En el año 18 a. C, ejerciendo Augusto su poder
tribunicio rogó la ley Iulia de maritandis ordiníbus y en el año 9 de
nuestra era la. lex Papia Poppiea. Estas leyes fuerzan al célibe a contraer
matrimonio, la lex Iulia impone este deber al varón cuya edad esté
comprendida entre los 25 y los 60 años y a las mujeres entre los 20 y los
50. La ley Papia Popp¿ea exige que los casados tengan hijos legítimos y
premiaba la tenencia de ellos, pues la ingenua que tuviera tres y la liberta
con cuatro, quedaban libres de la tutela de las mujeres.
Septimio Severo y Antonio Caracalla, reformando las disposiciones
de esta legislación, castigaron el aborto, disponiendo que la mujer que se
lo provocara deliberadamente, debía ser desterrada, pues parece
indignante que haya defraudado en los hijos a su marido. Por otra parte,
los célibes y los casados sin hijos no podrían recoger liberalidades
testamentarias, siendo éstas para los patres, esto es, para los que sí
tuvieran hijos.
D.47.11.4
114. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO
La influencia del cristianismo en la sociedad romana fue sucesiva,
estuvo sometida a la ley temporal del progreso de las cosas de este
mundo; el paganismo se defendió algún tiempo en las leyes y en las
costumbres de esa sociedad, pero
170
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
finalmente cedió su lugar a la nueva religión. Hugo sostuvo que el
establecimiento del cristianismo no ejerció sobre el Derecho Romano
una influencia tan considerable como hubiera podido esperarse.
Montesquieu asevera que "el cristianismo dio su carácter a la
jurisprudencia, porque el Imperio tiene siempre relación con el
sacerdocio. Se puede ver el Código Teodosiano, que no es más que una
compilación de las ordenanzas de ios emperadores cristianos."
Por la influencia del cristianismo se dulcifica la suerte dé los
esclavos; durante el principio hay una serie de medidas tendientes a
humanizar su trato, Constantino establece la manumisión en la Iglesia,
Justiniano borra las distinciones entre los libertos: la libertad plena fue la
consecuencia necesaria de todas las manumisiones y éstas fueron más
fáciles en su procedimiento.
Los hijos de familia adquieren bajo Constantino más capacidad
patrimonial, pues tuvieron una mayor libertad para la disposición de sus
bienes con el peculio cuasi castrense y con los bienes procedentes de la
madre o de parientes maternos. Por lo que respecta al matrimonio,
Augusto lo favorece con la legislación caducaría, estimula las segundas
nupcias, pero el matrimonio se degrada por la avaricia; muchas veces se
contrae para poder recibir las liberalidades testamentarias. Constantino
suprime las penas contra los célibes para que impere la más completa
libertad al contraerlo. Augusto prohija las segundas nupcias, el
cristianismo tiende a conservar la familia existente, a asegurarle su
patrimonio, a guardarla de las disputas que desencadenan las luchas de
intereses cuando hay ulteriores matrimonios. El cristianismo no rechazó
las segundas nupcias, pero Teodosio el Grande extiende a un año el plazo
durante el cual estaba prohibido a la mujer volverse a casar y si lo
contravenía perdía lo recibido en su primer matrimonio. El cristianismo
se preocupa por el interés de los hijos en la organización del sistema de
las segundas nupcias, interés desconocido antes. Por lo que toca al
concubinato, muy arraigado en la antigüedad, el cristianismo lo ataca con
una serie de medidas dictadas por los emperadores cristianos, sin lograr
desterrarlo de las costumbres. D.3.2.1, 8 y 11.1
LECCIÓN XLX
INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ
115. La tutela. Definición. 116. El tutor. 117. Clases de
tutela. 118. Funciones del tutor. La aucto-riíatis
interpositio y la gestio negotiorum. 119. Medidas
represivas y preventivas a favor del pupilo. 120. Acíio
tutelae directa y contraria. 121. Fin de la tutela. 122.
Historia de la tutela de las mujeres tute/a miiüerum.
115.
LA TUTELA. DEFINICIÓN
Por el solo hecho de ser sui^iuris no todas las personas son capaces,
algunas son incapaces bien por: 1) falta de edad, 2) o por razón del sexo
—las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua—, 3) por
locura, y 4) por pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un
tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo mismo que al
menor de veinticinco años.
G.1.142
Definición: Tutela esl, ut Servias definit, vis ac putestas in capite
libero ad tuendiun eum, qui propter letatem sua sponle se defenderé
nequit, iure avile data ac permissa —la tutela es, como la definió Servio,
una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un
individuo libre con el fin de protegerlo en la impotencia en que se
encuentra de_Jiacjí_rJc._sl_mismo a causa de su edad. Esta definición
da una idea falsa de lo que era la tutela en el derecho antiguo, pues los
tutores entonces no estaban obligados a administrar o a defender los
intereses del menor, \sólo_j¿e dedicaban a conservar los bienes que por
sucesión algún día serían suyos, sin preocuparse_dcl pupilo j pero más
larde esta idea egoísta cambió y *-•! t u t o r fue obligado a administrar en
beneficio del pupilo. Gayo no nos da la definición de tutela, pero al
aludir a ella dice: "Hay unas personas que están en tutela o en cu171
172
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
173
ratela y hay otras que se hallan libres de estos derechos." Así, para este
jurisconsulto la tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho,
opinión que nos parece muy acertada, pues las potestades familiares son
cuatro: la dominica potes-tas, patria poteslas, manas y mancipium.
D.26.1.1 y G.1.142
del cuidado y educación del incapaz, sólo da las cantidades
necesarias para que se le asista y eduque de acuerdo con su posición.
D.50.16.239.3, D.26.1.1.2 y 3, D.26.2.12 y 14-, D.27.2.1, 2.1. 3.pr. y
5
La tutela se aplicaba a los impúberos sai inris de ambos sexos y a las
mujeres púberas sui iaris por razón del sexo, pero seguían siendo libres y
sui iuris, pues el poder concedido al tutor no era una verdadera potestad.
La tutela se abre por todo acontecimiento que vuelve sui iaris al impúbero, como cuando muere su padre natural o adoptivo pierde la
ciudadanía o es hecho esclavo iure civili; cuando el hijo de familia
impúbero es emancipado, cuando un esclavo impúbero es manumitido.
117. CLASES DE TUTELA
116.
EL TUTOR
Tutores autem sunt qui eam vim ac potestatem habent, exque re ipsa
nomen ceperunt: itaque appellantur tutores quasi tuitores atque
defensores, sicut seditui dicuntur qui sedes tuentur —los tutores son
aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre deriva de la
naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es decir, protectores
y defensores, del mismo modo que se llama sacristán al que guarda los
templos. La tutela generalmente es un oficio que corresponde a los
varones, las mujeres no pudieron ser nombradas tutoras; sin embargo, en
el derecho posterior, el emperador podía acceder a su solicitud.
D.26.1.1.1, 16 y 18
Siendo la tutela un cargo público, puede ser impuesta a todas las
personas, aun a los hijos de familia, pero como es en interés del pupilo,
no podrá en determinados casos darse a cualquier clase de personas,
como es el caso del sordo o del mudo, que no podrían intervenir con éxito
en los asuntos del pupilo. Por este mismo interés se admite que el tutor no
podrá ser dado sólo para ciertos actos ni para ciertos bienes, sino que
deberá llevar todo el patrimonio y hacer todos los actos que beneficien al
pupilo. El tutor no se ocupa
La designación del tutor fue hecha en un principio por la ley, después
su designación fue hecha por testamento y posteriormente por el
magistrado, de manera que tenemos tres clases de tutela: la tutela
legítima, la tutela testamentaria y la tutela dativa.
Tutela legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a
los agnados y después a los gentiles.
a) Tutela legítima de los agnados. Las tutelas deferidas por la ley
están fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesión legítima del
pupilo, puesto que la buena administración de su j^atrimonio interesa
particularmente a las personas que algún día pueden ser llamadas a
heredarle. Esta tutela está consagrada por las Doce Tablas, se defiere al
agnado más próximo, quien excluye a los demás, si hay varios en el
mismo grado, todos la ejercerán; "más es cierto que también éstos
quedan obligados a dar la caución de dejar a salvo el patrimonio del
pupilo."
D.26.4.1 y 5.1
Pluralidad de tutores. Si hubiera varios agnados, el más próximo
obtendrá la tutela, pero si son varios en el mismo grado, todos ellos
podrán desempeñar la tutela. Si todos administraron conjuntamente la
tutela y todos son solventes y hubieren incurrido en alguna
responsabilidad, la acción que se ejercite en su contra se dividirá
proporcionalmente entre ellos; pero si no todos ellos fueren solventes, la
acción se dividirá entre los que lo sean y podrán ser demandados en la
medida de su solvencia.
D.26.4.9, D.27.3.11 y 12
Otro tanto acontece con los tutores testamentarios. Si el padre
declaró quien quiere que administre la tutela, el señalado será quien
administre y los demás no lo harán, sino que
174
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
serán los que vulgarmente se llaman tutores honorarios, a los que en caso
de responsabilidad también se podrá demandar, una vez hecha excusión
en los bienes del que haya administrado, por que fueron nombrados
como observadores o vigilantes de la conducta del que administra.
D.26.7.3.1, 2 y 6
A veces era conveniente la pluralidad de tutores, sobre todo cuando el
pupilo tenía bienes en distintos lugares; pero como la buena
administración depende en ocasiones de una dirección única, podía
administrar un solo tutor, quedando los demás vigilantes de su gestión.
Bajo Justiniano los derechos de la familia natural aventajan a los de la
civil, por lo que la tutela legítima es deferida al pariente más próximo,
bien sea agnado o cognado, y puede ser deferida a la madre o al abuelo
con preferencia a los colaterales.
b) Tutela—legítima da Jos gentiles. Gayo nos dice que en ausencia
de agnados los gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de
serles impuesta también la tutela. Por otra parte, las Doce Tablas
deferían la cúratela de los locos a los gentiles cuando no había agnados,
entonces, por analogía, debían tomar en la tutela el lugar de los agnados
faltantes.
Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) La tutela
legítima del patrón. Los libertos'tienen por tutor a su patrón en tanto
viva, después de su muerte la tutela pasa a sus descendientes. Los
libertos latinos tenían por tutor a aquel que en el último instante de la
esclavitud tenía sobre ellos el derecho quiritario. b) Tutela legítima del
ascendiente emancipador. Se concede a imitación de la del patrono y es
la que se reserva el ascendiente cuando emancipa al hijo después de la
tercera mancipación, teniéndolo bajo mancipio.
D.26.4.3 y G.1.165
Tutela testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que
los padres nombraran tutores para sus hijos impúberes en el testamento,
con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede
nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como
heredero de propio derecho, o le tendría si viviera.
ElJoitcuiJj^aamtimario debía ser señalado nominativamente y en forma
imperativa; su designación debía ser hecha antes de la inslituciún--d*i
heredero —según los proeulevanos— v el heredero también po-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
175
día ser nombrado tutor. El tutor testamentario necesita tener la testamenti
factio con el testador, de lo que se sigue que las personas calificadas
como inciertas no podían ser designadas como tutores.
G.1.144, 2.231, Ulp.11.14 a 16
Debemos considerar también como tutores testamentarios a aquéllos
que fueron designados en codicilos confirmados en el testamento; y
consta que los tutores así nombrados no han de ser obligados a caucionar
su manejo, esto no obstante, cuando alguno ofrece fianza para
administrar él solo, ha de ser oído.
D.26.2.3
Si no se siguen las normas anteriores la designación de tutor podía ser
nula, pero se reaccionó favorablemente y se comprendió que no había
razón seria para subordinar la validez de la disposición al empleo de las
fórmulas o a la designación del tutor en tal o cual parte del testamento: la
designación estaba garantizada por la calidad misma del pater y su afecto
hacia el hijo, por lo que el tutor designado por la ley o por el magistrado
no debía ser siempre preferido sobre el señalado por el paterfamilias.
Estas ideas se tradujeron en la práctica por las decisiones siguientes: 1)
El tutor dado irregularmente por el pater a sus hijos legítimos debe ser
confirmado pura y simplemente por el magistrado sin información sobre
la persona designada. 2) El tutor nombrado por el padre natural al hijo
nacido de concubinato debe ser confirmado mediante información si el
padre no le ha dejado bienes, si se los ha dejado, se le confirma en su
cargo sin información. 3) La confirmación previa información está
admitida con respecto al tutor dado tanto por el patrón a su liberto, como
por un extraneus a un impúbero cualquiera. 4) El tutor nombrado por la
madre es confirmado mediante información.
D.26.2.4
Como los padres de familia suelen designar como tutores de sus hijos
a las personas más leales e idóneas, el magistrado los confirma sin
información alguna sobre su solvencia y costumbres y no les pide que
otorguen la caución de llevar bien las cosas del pupilo.
D.27.1.36
176
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Tutela dativa. Ésta tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni
legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor certa? causas.
EjLJRgnia-este nombramiento era hecho por el pretor urbano y la
mayoría de los tribunos de la plebe en virtud de la ley Atjlia; en las
provincias el nombramiento lo hacía el presidente por disposición de la
ley IuliaJUlia- del año 31 a. C; posteriormente Claudio transfiere estas
atribuciones a los cónsules y la designación debía ser precedida de una
información sobre la moralidad, capacidad y fortuna del tutor. Más tarde
Marco Aurelio quita esta atribución a los cónsules para darlaa un pretor
especial que se llamó praetor tutelaris. En las provincias siguieron los
presidentes haciendo el nombramiento de tutores, pero Marco Aurelio por
un sena-doconsulto da esta facultad al legatus pr&sidis —legado del
gobernador. Al principio del reinado de Justiniano, cuando el pupilo no
tenía fortuna o ésta era pequeña, el Íutqr_era_dado por el magistrado bajo
una orden especial o general del presidente* sin información, pero
exigiendo caución que no era difícil conseguir por los escasos bienes del
pupilo;, cuando éste tenía una fortuna regular, el magistrado mismo
nombraba tutor después de información, pero sin exigir caución. Justiniano simplificó esta legislación por dos decisiones: 1) los magistrados
municipales pudieron en adelante nombrar los tutores sin ser autorizados
por una orden del presidente; 2) no pudieron nombrar tutor más que a los
pupilos cuya fortuna no excediera de quinientos sólidos.
D.26.5.1, Ulp.11.18, G.1.185, C.l.4.30 y C.5.30.5.2
Incapacidad y excusas para el desempeño de la tutela. Las
incapacidades son deducidas bien de una consideración general de orden
público, bien por el interés del pupilo, afectando a clases enteras de
personas y no implicando ninguna desconfianza especial a la posición de
las personas. Las cau-sas de excusa se establecen en favor del tutor.
En el derecho clásico hay cinco categorías de personas incapaces: 1)
los peregrinos, 2) los esclavos, 3) los impúberos, a menos que se trate de
una tutela legítima, 4) los sordos-y los mudos, 5) las mujeres. Justiniano
generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas que
afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor
testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
177
la tutela: la. enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un
cargo público, el número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener
un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar
ya desempeñando tres tutelas o tres cúratelas,.por haber cumplido los
setenta años. Vacan del desempeño de la tutela los gramáticos, los
sofistas, los retóricos y los médicos que se llaman ambulantes. Da
exención de la tutela también la enemistad manifiesta del nombrado
tutor, con el padre de los huérfanos. D.27.1.2, 3, 6.1, 10.8 y 6.17
118.
FUNCIONES DEL TUTOR. LA «AUCTORITATIS INTERPOSITIO» Y LA
«GESTIO NEGOTIORUM»
^
Las obligaciones y los poderes del tutor no se refieren más que al
patrimonio pupilar el cual debe conservar el tutor y, si es posible,
acrecentarlo. Como garantía de estas obligaciones el- tutor debe: 1" trian
i f estar si es acreedor o deudor del pupilo, bajo pena de perder su crédito
y si es deudor no puede prevalerse de ningún pago hecho en el curso de la
tutela;/ 2" debe hacer, un inven [ario de los bienes del pupilo, por su
omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor que no hizo la
relación de los bienes, parece haber obrado con dolo, a menos que
pudiera alegarse alguna causa necesaria y justísima por la que no se haya
hecho; 3" debe dar l^auc}QlLjr:ejn_j?iipilli salvam jare >l_íÍar_urio o
varios fiadores; sin embargo, no están obligados a dar esta caución los
tutores testamentarios y los nombrados después de información. Satisfechos estos requisitos entra el tutor en funciones, pudien-do proceder
a vender las cosas susceptibles de depreciación y las improductivas;
Constantino exceptuó las casas y los muebles de cierto valor, salvo
autorización del magistrado. El tutor debe recobrar los créditos del pupilo
y responde de la insolvencia de los deudores sobrevenida por no haberlos
perseguido oportunamente. Las sumas provenientes de la venta de
bienes, cobro de créditos, herencias, donaciones, no deben permanecer
improductivas, deben depositarse en un templo mientras se invierten, si
el tutor lo olvida deberá al pupilo los intereses, tiene un plazo para su
colocación de seis meses cuando comienza la tutela y de dos meses para
las demás, pues debe prever la fecha en que dispondrá de ellas. El tutor
178
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
debe pagar las deudas del pupilo cuando sean ciertas y exi-gibles, debe
preocuparse de la conservación material de los bienes.
D.26.7.30 y 1, D.26.2.17, D.26.7.15 y 7.11
Para cumplir esas funciones Ulpiano señala dos poderes: pupillorum
pupillarumque tutores el negotia gerunt et aucto-ritatem interponunt, el
tutor lleva o administra los asuntos del pupilo o interpone su auctoritas
en los actos hechos por el pupilo. Tocamos aquí lo más original e
interesante de la tutela romana.
Ulp.11.25
Cuando el tutor administra —gestio— él solo aparece en la escena
jurídica, juega el papel de parte en el acto aunque en el fondo se jueguen
los intereses del pupilo. Por el contrario, cuando se habla de interpositio
auctoritatis, se supone al pupilo en el escenario, el acto es su obra
personal, es él quien consiente, él quien cumple las formalidades y si el
tutor aparece también, no será como parte, sino sólo para suministrar al
pupilo su concurso, sin el cual el acto no valdría nada, debe pues estar
presente el tutor y dar inmediatamente su autoridad personándose en el
negocio jurídico, si da después su autoridad, o la da por carta, de nada
vale, y cuando el tercero le pregunte: Auctor fis? —¿Interpones tu autoridad?—, él responda: Auctor fio. —La interpongo. Siendo así la
auctoritatis interpositio un complemento a la capacidad del pupilo, debe
darse pura y simplemente, "aunque_¿£_Jiaga con el pupilo un contrato
condicional, el tutor debe dar su autoridad pura y simplemente, pues para
que se confirme el contrato condicional la autoridad no se ha de dar bajo
condición". Caracterizada así la naturaleza de la auctoritatis interpositio,
es fácil comprender el sentido de la regla tutor persoms, non rei vel
causee datur, que significa en su único sentido que la función de auctor
—autorizador— constituye la función distintiva y original del tutor, por
la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.
D.26.8.8 y 9.5
Hay algunas medidas legales que protegen al pupilo en contra de su
tutor, así, por ejemplo, el tutor no puede inler-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
179
poner su autoridad en asunto propio que realice con el pupilo, por
tanto, éste no puede obligarse en favor de su tutor mediando la autoridad
de éste; pero si fuesen varios los tutores, hay que decir que, si interpone
la autoridad uno de ellos, el pupilo puede obligarse a favor del otro.
D.26.8.1
En virtud del viejo principio que excluía la representación, es decir,
que no admitía que los actos hechos por una persona pudieran ser
considerados como hechos por otra, era conveniente para el tutor que la
mayor parte de los actos, si no es que todos, recayeran en la persona del
pupilo. Era, pues, mejor para el tutor mediar con su auctoritatis
interpositio que intervenir con la gestio, pero desgraciadamente el dar su
auctoritas o intervenir con la gestio no dependía tanto de él sino de la
edad que tuviera el pupilo.
Para tener ideas precisas sobre la capacidad de los pupilos es
necesario distinguir entre los infantes y los maior infantiiv —que han
pasado la infancia— y entre éstos a los infantim proximi —cercanos a la
infancia— y a los pubertati pro.ximi —cercanos a la pubertad.
Cuando el pupilo es infans —que no puede hablar— en vista de que
está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo
incapaz, por tanto, ni aun con la interpositio auctorUatis del tutor puede
figurar en los actos jurídicos. En este período la regla es que administre
el tutor, aunque puede sufrir excepciones en beneficio del pupilo.
El pupilo que ya ha cumplido los siete años, ha salido de la infancia,
pero el infantix proximus —cercano a la infancia— no tiene aún más
discernimiento que el infans; al pubertati proximus ya se le considera
capaz de obligarse por sus delitos por tener un mayor discernimiento. En
efecto, Juliano ha escrito en varias de sus obras que los pupilos próximos
a la pubertad son capaces de cometer dolo y, por tanto, el impúbero
puede cometer un hurto si ya es capaz de obrar con dolo, pero a los que
no han pasado de la infancia no se les aplica esa responsabilidad. Gayo
reafirma lo escrito por Juliano, al asentar que el pupilo que está próximo
a la pubertad tiene capacidad para hurtar y cometer el delito de injurias.
Desde la época de Gayo el infamias proximus está asimilado al
pubertati proximus desde el punto de vista de la ca-
180
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
pacidad. Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer él solo, sin
el consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su
condición, pero para los actos que puedan comprometer su patrimonio
necesita de la autoritatis inter-positio del tutor. Podrá entonces él solo
adquirir la propiedad, un derecho de crédito, dejar de ser deudor; pero
necesitará dar el tutor su auctoritas para que el pupilo se obligue, deje de
ser acreedor y figure en un proceso. El tutor es libre de interponer su
auctoritas o de no interponerla, él es el juez, él sabrá si el acto conviene o
no conviene a los intereses de su pupilo, como también será responsable
ante el mismo pupilo por su obstinación en negarla. "Si un tutor no
quisiera dar su autoridad al pupilo, el pretor no debe obligarlo, por ser
injusto que interponga su autoridad contra la conveniencia del pupilo, y
porque, aunque le convenga, el pupilo puede resarcirse de este perjuicio
mediante la acción de tutela."
D.44.4.4.26, D.47.2.23, D.50.17.111, D.46.3.15 y D.26.8.17
\ 119. MEDIDAS REPRESIVAS Y PREVENTIVAS A FAVOR DEL PUPILO
El tutor que gestiona la tutela debe ser tenido como propietario de los
bienes del pupilo en lo que respecta a su cuidado. El poder de
administrador general que tenía el tutor en un principio, ponía en gran
peligro los intereses del pupilo, pues el tutor sólo estaba ligado por lazos
morales para devolver los bienes al término de su gestión, ningún vínculo
jurídico lo obligaba debido a la abstención del estado en cuestiones
familiares. Pero a veces el mismo interés de la sucesión garantizaba al
pupilo una buena administración. Sin embargo, las Doce Tablas
reprimen el fraude del tutor, pero sin ir más lejos: no exigen cuentas por
una mala administración; en contra de los malos manejos del tutor
autorizan durante el curso de la tutela una persecución llamada delito del
tutor sospechoso —crimen suspecti tutoris— que tiene por objeto
separarle de la tutela como suspectus —sospechoso. Pueden ser
declarados sospechosos todos los tutores, bien sean testamentarios o de
otro género, el patrono también puede serlo. Como esta acción se
considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera puede
ejercitarla. Un tutor puede acusar como sospechoso al cotutor, tanto si el
que acusa con-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
181
tinúa siendo tutor, como si hubiera dejado de serlo. Es lícito acusar de
sospechoso o por dolo cometido en la tutela si, actuando ya como tutor,
defraudó los bienes en tutela, u obró perniciosamente para el pupilo o
sustrajo algo del patrimonio pupilar. Los tutores que no llegaron a
gestionar no pueden ser acusados de sospechosos, pero pueden ser
removidos por desidia o negligencia. Esta acción estaba abierta a todos,
como dijimos, menos al pupilo; acarreaba la nota de infamia y la
destitución del tutor, a menos que fuera un ascendiente o un patrono.
D.26.7.27, D.26.10.1.5 y 6, 3.5 y 4.4
Otra acción que daba la ley de las Doce Tablas al pupilo al término de
la tutela, es la actio de rationibus distrahendis, por la cual el tutor es
condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retenía
indebidamente. Esta acción es más bien penal y procura proteger al
pupilo contra las sustracciones indebidas del tutor.
D.26.7.55.1
Restringidas al caso de fraude las acciones anteriores, resultaban
insuficientes, pues no reglamentaban las responsabilidades del tutor por
las faltas cometidas en el curso de la tutela; pero el edicto sobre la gestión
de negocios permite ver en el tutor a un negótiorum gestor —gestor de
los negocios—, autorizándose a obrar en su contra por la actio
negotiorum gestorum directa —acción directa de la gestión de los negocios. La idea de una responsabilidad se abría paso, pero limitada a
cuando el tutor administraba. La obligación de dar cautio —caución o
fianza— antes de que entrara en funciones, fue una segunda
manifestación de la intervención del pretor en favor del pupilo. La cautio
o fianza era obligatoria para los tutores legítimos y los nombrados por el
magistrado, pero no para los testamentarios. El tutor por estipulación se
comprometía rem pupilli salvam fore —a llevar a salvo los negocios del
pupilo— y la cautio garantizaba este compromiso, pudiendo el pupilo
proceder en contra del tutor por la actio ex stipulatu —acción de lo
estipulado—, o contra los fiadores y aun en contra del magistrado poco
cuidadoso— por una acción subsidiaria— que había admitido fiadores
insolventes. El pupilo tenía además en contra del tutor un pri-vilegium
exigendi —prerrogativa de exigir—, que le permitía
r
182
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
cobrar sus créditos antes que los demás acreedores, excepto los
hipotecarios. Constantino dio al pupilo una hipoteca tácita sobre los
bienes del tutor. Finalmente, se le concedió al pupilo la in integrum
restitutio —devolución completa—, por la cual se rescindía el acto
perjudicial a su interés. D.27.8.1 y 1.4, D.26.3.5
Hemos visto cuáles son los actos que el tutor puede y debe ' hacer para
conservar y aumentar el patrimonio del pupilo, falta señalar los actos que
no puede hacer. Le está vedado al tutor hacer él mismo cualquier acto que
tienda a disminuir la fortura del pupilo, ni autorizar a éste a que lo haga.
Esto excluye de una manera absoluta hacer donaciones y, en principio,
también las manumisiones. Bajo Septimio Severo y Caracalla estas
restricciones se acentúan, un senadoconsulto prohibe que los bienes rurales
o urbanos del pupilo puedan ser vendidos, salvo por causas determinadas;
esta decisión fue extendida por Constantino a las casas y a los muebles
preciosos. Las ventas hechas en contravención de esta disposición se
declaraban nulas y el comprador no podía usucapirlas para evitar que se
burlara la prohibición. Esta prohibición tenía sus excepciones: 1) el padre
por una cláusula expresa de su testamento o por codicilo, puede permitir la
venta; 2) cuando el inmueble ha entrado en el patrimonio del pupilo
gravado con prenda o hipoteca; 3) cuando se trata de un inmueble indiviso,
el senadoconsulto no permite al tutor pedir la división, pero puede
solicitarla el copropietario; 4) cuando el pupilo tiene deudas que pagar y es
imposible hacerlo sin vender un inmueble, en este caso el pretor autoriza la
venta.
D.26.7.22, D.27.9.1 y 5.9
Cuando termina la tutela el tutor debe rendir cuentas al. pupilo de los
bienes que le fueron confiados y que administró. Esta rendición de
cuentas se justifica por ambos lados, en efecto, cuando el tutor administra
todos los actos que realiza, recaen en su persona y es equitativo que al
finalizar la tutela se descargue de estas responsabilidades en la persona
del púbero, que es el verdadero interesado. Por otra parte, al rendir cuenta
el tutor al púbero, éste podrá ver si aquél no hizo uso indebido de sus
bienes y si tuvo la diligencia debida para acrecentarlos, para en caso
contrario fincarle responsabilidades.
183
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
120.
«ACTIO
TUTEL/E»
DIRECTA
Y
CONTRARIA
El tutor que lleva los negocios del pupilo no ha contratado con él,
pero el edicto pretorio consideró que estaba obligado a administrar en
virtud de las funciones que se le habían impuesto, bien por el testamento
del paterfamilias, por la ley o por el magistrado. Se consideró que estas
obligaciones nacían de un cuasi contrato y se las sancionó por medio de
las acciones tutelse directa, a favor del pupilo y en contra del tutor para
obligarlo a rendir cuentas y que informara de su gestión, y la tutela
contraria a favor del tutor y en contra del pupilo, para hacerse indemnizar
de los gastos que hubiera hecho en el transcurso de la tutela. Con esta
acción tutelse contraria el pretor introdujo en la práctica una mayor
facilidad para que los tutures accediesen a la administración de los bienes
del pupilo, pues sabían que éste quedaría también obligado a
consecuencia de la administración de su tutor, se ha admitido, pues, que
el pupilo quede civilmente obligado frente al tutor, sin la autoridad de
éste, a consecuencia de la administración de la tutela.
D.26.7.7.2, D.27.3.1.3, 19 y 24, D.27.4.1
121. FIN DE LA TUTELA
La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor^ En el
primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el segundo,
es necesario nombrar un nuevo tutor.
La tutela cesa por parte del pupilo cuando éste llega a la pubertad,
cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía o
cambia de familia.
La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando llega el
término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado una
excusa, por capitis deminutio máxima y inedia, en la tutela legítima por
capitis deminutio mínima, cuando es destituido por suspectus.
D.26.1.14 y ss.
122. HISTORIA DE LA TUTELA DE LAS MUJERES
«TUTELA MULIERUM»
Durante siglos la mujer—púbera que no estaba sometida bajo la
patria potestas ni bajo la manus, caía en tutela per-
184
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
petua. Los jurisconsultos justifican esta situación por la ligereza de las
mujeres —levitas o infirmitas sexus— y por su ignorancia en los
negocios —ignorantia rerum forentium—, pero la realidad es que se las
tenía en tutela perpetua para que no influyeran en la sociedad y por
desconfianza: para que no dilapidaran sus bienes. Esta tutela es una
institución de derecho privado inspirada en un móvil político y social.
G.1.144, 145, 148 y 190
La mujer púbera en tutela no es incapaz, puede obrar sola y no tiene
necesidad de ser asistida por el tutor, así es que éste no es llamado para
que administre, sólo presta su auctoritas para ciertos actos en que la
mujer es tratada como infante: aquellos que comprometen su patrimonio
como la conventio in manu —caída in manu—, el testamento, la venta de
una cosa mancipi, toda obligación. Como el tutor no administra, no se da
en su contra la actio tutelae.
Desde el siglo v a. C, el marido pudo dejarle tutor a la mujer que tenía
in manu por medio de testamento. Más tarde para que la mujer pudiera
escapar a la tutela de sus agnados, con la auctoritatis interpositio
—autorización del tutor— hacía una caemptio fiduciie causa —venta
con pacto de buena fe—, siendo después emancipada por el
coemptionator —comprador— a la persona que ella ha elegido, ésta la
manumite y la tiene como tutor fiduciario.
Bajo Augusto, estando incapacitado el tutor de la mujer, podía darse uno
en caso de urgencia. Las leyes Iulia y Papia Popptea dispensaban de la
tutela a la mujer ingenua que tenía tres hijos y a la manumitida que tenía
cuatro. En el año 410 Honorio y Teodosio por una constitución,
conceden a todas las mujeres el ius liberorum que llevaba consigo el fin
de la tutela. Nemo post htec a nobis ius liberorum petat, quod simul hac
lege ómnibus concedimus —Nadie nos pida después de ésta el privilegio
dado por los hijos, el cual concedemos de una vez a todas por esta ley.
G.1.194 y 3.44 y C.8.58(59).l
La tutela de las mujeres decayó porque ya no estuvo en armonía con
las nuevas costumbres, con la nueva organización de la familia romana y
la fueron debilitando más aún las disposiciones que hemos reseñado,
hasta darle fin.
LECCIÓN XX
123. Concepto de cúratela. 124. Clases de cura-tela. 125.
Evolución de la cura minomm xxv annis (la cúratela de
los menores de 25 años): a) la lex Plaetoria. h) La in
integmm restitutio. c) La cúratela. 126. Cúratela de los
pupilos. 127. Reglas comunes a las diferentes cúratelas.
128. Cúratelas especiales. 129. Comparación de cúratela
con tutela en el Derecho Romano y en el Derecho Civil
actual.
123.
CONCEPTO DE CÚRATELA
La cúratela, como la tutela, es una carga pública establecida para
proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque
cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su
naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.
El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto
significa que el curador está investido de los mismos poderes de gestión
que el tutor, pero él no autoriza, la auctoritatis interpositio está
reemplazada por un simple con-sensus que da a la persona en cúratela
cuando figura en un acto jurídico. Este consensus no tiene nada de
solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio, en este último
caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia del tutor, el
curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona física del
incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe procurar los
medios para su restablecimiento.
D.27.10.7
124. CLASES DE CÚRATELA
La cúratela puede ser legitima, cuando la ley —las Doce Tablas— la
otorga al agnado más próximo y a falta de éste
185
186
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
a los gentiles, o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta
de curador legítimo, hace la designación. Ulp.12.1
Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas
púberas y sui iuris afectadas de locura o interdictas por prodigalidad.
Después esta cúratela fue extendida a los sordos, mudos, mente capti y a
los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores
de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.
D.27.10.1, í.1.23.4, Ulp.12.2
Cúratela de los Juriosi y de los pródigos. Dispone esta cúratela las
Doce Tablas para el furiqsus y esta expresión no se aplica más que al
hombre cuyos trastornos mentales se manifiestan por ideas
extravagantes y sin ilación, pero que tiene intervalos lúcidos; la cúratela
se abría en cuanto se manifestaba la locura. El pródigo, según el lenguaje
de las Doce Tablas, es aquel que disipa tontamente los bienes provenientes de la sucesión legítima de su padre u otro—ascendiente
paterncs—bona paterna avitaque. El pretor tenía que declararlo
interdicto para que se abriera la cúratela. A los más próximos agnados y
en su defecto a los gentiles era a quienes se deferían estas cúratelas, a
falta de ellos en un principio, no había cúratela. Por lo que se ve, sólo se
trataba de proteger a los presuntos herederos y no al furiosas o al
pródigo, pues si éste disipaba los bienes adquiridos por su trabajo o de un
tercero, sus herederos no perdían nada sobre lo cual ellos pudieran
contar. Aun, si el pródigo disipaba la sucesión testamentaria de su padre,
éste, al testar, había señalado que quería excluir la aplicación de las leyes
relativas a la sucesión legítima.
Ulp.12,3, D.27.10.1.1, 1.1.23.3
Esta legislación, falsa en su punto de partida e incompleta en sus
disposiciones, fue corregida por el pretor con las siguientes
innovaciones: 1) Se asimila a los furiosi a las personas cuya locura es
permanente —mente capti— y extiende la cúratela a los sordos, a los
mudos y a todos aquellos a quienes una enfermedad grave les impide
administrar sus bienes. 2) Se tiene por pródigos a todos aquellos que
despilfarran sus bienes cualquiera que-sea su procedencia. 3) No
hace
187
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
falta que el loco y el pródigo tengan parientes para ser puestos en
cúratela, porque en adelante es a ellos mismos a quienes se trata de
proteger, se les nombrará un curador designado por el magistrado,
llamado por ello curator honorarii. 1.1.23.4
Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como
plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si
hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos
lúcidos el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para
asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura. Debe rendir cuentas
el cura: dor al final de la cúratela y aun cada vez que el loco recobre la
razón si éste así lo exige. En cambio, con los pródigos, la cúratela
presenta un carácter de continuidad; como el pródigo no pierde ni su
inteligencia ni su voluntad, se admite que él no puede volver peor su
condición —comprometer su patrimonio— sin el consentimiento del
curador, pero conserva el derecho de hacer solo los actos que mejoren su
condición. D.27.3.4.3
125. LA EVOLUCIÓN DE LA «CURA MINORUM XXV ANNIS»
(LA CÚRATELA DE LOS MENORES DE 25 AÑOS):
a) LA LEX PL^ETORJA. b) LA «IN INTEGRUM RESTITUTIO». c)
CÚRATELA
LA
El antiguo derecho no distinguía entre el hombre maduro y el joven
inexperto que acababa de llegar a la pubertad; pero pronto se dieron
cuenta los romanos que al desarrollo físico no correspondía el intelectual
y en buena hora se distinguió entre las personas púberas a aquellas que
aún no habían alcanzado la edad de veinticinco años y' las que sí la
habían pasado, a esta última se le llamó perfecta o legitima ¡etas —edad
legal o mayoría de edad. A los menores de veinticinco años se les dio
ima protección especial que comprende estas fases:
a) La lex Plsetoria. Una ley Plaetoria de 191 a. C, da contra toda
persona que haya abusado de la inexperiencia del menor de veinticinco
años un iudicium publicum rei privatse —juicio público sobre un asunto
privado—, persecución abierta a todos y que llevaba la nota de infamia
para el condenado.
188
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Más tarde el menor podía oponer por vía de acción o de excepción la
nulidad del acto que le perjudicaba, pero la ley dejaba subsistir el efecto
perjudicial. La represión exagerada del iudicium publicum ahuyentó a
los terceros, quienes no querían ya contratar con los menores, por lo que
el pretor concedió el beneficio de la in integrum restitutio. D.44.1.7.1
b) La in integrum restitutio —la devolución completa. Considerando
el pretor que los menores sin ser engañados podían haber sido
lesionados, crea en su favor este beneficio en virtud del cual sus actos,
aunque válidos en derecho civil, podían ser rescindidos en caso de
lesión. Los menox£s__no obtienen la in integrum restitutio más que con
una doble condición. Es necesario: que hayan sufrido lesión y que no dispongan de otro recurso. Esto último implica desde luego la inutilidad de
la in integrum restitutio contra todo acto nulo según el derecho civil,
pues lo que no existe no podrá ser rescindido, como cuando el pupilo
realiza actos que comprometen su patrimonio sin el consensus
—asentimiento— del curador o la auctoritatis interpositio
—interposición de autoridad— del tutor, cuando él hace donaciones y
otros actos hechos por un tutor o un curador fuera de sus poderes, cuando
hay ventas prohibidas por el senadoconsulto de Septimio Severo. Esta
segunda condición lleva una exclusión del beneficio todas las veces que
el menor encuentre una plena y eficaz protección en sus acciones, tanto
contra los tutores o curadores como contra las fianzas dadas por estas
personas o contra los magistrados. El beneficio de la in integrum restitutio puede ser pedido bien durante la minoría de edad, bien durante un
año útil a partir de la mayoría de edad.
D.4.4.1.1, 3.1 y 4, 5, 6, 7.4, 6, 11, 8
De la venia aetatis. Paulo señala que la in integrum restitutio quitaba
en cierta medida a los menores la facultad de contratar, de ahí que se
ideara un recurso introducido en la segunda mitad del siglo ni, al que se
llamó venia ¡zLaJjs. Este beneficio puede ser concedido por rescripto a
las mujeres desde la edad de dieciocho años y a los hombres a partir de
los veinte y producía estos efectos: 1) quita el beneficio de la in integrum
restitutio; 2) con respecto a los actos anteriores del menor, hace correr el
plazo en el cual podía ser pedida la in integrum restitutio; 3)
hace cesar la cúratela.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
189
En una palabra, el menor adquiere los derechos del mayor, con la
excepción referente a la venta de los inmuebles prohibida por el
senadoconsulto de Septimio Severo. C.2.44(45). 1 y 2
La in integrum restitutio daba una mejor protección que la lex
Plaetoria, pero se excedía en su finalidad y no daba seguridad a los
terceros que contrataban con un menor, por eso anuló su crédito, para lo
que hubo otro remedio: la cúratela.
c) La cúratela, Antes de Marco Aurelio sólo había cúratela para la
demencia, la prodigalidad, o en virtud de la lex PUeto-ria sólo para
asuntos determinados —redditis causis—, pero a partir de su reinado
todo púbero pudo recibir un curador permanente. Esta cúratela se aplica a
ambos sexos, siendo útil para las mujeres púberas, pues su tutela
perpetua tendía a desaparecer. Pero esta cúratela no quita al menor ni la
excepción fundada sobre el dolo de la parte que había tratado con él, ni el
beneficio de la in integrum restitutio, cuya aplicación se hace más rara.
Por un progreso natural se llegó a establecer una diferencia entre los
adultos sin curador y los que lo tenían; los primeros son considerados
plenamente capaces en derecho civil, salvo el beneficio de la in integrum
restitutio; los segundos devinieron incapaces de hacer peor su condición
sin el consensus del curador, haciendo solos los actos que mejoraran su
patrimonio.
Falta señalar las excepciones a la regla según la cual los menores de
veinticinco años sólo tienen curador cuando lo querían, estaban
obligados a procurarse curador: 1) Cuando el púbero recibe las cuentas
de la tutela, el mismo tutor debe pedir que se le suministre un curador. 2)
Cuando el menor tiene un proceso debe pedir un curador ad litem y la
parte contraria tiene dejecho a exigirlo. 3) Siendo acreedor el menor, el
deudor que le paga corre el riesgo de una in integrum restitutio, por lo
que se le autoriza o a depositar la suma en un templo, o a exigir el
nombramiento de un curador con cuyo consensus pagará.
1.1.21.3, G.1.184
190
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
191
magistrados
126. CÚRATELA DE LOS PUPILOS
EUxnpúbero en tutela puede por excepciónjener un curador en los
siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da
lugar al nombramiento de un-cu-rador, que sólo administra; si hiciere
falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2)
Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado
superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo^ 3)
Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor
es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.
1.1.23.5
127.
REGLAS COMUNES A LAS DIFERENTES CÚRATELAS
El curador, lo mismo que el tutor, debía hacer un inventario de los
bienes; los curadores legítimos y los que eran nombrados sin
información debían dar satisdatio. El senado-consulto de Septimio
Severo que prohibía la enajenación de los predios rústicos y suburbanos
del pupilo, también se aplicaba a los sujetos a cúratela.
Ll.24.pr. D.27.9.1.pr y ss.
La obligación de administrar y de rendir cuentas er+- un tiempo sólo
estuvo sancionada.por la costumbre; pero el crimen suspecti tutoris vel
curatoris —delito de tutor o de curador sospechoso^- establecido por las
Doce Tablas, garantizó al menor en contra de lo^_jnalo5_manejos del
curador. Más tarde la obligación de rendir cuentas fue sancionada por la
acción negotiorum gestorum directa —directa de la gestión de los
negocios— y el curador tuvo la acción contraria para obtener que el ex
incapaz le reembolsara de los gastos incurridos en la cúratela. Como en
caso de tutela, el menor tuvo las mismas garantías contra el curador, así,
tenía el privile-gium exigendi —prerrogativa de exigir—, después tuvo
la hipoteca tácita sobre los bienes del curador que concedió Constantino,
la acción ex stipidtüu —de lo estipulado— dimanada de la satisdatio
—fianza—, la acción subsidiaria contra los
que aceptaron fiadores insolventes.y finalmente la in integrum
restitutio —la devolución completa. D.27.3.25, D.27.10.15.1
128.
CÚRATELAS ESPECIALES
Fuera de los casos comunes, había cúratelas especiales: 1) Como la.
que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos^en los cuales
el derecho antiguo le daba un tutor prxtorius —cuando había un proceso
entre el tutor y el pupilo. 2) Como la del alieni iuris que tiene bienes
adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre. 3) También
es una cúratela especial la que se da por el magistrado al simplemente
concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente, las cúratelas
propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una
herencia yacente o de un deudor insolvente.
D.26.7.48
129. COMPARACIÓN DE CÚRATELA CON TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
Y EN EL DERECHO CIVIL ACTUAL
No es sencillo hacer una distinción entre la tutela y la cúratela
romanas, pues ambas tienden a la protección del incapaz que no puede
valerse por sí mismo. El tutor mediante la interpositio auctoritatis
complementa la capacidad del pupilo y logra que el acto realizado por
éste sea válido, el curador hace lo propio mediante el consensus. Tutor y
curador administran, de ahí que tengan ambos que rendir cuentas al final
de su gestión.
El artículo 618 del Código Civil dispone que "todos los individuos
sujetos a tutela, ya sea testamentaria, legítima o dativa, además del tutor
tendrán un curador ..." En Derecho Romano no era así, el pupilo tenía
tutor hasta llegar a la pubertad, de ésta a los veinticinco años se le daba
un curador. En Derecho Romano el tutor no se ocupaba del cuidado
físico del incapaz, sólo daba las cantidades necesarias a otra persona para
que alimentara y educara al menor; según la fracción I del artículo 537 de
nuestro Código Civil, se obliga al tutor a alimentar y educar al
incapacitado. El curador en
192
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDE"S
nuestro derecho es un vigilante de la conducta del tutor v un defensor de
los intereses del incapaz cuando éstos e¿
IiTf^ r°nJ °^ C°n l0S del tutor' como lo señaIa el artículo 626 del Código Civil; el
curador en el Derecho Romano lleva los negocios del incapaz.
LECCIÓN XXI
PATRIMONIO
130. Concepto de patrimonio. 131. Clasificación de las
cosas (bienes). 132. Res divini inris. 133. Res humani
iuris. 134. Subdivisiones de las Res pri-vatse. 135.
Derechos reales y personales. 136. Esquema de derechos
reales.
130. CONCEPTO DE PATRIMONIO
Originalmente en Roma el patrimonio estaba formado por las cosas
materiales o bienes del paterfamilias, como por ejemplo, el ganado, las
tierras, los esclavos, etc. Pero en la Época Clásica el patrimonio se
constituyó además por los créditos.
Por lo tanto, podemos definir el patrimonio "como el conjunto de
bienes y derechos susceptibles de valoración económica que pertenecían
al paterfamilias". Era, por lo tanto, un conjunto o masa de bienes
considerado como un todo.
Las adquisiciones patrimoniales se verificaban a título singular
cuando recaían sobre un objeto determinado, por ejemplo: ganado,
tierras, etc., y a título universal cuando afectaban a todo un patrimonio,
como en el caso de la herencia.
131. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS (BIENES)
Paulo expresa: se entiende por bona de cualquiera lo que queda
después de deducidas, las deudas (D.50.16.39.1.).
Los jurisconsultos clasifican las cosas, clasificación que es necesaria
por la gama tan variada que de ellas existe y para proceder
metódicamente a su estudio. Desarrollaremos sus distintas divisiones.
Justiniano en sus Instituciones las divide en cosas que están en
nuestro patrimonio y cosas que están fuera de nues193
194
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
tro patrimonio; pero esta no es una verdadera división porque carece de
sentido jurídico, sin duda que sus autores la copiaron de las Instituciones
de Gayo, pues este autor la menciona, pero para añadir en
seguida:Summa itaque rerum divisio in dúos artículos diducitur: nam
alise sunt divini iuris, alise hu-mani —por tanto, la más grande división
de las cosas se descompone en dos miembros, pues unas son de derecho
divino, otras de derecho humano. G.2.2
Algunos autores substituyen la anterior clasificación por una división
fundada sobre el derecho, y así dicen res in com-mercio y res extra
commercium —cosas en el comercio y cosas fuera del comercio. Es
verdad que algunos textos indican que hay cosas no susceptibles de
propiedad privada, qua-rum commercium non est —con las cuales no se
comercia—, pero esta mención es aislada y entre los romanos ésta no fue
una verdadera división. Cosas fuera del comercio serían aquellas que el
hombre no puede apropiarse por imposibilidad física o por prohibirlo la
ley; cosas dentro del comercio serán aquellas que pueden formar parte
del patrimonio.
132.
«RES DIVINI IURIS»
Las res divini iuris están consagradas a los dioses y se encuentran
bajo la autoridad de los pontífices. Divini iuris sunt veluti res sacras et
religiosas. Sanctas quoque res, veluti muri et portas, quodam modo
divini iuris sunt —son cosas de derecho divino las cosas sagradas y las
religiosas. También en cierto modo son cosas de derecho divino los
muros y las puertas de la ciudad. A éstas se oponen las cosas de derecho
humano. Esta fue la división más antigua e importante de las cosas, pero
posteriormente va perdiendo fuerza y Justi-niano ya no habla de ella.
G.2.3 y 8
Res sancras. Para Gayo las cosas sagradas son aquellas que están
consagradas a los dioses de lo alto, como los terrenos, los templos y los
objetos dedicados a su culto. Se estima que una cosa es sagrada cuando el
pueblo romano así lo ha manifestado, bien por una ley, por un
scnadoconsulto y pos-
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
195
teriormente por una constitución imperial. Para que la cosa sagrada se
vuelva profana es necesaria una exauguratio, solemnidad contraria a la
consagración que hacían los pontífices. G.2.4 y 5, D.l.8.9. pr 1 y 2
Como las cosas sagradas están dedicadas a los dioses, se encuentran
fuera del comercio, son inalienables —ocasionalmente se autorizaba su
venta para el rescate de los cautivos, pago de deudas de la iglesia y para
alimentar a los pobres en caso de hambre—, no pueden ser objeto de
ningún derecho real ni de ninguna obligación; su violación está severamente castigada.
Res religiosas. Las cosas religiosas son aquellas que están dedicadas
a los dioses manes, a los antepasados; son las sepulturas y los
monumentos mortuorios unidos a ellas. Las condiciones exigidas para
que un terreno sea cosa religiosa son: 1) Que haya una inhumación real,
un cenotafio no es cosa religiosa. La inhumación de un esclavo produce
el mismo efecto que la de un hombre libre; la sepultura de un enemigo es
una cosa profana y el que la viola queda impune. 2) La inhumación debe
ser hecha a perpetuidad. 3) Es necesario que el autor de la inhumación
sea dueño del terreno, si no el verdadero propietario podrá dirigirse a los
pontífices para que autoricen la exhumación, o ejercerá una acción in
factum contra el que la hizo para obtener reparación del daño.
D.l.8.6.4 y G.2.6
Bien que las res religiosas estén incuestionablemente fuera del
comercio y que en consecuencia no puedan ser vendidas ni ser el objeto
de una reivindicación o de una acción en partición, sin embargo, a
diferencia de las res sacras, dan lugar a un verdadero derecho privado
conocido con el nombre de tus sepulcri —derecho de sepulcro—, lo que
prueban estas decisiones: 1) Cuando una tumba se encuentra enclavada
en el fundo de otro, aquel que tiene el ius sepulcri puede siempre,
mediante indemnización, obtener un camino que lo conduzca a la tumba;
así lo exigía el uso de los sacrificios mortuorios. Se observa en la
práctica que los propietarios de los fundos en donde se ha inhumado,
conserven el derecho de llegar a la tumba después de haber vendido el
predio, pues al venderlo suele establecerse la reserva del derecho de
acceder a los sepulcros y de andar a su alrededor para las ceremonias
196
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
usuales. 2) El tus sepulcri se trasmite a los herederos y a la gens. 3) El
derecho da la facultad de enterrar en una misma tumba a los familiares.
D.47.12.5
La violación de las res religiosa! —cosas religiosas— está
sancionada con la acción de sepulcro viólalo —de sepulcro violado—,
que es una acción popular que termina en una pena pecuniaria y con la
nota de infamia para el transgre or. La violación del cadáver entrañaba la
pena de la deportación o la de minas. Los sepulcros de los enemigos no
se consideraban cosas religiosas para los romanos y, por tanto, aunque se
violaran no procedía la acción de sepulcro violado.
D.47.12.4
Res sanctx. Cosas santas son las puertas y muros de la ciudad, porque
encerraban a sus dioses; son las cosas que se han querido proteger contra
los particulares, por lo que había penas severas contra sus violadores. No
significan cosas santas, sino cosas cuya violación está penada.
D.l.8.8, 9.3 y 11, G.2.8
133.
«RES HUMANT TURIS»
Las cosas que no pertenecen al derecho divino son de derecho
humano, llamadas también profanas por oposición a las divinas.
Éstas se subdividen en res communes, res publica;, res universitatis
y res privatse o res singulorum —cosas comunes, cosas públicas, cosas
de la ciudad o de la corporación, y cosas privadas o de cada uno.
Res communes. Se llama así a ciertas cosas que por su naturaleza
escapan a toda apropiación privada, tales como el aire, el agua corriente
y la mar; a! decir que son comunes, se entiende que no pueden ser el
objeto de ningún derecho exclusivo ni por parte de un individuo, ni por
parte de un pueblo. Siendo la mar una cosa común, la mayoría de los
jurisconsultos estiman que por consecuencia lo son también las playas,
que no son más que la porción de tierra que cubren las más altas mareas.
Sin embargo, Celsus y Neratius clasificaron a las playas como
pertenecientes al dominio pú-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
197
blico del pueblo romano, idea más conforme a los principios modernos
de soberanía. Siendo el mar cosa común, el derecho de navegación y
pesca pertenece a todo mundo. 1.2.1.3, D.43.8.2.3, D.50.16.96
Res publica:. Son las cosas afectadas a un uso público, bien que
aprovechen a todos por el efecto de un disfrute directo e inmediato, como
las plazas públicas, los caminos, los ríos, los puertos, o solamente por
una consecuencia de su destino, como los arsenales y las fortalezas.
Estas cosas públicas se consideran como propiedad del pueblo romano.
Por tanto, a nadie se puede prohibir el llegar a la costa para pescar, con
tal de que no pase por las fincas de recreo. El uso de las riberas de los ríos
es público, así como el uso del mismo río, por lo cual cualquiera puede
acercarse a ellas, atar amarras en los árboles, descargar allí la barca, así
como navegar por el mismo río; pero la propiedad de estas riberas
pertenece a los propietarios de los predios contiguos al río.
D.39.2.24, D.43.7.1, D.l.8.4.1
Res universitatis. Las universitates son las corporaciones y las
ciudades, son personas morales que tienen pertenencias para uso de .sus
miembros; así, las ciudades tienen teatros, baños, calles, que son de uso
común de los ciudadanos.
1.2.1.6
Res privatse o singulorum. Son las cosas que la persona particular
puede hacer entrar a su patrimonio y que los jurisconsultos y sobre todo
los comentaristas del Derecho Romano han subdividido en muchos
miembros: res mancipi y res nec mancipi, res corporales y res
incorporales, cosas muebles y cosas inmuebles, etcétera.
134. SUBDIVISIONES DE LAS «RES PRÍVATE »
Cosas mancipi y cosas nec mancipi. Esta división de las cosas es la
más antigua que hicieron los romanos y la que fue más importante para
ellos. Tiene como base el que la propiedad de la cosa pueda transmitirse
por mancipación —y será cosa mancipi—, o que baste la tradición o
entrega para transferir su propiedad —y entonces será cosa nec mancipi.
198
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Esta es una división arbitraria, artificial, basada en lo que los romanos
consideraban como más valioso para la agricultura; eran cosas mancipi
los inmuebles tanto rurales como urbanos situados en Italia, las
servidumbres rurales en Italia, las bestias de tiro y carga —qux eolio
dorsove domantur—, los esclavos, todas las otras cosas serán nec
mancipi. Ulp.19.1, G.2.14a a 17
Los fundos itálicos eran cosas mancipi, a diferencia de los
provinciales que se consideraban cosas nec mancipi. Desde antiguo se
consideró que los fundos itálicos eran cosas mancipi y que los
ciudadanos tenían sobre ellos la propiedad. Por el contrario, los fundos
provinciales eran cosas nec mancipi y el Estado se reservó sobre ellos su
derecho de propiedad; los particulares que los disfrutaban eran considerados como simples poseedores y tenían que pagar al Estado un censo
llamado tributum o estipendio. A pesar de que los particulares
legalmente no tenían el derecho quiritario o propiedad civil sobre esos
terrenos, a la muerte del ciudadano poseedor, su derecho pasaba a sus
herederos, por lo que, a efectos prácticos, se les podía equiparar a
verdaderos propietarios. Entre vivos podían transmitirse por tradición y
el que era despojado podía ejercitar la acción publiciana para recuperar
su terreno.
G.2.21
El interés o importancia jurídica de esta subdivisión radica en que si
no se transladaba la propiedad de una cosa mancipi por medio de la
manscipatio o de la in iure cessio, el adquirente no era reconocido como
propietario por el derecho civil, no teniendo en un principio el dominio
sobre el bien, hasta que siglos después el pretor protegió su situación
irregular.
G.2.18 y 19
Posteriormente, cosas que debieron clasificarse como mancipi fueron
puestas dentro de las nec mancipi —como los elefantes y los camellos—,
para facilitar su comercio con los peregrinos a quienes no era accesible la
mancipado. Esta división de las cosas mancipi y nec mancipi
desapareció con Justiniano.
G.2.16
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
199
Cosas corporales y cosas incorporales. Esta es otra subdivisión
de las res privatse que figura tanto en las Instituciones de Gayo como en
las de Justiniano. Corporales h¿e sunt, qtiíe tangi possunt —corporales
son aquellas cosas que pueden tocarse—, esto es, son las que caen bajo el
dominio de nuestros sentidos; es imposible hacer una enumeración de
ellas, pues comprenden todo lo que materialmente existe fuera del
hombre libre. Se les acostumbra subdividir en muebles e inmuebles,
distinción que no formulan expresamente los textos.
G.2.12 y 13, I.2.2.pr. y 1
Incorporales autem sunt, quse tangi non possunt —las cosas
incorporales son aquellas que no pueden tocarse—, esto es, las que no
caen bajo el dominio de los sentidos, como son aquellas que consisten en
un derecho, como una herencia, un usufructo, las obligaciones de
cualquier modo que se hayan contraído. Y poco importa que en la
herencia estén contenidas cosas corporales o que los frutos que se
perciban del fundo sean corporales y que aquello que nos es debido en
virtud de una obligación sea generalmente corporal, puesto que el
derecho de sucesión, así como también el derecho de usufructo y el
derecho de obligación son en sí mismos incorporales. Se cuentan
igualmente entre las cosas incorporales los derechos sobre las cosas
ajenas —iura in re aliena— y en general, todos los derechos
susceptibles de estimación y que representan un valor pecuniario en el
patrimonio de los particulares.
G.2.14, 1.2.2.2 y 3, D.l.8.1.1
Otras subdivisiones. La subdivisión de cosas en consumibles y no
consumibles corresponde a la moderna de cosas fungibles y no
fungibles. Las consumibles son las que los jurisconsultos llaman cosas in
genere, tales como el dinero, las semillas, el aceite, el vino, etc. Cosas no
consumibles son las consideradas in specie, individualmente
determinadas, como un caballo, un cuadro, una estatua. Esta subdivisión
liene su importancia en obligaciones, sobre todo en materia de riesgos,
pues genera non pereunt —los géneros no perecen—, esto es, el deudor
continúa obligado cuando debe una cosa consumible y la pierde o se la
roban.
G.3.90, 1.3.14, D.44.7.1.2 y 3
200
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Cosas divisibles son aquellas que son susceptibles de partición sin
que por ello pierdan sus características, como un terreno, una pieza de
tela. Cosas indivisibles son las que no pueden sufrir partición porque
perderían sus características y dejarían de ser lo que son, como una
estatua, una servidumbre.
Como cosas simples podemos considerar a aquellas que subsisten en
su individualidad sin el concurso de otras, como un grano de trigo, y
como compuestas a las que están integradas por el concurso de varias
simples o aun por varias compuestas, como un carro.
Cosa principal es la cosa mayor que puede absorber a otras
conservando su nombre e individualidad, en este sentido el inmueble
siempre es considerado como principal con respecto a los muebles. Cosa
accesoria, con respecto a cosa principal, es la de menor valor, la que
adorna a aquélla y la que al unírsele pierde su individualidad. Esta
subdivisión debemos tenerla presente cuando expliquemos la accesión
como medio de adquirir la propiedad.
Finalmente, haremos referencia a la subdivisión de las cosas en
muebles e inmuebles. Esta subdivisión está implícita en los textos
clásicos. "Las cosas muebles no pueden transmitirse por mancipatio si no
estuvieren presentes, y si fueren varias, de una sola vez y únicamente las
que se pueden tomar con la mano. Los inmuebles aunque sean varios y se
encuentren en diversos lugares pueden manciparse simultáneamente."
Esta subdivisión es importante en el estudio de la usucapió
—prescripción— como medio de adquisición de la propiedad.
D.50.16.93 y Ulp.19.6
135.
DERECHOS REALES Y PERSONALES
Para explicar en qué consisten los derechos reales y en qué los
personales o de crédito, tomemos como tipo de derecho real a la
propiedad y como ejemplo de derecho de crédito una suma de dinero que
nos es debida en virtud de un préstamo. He aquí las notas esenciales que
salen de una atenta comparación:
l* El derecho de propiedad nos procura por sí mismo e
independientemente del hecho de otro una utilidad considerable. Soy
propietario de una casa, la habito, para este goce
pERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
201
no tengo necesidad del concurso de un tercero, basta mi propio hecho.
Por el contrario, si presto una suma de dinero y soy acreedor, en tanto
que la suma debida no vuelva a mis manos, mi derecho no me procura
ninguna utilidad, para que me beneficie es necesario que se me pague y
este pago implica el hecho del deudor.
2" Mi derecho de propiedad, sin ser una carga para nadie, existe
contra todo mundo; queremos decir con esto que no me autoriza a exigir
de nadie ni el cumplimiento, ni la abstención de un acto naturalmente
permitido, ni en una palabra, el sacrificio del más pequeño derecho, pero
que ninguno, por tanto, podrá violarlo o tratar de impedir su ejercicio. El
derecho de crédito, por el contrario, no existe más que contra una persona
y significa para ella una verdadera carga. El dinero prestado no será
exigido más que al deudor, y es bien notorio que, ligado hacia mí de una
manera especial, este deudor no se encuentra en una situación normal, su
fortuna no es neta, y a su activo corresponde un pasivo.
3« La diferencia arriba constatada se manifiesta muy claramente en el
lenguaje. Así, el respeto debido a la propiedad de otro no se considera
como una obligación propiamente dicha, dado que no lleva disminución
del patrimonio de ninguno y no existe palabra para expresar una
situación pasiva que corresponda a aquella del propietario, una tal
situación no existe. A la inversa, no se concibe un acreedor sin un deudor
porque lo que es crédito para uno es necesariamente obligación o deuda
para el otro.
4'-' Estos derechos están sancionados por distintas acciones. La
acción in rem —real— se da al titular de un derecho real, la acción in
personam —personal— se da al titular de un derecho de crédito.
D.44.7.25
Resumiendo lo que precede, llegamos a las dos definiciones
siguientes: el derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente
sobre una cosa determinada y que exige de todos un respeto igual, pero
puramente pasivo. Es absoluto, se ejerce erga omnes contra culaquiera
que perturbe su ejercicio. El derecho de crédito consiste en una relación
especial entre dos individuos determinados, de los cuales uno puede
exigir al otro determinada prestación que según el derecho
202
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
común le es debida. El derecho personal es relativo, por cuanto se ejerce
solamente contra la persona del obligado.
De estas definiciones se desprenden estas consecuencias: 1) Por lo
mismo que el respeto al derecho real se impone a todos, de hecho está
expuesto a los atentados de cualquiera. El derecho de crédito, por el
contrario, no es violado directamente más que por el mismo deudor. 2)
También, mientras que el derecho real puede engendrar acción contra
cualquiera, el derecho de crédito sólo da acción en contra del deudor. 3)
El derecho real es mucho más ventajoso que el de crédito, puesto que
cualquiera que lo viole, en tanto que exista el objeto, su titular no pierde
nada, por el contrario, el derecho del acreedor está siempre
comprometido por la insolvencia del deudor, si éste carece de activo el
crédito de hecho se reduce a nada.
136.
ESQUEMA DE DERECHOS REALES
LECCIÓN XXII
PROPIEDAD
137. La propiedad. Concepto. 138. Terminología
romana. 139. Limitaciones legales al derecho de
propiedad. 140. Propiedad quintaría o civil. 141.
Propiedad bonitaria o pretoriana. 142. Propiedad
provincial. 143. Propiedad de los peregrinos. 144. El
problema de la proprietas acJ tempus. 146. La
copropiedad. 146. Extinción de la propiedad.
147.
Protección jurídica de la propiedad.
137. LA PROPIEDAD. CONCEPTO
Los romanos consideraron a la propiedad como el derecho real por
excelencia, teniendo una posición eminente sobre los demás derechos
reales, a los cuales llamaron iura in re aliena —derechos sobre la cosa
ajena—, siendo éstos las servidumbres prediales —servitutes o iura
prgediorum—, el usufructo y el uso. Dentro de las servitutes tenemos a
las servitutes personarum —servidumbres personales—, establecidas a
favor y en beneficio de las personas y las servitutes prgediorum,
constituidas en ventaja de los predios. Posteriormente —por obra del
pretor— aparecieron la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca,
estas dos últimas sirven para garantizar obligaciones, por lo que se les
denomina derechos reales de garantía.
El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que
puede procurar una cosa son atribuidas todas a una persona determinada.
Los romanos no se ocuparon en definirla y sólo analizaron los beneficios
que otorga a su titular, éstos son el ius utendi o usus, ius fruendi o fructus
y ius abutendi o abusus. Por uso se entiende el derecho de servirse de la
cosa conforme a su naturaleza o destino. Fructus designa el derecho a
percibir los productos, sean reales, como los frutos de los árboles, la lana,
o impropiamente dichos, como los intereses de una suma de dinero;
frutos en general son los productos conforme al destino de las cosas
productivas y que renacen periódicamente, de manera que vienen a
constituir una renta. Podemos, pues, considerar como frutos las
cosechas, el vino, la cría de animales. Son frutos naturales los que nacen
sólo por la fuerza de la naturaleza; frutos civiles son las utilidades
habidas indirectamente de las cosas, como los alquileres, el interés que
produce una suma de dinero. El abusus o derecho de disposición,
consiste en la facultad de transformar, enajenar y aun destruir la cosa. El
usus y el fructus se ejercen por actos que dejan a la cosa su existencia y
substancia y pueden ser repetidos indefinidamente por el propietario; el
abusus, por el contrario, se caracteriza por actos que agotan la forma o
substancia de la cosa o el derecho del propietario.
203
204
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
El derecho de propiedad, como lo concibió ya el antiguo derecho
civil, presenta tres caracteres: es un derecho a) exclusivo, b) absoluto y
c) perpetuo.
a) Es exclusivo en el sentido de que sólo el propietario, con exclusión
de los demás, puede beneficiarse de las ventajas que le confiere su
derecho. La cosa objeto del derecho pertenece entonces tan plenamente
como es posible a un solo individuo y para marcar este carácter se dice
que la propiedad es individual, b) También el derecho de propiedad es
absoluto porque teniendo sólo el propietario los derechos sobre la cosa,
ninguno puede restringirle su ejercicio, aunque en ocasiones se verá
limitado, como en casos de copropiedad, servidumbres, c) El derecho de
propiedad también es perpetuo o irrevocable, este derecho no puede ser
quitado a su titular más que por un acto de su voluntad o por alguna circunstancia que destruya la cosa; la propiedad no es pues temporal como
otros derechos reales, debe durar tanto como la cosa.
D.13.6.5.15
138. TERMINOLOGÍA ROMANA
La terminología romana referente a la propiedad ha variado en el
transcurso de los tiempos. En los primeros siglos de Roma llamaban a la
propiedad mancipium, cuya etimología es manu capere —asir con la
mano—, aprehender materialmente el objeto. Posteriormente la
propiedad encerró una noción de señorío y se le llamó dominium y a su
titular do-minus. Por último, a fines de la época clásica y en la
post-clásica se la designa proprietas y al dueño proprietarius.
139. LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD
Es común entre los comentaristas del Derecho Romano la creencia
falsa de que para los romanos la propiedad no tenía limitaciones, que era
irrestricta; nada más erróneo sin embargo, el derecho de propiedad entre
los romanos, a pesar de su carácter absoluto, siempre ha tenido
limitaciones, unas en interés de los vecinos y otras en interés público.
Entre las
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
205
primeras tenemos limitaciones que datan desde las tiempos de las
Doce Tablas, como la de dejar un espacio de dos pies y medio en los
confines del fundo, la de no variar el curso natural de las aguas,
limitación sancionada con la actio aquse pluvia; arcendse —acción de
retención del agua pluvial; otras limitaciones posteriores: dejar que las
ramas del árbol vecino caigan sobre el predio a una altura de quince pies,
dejar pasar al vecino a que recoja los frutos de sus árboles, impedir que el
vecino haga demoliciones y obras peligrosas en su predio, si la
construcción vecina amenaza ruina puede obligarse al dueño a que la
repare y el pretor puede obligarlo a dar la cautio damni infecti —caución
de daño inminente. En interés público, los propietarios ribereños deben
sufrir el uso público del río, deben cuidar las vías y caminos con los que
limitan, no podían demoler libremente, necesitaban permiso, cuando se
hacía una obra de utilidad pública que exigiera la disposición de un
terreno particular, si el propietario no accedía de grado era expropiado,
pero se le indemnizaba, si se descubría una veta, podía explotarse contra
la voluntad del dueño del terreno, dándosele —por disposición de Graciano y Valentiniano— una décima a él y otra al fisco. D.43.27.1.7,
D.8.2.14, D.l.8.5, C.11.7(6).3
Además, el derecho de propiedad se encuentra limitado en el estado
de indivisión o copropiedad, cuando la cosa se halla gravada con una
servidumbre. Aquellos a quienes se conceden estos atributos de la
propiedad, tienen derechos reales sobre los bienes de otro y según su
grado pueden comprender el ius utendi, el ius fruendi y aun el ius
abutendi en caso de copropiedad.
140. PROPIEDAD QUIRITARIA O CIVIL
AHÍ enim ex iure Quiritum unusquisque dominus eraí, aut non
iniellegebattir dominus —o cada uno era propietario según el derecho de
los Quírites, o no lo era entonces. La propiedad fue organizada por los
romanos siguiendo principios muy rigurosos del derecho civil, como nos
lo deja soslayar el texto citado de Gayo. La adquisición y transmisión de
la propiedad estaba cuidadosamente regulada y quien no cumplía con
estas regulaciones no adquiría la propiedad. Para ser
206
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
propietario —reconocido por el derecho civil— se necesitaba ser
ciudadano romano o latino con ius commercii y que el bien se hubiera
adquirido por uno de los modos de adquisición de la propiedad
reconocidos por el derecho civil. G.2.40
141. PROPIEDAD BONITARIA O PRETORIANA
Sed postea divisionem accepit dominium, ut alius possit es&e ex iure
Quiritium dominus, alius in bonis habere —pero posteriormente la
propiedad se divide, de tal modo que se pudo ser propietario por el
derecho de los Quírites, o tener la cosa in bonis—, añade a continuación
el texto de Gayo, y da la razón siguiente: pues si a ti no te mancipo ni
cedo ante el magistrado una cosa mancipi, sino que tan sólo te la entrego,
esa cosa estará en tus bienes —in bonis—, pero permanecerá mía por el
derecho de los Quírites, hasta que tú, poseyéndola, por la prescripción, te
hagas propietario de ella, pues una vez completo el tiempo de la
prescripción empieza a ser tuya con pleno derecho, esto es, será tuya
tanto in bonis como por derecho de los Quintes, como si te hubiere sido
mancipada o cedida ante el magistrado. El plazo para que prescribiera
una cosa mueble era de un año y de dos para los inmuebles, como lo
disponían las Doce Tablas,
G.2.40 a 42
En un principio sólo se era propietario quitario, pero acontecía que
por defectos en la transmisión de la propiedad el derecho civil no
reconocía como nuevo propietario al ad-quirente, pero éste tenía un justo
título de adquisición, reconociéndole el pretor que tenía la cosa in bonis
—en sus bienes— y transcurrido el plazo para usucapir adquiría la
pro-diedad ex utroque iure —por uno y otro derecho—, teniendo como
sanción la rei vindicatio —vindicación de la cosa. El propietario
bonitario si quería ser despojado por el propietario quiritario, podía
oponerle una excepción fundada sobre el título de la adquisición, por
ejemplo, la de rei venditse et tra-ditse —cosa vendida y entregada— si la
había recibido por compraventa; si la cosa le era quitada el pretor le
concedía la acción publiciana, con la cual triunfaba hasta contra el nudo
propietario quiritario.
G.2.41
DERECHO
CURSO
ROMANO.
PRIMER
207
142. PROPIEDAD PROVINCIAL
Los tres caracteres que hemos reconocido como distintivos del
derecho de propiedad —exclusivo, absoluto, perpetuo— no son
aplicables por igual a todas las cosas. A veces la propiedad no es
exclusiva, esto acontece con los inmuebles situados en provincia; los
fundos provinciales permanecen bajo el dominio del Estado a quien
como señal de su derecho de propiedad los particulares le pagan un
stipendium o tri-butum —estipendio o tributo. Son estipendiarios los
predios que están en aquellas provincias consideradas propias del pueblo
romano y tributarios los que están en aquellas provincias reputadas
propiedad del César. Siendo el estado el propietario, podía quitar a los
particulares esos fundos y dar su posesión a otros. Estos fundos eran
cosas nec mancipi y aunque los poseedores no eran propietarios, de
hecho eran dueños de esas tierras que podían conservar, disfrutar e inclusive enajenar; para su protección el pretor les había dado interdictos y
aun la vía petitoria a falta de las vías ordinarias del derecho civil. La
posesión de los fundos provinciales daba todas las ventajas del derecho
de propiedad, menos el título.
G.2.7 y 21
143. PROPIEDAD DE LOS PREREGRINOS
Los peregrinos no disfrutaban del commercium, por tanto no podían
adquirir la propiedad quiritaria reservada a los ciudadanos romanos,
estándoles vedados los modos civiles para adquirir la propiedad, pero sí
podían hacer uso de los modos establecidos por el derecho de gentes,
como la traditio y la occupatio; posteriormente muchas cosas que
debieron clasificarse como mancipi, fueron catalogadas como nec mancipi para facilitar su comercio con los peregrinos, tal fue el caso de los
elefantes y de los camellos. Cuando los peregrinos se veían amenazados
en su propiedad, se finge que tienen la ciudadanía romana para que
puedan defender sus derechos.
G.4.37
208
AGUSTÍN
VALDÉS
BRAVO GONZÁLEZ Y
BEATRIZ BRAVO
144. EL PROBLEMA DE LA «PROPIETAS AD TEMPUS»
Por el mismo carácter perpetuo del derecho de propiedad, los
romanos consideraron que no podía ser transmitida temporalmente, esto
es, cuando se transfería la propiedad de una cosa, no se podía imponer al
adquirente una cláusula en virtud de la cual se le comprometiera a
devolver la cosa al cabo de cierto tiempo, pasando la propiedad de pleno
derecho al antiguo propietario; la inserción de tal cláusula volvería nula
la operación. Pero como en realidad no había nada de ilícito en tal
situación, acabó por admitirse definitivamente bajo Justiniano la
transmisión temporal de la propiedad. Por este motivo, en la enajenación
con fiducia, cuando el acreedor era pagado por el deudor, éste no recibía
la propiedad del objeto, de su objeto, sino tan sólo era puesto en posesión
y por la usureceptio, al cabo de un año o de dos, según se tratara de
muebles o de inmuebles, volvía a adquirir su propiedad.
145. LA COPROPIEDAD
La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto
pertenece a varias personas, a esta figura los romanos la llamaban
communio. El objeto era considerado como una unidad indivisa, del cual
cada copropietario tenía una parte ideal —pars pro indiviso. Como la
propiedad la concebían como un poder de disposición plena sobre un
objeto, no era concebible que hubiera dos o más propietarios
simultáneamente: "ciertamente, no puede darse la propiedad o la
posesión por entero en cada uno de los dos; también, que ningún copropietario puede ser propietario de una parte material de una cosa, sino que
tiene la propiedad en una parte indivisa de la cosa entera ..."
D.13.6.5.15
La copropiedad fue conocida por los romanos desde tiempos muy
antiguos, en efecto, "a la muerte de un paterfamilias existía entre los
herederos suyos una sociedad a la vez legítima y natural, que se llamaba
ercto non cito, es decir, de dominio indiviso ..." Después esta communio
o copropiedad
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
209
se da entre colegatarios, entre los socios de una sociedad, en la confusio y
commixtio —confusión y mezcla. G.3.154a
El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el
derecho de los demás, y se le puede prohibir un uso abusivo o que
constituya una innovación en la misma, sin el consentimiento de los
demás. Cuando uno de ellos abandona su parte indivisa, sin haberla
cedido a otra persona, la parte por él dejada acrece a los demás
copropietarios. Como esta situación es fuente de continuas dificultades,
los copropietarios pueden salir de este estado mediante la acción
communi dividundo —para dividir lo común—, si se trata de socios, o
por la acción familize erciscundx —de división de la herencia— si se
trata de coherederos.
G.4.42 y Ulp.19.16
146. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD
La propiedad se extingue: 1) Cuando la cosa de que es objeto este
derecho deja de existir, si la destrucción no es completa, subsiste sobre lo
que queda. 2) Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad
privada, como un esclavo manumitido, una cosa profana qué se consagra
y se torna sacra. 3) Cuando un animal salvaje recobra su libertad. "Se
entiende que recuperaran la libertad natural cuando se ponen fuera del
alcance de nuestros ojos, o están a la vista, pero resulta difícil su
persecución." 4) Si se ha abandonado una cosa, deja inmediatamente de
ser nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa ..." Fuera de estos
casos la propiedad es perpetua en el sentido de que el tiempo no ejerce
influncia sobre ella. La propiedad puede pasar de una persona a otra
transmitiéndose, pero sin extinguirse.
D.41.1.5 y 7.1
147. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD
He aquí algunos medios de defensa para el derecho de propiedad:
La propiedad quintaría o civil está sancionada por la acción
reivindicatoría —reivindicatio—, que se da cuando el
210
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
propietario ha sido privado del bien que le pertenece; la propiedad
bonitaria está sancionada por la acción publiciana, acción pretoria. En el
caso de que la propiedad sufra algún daño, se tiene la actio legis Aquilix;
en caso de robo se da la actio furti; para que el curso de las aguas no sea
alterado se da la actio aquse pluvia arcendte —acción de retención del
agua pluvial. Cuando alguna persona pretende ejercitar una servidumbre
en propiedades nuestras, sin que para ello tenga derecho, disponemos de
la acción negatoria para impedírselo. En algunas ocasiones, para poder
ejercitar la acción reivindicatoría, hay que intentar primero la acción
exhibitoria. Además de las sanciones propias del derecho de propiedad, el
amo disfruta de los interdictos posesorios para defender su derecho de
propiedad contra los ataques de los terceros.
LECCIÓN XXIII
PROPIEDAD
148. Modos de adquirir la propiedad. 149. Modos
originarios: A) La occupatio. 150. B) La accesión. 151.
Modos derivados de adquirir la propiedad: a) La
mancipatio y la in iure cessio. 152. b) La traditio. 153. C)
La adjudicatio. 154. D) La usucapió y la longi temporis
prcescriptio. 155. Su fusión en el derecho de Justiniano.
156. E) La lex.
148. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
La propiedad puede adquirirse a título particular o a título universal;
en el primer caso, la adquisición tiene por objeto único la propiedad de
una o varias cosas individualmente determinadas; en el segundo —per
universitatem— es el patrimonio entero o una parte alícuota del
patrimonio de una persona viva o difunta lo que viene a fundirse en
nuestro patrimonio, nos volvemos propietarios no sólo de tal o cual
objeto, sino de todos los bienes, derechos y obligaciones que
pertenecieron a esa persona. En esta parte estudiaremos los modos de
adquirir la propiedad a título particular.
Los autores dividen de varias maneras los modos de adquirir la
propiedad. Gayo los divide en dos grupos: los que pertenecen al derecho
de gentes —occupatio y traditio— y los modos que pertenecen al
derecho civil —mancipatio, in iure cessio, usucapió, adiudicatio y lex.
Los primeros son accesibles a todos, los segundos válidos sólo para los
ciudadanos romanos y para quienes disfrutan del commercium.
D.41.1.1
Otros autores dividen los modos de adquisición en modos originarios
y modos derivados. Modo originario es el que implica adquisición sin
enajenación, cuando nos hacemos propietarios sin intermedio de ninguna
otra persona, por el hecho
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
212
VALDÉS
213
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
de tomar la cosa y disponer de ella. Modo derivado es aquel por el cual
recibimos la propiedad por mano de otra persona, quien nos la transfiere.
Históricamente la ocupación es anterior a los otros modos, por lo que la
estudiaremos en primer término.
149. MODOS ORIGINARIOS: A) LA «OCCUPATIO»
La ocupación se realiza sobre cosas que no pertenecen a nadie;
implica adquisición sin venta o transmisión; no se sucede a nadie en la
propiedad, de donde se sigue que obtenemos una propiedad franca, libre
de todo gravamen. En un sentido amplio, habrá ocupación todas las
veces que espontáneamente y sin el hecho o la voluntad de un tercero,
tomemos un objeto cualquiera animo domini y éste sea aplicado a una
cosa susceptible de propiedad privada que no tenga dueño. "Lo que no es
de nadie se deja por razón natural al que lo ocupa."
D.41.1.3
Justiniano, sin hacer una enumeración exhaustiva, nos indica cómo
se obtiene la propiedad por ocupación en cinco casos:
1) Los animales salvajes capturados por la caza y la pes
ca. El animal salvaje me pertenecerá desde que, vivo o muerto,
esté a mi disposición de una manera cierta, sin distinguir si
la captura es hecha sobre mi terreno o el ajeno, pues no son
considerados como productos del fundo. El animal salvaje
dejará de pertenecerme cuando recobre su libertad volvién
dose res nullius —cosa de nadie.
D.41.1.1.1
2) El botín hecho al enemigo, esto es, a los pueblos con
los cuales Roma estaba en una guerra regular y a los bár
baros aun en tiempo de paz; sus bienes se consideraban como
res nullius, de manera que cualquiera por ocupación los ad
quiere. "Lo que se arrebata al enemigo se hace inmediata
mente, por derecho de gentes, de quien lo toma. Las cosas
del enemigo que se halla en nuestro poder no se hacen públi
cas, sino de la propiedad privada de quienes las ocupan."
D.41.1.5.7 y 51
3) Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados
en el mar o en sus orillas.
1.2.1.18
4) La isla que se forma en el seno del mar.
1.2.1.22 y D.41.1.7.3
5) El tesoro; éste es un depósito antiguo de dinero, de cuyo dueño ya
no se tiene noticia. Dos elementos constituyen el tesoro: 1 ? Es una cosa
mueble escondida en otra, ordina riamente un inmueble, del cual no es
un producto. 2"? Es im posible determinar cuándo y por quién fue
escondido, de suerte que en realidad no pertenece a nadie, por lo que con
lógica la ley reconoce como propietario a quien lo encuen tra y tal fue sin
duda así en la legislación antigua. Hadriano estableció las siguientes
disposiciones:
a) Cuando alguno encuentra un tesoro en su propio fundo, todo le
pertenece, b) Cuando es encontrado por otro, Hadriano concede la mitad
al que lo encontró por derecho de ocupación y la otra mitad al dueño del
fundo, quien adquirirá por efecto de la ley. c) Cuando el tesoro se
encuentra por azar en un terreno sagrado o religioso, Hadriano lo confiere al que lo encontró, pero Marco Aurelio reivindica para el fisco la
mitad.
1.2.1.39, D.41.1.31.1 y 63, D.49.14.3.10
150. B) LA ACCESIÓN
Este modo de adquirir la propiedad pertenece al derecho de gentes,
como la occupatio y la traditio. De una manera general, consiste en
adquirir una cosa como accesoria de otra cosa que ya nos pertenece;
también podemos decir que es un modo natural de adquirir, que daba
derecho al propietario de una cosa sobre todo lo que se le incorpora
formando parte integrante de ella y sobre todo lo que se desprende de la
misma para formar un cuerpo nuevo. Este modo de adquisición no está
enunciado en los textos, pero está reconocido implícitamente.
D.41.1.26
Habrá adquisición por accesión cuando alguna cosa accesoria esté
unida o incorporada a una cosa principal; el pro-
214
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
pietario de la principal se hará propietario del conjunto, pues la cosa
accesoria pierde su individualidad. Será cosa principal un inmueble con
respecto a un mueble; entre muebles será principa] el que después de la
unión conserve su nombre e individualidad y accesorio el que está unido
al otro para completarlo o adornarlo. La cosa principal debe
constituir un todo homogéneo o un conjunto de partes adherentes entre
ellas, como un edificio o un carro. Otra condición para que haya accesión
es que la unión tenga lugar por voluntad de uno solo, o por efecto del azar,
pues si hay acuerdo entre las partes entonces habrá tradición o entrega.
¿Pero, el dueño de la cosa accesoria sufrirá un perjuicio por la unión?
No, si la separación puede hacerse, la hará ejecutar, en caso contrario
deberá ser indemnizado. D.41.1.26
Entre los principales casos de adquisición podemos citar los
siguientes:
a) Adjunción, cuando un objeto mueble se incorpora a otro mueble
como accesorio; el propietario del principal lo será del todo. "Si alguno
añade una cosa ajena a una propia de modo que pasa a formar parte de
ella, como el que suelda a una estatua propia un brazo o un pie de otra
ajena ... se convierte en dueño de la cosa entera.. ." "No se puede reivindicar una joya incrustada en oro ajeno, ni un adorno en un candelabro..."
D.6.1.23.2, D.10.4.6, 7.1 y 2
b) Escritura, pintura; en el primer caso el dueño del pergamino será
propietario del todo, pues se considera a la escritura como cosa accesoria.
"Las letras que se escriben en un papiro o pergamino acceden a éstos,
aunque sean de oro." Por lo que hace a la pintura, se decidió que el dueño
del lienzo sería el propietario del cuadro, aunque ya en tiempo de Gayo
prevaleció la opinión contraria, esto es, que el cuadro pertenecería al
pintor porque su valor artístico supera al valor de la tela.
D.41.1.9.1 y 2, D.6.1.23.2
c) En cuanto a la incorporación de una cosa mueble a una
inmueble, la comprenderemos bien por la explicación de
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
215
las dos reglas siguientes: 1? Superficies solo cedit. 2* Plantas qu& térra
coalescunt solo cedunt. La primera significa que todas las
construcciones y trabajos hechos sobre algún terreno con materiales no
pertenecientes al propietario del terreno, es éste el propietario, puesto
que la tierra es la cosa principal, pero el propietario del terreno adquiere
la construcción, no los materiales, de manera que si la construcción es
demolida, los materiales recobran su individualidad y el antiguo
propietario de ellos puede reivindicarlos. La segunda regla significa que
los árboles y vegetales en general pertenecen al dueño del terreno, los
granos en cuanto caen, los árboles cuando echan raíces, porque los
vegetales se nutren exclusivamente de las substancias de la tierra.
D.41.1.7.10 y 13
d) Veamos ahora los casos de incorporación de una cosa inmueble a
otra inmueble:
Del aluvión. El aluvión son los restos y partículas de lodo que el río
va acumulando lentamente en las orillas; como nadie puede reclamar
estas partículas, pertenecen al dueño del campo así aumentado.
"Adquirimos por derecho de gentes lo que el río va agregando por
aluvión a nuestro terreno; y se entiende que se agrega por aluvión lo que
se agrega tan poco a poco que no podemos percibir cuánto se va agregando en cada momento."
D.41.1.7.1
Avulsio. Acontece lo contrario cuando la fuerza de la corriente
arranca un pedazo de terreno y lo deposita en otra parte, su propietario
puede reclamarlo, pues los romanos ven aquí una yuxtaposición y no una
absorción de uno de los terrenos por el otro. El dueño del inmueble
principal se hace propietario del pedazo de terreno depositado por las
aguas cuando éste se asiente y los vegetales echen raíces.
D.41.1.7.2
De la isla. La isla que emerge en el mar, lo que sucede pocas veces,
se hace de quien la ocupa. Cuando aparece en un río, la isla se puede
formar porque el río merme su caudal o porque emerja de las aguas, en
todo caso pertenece a los propietarios de los terrenos ribereños. Para
apropiársela
216
VALÚES
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y
BEATRIZ BRAVO
se tira una línea imaginaria a lo largo de la mitad del cauce y después de
los límites de cada propiedad se bajan las perpendiculares; pero si sólo
está entre dos propiedades, bastará con la primera operación. D.41.1.7.3 y
29 y D.43.12.1.6
Un cauce invade nuevos terrenos. Es necesario distinguir si esta
ocupación resulta de una simple inundación o de un cambio de lecho. En
el primer caso, la invasión es temporal y las propiedades afectadas
conservan su condición anterior en cuanto llega la normalidad. En el
segundo, los terrenos nuevamente ocupados son perdidos por los dueños.
En cuanto al cauce abandonado, se reparte entre los ribereños siguiendo
el mismo procedimiento que para la isla. Por una consecuencia lógica de
estas decisiones, si el curso de agua vuelve un día a su antiguo cauce, el
nuevo lecho abandonado no volverá a los propietarios despojados, sino
que se dividirá entre los nuevos ribereños.
D.41.1.7.4 y D.43.12.1.7
e) La especificación. La especificación consiste en transformar una
cosa considerada como materia prima, en una cosa nueva —nova
species—, es decir, diferente por su aspecto, por su destino y por su
nombre; por ejemplo, de un bloque de mármol se esculpe una estatua, de
unas uvas se hace vino. Si se supone que el especificador no es el propietario de la materia, ¿a quién pertenecerá la nova species? Los sabinianos
atribuían en todos los casos la cosa nueva al propietario de la materia
prima, considerando que ésta sobrevivía a su transformación y que sin
ella la obra del especificador hubiera sido imposible. Los proculeyanos
consideraban sobre todo la forma; para ellos la materia transformada ya
no existe, es reemplazada por un objeto nuevo, del cual se hace
propietario el especificador como primer ocupante, salvo indemnización
para el dueño de la materia. Entre estas dos soluciones extremas, Paulo
discurre un sistema ecléctico que fue consagrado por Justiniano: si el
objeto fabricado puede volver a tomar su antigua forma, no cambiará de
propietario, siguiendo la corriente de los sabinianos; si el objeto no puede
volver a su antigua forma —uvas convertidas en vino—, lft materia prima
ha desaparecido y el especificador será el nuevo propietario, aquí se
sigue la opinión proculeyana.
D.10.4.12.3 y D.41.1.7.7 y 24
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
217
/) Confusio y commixtio. Hay confusión cuando cuerpos líquidos
o metales fundidos pertenecientes a propietarios distintos, se reúnen de
manera que no pueden separarse. Cualquiera que sea la causa de la
confusión el producto es común para los propietarios, a ellos compete la
acción communi dividundo —para dividir lo común— para que el juez
les haga las adjudicaciones. Hay mezcla cuando cuerpos sólidos
pertenecientes a distintos propietarios se confunden en una masa común.
Las cosas conservan físicamente una existencia distinta y cada
propietario puede reivindicar sus bienes, podrá reivindicar individuos
cuando se trate de rebaños y cantidades en caso de granos.
D.41.1.27.2 y D.6.1.5.pr. y 1
Adquisición de frutos. Cuando se es propietario no hay problema
sobre la adquisición de los frutos, pues en virtud de las ventajas que
confiere el derecho de propiedad, al amo le pertenecerá la cosa y sus
productos. La dificultad se presenta cuando no se es propietario, sino
simple poseedor. Cuando el poseedor es de buena fe, los frutos le
pertenecerán desde que son separados de la cosa, siempre y cuando aún
perdure su buena fe. La adquisición de los frutos por el poseedor de
buena fe es la recompensa por los cuidados que ha tenido para con la
cosa; pero el poseedor de mala fe, a pesar de los cuidados que haya
tenido con el objeto, no por ello está menos obligado a hacer una
restitución integral de los frutos al propietario, restitución que no hará el
de buena fe por haber creído que la cosa le pertenecía y al verdadero
propietario siempre tendrá que imputársele su negligencia y poco
cuidado sobre sus pertenencias. Bajo Justiniano el poseedor no se
beneficia de todos los frutos que perciba por su buena fe; está obligado a
restituir los que aún no haya consumido cuando el propietario
reivindique su cosa.
D.6.1.78 y 44
151. MODOS DERIVADOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. a)
LA «MANCIPATIO» Y LA «IN IURE CESSIO»
La mancipatio no es más que una forma especial del ne-xum,
solemnidad civil que implica la intervención del cobre y la balanza —&s
et libram. Se aplica sólo para la transfe-
218
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
rencia de ia propiedad de las cosas mancipi. aplicada a una res nec
mancipi no opera. La propiedad de la cosa mancipi se adquiere por la
sola mancipatio, independientemente de la tradición de la cosa. Además
de su aplicación para transferir la propiedad, se utilizaba para constituir
las servidumbres rurales, para transferir las potestades mancipium y
maruis y para tostar.
La mancipatio es una venta ficticia —imaginaría qun.'dam
venditio— en la cual figuraban el enajenante, el adquirente, el porta
balanza y cinco testigos, todos ciudadanos romanos púberos, se requería
la presencia del objeto si era mueble, si era inmueble, un fragmento
representativo. El adquirente ase la cosa y dice: Hunc ego (hominem) ex
iure quiritium meum esse aio isque mihi emptnus esto hoc ¡ere ¿tneaque
libra —digo que éste (hombre) me pertenece por derecho quiritario y me
ha sido vendido por el cobre y la balanza—, en seguida toca con el cobre
la balanza y lo entrega al enajenante, el silencio de éste acompañado de
la recepción del precio ficticio vale como adhesión a la afirmación del
adquirente.
G.1.119 y ülp. 19.3
Tal era la mancipatio en la época clásica, pero muy probablemente en
la antigüedad fue una venta real, pues la moneda consistía en barras
toscas de cobre o de bronce que era necesario pesar en todos los casos.
In iure cessio. Este modo no es más que un proceso ficticio de
reivindicación tal como se practicaba bajo el sistema de las legis
actiones —acciones de la ley— y se hace necesariamente ante el
magistrado, en un acto de jurisdicción voluntaria o graciosa. Se aplica
para la translación de la propiedad de las cosas mancipi y nec mancipi y
también para manumitir vindicta, para emancipaciones y adopciones,
para traspasar la tutela legítima de las mujeres, para la constitución de
servidumbres de todo género.
Del mismo modo que en la acción reivindicatoría, se requiere la
presencia de tres personas: el adquirente juega el papel de actor, el
enajenante como demandado y el magistrado, llamado a conocer de este
litigio ficticio. El adquirente poniendo la mano sobre la cosa afirma
solemnemente su derecho de propiedad diciendo: Hunc ego (hominem)
ex iure quiritium meum esse aio —digo que éste (hombre) es mío
DERECHO ROMANO. PRIMER
CURSO
219
según el derecho quiritario—, el enajenante no contra vindica y el
magistrado por la addictio —adjudicación— sanciona la pretensión del
adquirente, pasando a éste la propiedad ipso iure —por propio derecho.
G.2.24
Tanto la mancipatio como la in iure cessio pertenecen al ÍMS civile.
Como las palabras pronunciadas por el adquirente contienen la
afirmación de un derecho cierto y actual, no admiten ninguna modalidad
que retrase los efectos del acto celebrado; ambas formas requieren la
presencia de las partes. La mancipatio está citada en las constituciones
del siglo iv, pero desapareció con las cosas mancipi, bastando en
adelante la traditio para transferir la propiedad. La in iure cessio se
utilizaba aún en el siglo til, pero desapareció bajo Justiniano; se
empleaba para la constitución de derechos reales a los cuales no era
aplicable la mancipatio, como el usufructo, uso y las servidumbres, pero
cuando se admitió que estos derechos podían ser establecidos por quasi
traditio, la in iure cessio fue perdiendo importancia. La mancipatio, la in
iure cessio, al igual que los otros modos de adquirir la propiedad
establecidos por el derecho civil, requieren que se tenga el commercium.
Ulp.19.4
152. b) LA «TRADITIO»
La traditio o entrega es el más importante de los modos derivados de
adquirir la propiedad y pertenece al derecho de gentes. Ulpiano define la
traditio como propia alienatio rerum nec mancipi —la enajenación
adecuada de las cosas no man-cipables. Sobre una cosa mancipi la
traditio es inoperante. En sentido amplio, la traditio es la remisión de
una cosa a una persona —accipiens—, por otra persona —tradens. Vista
así, no es ni un acto solemne, ni un acto jurídico, es sólo la entrega del
corpas —del objeto—, hecho material sin ninguna significación;
únicamente la intención de las partes le da en cada caso una fisonomía y
eficacia jurídica diferentes. Así si se entrega el objeto sin el animus —sin
la intención—, la traditio sólo entrega la detentación del bien y no
transfiere ni la posesión ni la propiedad, es lo que se llama nuda
220
VALDÉS
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
traditio —simple entrega—; pero si se renuncia al animus, la traditio
tiene por efecto hacer adquirir al accipiens la iusta possessio —la
posesión legal—. Pero la traditio puede aún transferir al mismo tiempo
que la iusta possessio el mismo derecho de propiedad, cumpliendo
ciertos requisitos. Para que esto sea así, se necesita: 1) Que el tradens
—el que entrega— haga la remisión del corpus al accipiens —al que
recibe. 2) Que las dos partes tengan la intención recíproca de enajenar y
de adquirir. 3) La iusta causa traditionis —la causa legal de la
entrega—, o sea el fin práctico que motiva la remisión del objeto.
Ulp.19.7 y G.2.19
1) Que el corpus —objeto— deba ser entregado al que recibe, es
obvio, pues esto es la esencia misma de la traditio. Esta entrega se hacía
sin solemnidades, pues éstas eran propias de las formas de adquirir la
propiedad establecidas por el derecho civil. Sin embargo, en un principio
se exigía que la cosa fuera entregada materialmente —mano a mano—
por el tradens —el que entrega—, al accipiens —el que recibe—, pero
ya después no hubo esta exigencia: no fue necesaria la aprehensión
material y actual del objeto, sino que bastó con la intención; después se
fue más lejos, pues ya no exigió que se efectuaran actos materiales en la
cosa para adquirirla "si el vendedor me señala desde mi torre el fundo
que le he comprado, y declara transmitirme la libre posesión del mismo,
empiezo a poseer lo mismo que si hubiera entrado allí con mi pie"; fue
lo que se llamó traditio longa manu.
D.41.2.18.2
La traditio brevi manu se da cuando el arrendatario, depositario,
prendario, comodatario, se encuentran detentando la cosa y con el
consentimiento de la otra parte se convierten en propietarios: "A veces
basta con la simple voluntad, sin necesidad de hacer la entrega, para
transferir la propiedad de una cosa; por ejemplo, si te hubiera vendido
una cosa que te había dejado en comodato, arrendamiento o depósito,
pues aunque no te la haya entregado por tal causa —por venta—, sin
embargo, la hago de tu propiedad por el hecho de tolerar que te quedes
con ella a causa de compra." Así mismo, se pudo transferir la propiedad
entregando las llaves del almacén al comprador para que disponga de las
mercancías.
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
221
Para no extendernos más, citemos un último caso denominado
constitutum possessorium, que se da cuando el que tiene la posesión o la
propiedad de un objeto lo vende a un tercero, pero él se queda con la cosa
conservándola como arrendatario, usufructuario o depositario.
D.41.2.1.21, 18.2 y D.41.1.9.5 y 6
2) Pero la entrega del corpus no basta para transferir la
propiedad, este hecho material debe ser complementado por
un elemento intencional: el tradens debe tener la voluntad de
enajenar y el accipiens la de adquirir, intención que se mani
fiesta con toda claridad en la mancipatio y en la in iure cessio,
no así en la traditio, pues la remisión del corpus no es más
que un hecho equívoco, susceptible de varias interpretacio
nes, pues no implica necesariamente la idea de una transfe
rencia de propiedad, puede tratarse de transferir sólo la po
sesión o la simple detentación.
D.41.1.35
3) Aunque la intención no se manifieste en el acto, no
por ello es menos necesaria. Dónde encontrarla, cómo pro
barla. Hay que dirigirse al negocio jurídico anterior a la tra
dición, de la cual ésta no es más que la ejecución, pues es
claro que si el propietario enajena es que entre éste y el adquirente existe una relación de derecho preexistente que hace
necesaria esta transferencia. Es esta relación la razón deter
minante, la iusta causa, como la llaman los textos: numquam
nuda traditio transferí dominium sed ita si venditio aut aliqua iusta causa prmcesserit propter quam traditio sequeretur
—jamás la nuda tradición transfiere la propiedad, a menos
que haya precedido una venta o alguna otra causa justa por la
cual haya seguido la entrega. Esta causa justa podrá ser una
venta, un cambio, cualquier otro contrato que engendre obli
gación de transferir la propiedad.
D.41.1.31
La pura doctrina romana se cuida bien de no confundir la intención
con la causa; obedeciendo aquí a una tendencia que le es natural, ella no
considera más que al acto en sí y aislado de su causa. También admitió la
transferencia aun en ausencia de una causa, bien que las partes hayan
creído por error en su existencia, bien que no hayan estado de acuerdo
222
VALDÉS
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
sobre la causa. La doctrina misma llega hasta aceptar la validez de una
translación de propiedad fundada sobre una causa non iusta, aunque
Ulpiano parece que se opuso; de lo cual resulta que la condición exigida
para la validez de la tra-ditio es el animus y no la iusta causa. "Cuando
estamos de acuerdo en la cosa misma objeto de la entrega pero no en la
causa de la tradición, no veo por qué no ha de valer la tradición; por
ejemplo, si yo creo que debo entregarte un fundo a causa de un legado y
tú crees que te lo debo por estipulación; porque también si yo doy una
cantidad de dinero en donación y tú la recibes como prestada, consta que
se te transfiere la propiedad y que no lo impide el que no estemos de
acuerdo respecto a la causa de dar y la de recibir." D.41.1.36
El campo de la iraditio se amplió porque la mancipatio y la in ture
cessio dejaron de utilizarse, por otra parte, la Iraditio de una cosa
mancipi no confería más que un derecho real pretorio —in bonis—
imperfecto, pero que día a día fue cobrando fuerza hasta equipararse con
el dominio civil. Bajo Justiniano la fusión se consuma al abolir la
distinción de las res mancipi y nec mancipi, quedando la traditio sola
como modo de transferir la propiedad de las cosas corporales.
153. C) LA «ADJUDICATIO»
La adiudicatio es una atribución de propiedad hecha por el juez en
virtud de un poder especial que le pertenece solamente en las acciones de
partición y deslinde. La acción en partición supone que al menos dos
personas se encuentran en estado de copropiedad o indivisión y del cual
una o más de ellas quieren salir. Esta acción se presenta bajo dos formas:
familia' erciscundie, cuando los copropietarios son al mismo tiempo
coherederos, y communi dividundo, para la partición de cosas indivisas
entre copropietarios. En estas dos acciones la finalidad es hacer cesar el
estado de indivisión y para ello el juez adjudica las partes.
La acción en deslinde —finium regundorum— se da para reglar los
límites de las propiedades contiguas, cuando uno de los propietarios
quiere separarlas materialmente por haberse perdido o movido las
mojoneras.
G.4.42 y Ulp.19.16
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
223
154. D) LA «USUCAPIÓ» Y LA «LONGI TEMPORIS PROSCRIPTO»
La usucapió es una forma de adquirir la propiedad por la posesión
continuada; no opera inmediatamente como las otras formas, sino que
resulta a la larga y mediante ciertas condiciones. Usucapió est dominii
adeptio per continuatio-nem possessionis anni vel bienni —la
prescripción es la consecución de la propiedad por una posesión continua
de un año o dos—, o como la definía Modestino: Usucapió est adiectio
dominii per continuationem temporis lege definid —la usucapió es la
adquisición de la propiedad al término exigido por la ley.
Ulp.19.8 y D.41.3.3
La usucapió cumple una doble función: convierte la propiedad
bonitaria en quiritaria, borrando el vicio de su transferencia, la falta
proveniente de no haber empleado la forma exigida por el derecho civil.
Convierte además la simple posesión de buena fe en propiedad quiritaria,
como cuando se recibe una cosa de quien no es propietario de ella, pero
que creemos que lo es. Por otra parte, la usucapió facilita la prueba de la
propiedad, bastando con demostrar que hemos poseído por un año o dos
—según se trate de muebles o de inmuebles—, sin necesidad de acudir a
la persona que nos entregó el objeto, y ésta a la anterior y así sucesivamente para probar la propiedad —prueba diabólica.
G.2.41.32 y 44
Condiciones. Para que adquiramos la propiedad, la posesión debe
descansar sobre una causa iusta, debe ser de buena fe y continuada.
1. Iusta causa. La iusta causa usucapiendi consiste en un hecho
jurídico anterior a la tradición o al menos independiente de ella, en un
hecho que por sí mismo denote la doble intención de enajenar y de
adquirir, que por consiguiente motive y explique la traditio. Causas
justas serían pro emptore, pro dote, pro donato, pro legato, esto es, cuando recibo el objeto por compraventa, por constitución de dote, por
donación, por legado, etc. ¿Pero qué decidir en el caso en que el
poseedor crea en la existencia de una causa
224
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
justa, que en realidad falta? Esta cuestión dividió a los jurisconsultos,
unos niegan que el poseedor pueda usucapir, otros lo afirman.
1.2.6, D.41.4.2, D.41.9.1, D.41.6.1 y D.41.8.1
2. Buena fe. La buena fe no es otra cosa que un error de hecho
consistente en creer al tradens propietario de la cosa, o al menos
investido del poder de enajenar. La buena fe no es exigida desde el
momento del acto jurídico que constituye la iusta causa, sino
solamente en el momento de la entrada en posesión. La persistencia de la
buena fe durante todo el tiempo de la posesión no era necesaria para usucapir, porque la posesión exigida forma un todo único y es apreciada en su
principio, sin embargo, cuando la adquisición era a título gratuito
Juliano y Ulpiano se mostraban más severos exigiendo la persistencia de la
buena fe durante todo el tiempo.
G.2,43, 1.2.6, D.50.16.109, D.41.3.43.1 y D.41.5.3
3. Continuación de la posesión. Es necesario que la persona que
quiera usucapir posea ella misma animo eí corpore, pero también
puede hacerlo poseyendo animo suo corpore autem alieno, esto
es, tenemos nosotros el animus y la detentación del objeto la puede tener
un tercero. Según el antiguo derecho civil bastaba un año de posesión para
usucapir los muebles y dos años para los inmuebles,
debiendo ser continuada la posesión, el derecho clásico no admite su interrupción, bajo pena de principiar una nueva; pero nada
impide que continuemos la posesión de un tercero —accessío
possessionum o accessio temporis. G.4.151 y D.44.3.15.1
Suponiendo reunidos los tres requisitos y que se trate de una cosa in
commercio, la prescripción se cumple en beneficio del poseedor,
alcanzando la propiedad civil. Sin embargo, había unas prohibiciones que
impedían usucapir determinados bienes: a) las res mancipi pertenecientes
a una mujer en tutela, a menos que la entrega fuera con la aucto-ritas del
tutor; b) los bienes del fisco; c) los predios rústicos o suburbanos
pertenecientes a un pupilo o a una persona en cúratela; d) los muebles
robados según disposición de las Doce Tablas, renovada por la ley Atinia
de 218 a. C,
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
225
e) los inmuebles ocupados por la violencia, según
la ley Plautia de 89 a. C, y la ley Iulia de vi. G.2.45 y 49, D.41.3.33.2,
1.2.6.2
Hay dos casos particulares donde a pesar de no reunirse los tres
elementos para usucapir se usucapía. Éstos eran la usucapió lucrativa
pro herede y la usureceptio. La primera era permitida para forzar al
heredero a hacer adición de la herencia. La segunda es una usucapión en
virtud de la cual un antiguo propietario podía recobrar por la posesión
una cosa que había dejado de pertenecerle.
G.2.52 y 59
Efectos de la usucapió. Cumplida la prescripción, el antiguo propietario
pierde ipso iure su derecho de propiedad junto con la acción
reivindicatoría; se hace propietario quiri-tario el que antes sólo poseía,
borrándose el vicio de la enajenación, pero adquiere la cosa tal como
estaba en el patrimonio del antiguo propietario, con las ventajas que le
estaban unidas y también con sus cargas, hipotecas, servidumbres. La
usucapión consolida el justo título que sirvió de base a la posesión, de
suerte que el adquirente es considerado como trayendo causa de aquel
que le ha entregado la cosa; por consiguiente, queda sometido a las
obligaciones de un comprador si poseía pro emptore, de un donatario si
poseía pro donato, etcétera. G.2.41
La longi temporis pnescriptio. (l.t.p.) —prescripción de plazo largo.
La usucapió —la prescripción— era insuficiente desde un doble punto de
vista: lv Como pertenecía al tus ci-vile no beneficiaba al peregrino que no
tenía el commercium. 2? Era inaplicable a los fundos provinciales no
investidos del tus italicum y por consiguiente los mismos ciudadanos
romanos quedaban bajo una amenaza permanente de evicción cuando
habían adquirido uno de estos fundos a non proprie-tario. Estas lagunas
naturales —si tenemos presente que en los principios no había ni
peregrinos ni. territorios provinciales— fueron llenadas por la longi
temporis pnescriptio, institución pretoria que a semejanza de la
usucapió, pero de una manera más amplia, se propone como finalidad la
protección del poseedor de buena le. Conforme al espíritu ordi-
226
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
nario de las creaciones del pretor, esta institución no suprime ni restringe
la utilidad de la usucapió. G.2.65 y 46
La l.t. p. beneficia a todos los poseedores, romanos o peregrinos, con
respecto a los fundos provinciales y al poseedor peregrino con respecto a
los muebles adquiridos a non domino y a los inmuebles itálicos
adquiridos a domino o a non domino. Está sometida a los mismos
requisitos que la prescripción, pero tiene reglas propias en lo que se refiere a su duración y a su efecto. Su duración está fijada, sin ninguna
distinción entre muebles e inmuebles, a diez años cuando el propietario
vive en la misma provincia —prsesens— que el poseedor, y a veinte años
cuando el propietario vive en otra provincia —absens. En cuanto a su
efecto, no transforma la posesión en una verdadera propiedad civil, sino
que la garantiza o protege contra la acción del propietario; en otros
términos, la l.t.p. en lugar de ser un modo de adquirir, es un modo de
defensa. De ahí estas consecuencias: a) teniendo el demandado la acción
in rem, debía insertar la prsescriptio en la fórmula, pues si no lo hacía
perdía el beneficio, b) Si el poseedor, después de haber prescrito, llegara
a perder la posesión de la cosa, no tiene la reivindicatio, puesto que no
tiene la propiedad, pero el pretor le da una reivindicatio útil, de suerte que
en adelante esta institución pudo ser considerada como un modo pretorio
de adquirir la propiedad, c) Si el propietario intenta su acción, más aún si
la litis contesíatio tiene lugar durante los diez o veinte años, cesa la
prescripción, pues es una regla general que ningún medio de defensa
triunfe si no está adquirido en el momento de la demanda. D.44.3.3 y 9
155.
SU FUSIÓN EN EL DERECHO DE JUSTTNIANO
Con la concesión del derecho de ciudadanía a todos los habitantes del
Imperio y con la desaparición de la distinción entre fundos itálicos y
provinciales y cosas mancipi y nec mancipi, la l.t.p. dejó de ser útil, por
lo que Justiniano la fundió con la usucapió, pudiendo resumirse así esta
fusión: 1) La usucapió requiere, como antes, la buena fe al prin-
UERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
227
cipio y la iusta causa. 2) Se aplica a toda suerte de cosas muebles e
inmuebles. 3) Se cumple en cuanto a los muebles a los tres años; por lo
que hace a los inmuebles, por los plazos pretorios de diez años entre
presentes y veinte entre ausentes. 4) La usucapió es translativa de
propiedad, por lo que da un medio de defensa cuando se es demandado,
bien una acción en reinvindicación cuando somos desposeídos. 5) La
litis contentatio no la interrumpe. C.7.30.3, 1.2.6, C.7.31.1 y 3,
C.7.33.12
Aparte de lo anterior, conviene señalar otras innovaciones de
Justiniano: a) los menores de veinticinco años no podían perder ningún
derecho por una prescripción menor de treinta años, de donde sus bienes
no podían ser usucapidos, con lo que consigue lo que los antiguos
alcanzaron con la in iníe-grum restitutio. b) Cuando un ausente, un infans
o un loco sin curador son poseedores, Justiniano permitió al propietario o
a los acreedores hipotecarios interrumpir la prescripción por una
reclamación —libellus— dirigida al pretor o al magistrado competente
en la provincia y en ausencia de éstos dirigiendo una protesta, al
domicilio del poseedor, firmada por los tabularii o por tres testigos, c)
Decidió que la venta hecha por un poseedor de mala fe y contra la voluntad del propietario, no colocaría al adquirente in causa usucapiendi y
que el vicio de la adquisición se borraría sólo por la prescripción de
treinta años. Por decisión de Teodo-sio II el poseedor de mala fe deja de
estar expuesto a los treinta años a la reivindicación del propietario, pero
no adquiere la propiedad.
C.2.40.(41).5, C.7.40.2, Nov.119.7, C.7.39.3
156. LA «LEX»
En realidad, toda adquisición de la propiedad se hace en virtud de la
ley, pues de ella toman su sanción los distintos modos de adquisición,
pero los romanos decían que se adquiriría lege en todos los casos donde
la causa de la adquisición no estaba clasificada como modo de adquirir
distinto y donde, por tanto, la adquisición está expresamente reconocida,
bien por una ley verdadera, bien por un acto legislativo equivalente.
228
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
Como ejemplos de adquisición tege, Ulpiano cita el legado per
vindicationem consagrado por las Doce Tablas; las partes caducas o
liberalidades testamentarias de las cuales declara decaídos a ciertos
herederos y legatarios y las atribuye la ley Papia Poppasa de pleno
derecho a ciertas personas; finalmente, la adquisición de la mitad del
tesoro que hacía el propietario del predio donde éste era encontrado, por
disposición de Hadriano.
Ulp. 19.17
LECCIÓN XXIV
POSESIÓN
157. La posesión. Concepto y elementos. 158. Posesión y
propiedad. 159. Clases de posesión 160. Consecuencias
jurídicas de la posesión. 161. Protección jurídica de la
posesión. 162. Adquisición de la posesión. 163. Pérdida
de la posesión. 164. La quasipossessio.
157. LA POSESIÓN. CONCEPTO Y ELEMENTOS
La ocupación, la tradición y la usucapió —prescripción— son modos
de adquisición del derecho de propiedad que tienen como base
fundamental a la posesión, de donde el estudio de ésta es una
introducción necesaria al estudio de la propiedad.
La palabra posesión, como dice Labeo, viene de sede, como si se
dijera posición, porque la tiene naturalmente el que se instala en ella;
Paulo también la .hace derivar de sedes. Posiblemente, posesión
provenga de posse —poder—, lo que significaría poder asentarse,
asentamiento, señorío, poder de hecho sobre una cosa con intención de
tenerla para sí.
Sea como fuere, la posesión revela la idea de una persona colocada en
contacto material con una cosa, expresa el hecho de tenerla físicamente a
su disposición —corpus. Si a este hecho se suma la voluntad de tenerla
como suya —animus—, se dirá que el detentador posee. El corpus es el
elemento material de la posesión, que consiste sn la relación de hecho
existente entre el poseedor y el objeto o cosa. El animus es el elemento
intencional o volitivo, por el que el poseedor se comporta como
propietario, o sea, que ejerce actos de disposición sobre el objeto: lo
presta, lo modifica lo enajena.
Considerada así la posesión viene a ser el ejercicio del derecho de
propiedad, aunque no prueba este derecho, ni lo implica necesariamente,
pero es su signo probable y hace presumirla, pues comúnmente cada
quien posee lo que le pertenece, pero "puede suceder que el que es
poseedor no
229
230
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
sea propietario, y que otro sea propietario sin ser poseedor, y puede
ocurrir también que el poseedor sea al mismo tiempo propietario." La
propiedad puede darse sin la posesión y ésta sin aquélla; así, cuando me
roban una cosa, me quitan su posesión, pero no la propiedad sobre ella, el
ladrón la posee porque la detenta, pero no es su propietario, aunque se
conduzca hacia la cosa como lo haría su dueño. Por eso Ulpiano dice que
la propiedad no tiene nada de común con la posesión —nihil commune
habet proprietas cum possessione— y en el mismo sentido dice
Venuleius: proprietas et possessio misceri non debent —la propiedad y
la posesión no deben confundirse.
D.41.2.1, D.43.17.1.2, D.41.2.12.1 y 52
Podemos dar este concepto de posesión: es el hecho de tener en
nuestro poder una cosa reteniéndola materialmente con la voluntad de
tenerla y disponer de ella como lo haría un propietario.
Siguiendo el curso de las ideas expuestas, es claro que aquel que tiene el
animus, el deseo de comportarse como propietario, o elemento
intencional sin el corpus —la tenencia material de la cosa— y aquel que
tiene el corpus sin el animus, no poseen ni el uno ni el otro; pero aquel
que reúne el corpus y el animus será un verdadero poseedor, aun cuando
ocasionalmente el corpus o elemento material lo tenga un tercero.
D.41.2.3.1
El corpus sin el animus se encuentra principalmente en las personas
alieni iuris que, incapaces de ser propietarias, no tienen nunca o no
pueden tener con eficacia el animus possidendi; también esta situación se
encuentra en aquellas personas que no pueden tener intención de
comportarse como amo con respecto a la cosa, porque el título en virtud
del cual la retienen es un reconocimiento a la propiedad de un tercero,
tales son el depositario, el comodatario, el locatario, el usufructuario.
D.41.2.1.3.
158. POSESIÓN Y PROPIEDAD
Como hemos indicado al hablar del concepto de posesión, no deben
confundirse la posesión y la propiedad; los romanos
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
231
las distinguieron bien. En la más pura doctrina, poseer es estar en
contacto con una cosa material, tenerla a su disposición, ejercer sobre
ella actos de dueño. Pero esta manifestación exterior del derecho de
propiedad no es el derecho de propiedad mismo; propiedad y posesión
son dos cosas diferentes —possessio est ut definit Gállus Aelius, usus
quidem agri aut sedificii non ipse fundus aut ager—, la posesión es,
según la define Gayo Elio, el uso de algún campo o edificio, no el fundo
mismo o el edificio, pues no está la posesión entre las cosas que pueden
tocarse.
Si posesión y propiedad estuvieran siempre reunidas en las mismas
manos, la distinción no sería necesaria; con frecuencia están separadas
en dos personas diferentes, estando la cosa en manos de quien no es el
propietario aunque ejerza sobre la cosa actos de dueño, tal es el caso del
ladrón, del tercero al cual el ladrón transmitió la cosa y de todos aquellos
que la obtengan del tercero, pero esta es una hipótesis anormal; el caso
más frecuente es aquel donde la misma persona es a la vez propietaria y
poseedora, pues es natural que un propietario que haya conservado su
cosa, no haya perdido la posesión, su posesión; de donde es lícito
concluir que si alguno es poseedor, es probable que al mismo tiempo sea
propietario.
La posesión es una presunción en favor de la propiedad, el hecho de
la posesión autoriza a presumir el derecho de propiedad. Es
precisamente esta observación, esto es, que las calidades de poseedor y
de propietario están normalmente reunidas en la misma persona lo que
explica por qué, en un gran número de casos, la adquisición previa de la
posesión es la condición de adquisición de la propiedad. Se ha admitido
que cualquiera que quiera ser propietario debe colocarse de hecho en la
situación normal de propietario: él debe ponerse en contacto con la cosa,
tomarla en posesión. Esto está de acuerdo con la tendencia realista del
espíritu romano, que no puede concebir un derecho sin la posibilidad de
ejercerlo, derecho que no será sino un título vano, sin eficacia práctica.
159. CLASES DE POSESIÓN
En los textos aparecen distintas clases de posesión, por lo que
interesa mencionarlas, pues no todas ellas gozaban del
232
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
amparo procesal, hay: a) Una possessio naturalis, llamada también
possessio corpore, detinere, tenere, que es una simple tenencia del objeto
y que no tenía protección judicial; se da cuando el detentador sólo tiene el
cor pus, como en el caso del depositario, del arrendatario, del
comodatario y del usufructuario. La simple detentación o posesión
corporal jamás es protegida por sí misma; aquel que detenta simplemente
la cosa no puede recurrir a los interdictos para protegerse contra la
turbación de la posesión o para hacerse reintegrar la cosa. ¿Debemos
concluir de esto que la simple detentación permanece sin consecuencias?
No, y en efecto, por aplicación de la regla in pari causa melior est causa
possidentis —en paridad de condición, es mejor la del que posee—, el
detentador está autorizado a conservar la cosa en tanto que alguno no
justifique tener derecho a ella, b) Una segunda clase, llamada possessio,
que como era protegida por los interdictos también se llamaba possessio
ad interdicta, y es una situación de poder que se ejerce sobre el objeto,
como en el caso del acreedor prendario y del poseedor de los fundos
provinciales. c) Finalmente, viene la possessio civilis, que es una
situación de dominio de hecho sobre el objeto, que por la usucapió puede
transformar a su tenedor en propietario. De lo anterior podemos concluir
que los romanos distinguieron claramente la nuda detentación o
posesión corporal o natural, simple hecho no protegido por la
ley, y la posesión animo possi-dendi —con deseo de poseer— o
posesión propiamente dicha, protegida por los interdictos en todo caso;
por otra parte, también distinguieron entre los poseedores que
han adquirido la propiedad o pueden llegar a tenerla y aquellos que no
podrán ser más que simples poseedores. D.41.2.3.20, D.43.17.3.8,
D.41.2.24, D.45.1.38.7
También se distingue entre posesión de buena fe y posesión de mala
fe. En la- primera ,el poseedor tiene el corpus y se cree propietario del
objeto, por la usucapió —prescripción— puede llegar a adquirir la
propiedad, de ahí que también se llame a esta clase de posesión possessio
ad usuca-pionem —posesión para la prescripción—; a virtud de su buena
fe el poseedor hace suyos los frutos y puede recuperar los gastos que
haya hecho en la cosa, goza de la protección interdictal. La posesión de
mala fe no hacía propietario por la usucapió al poseedor, debía éste
devolver los frutos, pero
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
233
podía retirar del objeto las mejoras siempre que no lo (\o\ rioraran. La
única ventaja que confiere la posesión de mal fe son los interdictos y el
poseedor tiene, en caso de litigio »i cómodo papel de demandado.
D.41.2.3.22
Cosas susceptibles de ser poseídas. Sólo pueden ser poseídas las
cosas que son susceptibles de propiedad privada, pues los jurisconsultos
primitivos consideraron con razón que las res extra commercium
—cosas fuera del comercio— no podían serlo por estar fuera del
patrimonio de los particulares y podían ser poseídas tanto las cosas
corporales como las incorporales; sin embargo, en el año 35 a. C, la ley
Scribo-nia prohibió la posesión de cosas incorporales, limitándola a las
corporales, poco más tarde el pretor remedia esta equivocación
estableciendo la quasi-possessio para las cosas incorporales.
160. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA POSESIÓN
Ya hemos señalado arriba los efectos jurídicos de la posesión, por lo
que aquí sólo los resumiremos brevemente. El poseedor está protegido
en su posesión con los interdictos. Si la posesión es de buena fe, el
poseedor hace suyos los frutos. La possessio ad usucapionem hace que
el poseedor mediante la prescripción adquiera la propiedad. El
poseedor, por el hecho de serlo, conserva el objeto mientras se aclara la
cuestión de su propiedad.
161. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN
Iusta enim an iniusta adversus ceteros possessio sit, in hoc interdicto
(uti possidetis) nihil referí: cualiscumque enim possessor hoc ipso, quod
possessor est, plus iuris habet quam Ule qui non possidet —sea justa o
injusta ante los demás la posesión, nada importa en este interdicto {uti
possidetis): cualquiera que sea poseedor, por esto mismo que es
poseedor tiene más derecho que aquel que no posee. Acompañe o no
acompañe la propiedad a la posesión, el pretor la protege con la ayuda de
diversos procedimientos llamados interdictos, así
234
VALDÉS
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
se protege a la posesión por sí misma y en este sentido la posesión
constituye un verdadero derecho —res iuris—. No se intenta ciertamente
asegurar al poseedor la conservación perpetua de una cosa de la cual no
llegará tal vez a ser propietario, pero cuando él es turbado o desposeído,
hará cesar este estado violento, obteniendo la restitución de la cosa sin
haber aún justificado su derecho de propiedad. Así amparado o
reintegrado encuentra en su situación de poseedor una gran ventaja en
contra de su adversario que debe intentar una acción reivindicatoria y
probar el derecho que le asista; el poseedor, por el contrario, se encuentra
en el fácil papel de demandado y no tendrá más que desvirtuar las pruebas
ofrecidas en apoyo de la demanda reivindicatoría. D.43.17.2
El efecto de la posesión es dar al poseedor la protección de los
interdictos posesorios, lo que la diferencia de la detentación. Los
interdictos posesorios son, bajo el procedimiento formulario, órdenes
condicionales dadas por el pretor sin verificación de los hechos y
después de las cuales se examina en un litigio el asunto para saber si se
encuentra uno o no se encuentra en el caso previsto por ellas.
En materia posesoria existen dos clases de interdictos: los interdictos
retinencia* possessionis, encaminados a retener la posesión que ha sido
turbada, y los interdictos recuperandse possessionis, destinados a recobrar
la posesión que se ha perdido. Los interdictos retinencia?
possessionis son, para los bienes muebles, el interdicto
utrubi —en cuál de las dos partes—, para los inmuebles el uti
possidetis —tal como poseáis— y fueron introducidos con el fin de
establecer la posesión litigiosa entre dos personas. Los interdictos
recuperandse possessionis —para recuperar la posesión— mencionados
de manera fehaciente en los textos de la época de Cicerón, son en número
discutido, comprenden el interdicto unde vi —de violencia—, el interdicto
de precario y el de clandestina pos-sessione —de lo que se hace con
violencia o clandestinamente. El interdicto unde vi —de violencia— sólo
se aplicaba a los inmuebles, el de precario tiende a la
recuperación del objeto y a la reparación del perjuicio causado por el
dolo del precarista. El interdicto de clandestina possessione tiende a lograr
la recuperación del fundo ocupado clandestinamente.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
235
Esta materia de los interdictos se encuentra en el libro 34 del
Digesto, títulos 31, 17, 16, 26 y 24, respectivamente.
Así pues, cuando la posesión se ve amenazada, debe impetrarse la
protección de los interdictos, pues nadie puede hacerse justicia por su
propia mano; sin embargo, una constitución del año 290 de los
emperadores Diocleciano y Maxi-miano, autoriza en casos graves a que
el poseedor defienda su posesión obtenida sin vicios, aun con el empleo
de la fuerza si fuere necesario —recte possidenti ad defendendam
possessionem, quam sine vitio tenebat, incúlpala? tutela? mo-deratione,
illata vim propulsare licet.
D.43.16.1.27 y 3.9
162. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Et apiscimur possessionem corpore et animo, ñeque per se animo aut
per se corpore —y conseguimos la posesión por el corpas y el animus, no
por el solo animus o el solo corpus. La posesión se adquiere siempre que
se reúnen el animus y el corpus, que son sus elementos. En cuanto al
animus, lo que se requiere no es precisamente que persista, sino que no se
abdique, de ahí la consecuencia de que el loco y el infante conservan sin
dificultad la posesión que serían incapaces de adquirir por sí mismos;
conservan la posesión sin tener conciencia porque el animus possidendi
—el deseo de poseer— no puede ser reemplazado por ellos en un animus
contrario. En cuanto al corpus, es necesario que se tenga la cosa físicamente, pero esta tenencia no es indispensable que la tenga la misma
persona que tiene el animus, puede tener el corpus un tercero, aunque lo
común es que quien tiene el animus también tendrá el corpus. Además,
no es necesario tomar la posesión materialmente y con las manos, sino
que puede hacerse con la vista y la intención, como lo prueba la entrega
de aquellas cosas que no pueden moverse por su gran peso, como las
columnas, y que se tienen por entregadas por el acuerdo de las partes en
presencia de las mismas, y el vino se tiene por entregado cuando se han
facilitado al comprador las llaves de la bodega para que disponga de él.
D.41.2.3.1 y 21
Lo común es que la posesión sea adquirida por nosotros mismos,
pero también puede adquirirse por medio del tutor
236
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
o del curador. Por medio de las personas que están bajo potestad también
puede adquirirse, más tarde por causa de utilidad se aceptó que pudiera
adquirirse la posesión por mediación de un procurador.
D.41.2.1.20 y 5
163. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La posesión se pierde cuando se deja de tener el animus possidendi,
cuando se pierde el corpus y cuando se pierden a la vez ambos
elementos. Hay desaparición del animus sólo en el caso de que el
poseedor, sin desasirse materialmente de la cosa, renuncia a comportarse
como amo. "Para perder la posesión debe atenderse a la intención del
poseedor. Así, pues, si tú te encuentras en un fundo, pero ya no quieres
poseerlo, pierdes sin más la posesión. Por lo tanto, puede perderse la
posesión sólo con la intención." Se pierde la posesión corpore:
Cuando por caso fortuito, sin que se destruya la cosa, se me quita su
disposición, como cuando cae en el arroyo.
Cuando huye un animal mío. 3) Cuando un tercero toma la cosa animo
domini sin el consentimiento del poseedor actual, pero aquí la posesión
no se considera perdida más que en tanto no puede ser recobrada por los
interdictos. "Se entiende que dejamos de poseer lo que se nos haya
sustraído, lo mismo que lo que se nos ha robado." La posesión se pierde
animo et corpore: 1) Cuando la cosa se destruye, aquí el animus carecerá
de sentido y el corpus deviene imposible. 2) Cuando el poseedor es
hecho prisionero y muere en el cautiverio. 3) Cuando la cosa ha sido
objeto de una derelictio o abandono voluntario. 4) Cuando el poseedor,
queriendo vender, entrega la cosa a un tercero, quien por su parte desea
adquirirla.
D.41.2.3.6 y 15
El pupilo puede perder la posesión sin intervenir la autoridad del
tutor, perdiendo la posesión materialmente, y no por la intención, pues
puede perder lo que es de hecho. Distinto es el caso de que quiera perder
la intención de poseer, pues esto no puede hacerlo.
D.41.2.29
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
237
164. LA «QUASIPOSSESSIO»
Los romanos pensaron que no había posesión sin corpus, sin el
elemento físico, corporal y de ahí dedujeron que sólo las cosas
corporales serían susceptibles de posesión. Fueron burlados por la
división de las cosas en corporales e incorporales que lleva a calificar
como cosa corporal al derecho de propiedad, al confundirla con su
objeto. Llamando corpus al elemento físico que exige la posesión, les
pareció evidente que este elemento no podría actualizarse con respecto a
las cosas que no tuvieran cuerpo. No apreciaron que si, por ejemplo, el
derecho de servidumbre es incorporal, el derecho de propiedad lo es
también. Posteriormente, ante las necesidades prácticas, tuvieron que
admitir que al lado de la possessio existía una quasi-possessio y que
ciertos derechos podían adquirirse definitivamente por su ejercicio, del
mismo modo que poseyendo una cosa se terminaría por ser su
propietario.
DERECHO
CURSO
LECCIÓN XXV DERECHOS
REALES SOBRE COSAS AJENAS
Iura in re aliena. Esquema general. Concepto.
Caracteres y principios generales de las servidumbres.
167. Las servidumbres reales o prediales. Caracteres, su
división. 168. Constitución de las servidumbres. 169.
Extinción de las servidumbres. 170. Defensa procesal de
las servidumbres reales.
165.
«IüRA
IN
RE
ALIENA».
ESQUEMA
GENERAL.
CONCEPTO
Podemos dividir a los iura in re aliena —derechos sobre la cosa
ajena— en derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía;
entre los primeros tenemos las servidumbres reales o prediales, las
servidumbres personales, la enfi-teusis y la superficie; entre los
segundos se encuentran la prenda y la hipoteca, que se caracterizan por
ser derechos accesorios, no susceptibles de ejercerse en varias ocasiones
como los primeros.
D.8.1.1
La servidumbre es una restricción a la propiedad por una parte y por
la .otra es un derecho sobre la cosa ajena. Bajo la denominación de
servidumbre los romanos reunieron dos clases de desmembramientos de
la propiedad: unas, llamadas servidumbres reales o prediales, que
consisten en la atribución a un fundo determinado de una parte de las
ventajas comprendidas en la propiedad de otro fundo; es claro que en
estas servidumbres siempre es una persona, la propie-taria del fundo
dominante, quien retira todas las ventajas que puede procurarle su
derecho de servidumbre, sin que esta circunstancia modifique su
carácter, que no por esto deviene personal, pues no aprovecha al
propietario del fundo dominante más que por mediación del fundo, sin el
cual no la disfrutaría. La persona del titular actual de la servidum238
ROMANO.
239
PRIMER
bre es indiferente, el derecho en realidad pertenece al tundo mismo,
cualquiera que sea el propietario; es por esto que las servidumbres de
este género han sido llamadas servitutes privdiorum —servidumbres
prediales— para señalar que son inherentes al fundo e independientes de
las personas que las ejerzan. Las otras, llamadas servidumbres
personales, consisten en la atribución a una persona determinada de una
parte de las ventajas comprendidas en la propiedad de un mueble o de un
inmueble; están establecidas sobre una cosa, pero en beneficio y
consideración de una persona determinada, quien la aprovecha con
exclusión de las demás, es por lo que estas servidumbres se denominan
servitutes personarían —servidumbres personales. D.8.1.1 e 1.2.3.3
166. CARACTERES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LAS SERVIDUMBRES
Ampliando
proposiciones:
lo
expuesto
podemos
obtener
las
1) Toda servidumbre disminuye el derecho naturalmente
absoluto del propietario de la cosa sirviente. De aquí dos
consecuencias: a) ninguno puede tener servidumbre sobre su
propia cosa —nemo ipse sibi servitutem debet—; b) la servi
dumbre no se presume, el que la reclama debe probarla
—.. .sed si te servitutem habuisse non probetur...
D.8.4.10, C.3.34.9
2) La servidumbre no puede consistir en una simple dis
minución de los derechos de un propietario, debe aprovechar
a un tercero. Cuando las servidumbres de un propietario,
debe aprovechar a un tercero. Cuando las servidumbres no
son útiles ni para las personas ni para los predios, porque
los vecinos no tienen ningún interés en ellas, carecen de
valor.
D.8.1.15
3) La servidumbre no podrá conferir ninguna ventaja que
no esté naturalmente comprendida en el derecho de pro
piedad. De donde consiste para el propietario de la cosa sir
viente en dejar hacer o en no hacer, pero nunca consistirá
siguientes
240
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
241
en hacer, porque la naturaleza del derecho de propiedad es de no imponer
a ninguno una obligación activa. "No es propio de las
servidumbres que alguien haga alguna cosa... sino que alguno
tolere o no haga algo". D.8.1.15.1
el otro fundo; debe procurar utilidad al fundo dominante, no hay
servidumbre cuando se autoriza al propietario de un inmueble a pasear,
cazar o a recoger los frutos del fundo vecino, porque esto no beneficia a
su fundo. D.8.1.8
4) Una vez establecida, la servidumbre constituye una relación
definida e invariable entre la cosa sirviente y el fundo o la persona a
quien le pertenece. Estando dados los dos términos, la relación que los
une puede subsistir tanto tiempo como ellos; pero si uno de los términos
desaparece o cambia, la relación terminará. De aquí estas consecuencias:
a) las servidumbres prediales son perpetuas, por ser indefinida la
duración de los inmuebles; en cambio, las personales son temporales,
limitadas a la vida de su titular;
ni la venta del fundo sirviente ni del dominante —aquel que se beneficia
con la servidumbre— impiden la conservación de la servidumbre,
porque los dos términos de la relación permanecen; cuando un fundo
sirve a otro fundo, las servidumbres que entre ellos existen se mantienen
aun cuando cualquiera de los fundos se venda; lo mismo ocurre cuando
un edificio sirve a un fundo o un fundo a un edificio;
las servidumbres no pueden cederse, el titular de una servidumbre
personal no puede darla a un tercero, y el titular de una servidumbre
predial no puede pasarla a otro predio; de donde resulta que no hay
posibilidad de establecer una servidumbre sobre otra servidumbre
—servitus ser-viíutis esse non potest.
D.8.3.23.2, D.8.4.12, D.33.2.1
2) De lo mismo que la servidumbre predial no existe más
que en beneficio de un fundo, de ahí también que su exten
sión esté determinada por las necesidades del fundo domi
nante. Si es una servidumbre de sacar arena, se sacará la
necesaria para los trabajos que se hagan en el fundo, pero
no se podrá sacar para venderla.
D.8.3.5.1
3) Una vez constituida la servidumbre predial, nada se
opone a que tenga una duración igual a la de los inmuebles,
de donde es naturalmente perpetua. El derecho civil consideró
esta perpetuadidad como esencial a la servidumbre, teniendo
por no puesta toda cláusula que limitara su duración; el
derecho pretorio corrigió esta exageración permitiendo la
constitución temporal de las servidumbres. "Todas las servi
dumbres de los predios deben tener causas perpetuas, y por
esto no puede concederse una servidumbre de acueducto que
parta de un lago o de un estanque." La servidumbre, pues,
supone una causa perpetua, exige en el fundo sirviente una
cualidad natural y permanente que permita su ejercicio inde
finidamente.
D.8.2.28
167. LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES. CARACTERES, su
DIVISIÓN
Ya hemos visto que la servidumbre predial consiste, suponiendo dos
predios pertenecientes a distintos dueños, en una ventaja que uno obtiene
del otro, o, también, en una carga que uno soporta en favor del otro. De
esto podemos deducir que:
1) Una servidumbre predial no puede tener por objeto restringir los
derechos de un propietario sin beneficio para
4) Las servidumbres reales o prediales son indivisibles,
la partición de alguno de los fundos no modifica a la servi
dumbre. Una vez establecida, la servidumbre no se presta a
extinción parcial que la dejara subsistir solamente en bene
ficio o carga de una parte indivisa; debe permanecer intacta.
La indivisibilidad de la servidumbre no se opone a que se
reglamente su uso: sobre qué parte del fundo sirviente se ejer
cerá, qué días, a qué horas.
D.8.3.23.3, D.8.1.4.1
Las servidumbres reales o prediales se dividen en servidumbres
rurales y urbanas, siendo la naturaleza del fundo dominante la que
determina el carácter de la servidumbre.
242
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Se llama fundo rural a toda propiedad no construida, cualquiera que sea
su ubicación y fundo urbano al que está construido. La servidumbre rural
será entonces aquella que pertenece a un terreno donde no hay
construcción y la urbana será aquella que pertenece a una construcción,
sin distinguir cuál es la naturaleza del fundo sirviente. D.50.60.198 y 211
Las servidumbres prediales rurales son discontinuas porque no Se
ejercitan en todo momento y consisten in faciendo, esto es, requieren
para su utilización un hecho. Las principales son: /) La servidumbre de
pasaje, que comprende: a) el iter a virtud del cual podemos pasar sobre el
fundo sirviente a pie o a caballo, pero sin conducir ganado; b) el actus,
que comprende al iter, y que permite pasar en carruaje y conducir bestias
y c) la vía, que comprende a las anteriores, y es un camino cuyo ancho
varía de ocho a dieciséis pies. 2) La servidumbre de acueducto, o derecho
de llevar agua al través del fundo sirviente. 3) La servidumbre de sacar
agua —aqux haustus— para las necesidades del fundo dominante. 4) El
derecho de que el ganado abreve en el fundo sirviente. 5) El derecho de
pastar. 6) Otras servidumbres que dan derecho a extraer del fundo
sirviente cal, arena, creta, piedra, etc., pero siempre dentro de las
necesidades del fundo dominante.
D.8.3.1, D.39.3.8 y 17
Las servidumbres prediales urbanas son continuas porque no
requieren un hecho del hombre y consisten in habendo, esto es, en
mantener cierto estado de cosas en detrimento del fundo sirviente, o in
prohibendo, en impedir que en el fundo sirviente se hagan ciertas obras
que redunden en perjuicio del fundo dominante. Las principales son: 1)
El ius oneris ferendi, o sea el derecho de apoyar la construcción o parte
de ella sobre la casa o el muro vecino. Esta servidumbre presenta como
característica el que obliga al propietario del fundo sirviente a mantener
en buenas condiciones el apoyo para no dañar la construcción
dominante, a menos que prefiera abandonar su propiedad, pues la carga
era impuesta no a la persona, sino al fundo. 2) El ius tigni immittendi o
derecho de descansar vigas en el muro vecino. 3) El ius stillicidii vel
fluminis recipiendi aut avertendi, es
DERECHO ROMANO. PBIMER CURSO
243
decir, el derecho de que caiga sobre el fundo vecino el agua que
gotee de un techo —stillicidium— o que descienda de un canal
—flumen. 4) El ius altius non tollendi, o derecho de impedir que el
vecino eleve su construcción más allá de cierta altura. 5) El ius
prospiciendi o derecho de conservar la vista panorámica tal como está, lo
que impide al dueño del fundo sirviente elevar su construcción o quitar la
vista con enredaderas u otras plantas. 6) El ius proüciendi o derecho de
tener un balcón sobre el fundo vecino. 7) El ius prote-gendi o derecho de
que un techo se extienda sobre el fundo vecino.
D.8.4.1, D.8.2.1 a 3
168.
CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres podían constituirse en forma directa —translatio
servitutis—, cuando se cede en beneficio de otro predio; o por reserva
—deductio vel retentio servitutis— como cuando se vende un fundo y se
le impone la servidumbre en beneficio del que nos queda. Los
procedimientos para establecerlas varían según se trate del derecho civil,
del derecho pretorio o del de Justiniano.
D.8.4.3 y 6
Derecho civil. Como las servidumbres son desmembramientos de la
propiedad, no pueden establecerse si no es utilizando los mismos modos
que sirven para transferir la propiedad. La servidumbre rural o urbana
podía ser creada: a) por in iure cessio —cesión ante el magistrado; b) por
adiudicatio —adjudicación—, en un proceso de partición o deslinde
hecho por el juez; c) por testamento, en virtud de un legado per
vindicarionein —que transfiere la propiedad—; d) por mancipado, sólo
para las servidumbres rurales que son res mancipi —cosas mancipables.
Para la constitución de servidumbres rurales en los fundos provinciales
se utilizó un medio indirecto: paclionibus et stipulationibus —por pactos
y estipulaciones—, las partes por un pacto regulaban la extensión y
condiciones de la servidumbre y por una estipulación se obligaba el
poseedor del fundo sirviente a tolerarla.
D.10.3.7.1, D.8.14
244
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Derecho pretorio. Hacia fines del siglo i de nuestra era los
jurisconsultos admitieron que el ejercicio de un derecho equivalía, para
las servidumbres, a la posesión de las cosas corporales, siendo una
quasi-possessio o possessio iuris. Debe manifestarse como la posesión
animo et corpore, es decir, que el propietario del fundo dominante debe
ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece. Una vez que se
reconoció a las servidumbres como susceptibles de quasi-possessio, he
aquí las consecuencias a las que se llegó: /) Pudieron en adelante
establecerse por una quasi traditio, que se reputa hecha cuando el
propietario del fundo dominante comienza a ejercerla con la voluntad del
propietario del sirviente. 2) La traditio no excluyó la posibilidad de una
deductio servitutis —reserva de la servidumbre—, pues tal cláusula,
ineficaz en el derecho civil, pudo ser fácilmente ejecutada con la ayuda
de una quasi traditio —cuasi entrega o remisión. 3) La servidumbre que
no ha sido constituida a domino —por el dueño—, se adquiere
incontestablemente por un ejercicio prolongado —diuturnus usus, longa
consae-tudo, longi temporis consuetudo.
En los anteriores casos la servidumbre no está reconocida por el
derecho civil, pero la protege el pretor con interdictos quasi possessorios
y después dando al propietario del fundo dominante una excepción y
aun una acción confesoria útil.
D.8.5.2 pr y 1
Derecho de Justiniano. .Aquí, como en otras ocasiones, la tarea de
Justiniano consiste en podar lo envejecido y a fundir en un todo lo que
había de viviente en las dos legislaciones civil y pretoria. Para las
servidumbres, como para la propiedad, ya no hay mancipado ni in iure
cessio, entonces se establecieron: 1) Por quasi traditio; 2) Por deductio
—por reserva—, en una traditio —remisión—; 3) Por quasi possessio
longi temporis —por cuasi posesión de largo plazo—, diez años entre
presentes y veinte entre ausentes; 4) Por adiudi-catio —por
adjudicación—; 5) Por legado, cualquiera que sea la forma empleada por
el testador.
C.7.33.12.4
La constitución de una servidumbre predial podía hacerse pura y
simplemente, o estar suspendida por una modalidad, de manera que la
servidumbre fuese creada únicamente a la
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
245
llegada de un término o a la realización de una condición, o que se
originara de inmediato para después extinguirse. Estos efectos no podían
conseguirse utilizando la mancipatio o la in iure cessio por el carácter
categórico de sus fórmulas. D.8.1.4
169. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres reales o prediales pueden extinguirse:
Por la renuncia, que para que operara debía ser hecha por in iure
cessio. Cuando se hacía el abandono de la servidumbre sólo por una
convención, ésta no se extinguía, pero el pretor daba al demandado la
excepción de dolo o pacti conventi —de pacto concertado. También se
extinguía cuando con autorización del propietario del fundo dominante
se hacían actos contrarios a la servidumbre.
Por la confusión o reunión de los dos fundos en un mismo
propietario, por la regla nulli res sua servit —no hay servidumbre sobre
cosa propia.
D.8.2.30, D.8.4.10
3) Por el no uso de dos años en la época clásica y bajo
Justiniano de diez y de veinte años. Una servidumbre rural
se extingue por el no uso cuando no es ejercida, contándose
el plazo desde la última vez que se ejerció. La urbana se
extingue haciendo un acto contrario a ella y este acto debe
prolongarse el plazo requerido para que el fundo consolide
su libertad.
C.3.34.13, D.8.6.7 y 14
4) Por la pérdida completa del fundo dominante o del
sirviente cuando es definitiva o ha pasado el plazo de la
extinción.
La extinción de la servidumbre hace desaparecer la restricción
impuesta a la propiedad del fundo sirviente, que recobra su libertad
natural.
170. DEFENSA PROCESAL DE LAS SERVIDUMBRES REALES
La acción confessoria es la sanción del derecho de servidumbre. El
actor sostiene que posee el derecho de servidum-
246
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ V BEATRIZ BRAVO
bre, demuestra que es el dueño del fundo dominante y que le corresponde
ese derecho sobre el fundo sirviente. Si triunfa, el dueño del fundo
sirviente no podrá ya impedirle el ejercicio de su derecho, deberá
indemnizarlo del daño que le haya causado y dará caución de no lesionar
en lo sucesivo el derecho del demandante. D.8.5.2. pr. y 1
LECCIÓN XXVI
La acción negatoria se da al propietario de una cosa contra toda
persona que pretenda ejercitar una servidumbre, con el fin de hacer
constar que no tiene derecho a ejercerla. Para triunfar en esta acción el
demandante debe probar su derecho de propiedad sobre el bien que
pretende libre de servidumbre; al demandado que sostiene que la
propiedad no está libre de servidumbre, es a quien compete hacer la
prueba.
D.8.5.2.1
Las servidumbres gozaron también de la protección de los
interdictos, siendo éstos varios, así tenemos, entre otros, el interdicto de
hiñere actitque prívalo, dado al que usó la servidumbre de pasaje al
menos treinta días en el año; el interdicto de itinere reficiendo, para
reparar el camino; el de aqua cotidiana et icstiva, dado para el que
sacaba agua diariamente o sólo en verano.
D.43.19, D.43.11, D.43.20
171. Las servidumbres personales. 172. El usufructo. 173.
Derechos del usufructuario. 174. Obligaciones del
usufructuario. 175. Constitución y extinción del
usufructo. 176. El quasi usufructo. 177. Otras
servidumbres personales. 178. Defensa procesal de las
servidumbres personales.
171.
LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
Las servidumbres personales son aquellas que están establecidas en
beneficio de una persona, como su nombre lo dice; son necesariamente
temporales, su más larga duración se mide por la vida de la persona a la
que pertenece; tratándose de personas morales cuya duración podría ser
indeterminada, la servidumbre personal establecida en su beneficio no
podía durar más de cien años "ya que este es el término de la vida de un
hombre longevo"; al decidirlo así los romanos no sólo han obedecido a la
lógica, que no admite el mantenimiento de una relación entre dos
términos de los cuales uno ya no exista, sino que comprendieron que la
servidumbre personal al no ser más que una división entre varias
personas de las ventajas contenidas en el derecho de propiedad, no ayuda
en nada a la riqueza general, al contrario, por las dificultades que suscita,
por las molestias que imponen al derecho de disposición del propietario
termina por depreciar el valor del objeto. Estas servidumbres no merecían, por tanto, el mismo favor que las reales o prediales, de ahí que su
terminación fuera bien vista, por llevar un gran menoscabo al derecho de
propiedad sin otra ventaja que el provecho de una persona.
D.7.1.56, D.33.2.8
El mismo motivo, sin duda, ha hecho limitar su número; no
encontramos más que cuatro: el usufructo, que es la más
247
248
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
importante de todas y de las cuales las otras son, por así decirlo,
especies: el uso, la habitación y las operse servorwn —los servicios o
trabajos de los esclavos.
172. EL USUFRUCTO
Usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum
substantia: est enim ius in corpore, quo sublato et ipsum tolli neccesse
est —el usufructo es el derecho de usar y de disfrutar la cosa de otro sin
alterar su substancia, en efecto, este derecho se ejerce sobre una cosa
corporal que, destruida, entraña necesariamente la pérdida del
derecho—, así lo define Justiniano en sus Instituciones. Cuatro ideas se
desprenden de lo anterior: /) El usufructo gravita sobre una cosa ajena
—ius in re aliena. 2) Como la propiedad, de la cual es un
desmembramiento, no se ejercita sino sobre cosas corporales. 3)
Comprende el ius utendi en toda su plenitud y el ius fruendi o derecho de
recoger los productos calificados como frutos; pero excluye el ius
abutendi, de donde se sigue que no puede haber usufructo sobre cosas
que no podemos usar sin consumirlas como el vino, el trigo, el dinero,
etc. El ius abutendi queda en poder del propietario, quien es considerado
como nudo propietario, pues su propiedad está destituida de sus
principales atributos. 4) El usufructo no subsiste más que salva rerum
substantia, pues termina si la cosa perece. El usufructo está considerado
como divisible, por lo que puede ser constituido y extinguido en parte.
D.7.1.1 y 2, 1.2.4, D.7.1.43
173. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
El objeto primordial del usufructo es que su titular obtenga los frutos,
lo que lleva aparejado el uso: fructus sine usu esse non possunt —los
frutos no pueden apropiarse sin el uso (Paulo Sent. 3.6.24). Pero este uso
sólo da la detentación del bien al usufructuario, por lo que no podrá
usucapirlo, pues tiene el uso en gracia al disfrute únicamente. Las
ventajas que confiere el derecho de propiedad se encuentran repartidas
entre el nudo propietario y el usufructuario, hay en adelante dos derechos
independientes uno del otro, los
DERECHO ROMANO.
CURSO
PRIMER
249
dos refiriéndose directamente al objeto e implicando cada uno por toda
obligación el respeto del otro. El principio que domina a esta materia es
este: que el usufructuario y el nudo propietario, considerados en estas
solas cualidades y hecha abstracción de toda otra relación que entre ellos
exista, no se deben nada. G.2.93
El usufructo comprende como derechos esenciales el usus y el
fructus y accesoriamente comprende todos los derechos necesarios para
volver posible a este uso y goce. El usufructuario tiene derecho a
disfrutar todos los frutos que la cosa produzca según su destino
económico .social. Si se le ha legado el usufructo de un fundo, todo lo
que nace de él, todo lo que de él pueda obtenerse, se considera fruto del
mismo y puede percibirlo el usufructuario, siempre que lo haga en la
medida de un hombre recto; si en el fundo hubiese colmenas, también le
corresponde el usufructo sobre ellas; si hubiera canteras o arenales,
puede extraer estas cosas como una persona recta al decir de Sabino.
D.7.1.9 pr. a 2
Los frutos, cualesquiera que sean, en tanto no sean separados
pertenecen al nudo propietario; cuando son separados por el
usufructuario o por un tercero en su nombre, pertenecerán al
usufructuario. Si roba un ladrón los frutos antes de ser recolectados,
pertenecen al propietario tanto la rei vindicado como la condictio furtiva.
Si a su muerte deja el usufructuario frutos pendientes, éstos no pasan a
sus herederos sino al nudo propietario; si el usufructuario al iniciar su
usufructo encuentra frutos, éstos le pertenecen por justa reciprocidad.
D.7.1.12.5
Cuando el usufructo se ejerce sobre una cosa que, como una casa, un
esclavo, no da productos propiamente dichos, entonces, o el
usufructuario la usa por sí mismo y no hay cuestión de frutos, o, al
contrario, da la cosa en arrendamiento y en este caso la renta es asimilada
a un fruto, pero en lugar de adquirirse por la percepción, se adquiere día a
día; si el usufructuario conserva su derecho de usufructo por seis meses, a
él o a sus herederos le pertenecerá la parte
250
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
proporcional de la renta de un año y la otra parte al nudo propietario.
Conviene notar dos cosas importantes sobre los derechos del
usufructuario: 1" Su ius utendi fruendi se ejercita sobre el bien tal como
se encuentre el día en que principie el usufructo, no pudiendo el nudo
propietario establecer servidumbre alguna que disminuya su disfrute. 2"
El usufructuario puede vender su usufructo, donarlo o alquilarlo, lo que
no va contra la incecibilidad de las servidumbres, pues el usufructo
permanece referido a su persona en el sentido de que lo que transfiere no
es el derecho real mismo, sino el ejercicio de ese derecho.
D.7.1.15.7 v 12.2
174. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
El usufructuario no debe degradar la cosa, ni realizar
transformaciones en ella, porque no le pertenece, pero sí puede hacerle
reparaciones para mantener la cosa en buen estado y seguir obteniendo
provecho de ella; y está obligado a devolverla a la terminación del
usufructo.
La naturaleza de su derecho lo obliga: 1? a pagar los impuestos
ordinarios que pesen sobre la propiedad; 2? a respetar la forma y el
destino del objeto, pero sí puede hacerle mejoras, sin que por esto pueda
pedir indemnización al propietario.
D.7.1.9, 7.2 y 3, 13.4, D.39.2.9.5
El derecho civil no reconocía ningún lazo obligatorio entre el nudo
propietario y el usufructuario, por lo que éste solía desentenderse
completamente del cuidado y conservación del bien, sabiendo que sus
negligencias no le acarrearían responsabilidades, pero si por su hecho
deterioraba el bien, el nudo propietario puede pedirle indemnización por
la acción de la ley Aquilia que reprime los hechos perjudiciales. El
derecho pretorio obliga a que el usufructuario estipule: a) la promesa de
disfrutar como buen padre de familia del bien, lo que le hará responsable
de todas las negligencias que puedan perjudicar al propietario; por virtud
de esta promesa debe conservar el bien y conservarlo productivo; b) a
restituir lo que quede del bien al terminar el usufructo; esta
prorne-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
251
sa, que era hecha por estipulación, da al propietario la ventaja de que
no tiene que demostrar su derecho de propiedad para que se le devuelva
su bien, pues obra como acreedor y también obra válidamente contra los
herederos del usufructuario cuando ellos detentan el bien. D.7.1.13.2, 9 y
13
175. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
Debemos hacer mención al antiguo derecho civil, al derecho pretorio
y al de Justiniano.
Derecho civil. El usufructo se constituye tanto por trans-latio como
por deductio, por los mismos modos y según las mismas reglas que las
servidumbres prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser
transferido por mancipatio. De todos esos modos, el usado con más
frecuencia es el legado per vindicationem, porque el propietario
consiente mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse
él mismo durante su vida. El usufructo debió tener su origen en
necesidades familiares, para proteger y asegurar el futuro de algún
pariente.
D.7.1.6
Derecho pretorio. Las reformas del pretor son casi las mismas aquí
que en materia de servidumbres prediales. Conviene señalar: lv que
ningún texto de la época clásica constata la aplicación de la longi
temporis possessio —posesión de largo tiempo— al usufructo; 2'.' que el
derecho civil mismo, mucho antes de la introducción de la quasi
possessio, permitía el establecimiento de un usufructo sobre los muebles
situados en provincia.
G.2.31
Derecho de Justiniano. En este derecho se confunden más aún las
reglas del usufructo con las de las servidumbres prediales, pudiendo éste
adquirirse por prxscriptio, lo mismo que la propiedad.
Extinción del usufructo. Cuando se extingue el usufructo el nudo
propietario recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo se
termina:
252
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO ROMANO.
CURSO
Por la muerte de su titular, por ser un derecho inherente a su persona
y que no puede pasar a sus herederos. Cuando pertenecía a una persona
moral, el usufructo no podía durar más de cien años.
Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal,
por eso se extingue a la llegada de un término o a la realización de una
condición si así se estableció.
Por la capitis deminutio del usufructuario, aunque en el derecho de
Justiniano sólo lo extinguía la capitis deminutio máxima y media.
Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario, que
debía ser hecha por in iure cessio, si no, sólo estará garantizada por una
excepción de pacto o de dolo contra el usufructuario.
Por el no uso de un año para los muebles y dos para los inmuebles,
bajo Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes para
los inmuebles.
Por la consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el
usufructuario, por la aplicación de la regla nulli res sua servit —no hay
servidumbre sobre cosa propia—; pero en razón de la divisibilidad del
derecho de usufructo, puede concebirse la posibilidad de una extinción
parcial si el usufructuario no adquiere más que la copropiedad del bien.
Por la mutatio rei, es decir, por todo acontecimiento que destruya la
cosa o que la transforme, de manera que sus cualidades esenciales hayan
desaparecido y que ya no sea susceptible del mismo destino: campo que
se inunda, casa que se derrumba.
D.7.1.3.2, D.7.4.14 y 3.3, D.7.1.5, D.7.4.1, 5.2 y 10.3, 1.2.4.3
176.
EL QUAST USUFRUCTO
Relacionado con el usufructo está el quasi usufructo. Sabemos que el
usufructo versa sobre cosas no consumibles, pues no debe alterar su
substancia; sin embargo, a veces un testador legaba el usufructo de todos
sus bienes a una persona y ésta se veía privada por este motivo de una
parte considerable de su legado. Para remediar este inconveniente, un
senadoconsulto dado bajo Augusto o Tiberio, decidió que se pudiera
legar el usufructo de todas las cosas que componen el patrimonio, lo
que comprendía también las cosas
PRIMER
253
que se consumen por el uso. Por esta disposición no se obtiene el
usufructo propiamente dicho, pues las leyes no pueden variar el orden
natural de las cosas, sino que introdujo un paliativo que fue el quasi
usufructo, para que el legatario pudiera disponer de todos los bienes
legados.
Antes de entrar en la detentación de los bienes consumibles para
usufructuarlos, el beneficiado debía dar fianza al nudo propietario de que
los restituiría al término del usufructo.
D.7.5.1, 1.2.4.2
177.
OTRAS SERVIDUMBRES PERSONALES
Uso. El uso no es otra cosa que el ius utendi entero, esto es, el
derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible,
pero sin percibir ningún fruto —cui usus relictus <est, uti potest, frui non
potest. Pero una interpretación tan rigurosa de este principio volvería con
frecuencia ilusorio el derecho de uso, que derivado ordinariamente de un
legado no concordaría con la costumbre de los jurisconsultos de
interpretar con amplitud las disposiciones testamentarias. Entonces se
admitieron ciertas concesiones, el usuario de un rebaño se aprovechará
del estiércol para abonar su campo y una poca de leche para su consumo,
pero no de la lana ni de las crías. Cuando el uso se ejercía sobre un fundo,
el usuario pudo tomar para su uso leña, legumbres, frutas y otros
productos de escaso valor. En esta forma el derecho de uso llegó a ser un
pequeño usufructo, medido por las necesidades de su titular.
D.7.8.2, 1.2.5.1
El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una
casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla ni alquilarla o ceder
gratuitamente el ejercicio de su derecho. El usuario está obligado a usar
el bien como un buen padre de familia, a restituirlo cuando se extinga su
derecho y a no impedir el ejercicio de los derechos del propietario. El uso
se constituye del mismo modo que el usufructo, pero es indivisible.
1.2.5.2, D.7.1.3.3
254
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Habitación. En un principio el derecho de habitación se confundía
con el uso de una casa, pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un
derecho original. Las reglas que lo distinguen del uso son: 1) No se
extingue ni por el no uso ni por la capitis deminuíio de su titular, pues
consiste más bien en un hecho que en un derecho; 2) El que tiene este
derecho puede rentarlo.
1.2.5.5
Operse servorum. (Los trabajos de los esclavos). Es el legado que
tenía por objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de
alquilarlos. Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1)
Comprende la facultad de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso ni
por la capitis deminutio; 3) Se extingue por la usucapió; 4) Es transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a esta
servidumbre un carácter anormal.
D.7.7, 1.2.5.3
178.
DEFENSA PROCESAL DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
La acción confessorla es dada para la defensa de todas las
servidumbres prediales, designada por los jurisconsultos clásicos
vindicado servitutis —vindicación de la servidumbre—, pero referida a
las servidumbres personales se le denomina vindicado ususfructus o
vindicado usus —vindicación del usufructo o del uso—, según el caso.
La quasi possessio de las servidumbres personales era protegida por los
mismos interdictos que defendían a la posesión, siendo aplicables, según
las circunstancias, los interdictos retinendse possessio-nis o los
recuperando possessionis —para retener la posesión o para recuperarla.
LECCIÓN XXVII
179. La superficie. Sú desarrollo. 180. Derechos y deberes
del superficiario. 181. Constitución, extinción y defensa
procesal de la superficie. 182. La enfiteusis. Su desarrollo.
183. Derechos y deberes del enfiteuta. 184. Constitución,
extinción y defensa procesal de la enfiteusis.
179.
LA SUPERFICIE. SU DESARROLLO
La superficie es uno de los derechos reales pretorios que permite
gozar a perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el
terreno de otro, a cargo de pagar una retribución al propietario. Este
derecho es transmisible inter vivos y mards causa. Aquí los intérpretes
ven una propiedad distinta de la del suelo, por tanto, es una derogación al
principio superficies solo cedit —la construcción accede al suelo—,
aunque debe considerársele como una servidumbre de una naturaleza
particular que paraliza la aplicación de este principio sin derogarlo
teóricamente.
El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo
plazo ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar
construcciones y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión. Este
uso fue seguido por los particulares, por lo que el pretor sancionó en
beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho de
superficie.
D.43.18
180.
DERECHOS Y DEBERES DEL SUPERFICIARIO
La superficie da derecho a su titular para disfrutar libremente de la
construcción, pudiendo transmitir su derecho independientemente de la
voluntad del dueño del terreno y
255
256
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
sin tener necesidad de notificárselo; puede gravar la superficie con
servidumbres reales o personales, cuyo ejercicio garantiza el pretor
mediante acciones útiles. Su obligación principal consiste en el pago de
la pensio anual —solarium— al dueño del terreno y en el pago de los
impuestos. D.48.18.1.9
181.
CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y DEFENSA PROCESAL DE
LA SUPERFICIE
La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por
contrato, en la práctica derivaba de un contrato de arrendamiento hecho a
perpetuidad o a plazo; también podía constituirse por compraventa, por
disposición testamentaria, por medio de una adiudicatio o por usucapió.
Normalmente la superficie se extinguía por la pérdida del fundo, no del
edificio o de la construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; por la
llegada del término o de la condición resolutoria fijado por las partes; por
confusión.
D.43.18.1.1
El superficiario cuenta con las siguientes defensas: a) tiene una
acción in rem útil contra todo el que perturbe su derecho, aun contra el
mismo propietario del terreno; b) cuenta con la acción confesoria relativa
a las servidumbres, que le es dada como acción útil; c) el ejercicio de su
derecho constituye una quasi possessio que el pretor protege mediante el
interdicto de superficie; d) la pérdida de esta quasi possessio, si ha sido
adquirida a non domino, le abre la acción publicana.
D.43.18.1.3 y 4, D.39.1.3.3, D.43.18.1.1
182. LA ENFITEUSIS. SU DESARROLLO
La emphyteusis es un derecho real, transmisible, que consiste en el
más amplio disfrute de un fundo ajeno. Este disfrute fue tan extenso que
los comentaristas lo designan con la denominación de dominio útil,
llamando dominio directo al reservado al dueño del fundo. El
antecedente de la emphyteusis es el arrendamiento de los agri vecügales
—que
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
257
eran parte del ager publicus— hecho por el Estado a los particulares.
Esta situación o ejemplo, fue imitado por las ciudades y corporaciones
religiosas, que no podían ni explotar por sí mismas ni cuidar sus
inmuebles, de donde acostumbraron arrendarlos a perpetuidad o a largo
plazo, bajo la condición de que el arrendatario o sus herederos
permanecerían en posesión en tanto pagaran regularmente la renta o
vectigal. Los fundos así arrendados se llamaron agri vecügales y como el
derecho del arrendatario se parecía por su perpetuidad al del propietario,
se llegó fácilmente a considerarlo como un derecho real. El mismo modo
de explotación fue aplicado tanto a los fundos comprendidos bajo el
dominio privado del pueblo, como a los fundos de los emperadores;
después adoptaron el sistema los particulares, sobre todo los grandes terratenientes, pues los desembarazaba de una administración basta y
molesta. D.63
Los textos nos revelan la existencia de la emphyteusis desde el fin de
la época clásica y desde entonces también vemos que engendra un
derecho real. Justiniano asimiló la condición del enfiteuta a la del
poseedor del ager vectigalis, no habiendo ya distinción entre ellos.
183. DERECHOS Y DEBERES DEL ENFITEUTA
El enfiteuta tiene derecho a percibir todos los productos y frutos de la
finca, que adquiere separatione —por la percepción—, así como
mejorarla, pudiendo cambiar el cultivo por uno mejor o más adecuado.
Sus obligaciones principales son: satisfacer el canon anual y no dañar o
deteriorar la finca. El propietario está obligado a procurar al enfiteuta el
disfrute del bien y, por su parte, tiene el derecho del tanto cuando el
enfiteuta desee traspasar a otro su derecho.
D.6.3
184. CONSTITUCIÓN, EXTINCIÓN Y DEFENSA PROCESAL
DE LA ENFITEUSIS
Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los
del derecho de superficie. Normalmente, la emphy-
258
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
VALDÉS
teusis puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres
años, o durante dos si el dueño es una corporación religiosa, por no pagar
la pensio, por renuncia y por los demás modos que extinguen a la
superficie.
Por lo que hace al derecho real, he aquí las principales sanciones que
garantizan al enfiteuta su derecho: a) Tiene contra todos, aun contra el
propietario, acciones in rem útiles para demandar bien la cosa misma,
bien las servidumbres de que está investida, fc) A su derecho
corresponde una posesión protegida por el interdicto de superficie, que
es una copia del interdicto uti possidetis. c) La pérdida de esta posesión,
si ésta ha sido adquirida a non domino, le permite el ejercicio de la acción
publiciana.
D.43.18.1.3 y 4, D.39.1.3.3, D.6.2.12.3
LECCIÓN XXVIII
185. Los derechos reales de garantía. 186. La fi-ducia
cum
creditore
contracta.
187.
Pignus.
188. La hipoteca. Su concepto. Sus caracteres.
189. Jnterdictum salvianum. Actio serviana. Actio
quasi serviana. 190. Cosas susceptibles de hipo
teca. 191. Constitución de la hipoteca. 192. De
rechos del acreedor hipotecario. 193. Conflicto
entre acreedores hipotecarios. 194. Extinción de
la hipoteca. 195. Defectos del sistema hipoteca
rio romano.
185.
LOS DERECHOS REALES DE
GARANTÍA
Los derechos reales de garantía son llamados así porque son
constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al
conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo
deudor. El acreedor tiene sobre esas cosas acciones reales para
perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en
posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos
derechos no tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la
garantía personal. Los derechos reales de garantía son la prenda y la
hipoteca, pero les precede la enajenación con fiducia.
186. LA «FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTA»
La fiducia cum creditore contracta —contrato de buena fe con el
acreedor— implica la venta de una cosa por manci-patio o por in iure
cessio, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento
o pago de su crédito, se259
260
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
guido por un pacto de fiducia —de buena fe— por medio del cual el
acreedor se compromete con el deudor a retrans-ferirle, una vez que se le
haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta
operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá hasta
ser pagado, pudien-do reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no
ser pagado, puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si
lo hay, al deudor. G.2.60
La enajenación con fiducia presentaba graves inconvenientes para el
deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado
por el hecho o negligencia del acreedor, más aún, lo exponía a perderlo si
el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el
objeto para conseguir más préstamos. Cierto es que el acreedor podía
dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a título
de precario, siendo éste revocable a voluntad y aquél no impedía que el
acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor sólo la acción
personal fiducia? —de buena fe— contra el acreedor.
187.
EL «PIGNUS»
Pignus o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda
generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la
prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro
de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o
tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.
D.50.16.238.2, D.13.7.1
La prenda presenta un adelanto sobre la enajenación con fiducia,
porque en ésta el objeto dado en prenda pasa al acreedor, pero deja a salvo
la propiedad del deudor, quien transfiere únicamente la posesión a su
acreedor. Sin embargo, la prenda presentaba inconvenientes para el
deudor, porque no podía utilizar su bien para obtener nuevos préstamos si
su valor era elevado y además, se le privaba de él, pues iba a manos del
acreedor. El acreedor no podía servirse del
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
261
objeto sin ser autorizado por el deudor, y si lo utilizaba sin el
consentimiento del deudor cometía un furtum usus —robo de uso.
D.13.7.9.2 y 35.1, D.43.26.11
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el
cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el
caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no
podía ser forzado a venderlo si no quería: "Aunque se hubiese convenido
que te fuese lícito vender el fundo pignorado, no por ello puedes ser
forzado a hacerlo, aunque el deudor que te hubiera dado la prenda fuera
insolvente, pues ese convenio se hace a causa de tu interés." Cuando no se
ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede
venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le
pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era
debido, debiendo devolver el excedente al deudor —hyperocha o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del
deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
D.13.7.4 a 8 y 40.2
La prenda presenta caracteres de indivisibilidad, pues si el deudor
paga parte de la deuda, la cosa dada en prenda podía venderse entera. "El
que recibió en prenda varios objetos, no está obligado a liberar uno de
ellos más que cuando reciba todo lo que se le debe."
D.13.7.8.2, D.20.1.19
La prenda en un principio confirió al acreedor una simple detentación
o retención del objeto, por lo que si lo perdía o le era arrebatado, no tenía
medio legal propio para recuperarlo, debía avisar al deudor para que éste
ejercitara sus acciones. Posteriormente, el pretor le dio una posesión
inter-dictal para defender su detentación, y más tarde pudo actuar
—como interesado— en la procuración en propio asunto —procuratio in
rem suam—, para recuperar el objeto.
D.2.8.15.2
Anticresis. Relacionada con la prenda está la aníicresis, pacto en
virtud del cual el deudor autorizaba a que el aeree-
262
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
dor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los
intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.
D.36.4.5.21
Pignus Gordianum. La prenda se extingue cuando el deudor hace el
pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera
para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo
acreedor.
C.8.26(27).l
188. LA HIPOTECA. SU CONCEPTO. SUS CARACTERES
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor;
para el deudor porque "no pasa ai acreedor ni la posesión" del objeto,
quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo
en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el
acreedor, porque "para la persecución —del objeto— se da al acreedor
una acción real... el pretor me protege con la Serviana..."
D.13.7.9.2, D.20.1.17 y 18
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al
cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de
gravar a una persona; cuando se tiene un derecho personal, un crédito
contra el deudor, el patrimonio del deudor es el que garantiza su
cumplimiento, si este patrimonio se reduce, el crédito corre el peligro de
no poder cobrarse o de que se pague una cantidad menor a la que se prestó;
para lograr el pago habrá que concurrir con los demás acreedores y hacer
la venta en bloque de los bienes del deudor. Por la hipoteca, se tiene un
derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un
derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los
acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor
tiene también el derecho de persecución sobre el objeto
para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga,
desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales
posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el
derecho de vender la cosa gravada —ius vendendi o ius distrahendi.
G.2.64, D.20.1.17
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
263
Se ve fácilmente como la hipoteca va más directamente a su objetivo
que la enajenación con fiducia o la prenda, pues por una simple
convención, sin que el propietario pierda ni la propiedad ni la posesión,
ni aun la simple detentación de la cosa, el acreedor adquiere el triple
derecho de preferencia, de persecución y de venta.
D.20.1.4, D.13.7.9.2
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia
de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; no
importa que la deuda pese sobre el constituyente o sobre un tercero, que
sea civil o natural, pura y simple o condicional, presente o futura; pero si
la ley declara nula la deuda, no puede servir de base para la hipoteca, b)
La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de
preferencia que otorga se ejerce sobre el precio. c) El constituyente debe
ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de
la hipoteca llegar a vender en el caso de que no se pague al acreedor.
D.20.1.5 pr. y 2, 9.1 y 14.1
Los caracteres de la hipoteca son los que siguen: a) Es un derecho
real accesorio que supone una deuda cuyo pago garantiza, b) La hipoteca
es indivisible, es decir, que cada porción divisa o indivisa de la cosa
hipotecada garantiza toda la deuda, o en otras palabras, la hipoteca
subsiste sobre toda la cosa hasta el completo cumplimiento de la
obligación. Mientras no haya sido entregada la totalidad del dinero al
acreedor, aunque le haya sido dada la mayor parte, no pierde el derecho
de vender la cosa. La hipoteca no sólo garantiza la suerte principal, sino
también las obligaciones accesorias como son los intereses; igualmente,
la hipoteca se extiende a todos los accesorios de la cosa y sobre todas las
mejoras que reciba.
C.8.27(28).6
Las principales aplicaciones del carácter indivisible de la hipoteca
son: a) Si el propietario vende la cosa en partes, cada adquirente está
obligado hipotecariamente por el total de la deuda; b) Lo mismo
acontece cuando el bien hipotecado pasa a varios copropietarios; c) Si el
acreedor muere dejando varios herederos y uno de ellos recibe el pago
de
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
264
su parte, la cosa permanece afectada entera para garantía de los
demás; d) Si el que muere es el deudor y deja varios herederos y uno de
ellos paga la parte que le corresponde, la cosa no se libera en la parte
proporcional. D.13.7.8.2 y 5
189. «INTERDICTUM SALVIANUM. ACTIO SERVTANA. ACTTO
ouASl
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
265
un acreedor hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de
hipoteca a su propio acreedor —pignus pignoris—, lo cual permite a éste
el ejercitar la acción hipotecaria en su provecho.
D.20.1.1, 9.1 y 15, 11.3 y 12
191. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
SERVIANA»
Los antecedentes de la hipoteca principian cuando el arrendatario de un
campo introducía en él sus aperos y animales; se consideró que estos
objetos —invecta et Mala— garantizarían al propietario el pago de la
merces o renta, pues si esos bienes pasaran como garantía al propietario, el
arrendatario no podría trabajar el campo; cuando éste no pagaba la renta, el
propietario por medio del interdicto salviano se hacía poner en posesión de
esos objetos afectos al pago, pero no cenia medio jurídico para perseguir
esos bienes cuando el arrendatario los pasaba a terceras personas.
Posteriormente este inconveniente se obvió mediante la acción Serviana,
que es una acción in rem dada al propietario y por la cual pudo perseguir
esos objetos en manos de quien se encontraran y hacerse poner en posesión
de ellos, salvo pago. Este uso se generalizó por su utilidad y ventajas y fue
sancionado por una actio in rem especial a la que se llamó
acción quasi serviana o hipotecaria. D.39.2.34, D.43.33.1
190. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
Todas las cosas corporales susceptibles de ser vendidas pueden
hipotecarse, sean muebles o inmuebles; por lo que respecta a las cosas
incorporales, no se pueden hipotecar ni los derechos de uso, ni de
habitación, ni las servidumbres urbanas, pero pueden hipotecarse
válidamente: a) el usufructo; b) las servidumbres rurales, siempre que el
acreedor sea propietario de un fundo vecino; c) los derechos de superficie
y de enfiteusis; d) los derechos de crédito, esta hipoteca pignus nominis,
permite al acreedor vender el crédito y pagarse con el precio; e) los
derechos de prenda y de hipoteca;
La hipoteca puede originarse de un pacto, de un testamento,
tácitamente.
Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real
de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio
—pactum vestitum.
Testamento. El de cuius utilizaba este modo de constituir la hipoteca
sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su
legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
Hipotecas tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea
directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes,
o por favor hacia un acreedor incapaz. Tienen una hipoteca tácita
especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas.
2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y
objetos introducidos en ella. 3) En el derecho de Justiniano, la hipoteca
de los legatarios sobre los bienes de la sucesión. Tienen una hipoteca
tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes de sus administradores y
deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los
bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino,
fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la
devolución de la dote.
D.20.1.4, D.20.4.5, 6.1 y 2, D.20.2.2, 4 y 7
192. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
La hipoteca genera a favor del acreedor hipotecario, como lo hemos
visto, derechos de preferencia, de persecución y de venta sobre la cosa
afectada como garantía.
266
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
UERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
267
Derecho de preferencia. Colocándonos en la hipótesis más sencilla
de una sola hipoteca, este derecho de preferencia no se ejerce más que en
contra de los acreedores quirografarios del deudor, y se ejercita este
derecho vendiendo la cosa; con el precio se paga el acreedor hipotecario
y si hay sobrante lo entregará al deudor; si el precio no alcanzó a cubrir el
adeudo, conserva el acreedor su acción personal contra el deudor por la
diferencia.
D.20.5.9, D.20.4.12.9
cesario clasificarlas, pues el primero era el único que podía hacerse
entregar la cosa no sólo de los terceros en cuyas manos estuviera, sino de
los demás acreedores hipotecarios y al ejercer el derecho de venta ponía
al adquirente al abrigo de toda amenaza de evicción, inclusive de los
demás acreedores hipotecarios posteriores: "Si un segundo acreedor
hubiese convenido una hipoteca, podrá quitársela a cualquier poseedor,
axcepto al primer acreedor o quien hubiera comprado de él."
D.20.4.12.7
Derecho de persecución. Este es el derecho de ejercitar contra cualquier
detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse
poner en posesión, cuando no ha pagado el deudor; el demandado debe
devolver la cosa o, si quiere quedarse con ella, pagar al acreedor. El
tercero demandado por detentar la cosa hipotecada puede oponer al
acreedor algunas excepciones:a) si tiene sobre el bien una hipoteca
preferente; b) puede pagar al acreedor y pedir que le ceda sus acciones; c)
puede, mediante el beneficio de discusión introducido por Justiniano,
pedir al acreedor que ejercite antes su acción personal en contra del
deudor y sus fiadores. D.13.7.18.2, D.41.3.44.5
La preferencia, ordinariamente, se determina por la fecha —prior
tempore, potior iure—, decisión simple y equitativa, pues el deudor no
debe hipotecarla a un segundo y tercer acreedor sin respetar los derechos
del primero; sólo que el Derecho Romano exageró esta solución, pues
únicamente el primer acreedor ejerciendo su acción hipotecaria triunfa
sobre todos los demás; si un acreedor posterior ejercita su acción,
sucumbe ante,el primero, aunque triunfe sobre los demás. Puesto en
posesión del objeto el primer acreedor, puede vender cuando quiera sin
importarle los demás, y cuando vende, el adquirente obtiene la propiedad
del objeto sin gravámenes, esto es, queda libre de las demás hipotecas.
C.8.17U8). 3 y 5
Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento, por medio
de la acción hipotecaria se hacía poner en posesión del bien afecto como
garantía y podía proceder a su venta después de notificar al deudor. Si hay
una cláusula que impida vender, ésta ya no se observó después, teniendo
el acreedor que dirigir tres notificaciones al deudor. Justiniano decidió
que si no estaban reguladas por las partes las condiciones de la venta, el
acreedor debía dirigir una notificación al deudor u obtener sentencia
contra él y esperar dos años para vender. El acreedor hipotecario que
vende la cosa afectada en garantía transmite al comprador la propiedad
del bien.
D.13.7.4, D.20.1.16.9
193.
CONFLICTO ENTRE ACREEDORES HIPOTECARIOS
En Roma, la hipoteca no tenía la publicidad que tiene en la
actualidad, así que no era difícil que un mismo bien estuviera gravado
con varias hipotecas, de manera que era ne-
Para evitar en parte estos inconvenientes, el que hipoteca o enajena
un bien debe declarar si está gravado, y si falta fraudulentamente a esta
disposición es culpable del delito de estelionato. Los acreedores
hipotecarios posteriores tienen el tus offerendx pecunix, esto es, que
pueden desinteresar al acreedor que se encuentra en primer término
pagándole su crédito, así él saldrá y dejará su lugar a los posteriores. "Si
un tercer acreedor permite que se vendan sus prendas para que se pague
al primero y sucederle en el rango para su propia prenda, escribió
Papiniano (11 resp.) que sí le sucedería, y que el segundo acreedor no
puede hacer otra cosa que pagar al primer y sucederle en su lugar."
D.13.7.36.1, D.47.20.3.1, D.20.4.12.9
La regla sicul prior es tempore, ita potior iure, tenía excepción, pues
ciertas hipotecas tenían primacía sobre las demás por razón de la calidad
del acreedor o por causa del em-
268
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
pleo que se dio al crédito. Entre las primeras tenemos: a) la de la mujer
sobre los bienes del marido para la devolución de la dote; b) la de los
incapaces sobre los bienes de los tutores y curadores; c) la del fisco; d) la
de las ciudades. Entre las segundas: a) la del acreedor que prestó y ese
dinero se empleó en la reconstrucción o mejora del bien; b) la de aquel
que ha depositado el dinero con un cambista; c) la de aquel que ha
pagado los gastos funerarios que debe soportar el patrimonio vendido.
C.8.14(15),2, D.42.3.1, D.42.5.24.1, D.20.4.5 y 6
194. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue por vía de consecuencia o directamente. Por
vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente
todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue
totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si
sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá
entera.
D.20.6.6
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa
hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las
posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del
acreedor, que puede ser expresa o tácita, como cuando deja vender el
bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es decir, por la
adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor
hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la acción
hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6) Por la
pnvscriptio longi temporis cuando el bien hipotecado está en manos de
un tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al
acreedor hipotecario, puede oponerle esta prxscriptio a su acción
hipotecaria.
D.20.6.5.7 y 8
195. DEFECTOS DEL SISTEMA HIPOTECARIO ROMANO
La falta de publicidad fue el principal defecto que tuvo la hipoteca en
Roma; el acreedor prácticamente descansaba en
DERECHO ROMANO, PRIMER CURSO
269
la buena fe de su deudor, pues no había medio seguro de constatar si
un bien estaba o no estaba hipotecado. Otro defecto del sistema romano
era la desmedida preferencia que tenia el primer acreedor hipotecario en
perjuicio de los posteriores a quienes dejaba sin ninguna garantía real.
Finalmente, otro inconveniente eran las numerosas hipotecas tácitas que
existían a favor de distintos acreedores.
DERECHO
CURSO
LECCIÓN XXTX
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
196. Ideas Generales acerca del ejercicio y de la
protección de los derechos. 197. Nociones acerca de los
tres sistemas procesales civiles romanos. 198.
Desenvolvimiento del proceso. 199. La iuris-dictio y el
imperium. 200. Index, arbiter, recupera ¡ores. 201.
Tribunales permanentes.
196.
ROMANO.
PRIMER
271
un derecho subjetivo que le ha sido reconocido previamente por el
ordenamiento jurídico, o puede impetrar la protección que el magistrado
haya prometido en su edicto a una determinada situación de hecho en que
el actor cree encontrarse.
La palabra acción además de sus significados restringidos, tiene tres
sentidos generales: 1" señala ante todo el derecho de recurrir a la
autoridad para hacer cesar la violación de un derecho y, si a ello hay
lugar, obtener la reparación del daño causado. Así entendida, la acción
casi no difiere del derecho que le sirve de base, la identidad es tan
completa en el sentido de que la acción y el derecho mismo no cuentan en
nuestro patrimonio como dos valores distintos. 2" El hecho mismo de
ejercitar este recurso, toma el nombre de acción. 3" Finalmente, se
entiende por acción las formas y reglas según las cuales este recurso se
ejercita y es juzgado.
D.50.16.178.2
IDEAS GENERALES ACERCA DEL EJERCICIO Y
DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
197. NOCIONES ACERCA DE LOS TRES SISTEMAS
La teoría de las acciones descansa sobre las siguientes ideas: 1"
Cuando el legislador establece nuestros derechos, lo hace con el fin de
hacerlos respetar, de donde sus disposiciones tienen la necesidad de ser
complementadas por una sanción para el caso de que fueran violadas. 2-'
Esta sanción conduciría a desórdenes y violencias si fuera sólo aplicable
por los particulares interesados, de ahí el origen de la organización
judicial, que es la encargada de dirimir las controversias: non est singulis
concedeiuluiu, qaod per ¡nagistratum publice possil fieri, ne occüsio sit
maioris tamul tus faciendi —no debe permitirse a los particulares lo que
puede hacer oficialmente el magistrado, para no dar ocasión a mayores
perturbaciones. Sin embargo, el particular ante una agresión injusta
puede repelerla con los medios a su alcance cuando no le es posible pedir
la ayuda a la autoridad debido a la inminencia del riesgo. 31J Finalmente,
como lo arbitrario de la autoridad podía ser tan peligroso como su
ausencia, era necesario determinar las formas según las cuales los
distintos procesos serían ajustados y juzgados; estas formas son las que
constituyen el procedimiento.
D.50.I7.I76. D.43.16.1.27 y 3.9
La acción es el medio jurídico por el cual una persona puede
alcanzar el reconocimiento, satisfacción y sanción de
270
PROCESALES CIVILES ROMANOS
Tres sistemas generales de procedimiento se sucedieron en Roma: las
acciones de la ley, el sistema formulario y el procedimiento
extraordinario. Las acciones de la ley aparecen en pleno vigor desde las
Doce Tablas y es probable que se remonten a una época aún más antigua;
como sistema general reinaron exclusivamente hasta la ley Aebutia, siglo
sexto de Roma. Desde entonces y en la misma medida en que esa ley las
abroga, son reemplazadas por el sistema formulario, cuyo dominio se
extiende y perfecciona en los siguientes siglos y que tuvo la fortuna de
concurrir con el más grande desarrollo del Derecho Romano —época
clásica. Más tarde, bajo Diocleciano, este sistema desaparece, dejando
sitio a un procedimiento menos docto quizá y menos riguroso, procedimiento que por lo demás no tenía nada de nuevo, pero que hasta entonces
no había funcionado más que a título excepcional, de ahí el nombre de
procedimiento extraordinario que la fujerza de la costumbre conservó,
aunque se convirtió en el derecho común.
El primer sistema se caracteriza por la solemnidad de los actos y de
las palabras que tienen lugar con el concurso del
272
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
magistrado; son a estas solemnidades a las que se llama legis actiones. La
palabra acción no designa aquí más que el primer acto del procedimiento.
En el segundo sistema el papel del magistrado consiste en redactar un
instructivo que lleva la designación del juez y la determinación de sus
poderes. A este instructivo se le llama fórmula, y la acción no es otra cosa
que el derecho que pertenece al actor de dirigirse al juez así designado
para requerirle una decisión conforme a la fórmula. Así lo entiende
Celsus cuando define la acción como el derecho de perseguir ante un juez
aquello que nos es debido —nihil aliud est actio quam ius quod sibi
debeatur, indicio persequendi. En el procedimiento extraordinario la
palabra acción necesariamente no tiene más que el tercer significado
general ya indicado, pues este procedimiento excluye toda clase de
solemnidades y no distingue al magistrado del juez.
D.44.7.51
En la exposición general de estos tres sistemas de procedimiento no
es posible dar a cada uno una parte igual. Bajo las acciones de la ley, lo
escaso de los textos, obliga al intérprete a ser breve e incompleto. Bajo el
procedimiento extraordinario, simple en sí mismo —y que además
corresponde a la decadencia del derecho—, bastará con señalar las
diferencias que lo separan del sistema formulario. En cuanto a éste, hace
falta describirlo en detalle, porque penetra todo el derecho: bajo su
influencia, el lenguaje se fija, fue por así decirlo, el molde donde los
jurisconsultos elaboraron todas sus teorías y nunca la unidad del fondo y
de la forma fue más estrecha que bajo el reinado de este procedimiento,
de manera que sin un conocimiento profundo de su mecanismo no se
comprenderá ni el derecho clásico ni el del Bajo Imperio, heredero
necesario del lenguaje de las edades precedentes.
198.
DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO
Caracteriza al procedimiento de las legis actiones y al formulario la
división del proceso en dos etapas: in iure la primera, e in indicio la
segunda, aquélla se ventila ante el magistrado, ésta ante el juez.
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
273
Antes de estudiar el desenvolvimiento del proceso, veamos cómo
comparecían las partes. La instancia in iure principia por la in ius vocatio
—citación ante el magistrado—, por una promesa llamada vadimonium
—garantía— y por la litis denuntiatio —declaración del actor al
demandado. La primera se remonta a la época de las Doce Tablas, parece
haber sido la única conocida en el tiempo de las legis actiones y sigue
siendo la más usual aun después de la desaparición de ese sistema. La
segunda tiene su origen en el derecho pretorio y la tercera fue obra de
Marco Aurelio. La in ius vocatio es un requerimiento que hace el mismo
actor al demandado para comparecer ante el magistrado; el demandado
debe seguir a su adversario o presentar un vindex que comparezca en su
lugar. Si el demandado se resistía, el actor lo podía tomar por el cuello
—obtorto eolio— acompañándose de un testigo. El pretor no autorizó
esta violencia, la substituyó por una acción penal; el demandado que no
podía comparecer de inmediato en vez de ofrecer un vindex —fiador—,
daba la caución in iure sistendi —de presentarse ante el magistrado. El
vadimonium es la promesa de comparecer, garantizada por el demandado
con la cautio in iure sistendi —fianza de presentarse ante el magistrado.
La litis denuntiatio —declaración del actor al demandado— la
conocemos gracias a unos pasajes de Aurelius Víctor, y no es otra cosa
que una notificación dirigida por el actor al demandado, en la que se
indica el objeto de la demanda y se señala el día para comparecer ante el
magistrado.
G.4.183 a 185, D.5.2.7. D.2.13.1.1
Desenvolvimiento del proceso en las legis actiones. En la etapa in
iure —ante el magistrado— las partes alegan los argumentos que a sus
intereses convengan, y una vez que el magistrado concede y admite la
acción, las partes realizan una serie de pantomimas —formalismos
orales y solemnes— que constituyen lo típico de este procedimiento,
invocando a los testigos que las han presenciado para que después
puedan dar testimonio al juez si éste lo solicitare. Señalan las partes al
juez a quien deberá someterse la decisión del asunto. Los actos solemnes
hechos ante la presencia de testigos en los que se delimitan los términos
de la controversia, suponen un verdadero contrato por el cual las partes
se someten a la decisión del juez nombrado por ellas, reciben por esto el
nombre
274
VAI.DÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
de litis contestationes. Aquí termina la primera tase del proceso llevada
ante el magistrado. Se inicia la segunda etapa ante el juez privado —in
iudicio— quien verifica o constata los hechos y pruebas aportadas y a
tenor de su examen el juez emite su opinión o sentencia sobre el asunto
sometido a su consideración. G.4.17 y 17a
Desenvolvimiento del proceso en el sistema formulario. En este
procedimiento se substituyen las solemnidades orales con las que se
realiza la litis contestado en las legis actiones, por la redacción de un
documento escrito llamado fórmula, en el cual se hace un resumen de la
controversia y se señala al juez, quien ha de emitir su fallo apegándose a
las instrucciones de la fórmula y a la comprobación de lo alegado por el
actor. En este procedimiento parece que la litis contestatio consistía en el
acto por el cual el actor entregaba o dictaba al demandado la fórmula
escrita que había autorizado previamente el magistrado. No obstante que
la fórmula daba una fuerza probatoria mayor al contrato arbitral, los
testigos seguían siendo utilizados para acreditar ante el juez la
realización de los hechos por ellos presenciados.
G.4.39
Concepto del magistrado v del juez- Atribuciones de estas
autoridades. En un principio el rey era quien en su mano concentraba
todos los poderes administrativos, judiciales, políticos y religiosos. A la
caída de la monarquía estos poderes pasan a distintas manos; por lo que
respecta a nuestro tema a los cónsules y posteriormente a los pretores,
quienes eran los más altos magistrados. El poder de los magistrados judiciales se llamaba potestas o imperium —potestatis verbo piltra
significatur: in persona magistratuum imperium. Por este imperium el
magistrado ejercita la iurisdictio, por la cual organiza la instancia y
posteriormente envía a las partes ante un juez.
D.l.2.2.1 y 14
El juez es la persona particular que conoce del asunto que se le ha
encomendado y cuyas atribuciones terminan cuando ha dictado la
sentencia. A más de los jueces particulares, hay
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
275
otros que componen los tribunales permanentes y cuyas atribuciones
varían. D.5.1.1
Desenvolvimiento del proceso en el sistema extraordinario. En este
sistema ya no hay la división de la instancia que privó en los dos
anteriores, toda se desarrolla ante el magistrado, pero éste puede delegar
sus poderes en un juez, quien tampoco es una persona privada como en
los sistemas anteriores, sino que es un funcionario del estado al igual que
el magistrado.
199. LA «IURISDICTIO» y EL «IMPERIUM»
La iurisdictio en el sentido más amplio y más conforme a la
etimología de la palabra (ius dicere) significa todo acto por el cual el
magistrado declara el derecho; es el conjunto de poderes relativos a la
administración de la justicia. La iurisdictio no es en sí misma más que
una rama o una derivación del imperium. Pero como estos poderes no
están siempre reunidos en las mismas manos y unos pueden ser delegados y otros no, conviene clasificarlos bajo designaciones diferentes:
1" El ius edicendi o derecho de publicar los edictos. Todos los
magistrados superiores de Roma en la esfera de sus atribuciones están
investidos de este derecho, no pertenece más que a ellos y no puede ser
delegado a ninguna persona.
2" El ius iudicari iubendi aut iudicandi. El ius indicari iubendi no es
otra cosa que el derecho de enviar a las partes ante uno o varios jueces,
esto comprende el derecho de asistir al cumplimiento de las legis
actiones o de entregar una fórmula. En cuanto al ius indicandi, es el
derecho de juzgar por sí mismo.
3" El derecho de tomar —aun fuera de todo litigio— medidas de
protección o de coerción, por ejemplo, acordar una bonorum possessio,
una missio in possessionem, etc. Este derecho se llama imperium mixtum
porque el magistrado que lo ejerce hace a la vez una declaración de
derecho y un acto de ejecución —mixtum est imperium cid etican
iurisdictio inest, quod in dunda bonorum possessione consistit— el im-
276
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO ROMANO.
perio mixto es aquel que lleva anexa la jurisdicción, lo que consiste en
dar la posesión de los bienes. D.2.1.3
4" La jurisdicción graciosa, esto es, la participación del magistrado
en ciertos actos jurídicos como la manumisión vindicta, la adopción, la
in iure cessio.
5" Ciertas atribuciones que resultan de las leyes especiales, como el
derecho de nombrar un tutor.
La iurisdictio es territorial, es decir, no se ejerce válidamente más que
dentro de los límites del territorio sometido a1 la autoridad del
funcionario, fuera de ella son como simples particulares; sólo la
iurisdictio del emperador y la del prefecto del pretorio se extiende a todo
el Imperio.
En cuanto al imperium, esta expresión como su sinónima potestas,
significa de una manera general el derecho de ordenar y de recurrir a la
fuerza, del cual están investidos los magistrados superiores.
D.2.1.3
200.
«lUDEX,
ARBITER
RECUPERATORES»
Entre el juez propiamente dicho y el arbitro parece que no hay una
distinción esencial, la cuestión es discutida, algunos jurisconsultos
opinan que el arbitro se ocupaba de los asuntos en que se sobreponía la
equidad al rigor del antiguo derecho. Si existe diferencia ésta consiste en
que los poderes del arbitro son más extensos; si la demanda tiene por
objeto preciso el pago de una suma de dinero, como debe ser absolutamente admitida o rechazada, se empleará un juez. Por el contrario, si
la demanda deriva de un contrato sinalagmático, como las afirmaciones
del actor pueden ser desvirtuadas o aminoradas por las afirmaciones del
demandado, quien decida el litigio será un arbitro. No hay distinción
marcada entre juez y arbitro, ya Cicerón decía, con ironía, que tantos
hombres ingeniosos no habían podido decir después de muchos años si se
debía decir índex o arbiter. Sin embargo, el juez es siempre único —unus
iudex—, el arbiter comúnmente también es único aunque según las Doce
Tablas puede haber hasta tres.
G.4.17a y 141
PRIMER CURSO
277
En cuanto a los recuperatores, conocen de los litigios que surgían
entre los peregrinos y para ciertos juicios entre ciudadanos romanos y
peregrinos. Los tratados de Roma con otros países estipulaban que las
causas de este género serían juzgadas por comisionados especiales que
los romanos llamaron recuperatores. Desde la época de Plauto esta
institución había pasado del derecho internacional al derecho privado de
Roma, donde no tardó en conocer también de litigios entre partes
romanas. Sería una cuestión interesante saber qué causas debían ser
llevadas necesariamente ante los recuperatores, pero los textos no
aportan luces al respecto; se puede conjeturar que en el Imperio sólo
conocían de cuestiones de estado, pero hay la certidumbre que en
muchos casos, como en materia de iniurias y de interdictos, su
competencia era facultativa para las partes.
G.4.46 y 105
201. TRIBUNALES PERMANENTES
Además de los jueces, arbitros y recuperatores, funcionaban en
Roma tribunales permanentes con una competencia especial, éstos eran
los centunviros, los decenviros y los triunviros.
El colegio de los centunviros fue una gran emancipación del
monopolio judicial de los patricios, pues fue una institución democrática,
sabemos por la ley Servilia repetundarum —de las concusiones— que
eran elegidos por un año, eran en número de ciento cinco, tres por cada
una de las treinta y cinco tribus; bajo el Imperio su número llega a ciento
ochenta. Es un tribunal eminentemente quiritario, en donde se planta la
lanza, símbolo de la propiedad romana. Conoce de cuestiones de estado,
cuestiones de propiedad y sucesiones. No conocía otro procedimiento
que el de las acciones de la ley y los asuntos que le eran sometidos debían
serlo mediante la actio sacramenti; cumplido el rito ante el magistrado,
remitía a las partes al tribunal de donde volvían ante el magistrado para la
ejecución de la sentencia. El arraigo democrático y popular de este
tribunal hizo que perdurara su existencia casi hasta el Bajo Imperio y que
nos conservara parte de las acciones de la ley.
G.4.31
278
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
Los decemviri son mencionados en muchos textos y se ocupaban de
juzgar los procesos relativos a la libertad y al derecho de ciudad y puede
ser que todas las cuestiones de estado también podían serles sometidas.
Los mismos textos prueban que el procedimiento del sacramentum se
aplicaba a los asuntos de su competencia. Un pasaje de Suetonio nos
autoriza a creer que a partir del reinado de Augusto dejaron de existir
como tribunal independiente.
D.l.2.2.29
Triunviros. Antiguamente había de hacerse previamente el depósito
del sacramentum, pero la ley Papiria encomendó el cobro posterior —al
final del litigio— a los triunviros capitales y les dio también la facultad de
fijar la cuantía de la apuesta, según el valor del asunto ventilado.
Asimismo, les estaba encomendada la vigilancia nocturna de la ciudad,
estatuyendo sobre los juicios referentes a casos de manus iniectio
popular, dada a todo mundo contra aquellos que hubieran cometido
ciertos delitos. Este tribunal, al igual que el de los decemviri, desaparece
bajo Augusto.
LECCIÓN XXX
202. Sistema de las acciones de la ley. 203. Examen de las
cinco acciones de la ley. 204. Desaparición de este sistema.
202. SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY
Este es el primer sistema que forma el ordo iudiciorum privatorum
—el orden de los juicios privados. Gayo en su comentario (4.11) dice:
"Las acciones que usaron los antiguos se llamaban acciones de la ley,
bien porque dimanasen de las leyes, pues entonces no existían los edictos
del pretor que introdujeron otras muchas acciones, o bien porque estando
acomodadas al texto mismo de la ley, eran tan invariables y tan
observadas como ellas. Así es que supuesto el caso de que uno al
reclamar sus cepas cortadas, hubiese usado en la acción la palabra cepas,
han decidido los jurisconsultos que habría perdido la cosa reclamada,
fundados en que debiera haber empleado la palabra árboles, porque la ley
de las Doce Tablas, de donde en este caso procedía la acción, habla en
general de árboles cortados —arboribus succisis." Con este sistema
principia el derecho procesal romano; contiene en alto grado los
caracteres de una civilización ruda y en su infancia; el simbolismo
material, un ritual de pantomimas y palabras consagradas lo caracterizan.
En este sistema priva la dominación patricia y la influencia pontifical,
dura desde el principio de Roma hasta la ley Aebutia en el año 126 a. C.
Bajo el nombre de legis actiones se señalan cinco formas distintas, a
saber, el sacramentum, la iudicis postulatio, la condictio, la manus
iniectio y la pignoris capio —lege autem agebatur modis quinqué:
sacramento, per iudicis postulatio-nem, per manus iniectionem, per
pignoris capionem. Haciendo a un lado la pignoris capio, las acciones de
la ley presentan estas características: 1) Implican la pronunciación de
palabras solemnes —certa verba— y éstas deben estar adaptadas
279
280
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
a aquellas que emplea la ley. A cada acción de la ley correspondía cierto
número de fórmulas parecidas por algún carácter general, pero distintas en
su detalle. El carácter general de estas fórmulas, hasta donde las fuentes nos
lo permiten conocer, es que contenían una afirmación o una
negación referente al derecho o al hecho de la persona misma que las
pronunciaba, de donde se seguía que este procedimiento excluía toda
representación: nemo alieno nomine lege agere potest. 2) Las
acciones de la ley exigen la presencia de las dos partes, sin duda alguna,
porque una y otra debían dirigirse las palabras solemnes, no permitían el
juicio en ausencia, ni la representación como se ha dicho, salvo en casos
raros: pro libértate, pro tutela, etc. 3) Las acciones se cumplen in iure, es
necesaria la presencia del magistrado quien habla y obra, pero no podía,
fuera de estas acciones, dar o rehusar una acción. Si la ley no preveía el
litigio, no había fórmula legal que se pudiera pronunciar en justicia, por
tanto, no había acción. 4) Finalmente, para obrar lege las partes no podían
elegir un día cualquiera, era necesario obrar en día fasto.
G.4.12, D.50.17.123
Fases en que se desarrolla. Dos son las fases en que se desarrolla la
instancia en este procedimiento: una ante el magistrado y que termina con la
litis contestado, la otra ante el juez, cuyo papel termina al dictar sentencia.
Ante el magistrado —in iure— las partes pronunciaban las palabras, hacían
las pantomimas como la ley lo ordenaba, sin variar nada; el magistrado no es
el que juzga, da simplemente por su concurso una especie de autenticidad a
los actos de las partes, especialmente a los del actor. El actor es el que ejercita
la acción correspondiente a su derecho cumpliendo con la legis actio, misma
que no puede cumplir más de una vez con respecto a un mismo derecho, de ahí
la máxima bis de eadem re ne sit actio. Al terminar esta primera fase las partes
se dirigirán a los presentes diciéndoles: testes estote litis —sed testigos del
juicio—, a fin de que posteriormente el juez pudiera aclarar
alguna duda con estos testigos. En seguida el asunto pasaba al juez, quien
tenía la parte más laboriosa: hacer el examen de las pruebas y testigos, para
finalmente dictar la sentencia; por lo general la condena era pecuniaria.
G.4.17b
DERECHO ROMANO.
203.
PRIMER CURSO
281
EXAMEN DE LAS CINCO ACCIONES DE LA LEY
Sacramentum. La acción sacramento era general porque se
aplicaba a todos aquellos casos en que no había otra acción establecida por
la ley. El sacramentum ya era conocido en la época de las Doce Tablas y
puede ser que sea tan antiguo como Roma misma. En un sentido
restringido el sacramentum era una pena pecuniaria que el postulante que
pierde paga al ¡srarium para los sacrificios públicos. En un principio cada
parte entregaba a los pontífices una suma de 50 o de 500 ases; ésta,
cuando el valor de los objetos en litigio, llegaba a mil o más ases; aquélla,
cuando eran de menor valor; pero si la controversia giraba sobre la
libertad de un hombre por más que ésta fuese de mucho precio, el depósito
era de cincuenta ases a fin de que la caución no fuera onerosa a los
adsertores. Terminado el proceso el ganador retiraba su depósito, después
éste se substituye por una promesa recíproca hecha ante el magistrado
y garantizada por las prades o cauciones.
G.4.13 y 14
Si la acción era real y eran muebles los objetos sobre los que versaban, la
reivindicación in iure se hacía así: el que la proponía tomaba en
la mano una varita —festuca— y asiendo la cosa que era objeto del
litigio, pronunciaba estas palabras: "Afirmo que este (hombre) me
pertenece por derecho quiritarío según su condición, como ya he dicho, en
prueba de ello te he tocado con esta vara." Por su parte el adversario hacía
otro tanto, a continuación el pretor decía: "Soltad ambos al esclavo" y las
partes previa provocación, depositaban la apuesta en manos del pontífice.
Después, si la acción era personal, seguían algunas otras formalidades. En
la acción real el pretor pronunciaba la adjudicación provisional del
objeto a uno de los contendientes, quien debía dar fianza a la otra
para responder del litigio. Cuando ya la apuesta no se depositaba
previamente, las partes ofrecían fiadores que garantizaban su pago. El
juez hacía el examen de las pruebas y oía las pretensiones recíprocas de las
partes, limitándose a indicar quién había ganado la apuesta. G.4.16 y 17
282
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
Iudicis postulatio. Tenemos muy pocos datos sobre esta acción de la
ley, pues las Instituciones de Gayo, la principal fuente en esta materia, en
este pasaje, son del todo ilegibles. Parece que no requería un
procedimiento solemne como la anterior y las partes se limitaban a pedir
al magistrado un juez o arbitro al decir de Valerius Probus: arbitrwn
iudicem-ve postulo uti des —pido que des un arbitro o un juez.
G.4.17a
Por lo que hace a la aplicación de esta acción de la ley, tampoco
tenemos datos ciertos. No es aceptable la hipótesis de algunos autores
que dicen que era aplicable a las acciones de buena fe, pues éstas no
existían antes de la ley Aebu-tia; más bien esta acción era aplicable
cuando el sacramentum era inoperante por no poder resolverse el
negocio con una simple declaración: utñusque iustum sit sacramentum
—cuál de los dos ha ganado. En estos casos se aplicaría en la actio finium
regundorum —acción de reglas límites—, en la arbi-trium litis
zestimandse —procedimiento arbitral de objetos litigiosos— y en
aquellas cuya condena pecuniaria tasaba un perjuicio causado.
Condictio. Gayo en sus Instituciones dice: "Esta acción se llamaba
con toda propiedad condictio, porque el actor intimaba a su adversario
para que a los treinta días se presentase a tomar un juez. Mas hoy ya no se
hace ninguna intimación de este género, llamamos condictio
impropiamente a la acción personal en cuya virtud sostenemos que otro
está obligado a darnos alguna cosa. Esta acción de la ley fue establecida
por las leyes Silia y Calpurnia: por la primera si se trata de una suma
determinada de dinero y por la segunda si de otra cualquiera cosa también
determinada." Por la introducción de la iudicis postulatio y la condictio el
sacramentum perdió una gran parte de su importancia, aunque se sigue
aplicando a las acciones reales y entre las personales a aquellas que
resultan de un delito y cuando el juicio se lleva ante los centunviros.
G.4.17b a 20
Manus iniectio. Esta legis actio nos aparece ante todo como un
procedimiento de ejecución de los juicios, que se aplica directamente a la
persona del condenado y que no ata-
DERECFIO ROMANO. PRIMER
CURSO
283
ñe a sus bienes más que por vía de consecuencia. Vista en esta aplicación
principal, que también es la más antigua, la manus iniectio se da: a)
Contra el condenado a una pena pecuniaria; b) Contra el deudor que ha
reconocido su deuda pecuniaria in ¡tire, de donde viene la máxima
confessus in iure pro iudicato habetur —quien ha confesado ante el magistrado, se le tiene por juzgado. Leyes especiales extendieron la manus
iniectio a deudores que no habían sufrido condena ni confesado en juicio.
Hubo desde luego la manus iniectio pura, a la cual el deudor pudo
sustraerse sin necesidad de dar un vindex, con sólo negar la existencia de
la deuda, pero si sucumbía en la instancia era condenado al doble. En
Gayo encontramos dos aplicaciones de la manus iniectio pura: una ley
Marcia la daba al deudor contra el usurero y la ley Furia testamentaria al
heredero contra toda persona que a título de legado, o de otro modo,
había recibido mortis causa una cantidad superior a mil ases. G.4.21 a 25
Hubo en segundo lugar, la manus inectio pro iudicato, aquí el
deudor, como si ya hubiere sido condenado, estaba en la alternativa o de
seguir al acreedor, o de proporcionarle un vindex. Esta manus iniectio
tuvo antiguamente muchas aplicaciones; por la ley Furia se daba contra
aquel que hubiese exigido de un sponsor más de su parte viril; por la ley
Publilia se daba contra aquél que durante seis meses no reembolsara a su
sponsor.
G.4.22 y 23
Pignoris capio. Se llama pignoris capio al acto por el cual el acreedor
toma a título de prenda bienes del deudor. Para que sea válida debe estar
autorizada por la costumbre o por la ley y en razón de un interés público.
Se introdujo por la costumbre en los asuntos militares, porque era lícito
al soldado que no recibía su paga apoderarse de una prenda perteneciente
al pagador —ae$ militare—, también cuando no recibía dinero para la
compra de un caballo —xs xquestre—, o para la alimentación del mismo
—xs hordiarium.
G.4.26 a 29
Algunos juristas dudaban en considerar a la pignoris capio como
acción de la ley, pues podía celebrarse sin la presencia
284
AGUSTÍN
VALDÉS
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
del pretor y aun sin la del adversario, y la toma de prenda podía hacerse
en días nefastos, durante los cuales no era lícito entablar las acciones de
la ley.
LECCIÓN XXXI
204.
DESAPARICIÓN DE ESTE SISTEMA
Gayo en sus Instituciones dice: "Empero, todas estas acciones de la
ley llegaron poco a poco a hacerse odiosas, porque resultaba de la
excesiva sutileza con que las redactaron los antiguos legisladores, que el
más ligero error en la manera de entablar y proseguir la acción, podía
acarrear la pérdida del pleito. Por tanto, estas acciones fueron abolidas
por la ley Aebutia y las dos leyes Iulite estableciendo que en adelante se
procediese en los litigios por ciertas y determinadas palabras, esto es, por
medio de fórmulas. Sólo en dos casos se permitió hacer uso de las
acciones de la ley: cuando se teme que sobrevenga un daño y cuando el
juicio se lleva ante los centumviri..."
G.4.30 y 31
El carácter formalista y riguroso de las legis actiones fue !o que
motivó su caída para ser substituido por un procedimiento más expedito:
el formulario. En las legis actiones el papel del pretor era meramente
pasivo y no le permitía elaborar el derecho para los nuevos problemas
que se presentaban; además era un procedimiento eminentemente
quirita-rio. Todo esto contribuyó a que fuera ganando popularidad el
sistema formulario que tiene su origen en el tribunal del pretor peregrino.
Sin embargo, como hemos visto, perduraron restos de las legis actiones.
205. Sistema
del
procedimiento
formulario.
206. Desarrollo de la instancia. 207. La fórmula,
sus partes principales. 208. Partes accesorias de
la formula. 209. La litis contestado. 210. Las
pruebas. 211. La sentencia. 212. Iudicium legitimwn, iudicium imperium continens. 213. Me
dios de ejecución. 214. Vías de recurso. 215. Su
presión del sistema formulario.
205. SISTEMA DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Éste es el segundo sistema de procedimiento que forma el ordo
iudiciorum privatorum y que es una verdadera obra maestra del Derecho
Romano. Se caracteriza frente al anterior sistema por la substitución de
las solemnidades orales con las que se realizaba la litis contestado, por la
redacción de una fórmula escrita donde se resumían los términos de la
controversia y se hacía la designación del juez, a la vez que se le daban
instrucciones para que emitiera su sentencia una vez examinadas las
pruebas y oídos los alegatos de las partes.
G.4.30
Tiene su origen el sistema formulario en la imposibilidad de aplicar el
sistema de las legis actiones a los asuntos que se suscitaban entre
peregrinos o entre éstos y los ciudadanos romanos. Su autor fue el pretor
peregrino quien en su tribunal conocía de estas controversias y tiene
principalmente estos rasgos: a) el proceso se efectuaba basado en el
imperium del magistrado, por lo que éste podía conceder o denegar
libremente la tutela jurídica que se le impetraba, si la concedía, dentro de
sus facultades estaba señalar la forma y los límites dentro de los cuales
otorgaba su protección; b) apegándose al sistema establecido por las
legis actiones, el magistrado encarga la decisión del negocio a un juez,
dando
285
286
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
instrucciones escritas —formula;— que contenían la concesión
de la acción y la orden de juzgar.
Es grande la importancia del sistema formulario por estar despojado
de los ritos y solemnidades del anterior sistema y además por ser
aplicable tanto a ciudadanos como a peregrinos y, finalmente, por la
huella que dejó en el derecho procesal moderno.
206. DESARROLLO DE LA INSTANCIA
Procedimiento in iure. El objetivo del procedimiento in iure es la
organización de la instancia, lo que se consigue con la redacción y
entrega de la fórmula. Principia con la actionis editio, después viene un
debate más o menos extenso entre las partes y como conclusión el
magistrado rehusa o concede la fórmula, quedando libre el demandado de
aceptarla. Por la actionis editio el actor hace saber a su adversario qué
acción pretende invocar y en qué términos desea que la fórmula sea
redactada.
Después de la actionis editio siguen algunos debates, los principales
y más frecuentes se refieren a la competencia del magistrado, a la
selección del juez, a la existencia de una acción que se adapte a los
hechos alegados y sobre todo a la redacción y al contenido de la fórmula,
inserción de excepciones y de pratscriptiones. Además pueden surgir
incidentes relativos a las cauciones que se ofrecerán, a los interrogatorios
in iure. a las declaraciones del demandado, a Jos medios de defensa que
oponga. Por iodo esto, el procedimiento in iure no podrá cenarse siempre
el mismo día en que se inicia, de ahí la necesidad de lomar medidas para
asegurar su continuación, a este efecto el magistrado obliga al
demandado a que se presente ante él determinado día. lo que viene a ser
una nueva clase de vadimonimn.
Hay ocasiones en que el magistrado rehusa entregar la fórmula: a)
cuando a los hechos que expone el actor no corresponde ninguna acción
de las previstas en el edicto, o la hay, pero subordinada a cierta condición
que en ese caso falta; b) cuando la pretensión del actor le parecía
inadmisible según las explicaciones del demandado; c) cuando el demandado da u ofrece satisfacción al actor; d) cuando el actor alega un
hecho generador de la acción y el demandado opone
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
287
bien un medio de defensa sacado del fondo del asunto, bien una
excepción; e) cuando el demandado reconoce el derecho del actor en
presencia del magistrado —confessio in iure—; /) cuando debiendo
jurar el demandado rehusaba hacerlo. D.3.3.73, D.5.1.21, D.9.2.24,
D.ll.1.14.1
Fuera de estos casos el magistrado consentía en entregar la fórmula,
pero ésta no vale en tanto no es aceptada por las partes; de ahí estas
expresiones de uso tan común: iudicium dictare, que se aplica al actor y
señala que él ha tomado la iniciativa y en una cierta medida la dirección
del debate; iudicium accipere, que se aplica al demandado y señala que
ha respondido a la provocado de su adversario y acepta la lucha en los
términos que le están siendo propuestos. Gracias a este consentimiento
recíproco la fórmula constituye un verdadero contrato entre las partes. La
aceptación de la fórmula por el demandado cierra el procedimiento in
iure. Si el demandado no aceptaba la fórmula o no asistía, era llamado
indefensus y no podía seguir el juicio, pero para evitar estas situación
desfavorable al actor, el pretor le concede la missio in possessionem, esto
es, lo pone en posesión de los bienes del demandado.
D .45.1.83.1, D.46.7.3
Procedimiento in iudictio. El papel del juez consistía en apegarse
rigurosamente a los términos de la fórmula y ese papel varía
considerablemente según sea la naturaleza de la acción ejercitada: real o
personal, de buena fe o de derecho estricto, por lo que un estudio
completo del officium iudicis abarcaría el estudio detallado de todas las
acciones; pero éste no es ahora nuestro fin, sino que veremos los detalles
generales del procedimiento in indicio.
G.4.52
Hemos dicho que el juez para normar su actuación debe ceñirse a los
términos de la fórmula, aunque ésta por error o mala fe del magistrado
viole la ley, esto explica: 1) por qué las inexactitudes cometidas en su
redacción ligan al juez hasta tal punto que ni las peticiones de las partes
pueden hacer que la rectifique; 2) por qué también las excepciones que
no fueron insertas en ella no pueden, aunque estén fundadas, ser
propuestas ni indicio.
288
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
La fórmula limita el objeto del litigio y determina las atribuciones o
facultades del juez; ante él se desarrollan los debates referentes al fondo
del procedimiento y las partes ofrecen sus pruebas, mismas que evalúa el
juez, para después oír los alegatos de las partes.
El procedimiento in iudicio termina cuando se pronuncia la
sentencia, la cual debe ser motivada, dicha en alta voz ante las partes.
Puede ser pura y simple, salvo casos raros en que puede ser condicional.
207. LA FÓRMULA, sus PARTES PRINCIPALES
La fórmula es una instrucción escrita redactada por el magistrado en
términos sancionados —per concepta verba—, y por la cual, después de
haber indicado al juez la cuestión a resolver, le concede el poder de
absolver o condenar al demandado. Toda fórmula principia con la
designación del juez y después sigue una instrucción que determina sus
poderes. Las partes principales de la fórmula son: 1) la insti-tutio iudicis,
2) la demonstratio, 3) la intentio, 4) la adiud icario, 5) la condemnatio.
G.4.39
1. Jnstitutio iudicis. En esta parte se hace la designación del juez que
conocerá del asunto, va siempre al principio y se hace en términos
imperativos: Titius iudex esto.
2. Demonstratio. El fin principal de esta parte es indicar al juez el
objeto del iudicium y Gayo nos la muestra en estos términos: quod Aulus
Agerius Numerio Negidio hominen ven-didit —puesto que Aulus Agerius ha
vendido un esclavo a Numerius Negidius—. o en estos otros: quod A.
Agerius apud N. Negidium mensam argenteam deposuii —puesto que
A. Agerius ha depositado una mesa plateada en casa de N. Nigi-dium. Vistos
en su forma estos dos ejemplos no son del todo completos, parece que para
destacar mejor los hechos se añadían estas palabras: qua de re agitur —de
cuya cosa se trata, o de lo que se trata. Si de la forma pasamos al fondo, estos
ejemplos de Gayo contienen dos notas: desde luego la causa de la acción
expresada por su nombre técnico, en el caso una venta y un depósito,
después la indicación del objeto del derecho: un esclavo \ una mesa. La
demonstratio no existía
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
289
cuando se trataba de acciones in factum, de acciones reales v en las
condiciones. G.4.40
3. Intentio. Intentio est ea pars formulae, qua actor desi-derium suum
conctudit —la intentio es aquella parte de la fórmula por la cual el actor
indica su pretensión: "Si aparece que N. Negidius deba dar 10 000
sestercios a A. Agerius", o esta otra: "Todo lo que aparezca que N.
Negidius deba dar y hacer en favor de A. Agerius", y también ésta: "Si
aparece que el esclavo pertenece a A. Agerius conforme con el derecho
de los quírites."
La intentio es la parte más importante de la fórmula, pues no hay
demanda sin objeto, ni fórmula sin intentio, más aún, se encuentra una
clase completa de acciones en las cuales la fórmula se reduce a esta parte:
los praeíudicia, tales como aquellas por las que se trata de saber si
alguien es liberto, o cuánto es el monto de la dote, y muchas otras.
G.4.41 y 44
4. Adiudicatio. Se llama así a la parte de la fórmula que
confiere al juez el poder de transferir la propiedad a una
de las partes; ya sabemos que ésta sólo se encuentra en tres
fórmulas: aquellas dos de división —communi dividundo,
familia; erciscundse —y en la acción finium regundorum— de
reglar los límites. Su forma era esta: quantum adiudicari
oportet, iudex Titio adiudicato —que el juez adjudique a Ticio
cuando deba serle adjudicado.
5. Condemnatio. La condemnatio es la parte de la fórmu
la por la cual se da al juez la facultad de condenar o de ab
solver, como por ejemplo: "Juez, condena a Numerus Negi
dius en favor de Aulus Agerius, si no aparece así, absuélve
lo"; o "Juez, condena a N. Nigidius en favor de A. Agerius
hasta un monto no mayor de 10 000 sestercios. Si no aparece
así, absuélvelo". Sobre la forma de la condena debemos ob
servar: que si bien el poder de condenar implica el de absol
ver, uno y otro deben ser siempre indicados; y cualquiera
que sea la naturaleza de la acción, las dos partes son nom
bradas necesariamente en la condemnatio: el demandado, por
que él debe ser condenado o absuelto; el actor, porque es en
su nombre y en su provecho la condena.
G.4.43
290
VALDÉS
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
La fórmula es con transposición cuando el nombre que figuraba en la
inteníio era distinto del que aparecía en la con-demnatio, lo cual
acontecía en las actiones adiectitiae quali-tatis; cuando uno de los
litigantes obraba por medio de un . mandatario y en la acción llamaba
Rutíliana cuando el comprador de los bienes obraba por ficción como
heredero, haciendo la demanda a nombre de aquel a quien pertenecían
los bienes vendidos, cambiando la condena en favor suyo. G.4.86 y 87
208. PARTES ACCESORIAS DE LA FÓRMULA
En cuanto a las partes accesorias de Ja fórmula, éstas son las
excepciones —comprendiéndose aquí las réplicas, duplicas, etc. y las
prsescriptiones. Cuando el magistrado inserta una de éstas en la fórmula
es siempre para conservar o salvaguardar los derechos de uno de los
postulantes y en este sentido tal inserción puede considerarse como
esencial, pero esto sólo acontece en circunstancias especiales, no
por la naturaleza de la acción, pues la fórmula puede entregarse sin
exceptio y sin prsescriptio. Estas partes accesorias se añaden a solicitud
de los litigantes y por los esfuerzos del pretor para suavizar los rigores
del derecho civil.
Exceptiones. La exceptio es como cierta exclusión que suele oponerse
a la acción para desvirtuar lo que se ha puesto en la intentio o en la
condemnatio; en estos casos el juez sólo podrá condenar al
demandado si la intentio está justificada y la exceptio no está probada.
(Ver lección XXXIV.) D.44.1.2
Replicationes. Replicationes nihil aliud sunt quam exceptiones, et
a parte acloris venitmt, quse quidem ideo necessariae sunt ut
exceptiones excludant, este texto de Ulpiano con toda claridad nos
dice lo que son las replicationes: no son otra cosa que exceptiones
provenientes de parte del actor y que son necesarias para desvirtuar
las exceptiones.
Sucede a veces que una excepción que a primera vista se
considera justa, produce en realidad un perjuicio al actor. Cuando esto
suceda, se acude en su ayuda por obra de otro agregado, el cual es
llamado replicado, ya que por el mismo se replica y se resuelve la
fuerza de la excepción. "Así, si por
DERECHO ROMANO, PRIMER CLRSO
291
ejemplo, he convenido contigo un pacto de no reclamarte la suma de
dinero que me debes y luego hemos hecho un pacto contrario, es decir,
permitiéndoseme reclamártela, si yo accionara contra ti y tú te
excepcionaras diciéndome que se te condenare '"si no se hubiese
convenido que no se reclamara la suma de dinero", la excepción de pacto
convenido me perjudica, puesto que este pacto permanece verdadero, no
obstante que posteriormente hemos pactado lo contrario; pero como sería
inicuo que se me excluyera por la excepción, me es dada una replicatio
de este modo: "si posteriormente no se ha convenido que me sería lícito
reclamarte dicha suma de dinero." G.4.126
Duplicationes. La duplicado era la respuesta a la replicatio en interés
del demandado, a la cual se oponía la triplicatio y así se van
multiplicando los nombres.
G.4.127 a 129
Prsescriptiones. Son las partes que se escribían a la cabeza de la
fórmula, precedían y reemplazaban algunas veces a la demonstrado.
Unas se añadían a la fórmula en interés del actor —ex parte actoris— y
otras en interés del demandado —pro reo. Las primeras tenían como fin
delimitar el debate para restringir el efecto extintivo de la litis
contestatio: Ticio es acreedor a una renta vitalicia de diez áureos; no le
pagan su renta un año; si deduce su derecho en justicia, lo consume todo,
pero por medio de la prsescriptio limita su acción sólo a lo que venció.
Las prsescriptiones pro reo eran verdaderas excepciones sólo que
figuraban a la cabeza en vez de ir después de la intentio; ya conocemos
un ejemplo: la prsescriptio longi temporis.
G.4.130 a 137
209.
LA «LITIS CONTESTATIO»
Antiguamente, en el momento en que se habían cumplido las
solemnidades de la legis actio —acción de la ley—, los contendientes se
dirigían en estos términos a los ahí presentes: testes estote —sed testigos.
De aquí la expresión litis contestatio para señalar que la organización del
iudicium era
292
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
cosa hecha. Este llamado a los testigos se hizo inútil bajo el
procedimiento formulario, pero el término sobrevivió al uso que le había
dado nacimiento. En adelante sigue expresando de una manera general la
terminación del procedimiento in iure, sólo que anteriormente esta
terminación coincidía con la de la legis actio y ahora concuerda con la
entrega de la fórmula. La litis contestatio no es entonces otra cosa que el
contrato que se forma en el instante en que la fórmula es aceptada por las
partes. D.3.3.16 y 17
Efectos de la litis contestatio. Su efecto principal es que transforma el
derecho primitivo del actor; por un lado crea una obligación nueva entre
las partes, por el otro, el anterior derecho del actor se agota, no pudiendo
ya deducirlo en un nuevo proceso. Este antiguo derecho, cuando el actor
lo pretende deducir nuevamente, casi siempre se paraliza por una
excepción y a veces se extingue ipso iure. El anterior derecho, al ser
deducido en justicia, daba uno nuevo; el derecho a una condena
pecuniaria, por eso se le comparó con la novación y se dice que la litis
contestatio produce efectos nova-torios. La extinción del derecho
anterior opera ipso iure cuando la acción es personal, la fórmula está
concepta in ius y es un iudicium legitimum; opera per exceptionem todas
las veces que falte una de estas tres condiciones.
G.3.180, 4.106 y 107
La litis contestatio fija tanto los elementos personales como los
reales del proceso. Esto significa que los litigantes no podrán, ni de
común acuerdo, cambiar a las personas que deben figurar en el iudicium
sea a título de jueces o de partes, salvo casos excepcionales como por
muerte, o si el derecho litigioso cambia de sujeto activo o pasivo. Una
acción popular abierta a todos, por efecto de la litis contestatio se hace
del actor, por eso se dice que el procurator es dominus litis.
D.3.3.17 y SS. D.5.1.76
El juez designado para fallar sobre la obligación nueva, debe
referirse al momento en que esa obligación ha nacido, es decir, debe
colocarse en el día de la litis contestatio para decidir si la pretensión del
actor es fundada y para determinar, si procede, el importe de la condena.
D.21.1.25.8
DERECHO ROMANO. PRIMER CURSO
293
210. LAS PRUEBAS
Al juez es a quien incumbe la tarea de apreciar las pruebas ofrecidas
por las partes. Al actor le corresponde probar su derecho —necessitas
probandi incumbit illi qui agit— o como dice Paulo: ei incumbit probado
qui dicit, non qui negat. Al demandado se le considera como actor
cuando opone una excepción reus in exceptione actor est. Lo que significa que una vez establecidos los hechos sobre los cuales se apoya la
pretensión, el demandado debe probar a su vez aquellos que alega para
destruirla. "Hay que decir que en las excepciones debe el demandado
hacer de actor y demostrar la excepción como si fuera la pretensión del
demandante, por ejemplo, si se hace valer la excepción de pacto, debe
probar que se hizo realmente un pacto."
1.2.20.4. D.22.3.2. y 19
Los dos principales modos de prueba son la escrita y la testimonial,
siendo ésta la más usual en un principio. La prueba escrita recibe el
nombre genérico de instrumenta privata cuando proviene de documentos
redactados por los particulares: arcaría nomina, syngraphx. A fines de la
época clásica los particulares adoptaron la costumbre de redactar sus
convenios utilizando los servicios de oficiales públicos llamados
tabelliones, desde entonces se distinguieron los instrumenta privata y los
instrumenta publica. Además de la prueba escrita y de la testimonial, los
romanos admitieron como medios de prueba la confesión, el juramento y
las presunciones.
G.3.131, D.12.1.40, D.12.2.39 y 40, D.22.3.24
El uso de los testigos es frecuente y necesario, debiendo ser
requeridos como tales aquellos que son de plena confianza. Pueden
ofrecerse testigos no sólo en las causas criminales, sino también en los
litigios patrimoniales, cuando lo pida el asunto, entre aquellas personas a
las que no se prohibe dar testimonio ni están excusadas de ello por
ninguna ley. Unas veces el número de los testigos, otras su dignididad y
¿uiori-dad, otras su buena fama, pueden confirmar la verdad del caso.
Por lo que respecta a la prueba testimonial, el juez debe aquilatar los
testimonios y no contarlos. Se puede pues per-
294
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
der una causa a pesar de ofrecer varios testigos, como ganarla con uno
solo, aunque posteriormente surgió la máxima testis unus, testis nullus. En
los testigos debe tenerse en cuenta, como dijimos, la dignidad, la
veracidad, las buenas costumbres y la gravedad, y por ello no deben ser
admitidos* en el juicio los testigos que vacilen en la exactitud de su
testimonio.
C.4.20.9, D.22.5.1 y 2
211.
LA
SENTENCIA
El fin natural del juicio es llegar a una sentencia que debe absolver o
condenar al demandado. La sentencia debía ser dictada en alta voz en
presencia de las partes; en la época clásica en latín, aunque en el año 397
se permitió el uso del griego; debe ser pura y simple, salvo casos raros en
los que puede ser condicional; debe ser motivada y fundada. La sentencia
es ley para las partes, por lo que excluye toda búsqueda ulterior de la
verdad, en sí misma es tenida pro vertíate, da al actor la actio iudicati
cuando probó su acción, cuando no fue así y se absolvió al demandado, da
éste una exceptio iudicati.
D.9.2.40, D.42.1.56, D.50.17.207
Dictada la sentencia las partes debían acatarla, en cuyo caso se daban
treinta días para que fuera cumplida; de lo contrario había la amenaza de
una ejecución forzada bajo la forma de una manus iniectio o de una
pignoris capio.
D.42.1.31, G.3.78 y 79
El juez deja de serlo tan pronto como ha dictado sentencia, y en la
práctica seguimos el principio de que el juez que ya ha condenado en
mayor o menor cantidad, no puede ya enmendar su sentencia, pues bien o
mal, ya ha cumplido con su deber. Esta declaración del juez se llama cosa
juzgada, pues pone fin a la controversia, tanto si absuelve como si
condena.
D.42.1.55 y 1
El que ha sido condenado debe pagar la cantidad a su contraria. La
razón de que se exija una suma de dinero es que
DERECHO ROMANO.
295
PRÍMER CURSO
no quiso el pretor que las obligaciones dieran lugar a otras obligaciones,
y por eso dice: "que pague la cantidad de la condena." Debemos
entender que ha pagado no sólo el que propiamente paga, sino todo
aquel que se ha liberado de la obligación de la que depende la acción
ejecutiva. D.42.1.4.3 y 7
Debemos entender por condenado el que lo ha sido conforme a
derecho, de forma que sea en sentencia válida, pues si la sentencia es
nula por algún motivo, debe decirse que no es aplicable el término
condena. Lo que el pretor ha dispuesto o ha prohibido puede, con un
mandato contrario de su imperio, dejar de ordenarlo o de prohibirlo,
pero esto no es así con las sentencias, las cuales deben ser respetadas.
Los que deben hacer cumplir las sentencias de los jueces o arbitros, son
aquellos magistrados que los nombraron.
D.42.1.4.6, 14 y 15
212.
«IUDICIUM
LEGITIMUM, IUDICIUM
IMPERIUM
CONTINENS»
Los iudicia son o legitima o imperia continentia —legítimos o
basados en el poder del magistrado. Esta distinción no comprende más
que a los juicios ordinarios, esto es, a los que suponen la entrega de una
fórmula, excluye a los iudicia cen-tumviralia y a las cognitiones
extraordiñarse.
G.4.103
Para que el juicio sea legítimo se exige que tenga lugar en Roma o en
una milla a su alrededor, que se designe a un juez y que todas las
personas que figuren en él sean ciudadanos romanos. Si faltare una de
estas condiciones el juicio será imperium continens. En el juicio
legítimo debía pronunciarse sentencia en un plazo no mavor de
dieciocho meses.
G.4.104
En cuanto al iudicium imperium continens, el principio admitido
desde el origen —y de ahí viene su denominación— fue que podía durar
hasta la terminación de las funciones del magistrado que había entregado
la fórmula —imperio conti-neri iudicia dicuntur, quia tamdiu valent,
quamdiu is qui ea pnecepit imperium habebit. Por tanto, su duración era
varia-
296
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
ble y no iba más allá del tiempo que el magistrado duraba en su puesto.
G.4.105
DERECHO ROMANO. PRIMER CLRSO
297
puede esperar a que se ejercite en su contra la actio iudicaíi y defenderse
alegando la nulidad del juicio o, al contrario, tomar él la iniciativa y
ejercer una acción llamada revocatio in duplum. pero si sucumbe será
condenado al doble. D.42.1.4.6
213. MEDIOS DE EJECUCIÓN
Toda condena expone al deudor a la acción iudicaíi —de
ejecución—, a la prisión y a las vías de ejecución sobre sus bienes; pero
el ejercicio de estos medios se suspende durante algún tiempo : las Doce
Tablas dan al deudor un plazo de treinta días para que se procure el
dinero y pague; el pretor le da un plazo de sesenta días durante los cuales
no puede ser molestado, pudiendo aumentar este término. AI final, si no
paga el deudor, el acreedor ejercita la acción iudicati y el deudor puede:
a) negar la existencia o la validez del juicio, en cuyo caso el magistrado
entrega una fórmula enviando a las partes a un juez, pero con la
condición de que el deudor dé la caución iudicatum solvi —caución de
cumplir la sentencia—, si pierde el juicio se le condena al doble.
b) Si el deudor no niega la validez del juicio, o si no puede ofrecer
caución, tiene que pagar, pues el magistrado lo puede declarar addictus
—atribuirlo al acreedor—, pudiendo el acreedor llevárselo preso y pedir
además la entrega en posesión de sus bienes llegando a la bonorum
venditio, que es la venta en bloque de sus bienes, a la bonorum
dis-tractio, que es la venta en detalle del patrimonio del deudor para
evitarle la nota de infamia; o a la toma de una prenda. D.42.1.31, 15.1 y
ss.
214.
VÍAS DE RECURSO
Bajo la República las decisiones judiciales sólo podían ser atacadas
por vías excepcionales a saber, la revocatio in du-plum, la intercessio y
la in integrum restitutio. Éstas se mantuvieron durante el Imperio y bien
pronto se introdujo una cuarta: la apelación, que después fue la vía
regular y ordinaria.
Revocatio in duplum. El demandado condenado alega la nulidad del
juicio, lo que equivale a decir que no ha sido verdaderamente
condenado. Se le presentan dos caminos:
Intercessio. Era una regla del derecho público que todo magistrado
podía oponer su veto a las decisiones de otro magistrado igual o inferior.
Pedir este veto era hacer una appellatio, y pronunciarla era intercederé.
Muy probablemente la intercessio podía ser pedida a propósito de la
redacción de una fórmula y debía bastar para paralizar un iudicium
organizado e impedir al juez juzgar.
D.5.1.58
In integrum restitutio. Entre los casos numerosos donde podía ser
admitida esta vía de recurso, los dos principales son aquellos de un juicio
contrario a un menor de veinticinco años, o determinado por falsos
testimonios cuya falsedad ha sido reconocida ulteriormente.
Apelación. Parece que fue introducida por Augusto. He aquí sus
rasgos principales: en principio es posible interponerla de cualquiera
autoridad que emane la decisión y cualquiera que sea la importancia del
negocio. La apelación es juzgada cuando se trata de un asunto sometido
al procedimiento formulario, por el magistrado que ha entregado la
fórmula o por su sucesor; en las cognitiones extraordinaria, por el
magistrado superior a aquel que ha conocido en primera instancia. Por lo
demás las partes pueden remontar de apelación en apelación todos los
grados de la jerarquía judicial. La apelación debe ser interpuesta en el
plazo breve de dos días, si el apelante actúa a nombre propio, o de tres
días si actúa alieno nomine.
D.4.4.17, D.49.1.10.1
Los efectos de la apelación son los que siguen: 1) Es suspensiva, es
decir, la sentencia no podrá ejecutarse hasta que no sea confirmada. 2)
La misión del que conoce de la apelación consiste en declarar la
apellatio iniusta, en cuyo caso se ejecuta la sentencia, o a declararla
iusta, en cuyo caso no se limita a impedir la ejecución del primer juicio,
sino que lo reemplaza por uno nuevo. 3) El apelante que sucumbe in-
298
AGUSTÍN
BRAVO GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
VALDÉS
curre en una pena pecuniaria, que puede ser igual al tercio del interés
litigioso.
Paul Sent. 5.33.8, D.49.1.6
215.
LECCIÓN XXXII
SUPRESIÓN DEL SISTEMA FORMULARIO
La distinción de la etapa in iure e in indicio después de haber durado
casi ocho siglos y de haberse acomodado con flexibilidad a las formas
distintas de los dos procedimientos, legis actiones y formulario, fue
suprimida por una constitución de los emperadores Diocleciano y
Maximiano, promulgada en el año 294 para el Imperio de Oriente v en el
ano 305 para el Occidente, lo que entrañó necesariamente la desaparición
del sistema formulario, y la cognitio extraordinaria, que hasta entonces
era la excepción, llegó a ser la regla absoluta.
C.3.3.2
En la constitución pueden distinguirse tres disposiciones: 1) En los
casos donde antes los presidentes de provincia nombraban a los iudices
pedanei —jueces delegados—, porque les estaba prohibido juzgar a ellos
mismos, debían en adelante retener el asunto, verlo, sin reenviarlo a
ningún juez. 2) Para los asuntos que sus ocupaciones administrativas o el
gran número de procesos no les permitía juzgar por sí mismos, los
presidentes de provincia podían enviar a las partes ante los iudices
pedanei. En los casos en que el magistrado nombra a un juez, no le
entrega fórmula, porque el juez no es en adelante más que su delegado. 3)
La excepción que precede no será admitida y el magistrado deberá
decidir él mismo en todos los casos que anteriormente pertenecían al
dominio de la cognitio extraordinaria aun en aquellos que eran meramente facultativos, como en las cuestiones de ingenuidad.
C.3.3.2
216. El procedimiento extraordinario. 217. Su
comparación con el sistema formulario. 218. La
transformación del procedimiento extraordinario
en el procedimiento judicial moderno.
216.
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
Este procedimiento comenzó a producirse en el anterior sistema
formulario, se originó en los casos en que no podía tener lugar una
instancia regular, bien por razón de la naturaleza del litigio, bien por el
carácter del funcionario que intervenía. Así en pleno sistema formulario,
sin enviar las partes ante un iudex privatus, el magistrado conocía de las
disputas relativas a los fideicomisos, las persecuciones contra los
publícanos y en general las controversias surgidas entre el paterfamilias
y las personas que le estaban sometidas. Al final de la época clásica se
multiplicaron las cognitiones extraordinarias y, como hemos visto,
Diocleciano suprimió las últimas aplicaciones del procedimiento
formulario.
D.50.13.5, D.35.1.92. G.2.278
217. Su COMPARACIÓN CON EL SISTEMA FORMULARIO
En la cognitio extraordinem no existen ya las dos etapas
características de la instancia que privaron en los dos anteriores sistemas
—in iure e in iudicio—, en ésta todo se tramita ante el magistrado quien
conoce todo el asunto, aunque, en razón de sus múltiples actividades,
podía delegar el conocimiento de un hecho o aun de todo el negoico a un
juez, pero éste ya no es un iudex privatus designado anteriormente por
las partes, sino que ahora es un iudex datus, delegatus pedaneus, que
deriva sus facultades del magistrado.
En este sistema el magistrado tiene una neta Pw™ine . sobre la
actividad que las partes desarrollan en la m
299
300
VALÜF
AGUSTÍN
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
301
el
^.1
procedimiento extraordinario es ya una función prot %íyr~a
del estado a quien compete administrar la justicia. Est procedimiento carece de
formulismos; las instrucciones dada6 V,c»r el magistrado al iudex
pedáneas no pueden ser conside* r-acias como fórmulas, pues no entrañan
contrato arbitral n" st,rriisión al iudex, ni litis contestatio propiamente
dicha.
En los procedimientos por legis actiones y formulario ¡m. —É-r-a la
oralidad, en cambio en éste se va introduciendo paulatinamente la escritura,
levantándose acta de las sesiones y ¡legando a redactarse por escrito la demanda.
Como en su origen el sistema protegía situaciones jurídi-cSLs que se
encontraban fuera de la regulación del ius civile, sU funcionamiento se
desenvuelve en un margen de mayor libertad que aquél en que se movía el iudex
privatus en los anteriores sistemas. En este sistema campean los dictados de la
fides y del bonutn et sequum —de la buena fe, de la bondad y la equidad—,
transformando las antiguas instituciones jurídicas y adecuando el derecho a las
nuevas circunstancias.
Desaparecen las antiguas formas de citación — in ius voca-tl0 y
vadimonium—, siendo substituidas por otras. Así en jionna y en Italia, al
principio de la aplicación de este siste-ma; se cita al demandado mediante una
orden del magistrado
. _ eVocatio—, que puede ser hecha por requerimiento verbal
__ ¿ienuntiatione—, por requerimiento escrito —litteris— cuan
do el demandado está ausente, o mediante bandos —edictis—
si no tiene lugar de residencia conocido, en cuyo caso un
heraldo lee el requerimiento en lugares públicos por tres
veces cada diez días, al cuarto pregón se conmina al deman
dado para que comparezca y en el caso de no hacerlo se tra
mitará el juicio y se fallará en su ausencia —edictwn perentcrrititn.
D.40.5.26.7 y 9
Aunque en la cognitio extraordinem ya no existe la división de la
instancia en dos partes, sin embargo, subsiste la designación de litis
contestatio para señalar un momento donde la instancia llega a cierto punto de
desarrollo: aquel donde el proceso está trabado por la exposición contradictoria de los medios de hecho y de derecho de las dos partes
__cum Hs fuerit contéstala post narrationem propositam et
contradictionem obiectam.
Así
pues, la litis contestatio presumiblemente tiene lugar cuando las partes, presentes ante
magistrado, narran sus pretensiones, primero el actor y después el
demandado responde a ellas defendiéndose.
La litis contestatio produce algunos efectos análogos a los que
producía antes: transforma las acciones temporales e
intransmisibles en perpetuas y transmisibles; excluye, según
algunos autores, todas las excepciones, según otros las excepciones
dilatorias que no han sido invocadas antes. Esta nueva lilis
contestatio no tiene el mismo significado que la anterior, pues no
designa contrato arbitral alguno, designa ahora sólo un
determinado momento procesal en el cual se estima que ya estaba
trabada la litis.
Anteriormente el juicio tenía por finalidad la absolución o
condenación del demandado; en adelante el actor mismo puede ser
condenado.
Con respecto al objeto de la condena, hay dos cambios: desde
luego ya no es necesariamente pecuniaria, siempre que es posible
versará sobre el objeto mismo de la demanda. En segundo lugar,
parece que la condena pudo ser incierta, aunque en casos raros,
enviándose a las partes con un arbitro para hacer la liquidación.
Los recursos en el sistema formulario eran vetar la decisión del
magistrado, la in integrum restitutio —devolución completa—, y
la revocación al doble; en el sistema extraordinario son la
appellatio —apelación— y la in integrum restitutio.
D.49.8.1
De las vías de ejecución. Hasta Justiniano se continúa admitiendo que los juicios no serían ejecutados sino a los dos meses,
plazo que el emperador dobla.
Por lo que respecta al aprisionamiento del condenado, las
reglas antiguas permanecieron intactas hasta el tiempo del
emperador Zenón. Por una constitución válida para Alejandría y
para la diócesis de Egipto, este emperador substituyó la prisión
privada por la pública, y más tarde Justiniano generalizó esta
reforma. Por lo demás, la bonorum cessio —cesión de los bienes—
continúa suministrando un medio para evitar la cárcel.
C.9.5.1, C.71.7, D.42.3.9
En cuanto a las vías de ejecución sobre los bienes, se reducen a
la bonorum distractio —venta individual de los bienes—,
300
VALDÉ8
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO
El procedimiento extraordinario es ya una función protectora del estado a
quien compete administrar la justicia. Este procedimiento carece de
formulismos; las instrucciones dadas por el magistrado al iudex pedáneas
no pueden ser consideradas como fórmulas, pues no entrañan contrato
arbitral, ni sumisión al iudex, ni litis contestatio propiamente dicha.
En los procedimientos por legis actiones y formulario impera la
oralidad, en cambio en éste se va introduciendo paulatinamente la
escritura, levantándose acta de las sesiones y llegando a redactarse por
escrito la demanda.
Como en su origen el sistema protegía situaciones jurídicas que se
encontraban fuera de la regulación del ius civile, su funcionamiento se
desenvuelve en un margen de mayor libertad que aquél en que se movía
el iudex privatus en los anteriores sistemas. En este sistema campean los
dictados de la fides y del bonum et xquum —de la buena fe, de la bondad y
la equidad—, transformando las antiguas instituciones jurídicas y
adecuando el derecho a las nuevas circunstancias. Desaparecen las
antiguas formas de citación —in ius voca-tio y vadimonium—, siendo
substituidas por otras. Así en Roma y en Italia, al principio de la
aplicación de este sistema, se cita al demandado mediante una orden del
magistrado —evocatio—, que puede ser hecha por requerimiento verbal
—denuntiatione—, por requerimiento escrito —litteris— cuando el
demandado está ausente, o mediante bandos —edictis— si no tiene
lugar de residencia conocido, en cuyo caso un heraldo lee el
requerimiento en lugares públicos por tres veces cada diez días,
al cuarto pregón se conmina al demandado para que comparezca y en el
caso de no hacerlo se tramitará el juicio y se fallará en su ausencia
—edictum peren-toriwtt.
D.40.5.26.7 y 9
Aunque en la cognitio extraordinem ya no existe la división de la
instancia en dos partes, sin embargo, subsiste la designación de litis
contestatio para señalar un momento donde la instancia llega a cierto
punto de desarrollo: aquel donde el proceso está trabado por la
exposición contradictoria de los medios de hecho y de derecho de las dos
partes —cum lis fuerit contéstala post narrationem propositam el
contradietionem obiectam. Así pues, la litis contestatio presumiblemente
tiene lugar cuando las partes, presentes ante
DERECHO ROMANO.
PRIMER CURSO
301
el magistrado, narran sus pretensiones, primero el actor y después
el demandado responde a ellas defendiéndose.
La litis contestatio produce algunos efectos análogos a los que
producía antes: transforma las acciones temporales e intransmisibles en
perpetuas y transmisibles; excluye, según algunos autores, todas las
excepciones, según otros las excepciones dilatorias que no han sido
invocadas antes. Esta nueva litis contestatio no tiene el mismo
significado que la anterior, pues no designa contrato arbitral alguno,
designa ahora sólo un determinado momento procesal en el cual se
estima que ya estaba trabada la litis.
Anteriormente el juicio tenía por finalidad la absolución o
condenación del demandado; en adelante el actor mismo puede ser
condenado.
Con respecto al objeto de la condena, hay dos cambios: desde luego
ya no es necesariamente pecuniaria, siempre que es posible versará sobre
el objeto mismo de la demanda. En segundo lugar, parece que la condena
pudo ser incierta, aunque en casos raros, enviándose a las partes con un
arbitro para hacer la liquidación.
Los recursos en el sistema formulario eran vetar la decisión del
magistrado, la in integrum restitutio —devolución completa—, y la
revocación al doble; en el sistema extraordinario son la appellatio
—apelación— y la in integrum restitutio.
D.49.8.1
De las vías de ejecución. Hasta Justiniano se continúa admitiendo
que los juicios no serían ejecutados sino a los dos meses, plazo que el
emperador dobla.
Por lo que respecta al aprisionamiento del condenado, las reglas
antiguas permanecieron intactas hasta el tiempo del emperador Zenón.
Por una constitución válida para Alejandría y para la diócesis de Egipto,
este emperador substituyó la prisión privada por la pública, y más tarde
Justiniano generalizó esta reforma. Por lo demás, la bonorum cessio
—cesión de los bienes— continúa suministrando un medio para evitar la
cárcel.
C.9.5.1, C.71.7, D.42.3.9
En cuanto a las vías de ejecución sobre los bienes, se reducen a la
bonorum distractio —venta individual de los bienes—,
302
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
que toma el lugar de la bonorum venditio —venta en bloque de los
bienes—, y a la pignus ex causa iudicandi captus —toma de prenda por
causa del juicio. D.42.1.31 y 58
LECCIÓN XXX1I1
218.
LA TRANSFORMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
EXTRAORDINARIO EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
MODERNO
El procedimiento extraordinario deja sus huellas en el procedimiento
procesal moderno, pues en él principia la buro-cratización de la justicia:
el estado la imparte como un deber que le corresponde y principia por
eliminar al iudex privatus escogido por las partes, para substituirlo por el
magistrado. Los jueces que éste puede designar ya no son electos por las
partes, derivan sus funciones del poder del magistrado. Como secuela de
este cambio, todo el personal que interviene en la administración de la
justicia debe ser retribuido. Cobra importancia el consüium que asesora al
magistrado jurisdicente —adsessores— y junto a ellos los auxiliares
—officiales— y subalternos —apparitores— que cooperan con el
magistrado.
Ya no es el particular, el actor, quien notifica al demandado, sino un
subalterno —executor—, que le lleva la demanda. Si el demandado
desea defenderse, debía presentar un libellus contradictionis —escrito de
contradicción— contradiciendo las pretensiones del actor y otorgando
una fianza de comparecer en juicio —cautio indicio sisti.
El procedimiento eminentemente oral de los sistemas anteriores se va
transformando en escrito, se levantan actas de las sesiones. Este cambio
origina que el proceso ya no sea gratuito y que se condene al pago de las
costas y gastos del juicio a quien lo pierda.
Se conserva la litis contestatio que presumiblemente tenía lugar en el
primer debate contradictorio hecho ante el magistrado.
Pasan al procedimiento moderno, entre otros, el recurso de
revocación y el de apelación, que tiene por objeto que el magistrado
superior confirme, revoque o modifique la resolución del inferior.
Podemos decir que en sus lincamientos generales, en su estructura
externa, el procedimiento extraordinario pasa al moderno con sus
virtudes v con sus vicios.
219. Las acciones. 220. Sus principales clasificaciones.
221. Las acciones divisorias. 222. Transmi-sibilidad de
acciones. 223. Concurso de acciones.
219. LAS ACCIONES
Ya hemos dado una somera noción de lo que es la acción, así como
sus significados restringidos y generales, por lo que aquí nos
concretamos a dar su definición. Nihil aliud est actio quam ius quod sibi
debeatur, iudicio persequendi (D.44.7.51) —la acción no es otra cosa
que el derecho de perseguir ante un juez lo que se nos debe—, así define
Celso a la acción. Esta es la noción de acción tomada del procedimiento
formulario, que se aplica a las persecuciones de obligaciones —quod sibi
debeatur— y que Justiniano reproduce en sus Instituciones (1 4.6.pr.).
Cada derecho estaba sancionado con su respectiva acción, por lo que el
litigante debía tener cuidado en seleccionarla para evitarse
consecuencias desagradables en el desarrollo del juicio.
220.
SUS
PRINCIPALES
CLASIFICACIONES
Gayo en su comentario 4.1 dice que dos son los géneros de las
acciones: in rem e in personam —reales y personales—, aquéllas
sancionan los derechos reales, de sucesión, o de familia, éstas sancionan
toda obligación. Estas acciones tienen sus diferencias: a) la acción in
personam se da contra un adversario determinado, que es el único que
puede violar el derecho del acreedor: el deudor. La acción in rem, por el
contrario, se ejercita contra toda persona que obstaculice el derecho del
actor, b) La anterior diferencia se refleja en la redacción de la fórmula: la
intentio de la acción in personam contiene el nombre del demandado, en
la intentio
303
304
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
de la acción in rem no figura el nombre, c) La fórmula de la acción in rem
se distingue de la acción in personam en que no contiene demonstrado,
d) El demandado en la acción real debe suministrar siempre la caución
indicatum solvi —de cumplir la sentencia—, resto de la actio
sacramenti, en que la parte que obtenía la posesión interina debería de
dar prse-des litis el vindiciarum —garantías de que devolvería la cosa.
G.4.1 a 3 y 87, D.44.7.25
La segunda división clasifica a las acciones en civiles y honorarias o
pretorias. Hay acciones civiles tanto in rem como in personam, al igual
que acciones honorarias in rem e in personam. Las acciones civiles son
las que otorga el derecho civil; las honorarias, las que da el magistrado en
virtud de su iurisdictio. Las honorarias pueden ser tanto acciones pretorias como acciones edilicias.
G.4.2 y 3, 1.4.6.3, D.44.25.2
Las acciones honorarias difieren de las civiles por su forma y duración:
a) por su forma, las honorarias son in factum —sobre un hecho— o
ficticias. Cuando el magistrado crea una nueva acción, la fórmula es in
factum, no podía tener intentio in ius porque no descansaba sobre el
derecho civil, sino sobre la autoridad del magistrado, como la acción
hipotecaria v la acción de dolo Cuando el magistrado extiende una
acción civil modificándola, emplea por lo general una ficción,
suponiendo realizadas las condiciones para que la acción
fuese concedida en derecho civil, y redactada la intentio in ius, por
ejemplo, la acción publiciana, las acciones dadas al bonorum possessor y al
bonorum emptor —poseedor de los bienes y al comprador de los bienes, b)
Por su duración, por lo general las acciones civiles eran perpetuas y las
honorarias anuales. Sin embargo: 1) Algunas acciones civiles eran
limitadas, como la acción depensi —de pago— dada la sponsor —que se
obligaba por otro—, que se extinguía a los dos años, la querella inofficiosi
testamenti, a los cinco años. 2) Las acciones honorarias que completaban al
derecho civil eran perpetuas, como la acción publiciana, la hipotecaria y la
acción furii manifesti —de hurto manifiesto. La perpetuidad de las
acciones civiles tenía sus inconvenientes por lo que Teodo-
UERIICHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
305
sio II las limitó a treinta años y Justino extinguió a los cuarenta la
hipotecaria y la actiu furti manifesti. D.44.7.35
De las acciones in rem civiles. Las acciones in rem civiles son la rei
vindicatio, la acción negatoria, la confessoria y la petición de herencia.
De la reivindicatio. Es la principal actio in rem civil por ser la
sanción del derecho de propiedad, por ella el propietario desposeído hace
valer su derecho para obtener la restitución de su objeto. Su campo de
acción se limita a las cosas susceptibles de propiedad privada, muebles e
inmuebles, pero no es aplicable a patrimonios. Se puede ejercitar contra
aquel que posee, contra el que dolosamente ha dejado de poseer y contra
el poseedor ficticio.
D.6.1.1.1
El actor que afirma su derecho de propiedad, debe justificar que era
propietario en el día de la litis contestatio, el demandado se limita a
combatir los alegatos de su adversario y si éste no prueba su acción,
aquél es absuelto.
D.41.1.20
De la acción negatoria. Se da esta acción al propietario de una cosa
contra toda persona que ejercite sobre ella una servidumbre sin tener
derecho a ello.
D.4.6.2
De la acción confessoria. Esta acción sanciona el derecho de
servidumbre y por ella se obtiene que sea reconocida su existencia.
1.4.6.2
De la petición de herencia. Es una acción por la que se tiende a
obtener una sucesión. Pertenece a aquel que pretende ser heredero y para
triunfar debe demostrar su calidad. Esta acción se ejercita contra
aquellos que poseen pro herede o pro possessore —como heredero o
como poseedor.
D.5.3.9
De las acciones in rem pretorias. Estas acciones son muy
numerosas, comprenden las acciones ficticias y las acciones
306
VALDÉS
\<;i STÍN
BRAVO GONZÁLEZ
V
BEATRIZ.
BRAVO
in factum. Las primeras son acciones civiles extendidas gracias a una
ficción fuera de su esfera ordinaria de aplicación, siendo la más
importante la acción publiciana. Las segundas, sancionan los derechos
reales pretorios: la acción vectigalis, la acción serviana y la cuasi
serviana o hipotecaria.
De la acción publiciana. El derecho civil sólo concedía la rei
vindicado al propietario ex itire quiriiium; la acción publiciana es una
reivindicatio ficticia, porque trata al actor como si hubiese completado la
usucapió de la cosa que reclama, considerándolo ficticiamente
propietario. Esta acción fue creada por un pretor llamado Publio y su uso
se generalizó prontamente, al grado que el propietario quiritario la podía
ejercitar en vez de la rei vindicatio, por ser más fácil la prueba. Esta
acción produce los mismos efectos que la rei vindicatio.
D.6.2.1
De la acción cuasi serviana o hipotecaria. Es la sanción del derecho
real de hipoteca, dada al acreedor no pagado para reclamar la cosa
hipotecada en manos de quien se encuentre. La fórmula se redacta in
factum —sobre el hecho—, porque el pretor al concederla se colocaba
fuera del derecho civil. Como la hipoteca es un derecho accesorio, el
actor debe probar que tiene un crédito exigible y que la hipoteca se ha
establecido por el propietario en garantía del crédito.
D.20.1.16.2 y 3
Efectos de la acción hipotecaria: como es una acción in factum, el
juez no tiene que hacer ninguna declaración sobre el derecho; si la acción
está justificada, antes de condenar debe ordenar al demandado que
suministre satisfacción al actor, pagándole o restituyéndole la cosa
hipotecada. Esta acción hipotecaria tiene su antecedente en el interdicto
sal-viano y en la acción serviana.
D.2Ó. 1.29.2
De las acciones in personam civiles. Estas acciones sancionan las
obligaciones nacidas de los contratos, cuasi contratos y de la mayor parte
de los delitos. Aquí nos limitaremos a hablar de la condictio cuyo
nombre se extiende a veces a todas las acciones civiles in personam,
pero en sentido propio sólo es aplicable a aquellas cuya intentio expresa
una obligación unilateral de hacer o de dar: dari fierive
oportere.
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
307
La condictio sanciona la estipulación, el contrato litteris, el mutuum,
también se concede en caso de enriquecimiento sin causa, sanciona las
obligaciones consagradas por las constituciones imperiales. Por sus
innúmeras aplicaciones, la con-dictio recibe varias calificaciones:
condictio sine causa, condictio indebiti, condictio ob rem dati, condictio
ob turpem vel iniustam causam, condictio furtiva, condictio legí, etc.,
—condicción sin causa, condicción de lo indebido, condicción de cosa
dada, condicción de causa inmoral o injusta, condicción furtiva,
condicción por ley. D.4.5, D.44.7.25
Según su objeto, las condictiones se dividen en condictio certse
creditie pecunia —cuando el objeto es una cantidad de dinero— y
condictio certiv rei o trincaría cuando el objeto de la obligación es
cierto, pero que no consiste en dinero y la condictio incerti cuando el
objeto es indeterminado.
De las acciones in personam pretorias. Estas acciones in personam
pretorias son muy numerosas, pues el pretor daba algunas veces la
acción civil extendida con una modificación en la fórmula, a personas
que no podían ejercitar directamente la acción civil, como las concedidas
al bonorum pos-sessor y al bonorum etnptor; otras veces concedía
acciones a un tercero, en razón de los contratos celebrados con él por los
alieni iuris, en contra del paterfamilias; en otras ocasiones el magistrado
mismo creaba nuevas acciones, como las que describimos a
continuación.
G.4.34 y 35
De la acción pauliana. El pretor Paulo la instituyó para que los
acreedores pudieran rescindir los actos fraudulentos del deudor, esta
acción era además in factum y arbitraria. Su ejercicio estaba
condicionado a que el acto disminuyera el patrimonio del deudor, pero
no podía utilizarse para atacar los actos por los cuales el deudor no
quisiera enriquecerse, como cuando rehusaba aceptar una herencia o una
donación.
D.22.1.38.4
De la acción de dolo. Esta acción se debe a Aquilo Galo, quien en el
año 688 de Roma creó una acción personal, in factum y arbitraria, por
la cual la víctima del dolo podía
308
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDES
obtener reparación. Como es una acción infamante, sólo se concedía
después de un examen y en determinadas condiciones. Se daba contra el
autor del dolo durante un año útil y sólo a falta de otro recurso. Si se
prueba la acción, el juez ordena al demandado que repare el perjuicio,
reponiendo las cosas en el estado en que estaban antes; si el demandado
obedece, queda absuelto; si se niega, sufre una condena pecuniaria y le
acarrea la nota de infamia. D.4.3.1.1
De la acción metus causa. Es algo anterior a la de dolo, también se le
llama fórmula octaviana. Es personal, in factuin y arbitraria, se ejercitaba
no sólo contra el autor de la violencia, sino también contra la persona que
se hubiera aprovechado de ella, aunque fuera de buena fe. No lleva la
nota de infamia y tiende a restablecer las cosas al estado que tenían antes
de la violencia.
D.4.2.1 y 3
De la acción de eo quod certo loco. Fue creada por el pretor para
cuando el deudor por necesidad o por mala fe no se encontraba en el
lugar donde debería hacer el pago. Mediante esta acción el acreedor no
incurre en la plus petitio loco —cuando se pide en lugar distinto al
convenido. El juez ordena al demandado a pagar en el lugar convenido y
si no lo hace, lo condena a pagar en el mismo lugar del proceso.
D.13.4.1, G.4.53
La tercera división las clasifica en acciones rei persequen-die causa,
penales y mixtas; división que se refiere al objeto de las acciones, según
el fin que quiere alcanzar el actor al ejercitarlas. Si la acción tiende a
hacer entrar en su patrimonio un valor que el actor ya no tiene, sin
procurarle enriquecimiento, se dice que está dada rei persequendx causa.
Si la acción tiende a enriquecer al actor por reclamar una satisfacción o
una suma de dinero a título de pena, resulta penal. Si el actor trata de
obtener rem et pa-nam, entonces es mixta.
G.4.6 a 9. D.44.7.35
Todas las acciones in rem, las in personam nacidas de los contratos y
cuasi contratos, se dan rei persequendie causa; las acciones in personam
nacidas de los delitos como la furti
DERECHO
CURSO
ROMANO.
PRIMER
309
y la iniuriarum, son penales; son mixtas la vi bonorum rap-torum y la
acción legis Aquiliíe.
El interés de esta división se manifiesta desde el doble punto de vista
de la transmisibilidad y del concurso de las acciones. Las acciones
penales no se dan contra los herederos del autor del delito; las mixtas se
dan contra ellos cuando se desembarazan del elemento penal; las rei
persequedx causa sí se dan en contra de los herederos, salvo raras
excepciones. Del lado del acreedor, sí son transmisibles las acciones a
sus herederos, exceptuando las que implican la reparación de una ofensa
personal. Después de la litis contestatio toda acción se hace transmisible
a favor y en contra de los herederos.
D.50.17.38, G.4.112
La cuarta división las clasifica en acciones del simple, del doble, del
triple y del cuadruplo, se funda sobre la relación que existe entre el
interés del actor, afirmado en la intentio de la fórmula, y la cantidad
fijada por la condemnatio; si deja al juez entera libertad de apreciación,
la acción será siempre del simple; pero si la intentio ha precisado un
valor determinado, la condemnatio ordena al juez condenar al doble, al
triple o al cuadruplo. 1.4.6.21
Todas las acciones rei persequenda- causa y algunas penales son del
simple; otras penales son del doble como la furti nec manifesti —de
hurto manifiesto— y un gran número de las mixtas, como la iudicati, la
depensi y la actio legis Aquili;r —de ejecución de sentencia, la de pago y
la acción de la ley Aquilia. Las acciones furti concepti y oblati —de
hurto encontrado y de hurto endosado— eran al triple. Las principales
acciones al cuadruplo eran la furti manifesti, vi bonorum raplorum y
metus causa —de hurto manifiesto, de los bienes arrebatados con
violencia y la de a causa de miedo.
La quinta división las clasifica en acciones de buena fe y acciones de
derecho estricto y se funda en la extensión de los poderes que la fórmula
concede al juez; en las de derecho estricto el juez debe limitarse a decidir
si la pretensión del actor está basada en derecho; en las de buena fe el
juez debe tener en cuenta otros factores para dictar su sentencia. La
distinción de las acciones de buena fe v de derecho estricto
310
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
no se aplica más que a las acciones civiles in personam, cuya fórmula es
in tus concepta. 1.4.6.28
Las acciones de buena fe nacen de un contrato o de un cuasi contrato
sinalagmático y el juez necesita amplitud de apreciación para regular
equitativamente esas relaciones. La intentio de la fórmula de las acciones
de buena fe siempre es incierta y contiene las palabras ex fide bona.
1.4.6.30
Los textos no dan ninguna lista de las acciones de derecho estricto,
por lo general nacen de un contrato o de un cuasi contrato unilateral y son
las condictiones, la actio ex stipulatu v la acción ex testamento.
1.4.6.29
En las acciones de buena fe el juez toma en consideración no sólo las
cláusulas expresadas en el contrato que sanciona, sino también todas las
cláusulas usuales en los contratos de la misma índole; en las acciones de
derecho estricto, por el contrario, el juez sólo se sujeta a los términos del
contrato. Además, en las acciones que tienen por objeto una cantidad de
dinero, si es de buena fe, los intereses se pagan a partir de la demora; en
las de derecho estricto ni la demora ni la litis contestatio hacen correr los
intereses.
De las acciones arbitrarias. Se llaman arbitrarias aquellas acciones
en virtud de las cuales el juez, por un derecho propio llamado arbitrium,
antes de pronunciar la condena fijaba equitativamente las satisfacciones
debidas por el demandado al actor. Condenaba sólo que el demandado no
restituyese, exhibiese, o pagase, pero si obedecía la indicación del juez,
éste lo absolvía. El pretor creó la fórmula arbitraria para remediar los
inconvenientes de las condenas pecuniarias.
Son acciones arbitrarias: 1 Las acciones in rem, a excepción de las
prejudiciales que no llevan condena. 2) Determinadas acciones in
personam como las acciones de dolo, metus causa, ad exhibendum
—para exhibir o mostrar—, de eo quod certo loco —acción por la cual se
pide lo que se ha prometido en un sitio determinado—, la acción
pauliana v otras.
1.4.6.3J
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
311
221. LAS ACCIONES DIVISORIAS
Las acciones divisorias son tres: familite erciscundm, com-muni
dividundo y finium regundorum; presentan la particularidad de que sólo
ellas tienen adiudicatio en la fórmula, parece que ésta iba entre la
intentio y la condemnatio, según el orden en que Gayo enumera las
partes de la fórmula —partes autem formularum hx sunt: demonstratio
intentio adiudicatio condemnatio (G.4.39)—, pero según los
comentaristas del edicto, suponen
que iría después
de
la
demonstratio.
Por medio de la adiudicatio se permite al juez hacer atribuciones de
propiedad o constitución de derechos reales, así como de condenar y
acordar retribuciones o compensaciones a la parte que haya sido
perjudicada en el reparto.
Por la acción familise erciscundce el juez reparte una sucesión a los
coherederos; por la communi dividundo reparte cosas indivisas entre
copropietarios; por la finium regundo-rum regla los límites de las
propiedades contiguas.
222. TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES
No son transmisibles los derechos personales que no pueden ser
ejercidos más que por la persona a quien le competen, cuyo ejercicio es
inseparable de la cualidad del titular del derecho; tampoco pueden
cederse los derechos litigiosos, de ahí la consecuencia de que una acción
no sea transmisible desde el momento en que se ha intentado. Después de
las acciones de la ley, en el procedimiento formulario, se facilita la
cesión de las acciones redactando la fórmula con el nombre del cedente
en la intentio y dictando la sentencia con el nombre del cesionario.
Se puede ceder toda acción que resulte de los derechos de crédito,
cualquiera que sea el origen de la obligación, bien provenga de
convenciones, de contratos, de delitos o de otras causas. Esta materia
será vista con mayor amplitud en el tratado de obligaciones en las
lecciones X y XVI de nuestro Segundo Curso de Derecho Romano.
G.4.112 v 113
312
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDES
223. CONCURSO DE ACCIONES
Cuando concurren dos o más acciones, no siempre podrán
acumularse. Las acciones reipersecutorias que han nacido de un mismo
hecho, no pueden ser acumuladas, el actor debe elegir una y ejercida ésta
no podrá después utilizar la otra porque ambas persiguen un mismo fin;
esto no obstante, si lo intentare, el demandado le opondría la exceptio rei
iudi-catce —excepción de cosa juzgada—; así, el propietario que haya
depositado una cosa, podrá utilizar para recobrarla, la acción
reivindicatoría o la actio depositi —acción del depósito. Tampoco son
acumulables dos acciones nacidas del mismo contrato, como la acción
redhibitoria y la quanti minoris —devolutoria y la de reducción en el
precio— emanadas de la compraventa.
Por el contrario, dos acciones penales son acumulables entre sí, de las
acciones penales que concurren por la misma causa, nunca una de ellas
consume la otra —numquam actio-nes préñales de ea pecunia
concurrentes alia aliain consumit—; así, el que roba un esclavo y
después lo mata, queda sometido a la actio furti v a la actio legis Aquitite.
D.44.7.60
Las acciones reipersecutorias pueden acumularse a las acciones
penales, tanto si proceden de la misma causa como si proceden de causa
distinta. 1) De la misma causa: de un furtum se deriva la condictio furtiva,
acción reipersecutoria, que atañe al propietario ejercitarla para obtener el
valor de la cosa robada, y otra puramente penal, la actio furti, para
obtener el cuadruplo o el duplo del valor de la cosa que compete al que
resulte perjudicado por el robo; ambas son acumulables. 2) De causa
distinta, como la acción reivindicatoría que podrá ejercitarla el
propietario para recuperar la cosa robada y además podrá interponer la
actio furti para reclamar la pena.
LECCIÓN XXXIV
224. Las exceptiones. 225. Principales clasificaciones. 226.
Principales exceptiones.
224.
LAS «EXCEPTIONES»
Las excepciones han sido establecidas para protección de los
demandados, pues suele suceder que se esté obligado de acuerdo con el
derecho civil —ius civile—, pero que resulte inicuo ser condenado en el
juicio; por ejemplo, "si yo hubiera pactado contigo no reclamarte lo que
tú me debieras, ello no obstante, yo te puedo reclamar lo mismo que tú
me debas dar, ya que la obligación no se extingue por el pacto
convenido, pero se decide que mi pretensión debe ser repelida por la
excepción de pacto convenido".
G.4.116 y ss.
La exceptio es un modo de defensa que tiene el demandado, pero que
no contradice directamente la pretensión del actor. Puede definírsele
como una parte accesoria de la fórmula, situada entre la intentio y la
condemnatio, y en la cual se recoge una objeción del demandado que,
reconociendo la pretensión del actor, hace valer frente a ella una
circunstancia de hecho que puede ser capaz de neutralizarla. La exceptio
tiene, pues, que jugar un papel condicional negativo para que produzca la
condena y se insertaría en la fórmula de esta manera: Titius iudex esto: Si
paret Nurnerium Ne-gidium Aula Agerio sextertium centum daré
oportere, Sí ÍNTER ALLLM AGERIIM ET NI MERILM NEGIDH M NON
CONVENIT NE EA PECUNIA PBTERETUR tu iudex Nurnerium
Negidium Aldo Agerio, condemma, si non paret, absolve. —Ticio sé
juez: si resulta que Numedio Negidio debe dar a Aulo Agerio cien
sestercios, y entre Aulo Agerio y Numerio Negidio no se ha convenido
ningún pacto por el cual se acordara que no seria reclamada
Mí
314
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
tal cantidad, tú juez, condena a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio
v si no resulta, absuélvele. G.4.116 y ss.
La exceptio no se conocía en el sistema de las acciones de la ley, si al
magistrado le parecía infundada la pretensión del actor, denegaba la
acción; pero en el sistema formulario se va desarrollando bajo la
influencia del pretor en su tendencia para atenuar los rigores del derecho
civil. En el sistema formulario la exceptio es una adiectio —adición—
inserta en la fórmula a petición del demandado y que obliga al juez a no
pronunciar condena, aunque la intentio esté reconocida como fundada, si
cualquier circunstancia particular alegada por el demandado está ya
comprobada. Si la exceptio se justifica, su efecto es que se absuelva al
demandado o al menos que se disminuya la condena, como dice Paulo:
Exceptio est conditio qu¡p modo eximit reum damnatione, modo minuit
damnationein.
D.44.1.22
Las excepciones subsisten en el procedimiento extraordinario, son un
modo de defensa que puede hacerse valer en el curso del proceso. Sin
embargo, por su mismo carácter, hay exceptiones que deben oponerse de
inmediato, en el momento mismo en que se inicia el litigio, debiendo el
demandado hacerlas valer en la primera contestación que dé a las
pretensiones del actor, tal es el caso de las llamadas exceptiones
prejudiciales. Otras exceptiones deben de oponerse antes de la litis
contestatio, como es el caso de las exceptiones dilatorias, aun cuando su
prueba se haga posteriormente, ya que ésta sería innecesaria si el actor no
prueba la realidad de su pretensión. Las exceptiones peremptorhv, por el
contrario, se pueden oponer en cualquier momento del proceso anterior a
la sentencia e incluso también en la apelación por cualquiera de las
partes.
D.44.1.2.4 y 3
225. PRINCIPALES CLASIFICACIONES
Atendiendo a su origen, las exceptiones se dividen en civiles o
pretorias, pero existen otras clasificaciones que seña-
DERECHO
ROMANO.
PRIMER
CURSO
315
lan los textos unas se fundan en la equidad como las exceptiones doli
y mettts cansa, otras se justifican por consideraciones de utilidad
general, aunque su resultado no siempre sea equitativo, como las
exceptiones rei iudicatx, S. C. Macedo-niani y S. C. Valleiani. Otras son
rei coherentes, o persona coherentes, aquéllas se dan en razón misma de
la persecución ejercitada, éstas sólo pertenecen a una persona
determinada, única que puede hacerla valer. Otras son perpetuas o perentorias y temporales o dilatorias. "Son perpetuas y perentorias las que
pueden tener lugar en todo momento y no se pueden evitar, como es la
excepción de dolo malo, la de cosa juzgada y la del que afirma que hay
infracción a la ley o al senado-consulto, también la de pacto convenido a
perpetuidad, es decir, el de que nunca se pida la cantidad debida. Son
temporales y dilatorias las que no tienen lugar en cualquier momento,
sino que pueden evitarse, como es la excepción de un pacto convenido
por un cierto tiempo... también son dilatorias las excepciones
procuratorias... pues el que afirma que alguien no puede litigar como
procurador, no niega totalmente lo que pretende el adversario, sino que
excluye la persona." D.44.1.3 y 2.4, G.4.120 a 122
226.
PRINCIPALES «EXCEPTIONES»
El pretor cumple además por medio de la exceptio, otra misión
importante: dotar la sanción a determinados actos prohibidos por el
derecho civil y para los cuales éste no había previsto cuáles serían los
efectos de su comisión. Así, la ley Cincia prohibía las donaciones que
excedieran de determinada cuantía, pero no .¡jaba la sanción que habría
de imponerse cuando a pesar de la prohibición se hacía una donación
excesiva; por medio de la exceptio legis Cinche —excepción de la lev
Cincia— se permite que el donante se defienda de cualquier reclamación
del donatario que pretendiera obtener una cantidad mayor a la autorizada
por la ley-Este mismo carácter presenta la exceptio S. C. Velleiani que
ampara a la mujer que, contra lo dispuesto en dicho senado-consulto,
hubiera fiado por otro. Lo mismo acontece con la exceptio legis
Phetorüe, que protegía a los menores de veinticinco años de los engaños
fraudulentos de terceros.
316
VALDÉS
AGUSTÍN
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
La exceptio S. C. Macedoniani deja sin eficacia los préstamos hechos
a los hijos de familia realizados en contra de su prohibición. Todas las
anteriores exceptiones son civiles por su íntima conexión con las normas
del derecho civil.
Las exceptiones que introdujo el pretor aparecen con un matiz
equitativo, entre ellas podemos contar a las exceptiones doli, metus
causa y pacti conventi —excepciones de todo, a causa de miedo y de
pacto convenido.
Hay otras excepciones in factum compositiv —redactadas sobre el
hecho— que son aquellas cuya fórmula está fundada sobre hechos no
calificados y que el pretor concede después de un examen, pues no todas
las excepciones figuraban en el edicto pretorio.
LECCIÓN XXXV
227. El interdicto. 228. Clasificación de los interdictos.
229. El beneficio de competencia. 230. Las medidas
contra la temeridad de los litigantes. 231. El
summatim cognoscere.
227.
EL INTERDICTO
Los interdictos eran decisiones dadas por el pretor en virtud de su
imperium, bajo el supuesto de que existían determinadas condiciones y
por las que ordenaba o prohibía hacer algo. Por medio de los interdictos
el magistrado procura poner remedio a una controversia entre dos
personas. Eran dados en forma imperativa: restituas, exhibeas, vim fieri
veto —restituye, exhibe, prohibe emplear la fuerza. G.4.141
Poseemos datos que nos permiten afirmar la existencia de los
interdictos en la época de las acciones de la ley, aunque se desarrollaron
plenamente bajo el sistema formulario. Como hemos dicho por ellos se
trata de evitar una disputa, si es acatado, el interdicto ha conseguido su
fin y la controversia queda resuelta de momento, sin perjuicio de que la
parte afectada pueda acudir más tarde al procedimiento ordinario, para
hacer valer el derecho que pretendía ejercitar; así el propietario que ha
perdido la posesión de su bien, si intenta recuperarla por sí solo, será
rechazado por el actual poseedor mediante un interdicto de retener la
posesión, esto no obstante, le queda el camino expedito para ejercitar su
acción reivindicatoría en un proceso ordinario.
G.4.141
Procedimiento. Todo el procedimiento interdictal se ven-lila ante el
magistrado. El actor pide que se emita el interdicto —postulatio
interdicti—; expuesto el objeto del litigio,
317
318
AGUSTÍN"
VALDÉS
BRAVO
GONZÁLEZ
Y
BEATRIZ
BRAVO
el magistrado realiza un estudio sumario de la cuestión, del resultado de
este estudio, puede rehusar el interdicto si a su parecer era inadmisible la
pretensión del actor, o bien lo otorga, eligiendo la fórmula del interdicto
más semejante al caso que se le presenta e inserta, si procede, en el
mandato interdicta!, una exceptio y, en ocasiones, toma algunas
providencias relacionadas con el desarrollo del procedimiento
interdicta!, tales como una autorización para renovar o aplazar el
proceso, atribución interina de la posesión, invitación a que se otorgue
caución. El demandado debe conformarse con el interdicto, si éste lo
obedece, queda todo terminado, pero si no se acata, van ante el juez
llevando una fórmula in factum concepta para que él examine si el
demandado ha rehusado obedecer sin razón. G.4.151 a 153 y 163
La concesión de la fórmula iba precedida de una sponsio recíproca
por la cual cada parte se comprometía a pagar a la otra cierta cantidad a
título de pena si perdía. Este procedimiento quedó en vigor para los
interdictos consistentes en una defensa; para los que ordenaban una
restitución o una exhibición, ya no fue necesaria la doble sponsio, dando
entonces el pretor una fórmula arbitraria.
G.4.165
228. CLASIFICACIÓN DE LOS INTERDICTOS
Como los interdictos tutelan situaciones muy variadas, existe gran
número de ellos, lo que permite clasificarlos en varios grupos.
Atendiendo a su forma podemos clasificar a los interdictos en
prohibitorios, restitutorios y exhibitorios, cuando prohiben un
determinado comportamiento, cuando ordenan devolver una cosa o a que
se reintegre a su primitivo estado una cosa que ha sido modificada sin
autorización, y cuando ordenan que sea exhibida o presentada una
persona o un documento. Hay también otros interdictos mixtos que son
prohibitorios y exhibitorios.
D.43.L1.I, G.4.142
Luego sigue la división según la cual los interdictos son acordados
por causa de adquisición, de retención o de recuperación de la posesión.
(Ver núm. 141.)
DERECHO
CURSO
ROMANO.
PRIMER
319
Interdictos simples y dobles sería otra clasificación. En el simple hay
actor y demandado y la condena sólo alcanza a éste; en el doble ambos
son actores y demandados, como en los interdictos uti possidetis y utrubi
—tal como poseáis y en cuál de las dos partes— porque en ellos la
posición de las partes es de tal modo pareja que no se puede decir cuál
sea actor y cuál demandado.
G.4.156 a 160
Atendiendo al sujeto que puede solicitarlos, los interdictos pueden
ser privados y públicos o populares. Privados aquellos para quien se ha
previsto la protección que el interdicto confiere y populares los que
pueden ser solicitados por cualquier persona. Son privados los
interdictos quasi posesorios, los relativos a las servidumbres y los
referentes a la posesión.
Son públicos: el interdicto para que pueda usarse de la vía pública, o
el de río público o el de que nada se haga en la vía pública.
D.43.2.1
Los interdictos posesorios se dividen en cuatro categorías: 1) Los
interdictos adipiscendu- possessionis, que tienden a lograr una posesión
que nunca se ha tenido. 2) Los interdictos recuperando; possessionis,
que tienden a recobrar una posesión que se ha perdido, como los
interdictos unde vi, de precario y de clandestina possessione. 3) Los
interdictos reti-nendx possessionis, que tienen por finalidad mantener a
una persona en la posesión de su cosa, defendiéndola contra posibles
perturbaciones de ella, como los interdictos uti possidetis y utrubi. 4) Los
interdictos tam adipiscendx quam recuperando possessionis, que son
dos: quem fundum y quam hereditatem; mediante éstos el actor adquiría
la posesión si no la había tenido nunca, la recobraba si había poseído
anteriormente la cosa litigiosa.
D.43.16, 17, 26 y 31, G.4.143
Principales interdictos. He aquí algunos de los principales
interdictos citados en el libro 43 del Digesto:
"Lo que por legado", es para adquirir la posesión y consiste en que lo
que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero, debe
restituirse a él. 3.1
320
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
DERECHO
El interdicto "no se haga violencia al que sea puesto en posesión", el
pretor lo propuso con gran previsión, pues pondría inútilmente en
posesión para asegurar algo si no protegiera a los así puestos en posesión.
4.1
El interdicto de exhibir las tablas del testamento. 5 El interdicto "que
nada se haga en lugar público; no hagas ni metas nada en lugar público
que pueda causarle daño... pues en este caso no daré interdicto por lo que
allí se haya hecho". 8.2
"Dice el pretor: prohibido que hagas o pongas en un río público o en
su orilla algo que entorpezca o pueda entorpecer el estacionamiento o
tránsito de la barca." "Prohibo hacer o poner algo en un río público o en
su orilla por lo que el agua fluya de otra forma que en el anterior estío."
"Prohibo que se impida violentamente al demandante pasar con barco o
balsa por un río público y cargar o descargar en la orilla. Asimismo, daré
interdicto para que se pueda navegar por lago, presa o estanque público."
12 a 15
Sobre el interdicto del derecho de superficie, dice el pretor: "Prohibo
que se impida por la violencia que sigáis disfrutando del derecho de
superficie..." 18.1
Sobre el interdicto de agua diaria o de agua estival, dice el pretor:
"Prohibo que se impida por la violencia que puedas traer el agua de que
se trata como lo has hecho en este último año." 20.1
Sobre el interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente, dice el pretor: "Restituirás la obra hecha con violencia o
clandestinamente de la que se trata, dentro del plazo en que se puede
reclamar." Este interdicto es restitu-torio y con él se sale al paso de la
astucia de los que intenten hacer algo con violencia o clandestinidad,
pues se dispone que restituyan lo hecho. 24.1
Sobre el interdicto de precario: precario es lo que se concede en uso al
que lo solicita con preces o ruegos, y por tanto tiempo como cuanto lo
tolere el concedente. Dice el pretor. "Restituirás al demandante aquella
cosa objeto de la demanda que has recibido de él en precario o has dejado
dolosamente de tener en tu poder." 26.1 y 2
Sobre el interdicto para hacer presentar a una persona libre, dice el
pretor: '"Presentarás a la persona libre que retienes con dolo malo." Se
propone este interdicto para proteger la libertad. 29.1
ROMANO.
PRIMER
CURSO
321
Dice el pretor: "Prohibo que impidas con violencia que el
inquilino pueda sacar el esclavo de que se litiga, o lo que sea, si no es de
aquellas cosas introducidas en la vivienda en cuestión, o llevadas,
nacidas o hechas allí que se convino entre tú y el demandante que te
quedaran en prenda del pago del alquiler de la vivienda..." Este interdicto
se propone a favor del inquilino que quiere sacar los muebles de la
vivienda arrendada, después de haber pagado el alquiler. 32.1
229. EL BENEFICIO ÜE COMPETENCIA
El beneficio de competencia es una excepción que se permite a los
deudores oponer a su acreedor y por la cual no se les puede condenar más
que en el límite de su patrimonio. En esta virtud, no eran tratados como
insolventes, evitando así la bonorum vendido, con el encarcelamiento y
la nota de infamia consiguientes.
1.4.6.37
Este beneficio se concedía: a) Al marido perseguido en restitución de
la dote por la acción rei uxoria:, b) A los ascendientes demandados por
sus descendientes y a los patronos accionados por sus manumitidos, c) Al
asociado perseguido por su consocio, d) Al donante contra el cual
ejercita el donatario, en ejecución de su donación, una acción personal, e)
Al deudor que después de haber hecho cesión voluntaria de su
patrimonio a sus acreedores en virtud de la ley Iulia, es perseguido por
ellos.
D.17.2.63, D.42.1.16 y 17
El beneficio deriva tanto del edicto del pretor como de las
constituciones imperiales. Ordinariamente se expresa en la fórmula por
una modificación de la condemnatio: dwnlaxat Í'Í; quod faceré potest
condemnato —tan sólo en lo que pueda pagar condénalo.
D.17.2.63, D.42.1.16 y 17, 1.4.6.37, 38 y 40
230.
LAS MEDIDAS CONTRA LA TEMERIDAD DE LOS LITIGANTES
En las legis actiones y en el procedimiento formulario, la justicia era
gratuita, debido más que nada a la oralidad del
322
AGUSTÍN BRAVO GONZÁLEZ Y BEATRIZ BRAVO VALDÉS
procedimiento y a lo reducido de las costas: los medios de prueba no
representaban grandes erogaciones, los honorarios de los procuratores,
abogados y oradores eran reducidos, por lo que cada parte soportaba sus
propios gastos. Como el proceso no costaba, se dictaron medidas
tendientes a reducir los litigios sólo a casos necesarios y suficientemente
fundados, ya era una limitación para el litigante temerario la pérdida del
sacramentum; pero las verdaderas sanciones surgieron en la época
clásica: el litigante temerario debe meditar bien antes de la litis
contestatia si continúa o no el pleito, pues en caso de perder el litigio, en
casos determinados, puede ser condenado al doble en virtud del principio
lis infitiandu crescit in duplum (G.4, 9 y 171).
Justiniano trata este mismo tema en sus Instituciones. Conserva la
pena al duplo o al triplo para los litigantes que niegan de mala fe los
derechos de la otra parte. Ya anteriormente, el emperador Zenón por una
constitución del año 487 establece la imposición del principio puro y
simple de que las costas debe soportarlas la parte que sucumbe en el
litigio rictus fert expensas.
I.4.16.pr. y 1
Otra medida para reprimir la temeridad de los litigantes consistió en
dotar de obligatoriedad al iusiurandum calumnia.', que era un juramento
que exigía el actor que le prestara el demandado antes de la iniciación del
proceso, declarando que no se oponía a la acción "por calumnia"
—calumnia causa—, es decir, jurando que no se oponía a la acción a
sabiendas de que al actor le asistía la razón y la justicia. "El demandante
ciertamente jure que no ha iniciado la instancia con el deseo de acusar
falsamente, sino pensando que tiene una buena razón: que el demandado,
de otra forma, no emplee sus defensas a menos que previamente también
él haya jurado..."
C.2.58(59)2
La parte que jurara en falso se veía obligada a pagar una pena. Con
estas medidas se trató de evitar que personas poco escrupulosas
sobrecargaran a los magistrados y jueces con litigios vanos o
abiertamente dolosos.
DERECHO ROMANO.
PRIMER
CURSO
231. EL «SUMMATIM COGNOSCERE» (LA COGNICIÓN SUMARIA)
El summatim cognoscere es una forma de procedimiento especial
que deja a un lado ciertas garantías que en un juicio ordinario tendrían las
partes, para conseguir una mejor fluidez en el procedimiento. Con objeto
de que éste sea más rápido, se abrevian los términos de las
denuntiationes y los de comparecencia, a veces se reduce la prueba, en
otras se
excluye la apelación.
Esta sumaria cognitio solía aplicarse a las controversias sobre la
prestación de alimentos, a la missio in possessionem —a la puesta en
posesión— en la sucesión de un difunto solicitada por un menor que
pretenda tener derecho a esos bienes, o por una mujer que lleve en su
seno a un nasciturus en cuyo nombre invoque el título de sucesor ex
carboniano edicto ventris nomine. También se aplicaba este
procedimiento en aquellos casos en que resultaba acreditada claramente
la existencia de una deuda mediante un documento; a los fideicomisos; a
las acciones de tutela y de gestión de negocios, a los asuntos de cuantía
inferior a cien sueldos, etcétera.
D.25.3.5.8
Conviene decir que el procedimiento interdicta! del periodo clásico
también era sumario cuando por aquiescencia del destinatario del
interdicto éste era cumplido, de lo contrario se seguía un juicio ordinario.
Otro procedimiento especial era el llamado per rescriptum principis,
utilizable en controversias no llevadas aún ante el magistrado y para
cuestiones a las cuales el derecho positivo no tutelaba en forma definida
y precisa, especialmente si se trata de situaciones protegidas por el
derecho local, las cuales no estaban sancionadas por el Derecho Romano
común.
r
i
SE TERMINÓ ESTA OBRA RI, DÍA 14
DE DICIEMBRE
DE
2012
IN
CASA ALDO MANUZIO
Tennessee núm. 6, Col. Nápolcs - 03810 México, D. F.
2
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