Manual de Derecho Laboral 7a. Ed. JULIO ARMANDO GRISOLIA MANUALES UNIVERSITARIOS Manual de Derecho Laboral Edición 2016. Revisada y actualizada 5a edición (10a edición para esta editorial): 2014 6a edición (11a edición para esta editorial): 2015 7a edición (12a edición para esta editorial): 2016 © Grisolia, Julio Armando © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2731-9 SAP 41940818 Grisolia, Julio Armando Manual de derecho laboral / Julio Armando Grisolia. - 7a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1136 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2731-9 1. Derecho Laboral. CDD 344 2 INDICE: CAPÍTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO. POLÍTICA SOCIAL…. 10 CAPÍTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES ………………………………………………………………………. 24 CAPÍTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ……………………………….. 43 CAPÍTULO IV - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO …………………………….. 62 CAPÍTULO V - CONTRATO DE TRABAJO. RELACIÓN DE DEPENDENCIA …………. 100 CAPÍTULO VI - REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE REGISTRADO. SANCIONES Y MULTAS …………………………. 152 CAPÍTULO VII - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA REGULADA EN LA LCT……………………………………………………………………………………..… 192 CAPÍTULO VIII - RESPONSABILIDAD DE SOCIOS, GERENTES Y DIRECTORES. TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO ………………………………….……….. 235 CAPÍTULO IX - PERÍODO DE PRUEBA. MODALIDADES DEL CONTRATO ………….. 263 CAPÍTULO X - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES ………………………………. 322 Capítulo XI – Remuneraciones………………………………………………………………… 409 CAPÍTULO XII - RÉGIMEN DE JORNADA. DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS ………………………………………………………………………………………….. 488 CAPÍTULO XIII - TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES……………………………… 533 CAPÍTULO XIV - ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES …………………. 569 CAPÍTULO XV - SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO…………………………. 589 CAPÍTULO XVI - ESTABILIDAD. PREAVISO. DESPIDO. CASOS DE INJURIA …….. 609 CAPÍTULO XVII - RÉGIMEN INDEMNIZATORIO. ART. 245, LCT, Y RUBROS PRINCIPALES. INDEMNIZACIONES AGRAVADAS ………………………………………………………….. 654 CAPÍTULO XVIII - FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO …………… 702 CAPÍTULO XIX - RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (PYMES). ESTATUTOS ESPECIALES ……………………………………………………………………. 730 CAPÍTULO XX - ASOCIACIONES SINDICALES DE TRABAJADORES …………………….. 775 CAPÍTULO XXI - NEGOCIACIÓN COLECTIVA. CONVENIOS COLECTIVOS …………….. 815 CAPÍTULO XXII - CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA ……………………………………………………………………………….. 837 CAPÍTULO XXIII - DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL DEL TRABAJO ……….. 852 CAPÍTULO XXIV - DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO …………………………… 867 CAPÍTULO XXV - ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. JURISPRUDENCIA ……………………………………………………………………………… 882 CAPÍTULO XXVI - DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA) ……………………………………………………………. 971 CAPÍTULO XXVII - SEGURO DE DESEMPLEO ……………………………………………… 1012 CAPÍTULO XXVIII - ASIGNACIONES FAMILIARES …………………………………………. 1021 CAPÍTULO XXIX - OBRAS SOCIALES. SEGURO DE SALUD ………………………….. 1046 Preliminares JULIO ARMANDO GRISOLIA Abogado (UBA). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UMSA). Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos (USAC). Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Juez Nacional del Trabajo. Director y docente de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres de Febrero) y de las Diplomaturas en Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y la Seguridad Social y de Procedimiento Laboral que dicta ARTRA en convenio con distintas Universidades. Docente de posgrado. Miembro del Comité Académico y docente de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE); profesor titular de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres de Febrero); profesor titular de la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad del Salvador (USAL). Docente de grado. Profesor titular en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE), en la Universidad Católica Argentina (UCA) y en la Universidad del Salvador (USAL). Profesor adjunto regular por concurso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de varios libros, entre ellos, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (6 tomos, Abeledo Perrot) y Régimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo (2 tomos). Coautor de distintos libros y autor de numerosos trabajos monográficos y artículos publicados en diversas revistas dedicadas al Derecho del Trabajo y a las Relaciones Laborales. Vicepresidente de la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA) y de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Miembro de Honorario Nacional de la Asociación Médica Argentina. Docente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. Director del Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo (IDEIDES) de la Universidad Nacional de Tres de Febrero y del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador (USAL). Director de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot y de la revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Director de la Summa Laboral (Abeledo Perrot). Jurado y director de tesis Doctorales y de Maestrías. Conferencista en congresos y seminarios de la especialidad. 3 Dedicatoria A los que quiero y me quieren de verdad —con amor sincero y desinteresado—, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo y me empuja a seguir adelante. Y a aquellos que ya no están, pero siguen vivos en mi corazón. Palabras preliminares de la 12ª edición PALABRAS PRELIMINARES DE LA 12ª EDICIÓN Esta 12ª edición —basada en mi obra Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad social (Abeledo Perrot, 6 tomos, 5400 págs.)— se publica en 2016 luego de agotarse en dos años y medio tres ediciones (9ª edición de agosto de 2013, 10ª edición de abril de 2014 y 11º edición de marzo 2015). Ello motiva, una vez más, agradecer a los lectores por la masiva recepción y amplia repercusión que ha tenido este libro, que motivara además elogiosos comentarios de docentes, profesionales y estudiantes de todo el país, lo cual me enorgullece. En esta nueva edición se revisaron y actualizaron todos los temas que lo requerían, reemplazando e incorporando las nuevas normas y enfoques en los diferentes capítulos y se agregó jurisprudencia de 2015 en los distintos temas. Particularmente, se actualiza todo el libro con las concordancias y nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación. Como en todas las ediciones, dedico este libro a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo. Y también a los estudiantes, augurando que se transformen en profesionales honestos, que tengan como horizonte la Ética, la Equidad y la Justicia, y prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre. Con este manual rindo homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia—, paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre —Armando Eneas Grisolia— que me legó su ejemplo, me alentó incansablemente, me enseñó a querer los libros y me transmitió el don de la oratoria. JULIO ARMANDO GRISOLIA Marzo 2016 4 Palabras preliminares de la 9ª edición PALABRAS PRELIMINARES DE LA 9ª EDICIÓN I. Esta 9ª edición publicada en agosto de 2013 está totalmente renovada respecto de la octava. Se basa en mi libro Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad social (AbeledoPerrot, 6 tomos, 2013), que ha tenido una amplia repercusión y difusión, al que podrán consultar para profundizar los temas. En esta edición 2013 se agregaron y profundizaron temas y se actualizaron todas las citas de normas, reemplazando e incorporando las nuevas en los diferentes capítulos. Además, se renovó la jurisprudencia, incorporando especialmente más de 200 fallos dictados entre 2011 y 2013. Asimismo, se ha producido un importante cambio en la presentación del libro, ya que se modificó la caja, se unificaron capítulos y se renumeraron títulos y subtítulos para permitir una lectura más cómoda. Como las anteriores, pretende no sólo servir de herramienta para la aprobación de la asignatura, sino brindar al alumno un panorama global de la materia que otorgue los conocimientos básicos y esenciales de cada instituto, imprescindibles tanto para su formación jurídica como para el posterior ejercicio profesional. El abordaje es teórico-práctico y jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto con la legislación vigente (transcripción de las principales normas) y la jurisprudencia actualizada. Se citan ejemplos y se incluyen cuadros demostrativos, gráficos y liquidación de indemnizaciones. A ello se suman al final de la mayoría de los capítulos aspectos útiles para el futuro profesional: modelos de notas y telegramas y un anexo jurisprudencial que refleja los temas tratados y la posición de los tribunales. II. Las palabras siguientes son esencialmente de agradecimiento por la masiva recepción que han tenido mis libros, que motivaran elogiosos comentarios de los más importantes iuslaboralistas y de profesionales, docentes, magistrados y funcionarios y estudiantes de distintos puntos del país. Asimismo, quiero destacar la colaboración de queridos colegas —docentes y egresados de la Maestría— con los que resulta gratificante compartir la actividad académica, que han efectuado sugerencias, acertados consejos y enriquecedores aportes: ellos son los Dres. Pedro Núñez en los capítulos de Derecho Colectivo, Alberto Chartzman Birenbaum en Seguridad Social, Ricardo Hierrezuelo en Responsabilidad Solidaria y Derecho y Deberes, Ernesto Ahuad y Graciela Bozzo en Accidentes de Trabajo y los fallos, María Elena López en Remuneraciones, Eleonora Peliza en Derecho Comparado y Laura Cáceres en la selección y sistematización de la jurisprudencia. Y también son palabras de felicidad, porque pude ver plasmado en la realidad uno de los objetivos planteados al escribirlos: que fueran formativos para el alumno y útiles para el profesional. Asimismo, el lanzamiento del Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en 6 tomos y el de este Manual en su novena edición en 2013, coincide con los diez años de dos emprendimientos académicos de gran trascendencia que dirijo y que me brindan enormes satisfacciones: la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot y la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF). III. Como en las ediciones anteriores, dedico este libro a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que 5 justifica cualquier esfuerzo. Y también a los estudiantes, augurando que se transformen en profesionales honestos, que tengan como horizonte la Ética, la Equidad y la Justicia, y prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre. Con este manual rindo homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia—, paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre —Armando Eneas Grisolia— que me legó su ejemplo, me alentó incansablemente, me enseñó a querer los libros y me transmitió el don de la oratoria. JULIO ARMANDO GRISOLIA Agosto 2013 Palabras preliminares de ediciones anteriores PALABRAS PRELIMINARES DE EDICIONES ANTERIORES I. Cuando se prepara una clase, se efectúa un planeamiento docente, o se escribe un libro, necesariamente se deben resaltar tres aspectos del proceso enseñanza-aprendizaje: el objetivo ("para qué se enseña"), el contenido ("qué se enseña") y las estrategias metodológicas ("cómo se enseña"), todo ello priorizando la didáctica. Como todo ejercicio docente, la búsqueda es trascender el agotamiento del contenido didáctico específico para propender a la instrucción formativa integral y bregar por el perfeccionamiento total de la persona. Cuando una obra está dirigida a estudiantes, su objetivo no se cumple sólo con servir de herramienta para la aprobación de la asignatura, sino que debe brindar un panorama global de la materia que otorgue los conocimientos básicos y esenciales de cada instituto, imprescindibles tanto para su formación jurídica como para el posterior ejercicio profesional, sin introducir en su contenido matices que puedan entorpecer la visión real y objetiva de los temas. Esta concepción de la enseñanza es compartida por queridos y prestigiosos especialistas, como la Dra. Estela Ferreirós —profesora titular regular de la UBA y de la UCA— y el Dr. Pedro Fernando Núñez —profesor titular de la UADE—, y por muchos docentes de distintas universidades del país en la que habrá de utilizarse este libro. II. Partiendo de esas premisas, en el manual se realiza un abordaje teórico-práctico y jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto, con la legislación vigente (transcripción de las principales normas) y la jurisprudencia actualizada. Se citan ejemplos y se incluyen cuadros demostrativos, gráficos y liquidación de indemnizaciones. Los temas que tienen un desarrollo más extenso son los que entiendo de mayor trascendencia en la materia y los que resulta necesario conocer para desempeñarse con idoneidad en esta rama del derecho. También he tomado en consideración las preguntas efectuadas reiteradamente en cursos de grado y posgrado, lo que me ha permitido establecer otros puntos de interés y sobre ellos focalizar la obra. Con el título "Práctica laboral. Modelos", se incorporan aspectos útiles para el futuro profesional: modelos de notas y telegramas, referidos a los temas tratados en los distintos capítulos. Se incorporan también anexos jurisprudenciales que reflejan los temas tratados en la mayoría de los capítulos y la posición de los tribunales. Se han seleccionado los últimos 6 fallos (más de mil sumarios), a través, principalmente, del online de AbeledoPerrot Laboral y Seguridad Social, de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot y de los boletines de jurisprudencia publicados periódicamente por la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; en los casos de provenir de otra fuente, ésta fue consignada entre paréntesis; cuando en el sumario sólo se detalla la sala, pertenece a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo . El criterio de selección fue priorizar la jurisprudencia más trascendente sobre temas de interés práctico y —dentro de ésta— la más reciente. III. La octava edición está basada en mi libro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos (3 tomos), que ha tenido una amplia repercusión y difusión. En sus distintas ediciones ha recibido numerosos elogios (merecidos o no) de profesores de la materia de distintas universidades del país y de abogados especialistas en derecho del trabajo, así como también comentarios de prestigiosos juristas publicados en revistas dedicadas a la materia. La idea de realizar un manual se basó esencialmente en que la profundización y extensión de los temas tratados allí excedían los requerimientos mínimos necesarios de conocimiento del alumno de grado, ya que está dirigida a profesionales y estudiantes de posgrado, sin perjuicio de resultar de interés para los estudiantes que en el futuro piensen dedicarse al derecho laboral y deseen profundizar el análisis de los temas desarrollados en este manual. IV. Agradezco a varios docentes integrantes de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales —que se dicta en la Universidad Nacional de Tres de Febrero— y que comparten mi vocación docente en las cátedras de Derecho del Trabajo de distintas universidades, que han colaborado en la elaboración de este manual. Al Dr. Pedro Fernando Núñez —profesor titular en la UADE—, por su colaboración en los caps. XXVII ("Derecho de la seguridad social") y XXVIII ("Sistema Integrado Previsional Argentino"); a la Dra. Graciela O. Bozzo, por su colaboración en el cap. XXVI ("Accidentes y enfermedades del trabajo. Ley de Riesgos del Trabajo") y en la jurisprudencia; al Dr. Ricardo D. Hierrezuelo —docente en la UBA y en la UADE—, por su colaboración en los caps. VII ("Fraude. Responsabilidad solidaria. Transferencia del contrato"), XXI ("Asociaciones sindicales de trabajadores") y XXII ("Negociación colectiva. Convenios colectivos"); al Dr. Alberto Chartzman Birenbaum por su colaboración en los caps. XXVIII ("Sistema Integrado Previsional Argentino") y XXXI ("Obras sociales. Seguro de salud") y al Dr. Ernesto J. Ahuad —docente en la UADE y en la Universidad del Salvador—, por su colaboración en el cap. V ("Contrato de trabajo. Relación de dependencia") y en la actualización de la jurisprudencia. V. Dedico este manual a nuestros estudiantes de todo el país, augurando que se transformen en profesionales honestos, que prioricen los valores esenciales —los derechos humanos y la dignidad del hombre que trabaja— y defiendan la Equidad y la Justicia. En el plano personal, a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo. Rindo con este trabajo un homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia— paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos. JULIO ARMANDO GRISOLIA 7 CAPÍTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO. POLÍTICA SOCIAL I. TRABAJO HUMANO 1. Concepto En sentido amplio se puede definir el trabajo humano como toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad. En cambio, para el derecho del trabajo el concepto es más estricto. Se circunscribe a toda actividad lícita prestada a otro —persona humana o jurídica (empleador individual o empresa)— a cambio de una remuneración: el derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. El trabajo está hecho para el hombre, pero éste no ha sido creado exclusivamente para el trabajo; primero, porque el trabajo no es todo, sino una parte de su vida y, en segundo término, porque no es un fin en sí mismo, sino sólo un medio, ya que le sirve al hombre para obtener otras cosas. En principio, en el trabajo oneroso —remunerado— hay una relación de cambio de carácter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su familia: trabaja por la remuneración. Pero, por encima de ello, la dignidad humana del trabajador merece una valoración legal preferente, que queda evidenciada no sólo en la legislación argentina, sino también en el derecho comparado, en los convenios y recomendaciones de la OIT y en distintos tratados internacionales. Desde el punto de vista histórico, un antecedente del trabajo son los esclavos; pero cabe destacar que eran considerados por el derecho romano como cosas y, por ende, no eran trabajadores, ya que carecían de libertad. El trabajo humano ha evolucionado a lo largo del tiempo, pasando de un trabajo esencialmente físico a uno básicamente intelectual. En la historia, el hombre utilizó para trabajar: sus propias fuerzas; los animales; las máquinas; finalmente, el avance de la tecnología incorpora al trabajo la computadora, la robótica, la cibernética, etcétera. 1.1. Trabajo benévolo, amateur, religioso, familiar y autónomo El trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el benévolo, amateur, religioso, familiar y el trabajo autónomo. En el llamado trabajo benévolo —gratuito— no se observa una relación de cambio (trabajo-remuneración) sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio, por ejemplo, el trabajo realizado en una parroquia o en una cooperadora escolar. No tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposición de otro a cambio de una remuneración, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de bien común. 8 Lo mismo ocurre con el llamado trabajo amateur, que no responde a una finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural, recreativo, deportivo, etc. (por ejemplo, integrantes de un coro musical o de un equipo deportivo). Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores (art. 25, LCT) en relación de dependencia de las órdenes a las cuales pertenecen (cualquiera que sea la confesión religiosa de que se trate), aunque el servicio lo reciba un tercero (por ejemplo, en hospitales o establecimientos de enseñanza). En principio, tampoco cabe incluir dentro de la LCT el denominado "trabajo familiar"; por ejemplo, los cónyuges o los padres respecto de sus hijos mientras ejercen su responsabilidad parental. No podría haber contrato de trabajo entre cónyuges, en virtud de la inhabilidad para contratar entre sí bajo el régimen de comunidad (art. 1002, inc. d] del Código Civil y Comercial de la Nación - ley 26.944, vigente desde el 1º de agosto de 2015). Tampoco tienen carácter laboral los trabajos que presten los hijos que viven con sus padres en favor de ellos, aun si la prestación es remunerada. Al respecto, el art. 689 del CCyCN dispone que "los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549". Por lo tanto, no puede existir contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, pero sí con los mayores. En cambio, no existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. A tal efecto, se debe verificar si el familiar convive con el pretendido empleador y si la tarea sirve para el mantenimiento de la familia y no para exclusivo beneficio del empresario. El trabajo autónomo, a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, por ejemplo, el dueño de un kiosco o un cuentapropista. El trabajador autónomo no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo —autorriesgo— y puede ganar mucho, poco o nada. No está protegido por la LCT ni por otras normas del derecho del trabajo: no está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe órdenes ni está sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional, entre otros beneficios. 1.2. El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) El art. 4º, LCT dispone que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". El párr. 2º del artículo imparte la directiva de privilegiar la faz dignificante del trabajo del hombre, desplazando a un lugar secundario la mera relación de intercambio y el fin económico. El trabajador no es un recurso económico más: es digno porque es persona y como tal debe ser respetado. 9 1.3. La relación de dependencia El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro —empleador (persona humana o empresa)— que requiere de sus servicios. El trabajador dependiente es una persona humana que se caracteriza por: a) trabajar en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten; b) trabajar bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos; c) estar protegido por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y por la legislación de fondo (LCT, entre otras): tiene una remuneración mínima asegurada (el salario mínimo, vital y móvil), su jornada legal es de 8 horas o 48 semanales con un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, las vacaciones son pagas, está protegido contra el despido arbitrario, etcétera. La relación de dependencia entre empleador y trabajador no es un vínculo de superior a inferior en dignidad —no hay una subordinación servil— sino que se trata de trabajo dirigido: el trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador (cumple horarios, recibe órdenes, etc.). La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido: 1) técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente; 2) económico: no recibe el producto de su trabajo y, en principio, no comparte el riesgo de la empresa; el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y no se beneficia ni perjudica por las mayores ganancias o pérdidas derivadas de la explotación; 3) jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración", no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra". Estar bajo la dependencia de otra —como quedara dicho— significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. El tema es tratado en detalle en el capítulo "Relación de dependencia". II. DERECHO DEL TRABAJO 10 1. Concepto y división En sentido amplio, se puede definir al derecho como el conjunto de principios y normas jurídicas (coercitivas) que regulan la conducta del hombre en sociedad. El derecho debe ser entendido como una unidad sistemática; al derecho del trabajo —como parte del derecho— se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones —pacíficas y conflictivas— que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones sindicales, cámaras empresariales y grupo de empleadores, entre sí y con el Estado. La esencia de esta rama del derecho la configura el contrato individual de trabajo, ya que el resto de la normativa, incluida las referidas a las actuaciones colectivas de los trabajadores, resultan un medio para mejorar los contenidos de los contratos individuales. El derecho del trabajo contiene normas imperativas, que restringen la autonomía de la voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente desigualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad prenegocial del trabajador. El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores; se constituye así en un medio —una herramienta— para igualar a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias preexistentes. Sus elementos principales son: — el trabajo humano libre y personal; — la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; — el pago de la remuneración como contraprestación. La importancia de esta rama del derecho radica, esencialmente, en su repercusión social y económica. Se caracteriza por su universalidad, ya que alrededor del 80% de la población activa del país, en algún momento de su vida, trabaja en relación de dependencia. Se trata de un derecho que regula —y efectivamente se aplica— a una gran cantidad de personas que prestan servicios para distintas empresas dentro de una sociedad básicamente organizacional. El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el derecho administrativo y procesal del trabajo. 1) Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados: por un lado, el trabajador (persona humana) y, por el otro, el empleador (persona humana o jurídica). 2) Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos; por un lado, la asociación sindical de trabajadores (sindicato) y, por el otro, los grupos o entidades representativas de los empleadores (grupo de empleadores, cámaras empresariales), y también el Estado como órgano de aplicación y control. 3) Derecho internacional del trabajo: está constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países —tratados multinacionales— y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 4) Derecho administrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento administrativo, esencialmente ante el Ministerio de Trabajo, en el que actúa como veedor, mediador o árbitro en los conflictos individuales (por ejemplo, en Capital Federal el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria —SeCLO—) y colectivos (conciliación y arbitraje). También se refiere al procedimiento en la órbita judicial ante los tribunales del trabajo, tanto respecto de conflictos individuales como colectivos. 11 2. Contenido Si bien la relación de trabajo y la dependencia específica del trabajador son el eje del derecho del trabajo —relación privada e individual entre trabajador y empleador— se extiende a las relaciones colectivas en las que intervienen las asociaciones profesionales de ambas partes y el Estado, adquiriendo especial importancia los convenios colectivos de trabajo. a) En cuanto al derecho individual del trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo—LCT— (ley 20.744, modificada por ley 21.297) constituye el cuerpo normativo principal. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio. La LCTestablece las condiciones mínimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el territorio argentino, sin que importe el lugar de celebración ni la nacionalidad de las partes. Tal cual surge del art. 2º, LCT, están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal —excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenios colectivos de trabajo—. El personal de casas particulares está excluido conforme el inc. b) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.844 (BO del 12/4/2013), pero las disposiciones de la LCT son aplicables si resultan compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del régimen. Respecto de los trabajadores agrarios, el inciso c) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.727 (BO del 28/12/2011), dispone que están excluidos los trabajadores agrarios, "sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". En las actividades que tienen una regulación particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria. Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones. También resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de Jornada de Trabajo; la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y la reforma introducida por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012); la ley 25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004). Asimismo, integran su contenido los denominados estatutos especiales, que son leyes que rigen determinada actividad —por ejemplo, la ley 22.250 de Obreros de la Construcción; la ley 14.546 de Viajantes de Comercio; la ley 12.981 de Encargados de Casas de Renta, la ley 26.727 de Trabajo Agrario, la ley 26.844 del Personal de Casas Particulares, etc. (ver capítulo "Estatutos especiales"). b) Respecto del derecho colectivo —que se ocupa esencialmente de las relaciones de los sindicatos y los representantes de los empleadores, de los convenios colectivos y de los conflictos—, las dos leyes fundamentales son: la ley 14.250 —modificada por ley 25.877— de convenios colectivos de trabajo, y la ley 23.551 de asociaciones sindicales; también resultan trascendentes la ley 14.786 de conciliación obligatoria, la ley 23.546 (procedimiento para las negociaciones colectivas) y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004). 12 3. Naturaleza jurídica El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público; esto se justifica por la desigualdad del poder negociador entre las partes y la aplicación del principio protectorio: coexisten normas de derecho privado y de derecho público. Doctrinariamente, se lo considera como derecho público, derecho privado e, incluso, como un derecho mixto. Resulta indudable que en materia de derecho individual prevalece el orden público, por lo cual cabe afirmar que se trata de un derecho privado limitado por el orden público laboral. 4. Caracteres El derecho del trabajo presenta los siguientes caracteres: 1) Es un derecho dinámico: se trata de un derecho en permanente formación y en constante evolución. Constantemente se discuten proyectos de reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integración social: sus principios y normas —principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad— obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte más débil en la relación laboral; el derecho del trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil, que tienen carácter complementario o supletorio y pueden ser aplicadas en tanto no estén en pugna con el principio protectorio. Algo similar ocurre con el derecho procesal del trabajo: en el ámbito de la Capital Federal rige la ley 18.345 —reformada por la ley 24.635 (BO del 3/5/1996)— y sólo se aplican las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando una norma específica de la ley 18.345 (art. 155) así lo dispone. 6) Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver motu proprio el objeto de la materia. Obviamente, esa "independencia" no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes. El derecho forma una unidad sistemática, sin perjuicio de que sus distintas ramas —como el derecho del trabajo— tengan contenidos propios. Sus fuentes (por ejemplo, los convenios colectivos) y sus principios (por ejemplo, el protectorio y el de irrenunciabilidad), también son distintos de los de otras ramas y sirven para justificar su autonomía. 5. El carácter protectorio. El orden público laboral El derecho del trabajo es tuitivo; al no existir igualdad entre las partes, protege al trabajador, que es la parte más débil en la relación de trabajo. Es decir que mientras los 13 empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su fuerza (capacidad) de trabajo. Nace así el principio protectorio que está enunciado expresamente en el art. 9º, LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las demás normas laborales. La protección legal consagrada no reviste sentido clasista: está fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone que "el trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador. El Código Civil y Comercial de la Nación impacta en el Derecho del Trabajo e incide en la interpretación de alrededor de 70 artículos de la LCT. Algunos que adoptan conceptos del derecho civil (arts. 7º, 12, 13, 14, 21, 26, 29, 30, 31, 41, 42, 43, 44, 68, 76, 87, 124, 129, 228, 229, 247), otros que tienen incorporadas en forma directa reglas del derecho civil (arts. 24, 95, 97 y 257) y aquellos que remiten a disposiciones del derecho común (arts. 32, 34, 35, 45 a 49, 57, 63, 137, 262, 263). Para algunos autores el nuevo Código equipara a las normas del orden público laboral con las normas de orden público del derecho civil y comercial. Ello en la inteligencia de que el orden de prelación de las normas establecido en los arts. 963 y 1709, pone en pie de igualdad las normas laborales con las civiles y comerciales, con lo cual quedaría seriamente conculcado el orden público laboral tal cual rigió históricamente en nuestra disciplina. Desde esta perspectiva, el orden público laboral aparecería debilitado en relación a las normas indisponibles del derecho civil y comercial, que apunta a proteger valores jurídicos diferentes a los derechos de los trabajadores. Sin embargo, aun cuando puedan interpretarse como regresivas algunas normas respecto de la protección del trabajador, el art. 963, CCyCN se refiere a los contratos civiles y comerciales, no así a los contratos laborales, que están regidos por una ley especial, nuestra LCT y demás leyes que regulan específicamente la materia. Además, las normas protectorias y los principios del derecho del trabajo siguen vigentes, el CCyCN tiene el mismo rango en el orden de prelación que la LCT y, en definitiva, servirá de filtro para la aplicación del CCyCN. Con lo cual, no habrá de modificarse en esencia la interpretación en este aspecto, en la cual tendrán un rol preponderante los pronunciamientos que dicten los jueces laborales, ya que la aplicación del derecho civil —que tiene carácter supletorio— está sujeta a que resulte compatible con el Derecho del Trabajo —que es el derecho especial—. De allí que es válido reiterar en materia de orden público lo que se ha analizado desde los inicios de nuestra disciplina. Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad (art. 1197, CCiv. y arts. 958, 959, 962 y 2651 CCyCN), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines. Esto significa que el empleador puede contratar a un trabajador libremente: impone los requisitos que estime necesarios para cubrir el puesto de trabajo y contrata a la persona que, según su parecer, los cumplimenta. Pero el orden público laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la LCT, o —en su caso— en el convenio colectivo aplicable: el empresario puede pactar con el dependiente condiciones más favorables para el trabajador pero no más perjudiciales. Por lo tanto, no se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral. Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la voluntad y se establece un mínimo de garantía social con carácter necesario e imperativo. 14 El concepto de orden público es uno de los más difíciles de precisar. Para Salvat el orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización establecida: por ejemplo, la separación de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etcétera. Con posterioridad, Llambías se alineó en el mismo sentido al sostener que "se denomina orden público al conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida"(1). De la Fuente lo define como la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares(2). Álvarez, luego de señalar las grandes confusiones que generaba el concepto de orden público en el derecho civil del siglo XIX, agrega que la única coincidencia que se tuvo acerca del orden público es que no se puede definir. Pasaba como con la frase de San Agustín y el tiempo: si no me lo preguntan lo sé y si me lo preguntan lo ignoro. Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden público se debe definir sólo por sus efectos, que son tres. El primero es la territorialidad y la extraterritorialidad. Se decía: "el orden público es como una aduana", ya que "nada puede entrar o salir". El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3º, CCiv.y art. 6º del CCyCN). El tercero, y más importante, es el límite a la autonomía de la voluntad; de ahí que el orden público sea lo que no está en ella, sea un límite al contractualismo(3). El orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y económicas y del modelo de relaciones laborales adoptado. Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperatividad de la norma o bien sólo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se generen en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (efectos más intensos)(4). Llevado al ámbito del derecho del trabajo, el orden público tiene carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley. En cambio, es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de un contrato individual de trabajo. Como apuntan Hierrezuelo y Núñez, desde los albores mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por las mismas. Estas técnicas jurídicas la constituyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia a través de una serie de normas coactivas, que regulan distintos aspectos de la relación individual; y por el otro, el reconocimiento de las autonomías colectivas, cristalizado en la gran cantidad de convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones de 15 trabajo que las partes deben respetar, que reducen aún más el margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del empleador(5). Ambas técnicas jurídicas conforman el orden público laboral, es decir, el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por las partes individuales, o, en otros términos, el conjunto de normas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en tanto éstas no establezcan condiciones más favorables al trabajador. Es un marco heterónomo, ajeno y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato. 6. Diferencias con el derecho común y relación con otras ciencias Las diferencias más notorias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho civil y comercial son las siguientes: El derecho común es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la igualdad de las partes, rigiendo el principio de la autonomía de la voluntad con las salvedades apuntadas anteriormente. En cambio, el derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar; parte de la premisa de que el trabajador es el más débil de la relación y limita el principio de la autonomía de la voluntad. Se vincula estrechamente con otras ramas del derecho, como el derecho civil —capacidad de las personas, formación de los contratos— y el comercial —concursos y quiebras—. También se relaciona con otras ciencias, entre ellas: — la sociología, que explica la importancia de la empresa, los sindicatos, la huelga y las relaciones colectivas; — la economía, en la inteligencia de que capital y trabajador tienen igual importancia; — la medicina, ya que en ella se basó para limitar la jornada de trabajo, fijar vacaciones, descansos semanales, medidas preventivas contra accidentes y enfermedades; — la psicología, en las pericias, análisis del carácter y gustos del trabajador; — la ergonomía, que busca la adaptación del hombre al trabajo y su medio para aumentar el rendimiento; — la ingeniería, en las pericias, estudio del ámbito de trabajo, ruidos, máquinas y elementos de seguridad; — las ciencias exactas, en las pericias, determinación de salarios y análisis de los libros de la empresa. III. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES: DESARROLLO ECONÓMICO CON PROTECCIÓN SOCIAL 16 1. Introducción Se han producido en los últimos tiempos importantes cambios que impactaron en las relaciones laborales, como consecuencia de transformaciones sociales, políticas y económicas y de los avances tecnológicos, especialmente en lo concerniente a la información y comunicación. Se ha pasado así de modelo fordista a sistemas de organización del trabajo más complejos. Si bien se debe reconocer la evidente relación entre economía y relaciones laborales, estando en juego derechos humanos esenciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe impedir que se conculquen derechos alimentarios que están protegidos constitucionalmente y por el Derecho Internacional del Trabajo. Se observó una involución de los principales institutos del Derecho del Trabajo en contra de las constituciones sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido; los trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos países, éstos se han ido concentrando en las grandes empresas, que se erigieron en el nuevo objeto de protección. El trabajo humano en el mundo —como en varios momentos de la historia— no es valorado adecuadamente, y en los hechos (aunque no en las declamaciones) vuelve a transformarse en mercancía, en un factor más de la producción. Se advierte que así como el Derecho del Trabajo surgió para evitar la explotación del trabajo humano ante una situación social grave a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la desregulación de esa protección produjo una nueva cuestión social en las últimas décadas del siglo pasado: la exclusión. No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinámico y está en constante evolución; se trata de un derecho de integración social, ya que sus principios y normas obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. Como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por ellas: el intervencionismo estatal y el reconocimiento de las autonomías colectivas, técnicas jurídicas que conforman el orden público laboral y tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. También opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos y las restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador, la búsqueda para evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. 2. Argentina: flexibilización de las relaciones laborales en el período 19912001 Hasta hace algún tiempo algunos sectores afirmaban que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productividad y crecimiento económico se debían "flexibilizar/desregular" las relaciones laborales y bajar el llamado "costo laboral". Ello en el entendimiento de que ese objetivo no se podía lograr manteniendo el grado de protección fijado en la legislación laboral, y establecían una suerte de vinculación causal entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema económico a un segundo plano. 17 Sostuve que, por ejemplo, se defendió la llamada flexibilidad laboral o "desregulación normativa", que se desarrolló mediante reformas legislativas desde 1991 en sus tres manifestaciones. — La flexibilidad en la organización productiva, con la extensión a distintas actividades de la polivalencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna, a través de la ley 24.013 (1991), que autorizó a las partes colectivas a debatir esa temática e incorporarla a los convenios colectivos, y de la ley 24.467 (1995) relativa a las pequeñas y medianas empresas, que hace referencia a la "redefinición de puestos de trabajo y movilidad interna". — La "flexibilidad de entrada", con las distintas regulaciones del período de prueba (entre 1995 y 2004) y las modalidades promovidas (contratos de tiempo determinado con reducciones o exenciones de cargas sociales) creadas en 1991 (ley 24.013) y 1995 (ley 24.465) —derogadas en 1998 (ley 25.013)—, que se erigieron en un aspecto importante de la precarización laboral. — La "flexibilización de salida", con un nuevo régimen indemnizatorio creado en 1998 (ley 25.013) —derogado en 2004 (ley 25.877)— que redujo drásticamente las indemnizaciones de los trabajadores con menos de 2 años de antigüedad. Las reformas legislativas en materia laboral producidas entre 1991 y 1999 flexibilizaron las relaciones laborales: la 24.013 creó las modalidades promovidas y la disponibilidad colectiva (art. 25), la ley 24.465 sumó otro contrato promovido e introdujo el período de prueba con disponibilidad colectiva y sin cargas sociales, la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo caracterizada por sus inconstitucionalidades y mezquindades, la 25.013 que "redujo" las indemnizaciones de los trabajadores de menor antigüedad. Entre 2000 y 2001 las normas fueron esencialmente de carácter fiscalista (ley 25.345 —arts. 15, 80 y 132 bis, LCT—, y resoluciones de la AFIP 899 y 943). Hoy se ha comprendido que es el sistema económico el que destruye más puestos de trabajo que los que produce, sumado a la sustitución de mano de obra por tecnología (posibilidad técnica de producir con menos mano de obra): por ello, las soluciones no se deben buscar en modificaciones in peius de la legislación laboral, a la cual no debe endilgarse culpas que no tiene. Las últimas publicaciones de la OIT descreen de la relación entre desregulación y empleo y sostienen que las reformas flexibilizadoras no contribuyeron a generar empleo sino a deteriorar la calidad del empleo restante. También se ha entendido que no se trata de aumentar la cantidad de puestos (por ejemplo con formas precarias de contratación) sino que hay que hacer hincapié en la calidad del empleo, es decir, generar trabajo decente como sostiene la OIT y reafirma el art. 7º de la ley 25.877 (BO del 19/3/2004): empleos con ingresos regulares y justos, condiciones de trabajo dignas, protección legal y seguridad social, para bregar por la equidad social. En definitiva, la realidad demostró que la flexibilización que llevó a la desprotección no fue el medio adecuado para lograr el progreso social y produjo una nueva cuestión social: la exclusión. La Argentina —desde los inicios del siglo XXI— parece haber comprendido que no existe necesariamente vinculación entre desregulación y generación de empleo y que la legislación laboral no es la culpable de los problemas socioeconómicos del país. Para ello debió sufrir la experiencia de bajar los niveles de protección mediante reformas flexibilizadoras producidas en la década de los noventa, que no sólo no contribuyeron a generar empleo sino que deterioraron la calidad del empleo restante y precarizaron las condiciones de trabajo. En efecto, en las décadas de los ochenta y los noventa algunos sectores sostuvieron que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productividad y crecimiento económico se debía "flexibilizar/desregular" las relaciones laborales y bajar el llamado "costo laboral". Ello en el 18 entendimiento de que ese objetivo no se podía lograr manteniendo el grado de protección fijado en la legislación laboral, y establecían una suerte de vinculación causal entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema económico a un segundo plano. Durante la década de los noventa en Argentina, mediante reformas legislativas, se aplicó en forma práctica la llamada flexibilidad laboral o "desregulación normativa" en la organización productiva (con la extensión a distintas actividades de la polivalencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna), en el "ingreso" (con las diferentes regulaciones del período de prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones o exenciones de cargas sociales) y en el "egreso" (con un nuevo régimen indemnizatorio que redujo los montos a los trabajadores con menor antigüedad). El devenir de la legislación y parte de la jurisprudencia de esa época, la flexibilización, la errante política laboral y las consecuencias en la situación social y en los derechos de los trabajadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los elementos estructurales del Derecho del Trabajo —la hiposuficiencia del trabajador, la desigualdad preexistente y la necesidad de protección—, a fin de propender a que experiencias tan negativas no vuelvan a repetirse. Recién en los primeros años de este siglo se produce un regreso a la esencia de los valores del Derecho del Trabajo a través de modificaciones a la legislación laboral que también encuentran eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la mayoría de los tribunales laborales, adquiriendo la figura del Juez un valor preponderante. Se hace hincapié en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado. Se ha entendido también que es el sistema económico es el que destruye más puestos de trabajo que los que produce (sumado a la sustitución de mano de obra por tecnología) y que no se trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de contratación sino que se debe priorizar la calidad del empleo y propender a generar trabajo decente. Resulta paradójico memorar que a principios del siglo XIX Argentina estaba a la par de Australia y Canadá, que eran tierras de promisión a las que acudían en masa inmigrantes de todo el mundo. Estos países —según informes de las Naciones Unidas— ocupan los primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU. sobre desarrollo humano. 3. El regreso al derecho laboral clásico (2002-2016) Desde 2002, se produce un punto de inflexión en la legislación laboral, resultando auspiciosas las últimas modificaciones, en las que se observa un regreso a la esencia de los valores del derecho del trabajo. Por ejemplo, en 2002 —etapa caracterizada por la crisis económica general, la emergencia y la crítica situación social— se reforzó la estabilidad y se castigó el acto antisocial de despedir sin causa, fijando temporariamente los puestos de trabajo e incrementando la indemnización en caso de incumplimiento (art. 16, ley 25.561 de enero de 2002 y decretos que prorrogaron su vigencia). En igual sentido, la ley 25.877 (marzo de 2004) propende al empleo decente, mejora la regulación del período de prueba (3 meses con preaviso —o de no otorgarse indemnización sustitutiva—) y unifica las disposiciones relativas a la extinción e indemnizaciones, del mismo modo que distintas disposiciones posteriores. 19 También desde 2004 se produce un cambio trascendente en la jurisprudencia sobre derecho del trabajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: se hace hincapié en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado (entre otros, fallos "Vizzoti" —del 14/9/2004— y "Aquino" —del 21/9/2004—). Al respecto, resultan paradigmáticos los fundamentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", cuando afirma que no son las leyes del mercado el modelo al que deben adecuarse las normas laborales, porque no debe ser el mercado "el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni el contenido ni alcance de los derechos humanos". Es el mercado "el que habrá de adaptarse a los moldes de la Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". Considera que "no se puede consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocida por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige. Ello implicaría, dice la Corte, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional". 4. La situación social como elemento disciplinador de las relaciones laborales De todos modos, la situación socioeconómica —sustancialmente mejor que en 2002— pero caracterizada todavía por un importante porcentaje de trabajo precario y no registrado en documentación laboral —cercano al 33%— e índices aun elevados de pobreza, motivan que el trabajador tenga mayor necesidad de protección, ya que la debilidad está del lado del que se siente compelido por la necesidad de trabajar. En el primer trimestre de 2016 sobre una población de 40 millones de habitantes, alrededor de 3 millones de trabajadores tienen problemas de empleo (entre desocupados y subocupados) y alrededor de 4 millones de trabajadores no registrados. Particularmente, la falta de registración es un disvalor que se proyecta en todo el orden social, produciendo evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no registrado son de total desprotección: no está cubierto por la legislación laboral ni de la seguridad social y carece de cobertura médico asistencial para él y su familia (no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo). En este contexto, la situación socioeconómica opera como elemento flexibilizador y disciplinador de las relaciones laborales: existe una "flexibilización de hecho" de la legislación laboral ante el temor a la extinción del contrato. Ejemplo de ello son el uso abusivo del ius variandi, la violación al principio de irrenunciabilidad, el no pago de horas extras, etcétera. En un régimen de protección contra el despido arbitrario con estabilidad impropia —cuya consecuencia práctica es la libertad de despido a cambio de una reparación conocida de antemano de daños y perjuicios tarifados— y la inexistencia de una acción de reinstalación que obligue al empleador a mantener las condiciones de trabajo, el empleador puede evaluar según su conveniencia y analizando el costo laboral y económico si despide al dependiente o mantiene las condiciones de trabajo. 20 Por el contrario, el trabajador por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa —ante la posible pérdida de su fuente de ingresos y el fantasma de la desocupación— consiente la adopción de medidas —tácita o incluso expresamente— que violan sus derechos laborales: compelido a aceptar —por ejemplo— decisiones que implican nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resultan arbitrarias. 21 CAPÍTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES I. EL TRABAJO A LO LARGO DE LA HISTORIA En la evolución histórica del trabajo humano cabe distinguir dos épocas que resultan claramente diferenciables. El punto de inflexión lo marcó el movimiento social-económico de carácter mundial denominado "Revolución Industrial", con el cual comienzan a aparecer las prestaciones laborales en relación de dependencia y por cuenta ajena. Como consecuencia de ello, a la primera etapa evolutiva se la denomina "preindustrial", entendiendo por tal al período que corre desde las prestaciones rudimentarias de la Roma clásica hasta la aparición de los primeros emprendimientos industriales del siglo XVIII. En este período no existen relaciones laborales como las conocidas actualmente, sino meras prestaciones rudimentarias. A la segunda etapa se la designa "industrial" propiamente dicha, por cuanto en ella hay que incluir las distintas formas de prestación laboral que se han ido verificando desde la revolución industrial hasta hace algunos años. Finalmente, en los últimos años ha surgido una tercera etapa que se puede llamar "posindustrial" y que presenta características propias. A partir de la década del 70, se va conformando un nuevo orden económico y político —"posindustrial"—. Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatización, la robotización, la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción y la búsqueda de la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo, que serán analizados en el capítulo "Política social. Derecho laboral en el siglo XXI". Previo a analizar las dos primeras etapas, a modo de síntesis —y sin remontarse a la historia antigua— se puede ubicar los hechos que dieron nacimiento al derecho del trabajo en la segunda mitad del siglo XVIII, que enmarca la llamada Revolución Industrial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el capitalismo como fenómeno tiene raíces muy anteriores, siendo corriente a lo largo de los tiempos y encontrándose en la mayoría de las culturas y países. En Europa Occidental, por ejemplo, la alta burguesía monopolizó desde su origen la administración de las villas, y durante los siglos XII y XIII un patriciado reclutado entre los mercaderes más notables había asumido en todas partes el gobierno municipal. A medida que se fueron revelando las evidentes deficiencias de un sistema que dejaba la reglamentación de la gran industria en manos de quienes, por el hecho de vivir de sus utilidades, se sentían naturalmente impulsados a reducir al mínimo la parte correspondiente de los trabajadores, éstos comenzaron a manifestar su disconformidad a través de manifestaciones de diversa índole, entre las que se encontraron las primeras huelgas en el seno del ramo textil. En el siglo XVIII las transformaciones producidas con la Revolución Industrial fueron revelando las deficiencias del sistema, por lo cual los trabajadores comienzan a organizar la defensa de sus intereses, mediante la unión entre ellos mismos, con la finalidad de obtener cambios que les fueran favorables. Los Estados debieron avenirse a estos hechos, limitando la autonomía individual mediante la ley, al menos en los casos más graves, como, por ejemplo, la protección de niños y mujeres, la limitación de la jornada y la protección de los infortunios laborales. 22 Comienza a formarse así el derecho del trabajo, que como rama autónoma del ordenamiento jurídico aparece en el siglo XX, acuñado en el texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, donde se consigna que "el trabajo no es una mercancía" y que "la libertad de asociación es esencial para el progreso constante". Es en dicho marco histórico donde esta nueva clase (los obreros de fábrica), comienza a perfilarse como grupo socialmente dominante, luego de los campesinos y sirvientes todavía invisibles y sin organización, en contraste con los primeros. A mediados del siglo XX los obreros industriales se habían convertido en el grupo más numeroso en todos los países desarrollados, incrementando sus ingresos y beneficios complementarios, pero también su poder político, lo que contribuyó a que campesinos y sirvientes pasaran también al empleo industrial. En los años que van desde 1970 a 1990 se observa un fenómeno paradojal: se incrementa la producción industrial pero los trabajadores industriales no aumentan en número, sino que disminuyen, duplicándose en cambio en sectores no industriales. Este proceso, fruto de diversos factores, contribuyó a que al iniciarse la última década del siglo XX, tanto los obreros industriales como sus sindicatos disminuyeran en número y en participación. Las nuevas modalidades de trabajo y tecnologías provocaron una revolución en cuanto al modo en que se organiza el trabajo en los diferentes ámbitos: la tecnología de la automatización ya no requiere gran cantidad de trabajadores sino sólo un puñado de personas que ni siquiera deben estar unas al lado de las otras para poder comunicarse; y las microtecnologías permiten muchas veces que las máquinas o herramientas de trabajo estén en cualquier lugar, con lo cual el trabajo comienza a desplazarse hacia la persona, y no a la inversa (fenómeno del teletrabajo). Para entender cómo juega el derecho del trabajo en estos tiempos debe centrarse la atención en lo que Drucker denomina "trabajadores del saber", dependientes de una organización superindustrial, pero al mismo tiempo dueños de los medios de producción, esto es, su saber. En la sociedad de los empleados del saber, éstos y los medios de producción son interdependientes. 1. Primera época: las prestaciones laborales "preindustriales" El primer antecedente de prestación en esta época es la que realizaban los primitivos romanos cuando llevaban a cabo una locación de servicios o locatio conductio operarum. Cabe recordar que sólo los ciudadanos romanos —como hombres libres— podían realizarlas. Al contrario, las prestaciones de los esclavos no pueden ser entendidas como laborales, ya que no eran considerados por el derecho romano personas sino cosas u objetos, y como tal, carecían de libertad; la relación entre dador de trabajo y beneficiario era de dominio. Con el tiempo se fue restringiendo el poder absoluto del señor, mejorando la condición del esclavo (podía llegar a comprar su libertad, o a adquirirla por voluntad del señor — manumissio—, o por disposición de la ley, etc.). Los esclavos eran parte del "inventario" de un predio urbano o de un fundo rural y les estaba vedada cualquier actividad libre de tipo creativo. El trabajo de los esclavos era un elemento fundamental del sistema social clásico, el cual puede ser conceptualizado como "sistema esclavista de producción". No se debe olvidar que 23 la fuente principal de suministro de esclavos era la guerra, y los últimos doscientos años de vida del Imperio Romano fueron épocas de crisis general de la producción, caracterizadas por la decadencia de las costumbres y de la civilización romana. Con la caída del Imperio Romano y la estructura de la nueva sociedad medieval, las prestaciones que antes efectuaban los esclavos —trabajo esclavista— fueron trasladadas a los siervos de la gleba, mientras que las que hasta entonces venían desarrollando los romanos libres fueron asumidas por los artesanos. Los nuevos siervos —herederos de los primitivos esclavos del mundo clásico— continuaron desarrollando las tareas encomendadas por sus amos de manera infrahumana, ya que seguían siendo considerados como cosas y no como personas o sujetos de derecho. Estos siervos, que en su mayoría realizaban tareas de siembra y cosecha, eran parte inescindible de los fundos de los señores feudales para los cuales trabajaban. Sólo a manera de rudimentaria contraprestación era permitido a los siervos conservar una pequeña porción de lo obtenido del suelo para su subsistencia y la de su familia. La sociedad medieval era una organización de estamentos y clases, dominada por el clero y la nobleza. Los campesinos quedaban excluidos de cualquier derecho de carácter político y estaban —por su condición de siervos— anexados a la tierra del señor para el cual trabajaban, conformando lo que se podría llamar una "economía natural". El sistema de las prestaciones, tal como se venía pactando desde la antigüedad clásica en su doble dimensión esclavo-hombre libre, no varió demasiado durante la Edad Media y los comienzos de la modernidad. En efecto, pese a los avances científicos y al desarrollo intelectual y artístico de la humanidad que se verificaron entre los siglos X y XVIII, no se produjo un cambio trascendente en el ámbito del trabajo humano, donde seguían laborando los hombres libres y los esclavos con la misma división de tareas y la misma construcción retributiva heredada de la Roma antigua. En cuanto a la duración de la jornada de trabajo, las leyes de Manú (año 1280 a.C.), establecían el trabajo de sol a sol: se trabajaba mientras duraba la luz, y estaba limitado el trabajo nocturno, que era considerado perjudicial. En esta época cabe observar tres etapas bien diferenciadas: a) La antigua (hasta el siglo X): caracterizada por el trabajo esclavista, por las industrias familiares y por el agrupamiento de los artesanos en colegios. b) La medieval (siglos X a XV): las comunas se liberan de la tiranía feudal y comienzan a aparecer —y luego a afianzarse— los gremios de practicantes de oficios y las corporaciones. c) La monárquica (siglos XVI a XVIII): los monarcas, reforzados en su poder tras la decadencia y disolución del sistema feudal, trataron de desarrollar algún tipo de industria rudimentaria y emitieron reglamentaciones para los gremios. 2. Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial Hacia fines del siglo XVIII, tanto la Revolución Francesa como la Revolución Industrial transformaron de manera definitiva las estructuras sociales y las formas tradicionales de prestación laboral. En efecto, con la aparición de las primeras máquinas, de la consecuente producción en serie y de la iluminación de gas de carbón —que permitía el trabajo nocturno—, comienza una etapa de "industrialización", en la cual se verificó una mutación de los típicos papeles de artesano-vasallo-propietario hasta lo que hoy se conoce como obrero-empleador. 24 A diferencia de lo que ocurría en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeño taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador —ya que allí no sólo trabajaba, sino que además vivía junto con su familia—, en la etapa industrial los obreros comenzaron a desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las típicas aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fábricas que se iban instalando. El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y, como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las cuales el empresariado naciente sometió a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor. En cuanto a la jornada, el trabajo era realizado esencialmente de día y se descansaba el sábado o el domingo por razones religiosas. Las jornadas de trabajo eran extenuantes, ya que se extendían hasta 16 horas diarias; sólo a fines del siglo XVIII, en Inglaterra, se redujeron a 12 horas, y a fines del siglo XIX se intentaba reducirlas a 10 horas. Las primeras leyes sobre la jornada datan de la mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Australia. Sin embargo, la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a nivel internacional, fue establecida luego de la finalización de la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, que creó la Organización Internacional del Trabajo (1919). En la Argentina se legisló sobre la jornada de trabajo en la ley 11.544, que data de 1929 y rige actualmente. El trabajo, en la primera mitad del siglo XIX, se caracterizó por jornadas extenuantes en lugares carentes de seguridad e higiene, el trabajo de niños de corta edad y mujeres en cualquier actividad, la exigua retribución salarial y la inexistencia de los descansos hebdomadarios. Esta nueva concepción del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo político y económico, trajo como consecuencia la conformación de una construcción que presentaba las siguientes características: 1) la aplicación al trabajo de una energía distinta de la del hombre; 2) la propiedad de los medios de producción y la apropiación del producto del trabajo por los patrones; 3) el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de manera insuficiente; 4) la producción en gran escala y estandarizada; 5) la concentración industrial; 6) la división del trabajo; 7) la formación de monopolios y sindicatos; 8) la disociación entre los factores de la producción; 9) la división de la sociedad en clases; 10) el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como una verdadera "clase". Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX la situación de los trabajadores fue peor que en cualquiera de las épocas anteriores, ya que prácticamente se habían transformado en una nueva expresión social de la esclavitud de los siglos pasados. En tanto, con el advenimiento de la Revolución Industrial y el uso de las máquinas, los accidentes y riesgos en el trabajo se multiplicaron. Comenzaron a producirse muertes, mutilaciones y enfermedades originadas por el trabajo realizado en los centros donde la Revolución Industrial se había asentado. Éste es el panorama que presentaba Europa a mediados del siglo XIX; era la época de la consagración a ultranza del liberalismo económico y jurídico —siendo su máxima expresión el "Código Napoleón" (Código Civil francés de 1804)— que consagraba el principio de la autonomía contractual. La necesidad de terminar con las altas tasas de mortalidad entre las mujeres, niños y obreros en general, por un lado, y los socialistas utópicos y científicos, el levantamiento de la Comuna de París (1848 y 1870) y los pensadores católicos franceses de mediados del 25 siglo XIX, por otro, conformaron un hecho social de suficiente magnitud como para exigir una legislación que contemplara la siniestralidad del trabajo. Con la aparición de la doctrina de Josserand —que impuso la responsabilidad objetiva— se logró dictar las primeras leyes sobre accidentes de trabajo. La legislación inglesa toma en cuenta el riesgo que produce la industria, dejando a un lado la culpa, y aparece la "teoría del riesgo". Este criterio es adoptado por la legislación francesa, luego por la belga, y posteriormente se traslada a América. La teoría de Josserand responsabiliza al dueño de un establecimiento por haber generado el riesgo y repara el daño hasta determinado monto: la indemnización no era integral, sino tarifada, lo cual fue aplicado a la mayoría de los países de Europa. Pero la posición de Alemania —unificada por Bismarck— entre los años 1889 y 1890 fue consagrar los seguros obligatorios para supuestos de accidente, enfermedad, muerte y otras consecuencias emergentes de los siniestros laborales. En síntesis, en esta segunda época dominaba el sistema capitalista de producción, que cobró fuerza en Francia con la disolución de las corporaciones y las regulaciones y con la libertad de contratar, de comerciar y de trabajar. En 1776, el ministro Turgot dispuso la abolición de las corporaciones, y en 1791 se votó la famosa Ley Chapelier, que abolió de manera definitiva el sistema corporativo. El régimen que estableció la Ley Chapelier implicaba cuatro facultades: 1) la de establecimiento: toda persona, nativa o extranjera, podía instalar una empresa en el territorio del país, sin otras restricciones que las de la policía; 2) la de acceso al trabajo: desaparecido el régimen corporativo, el trabajo quedaba despojado de la traba del aprendizaje; 3) la de elección de los procedimientos técnicos: todo productor podía realizar su trabajo según la técnica que estimase correcto emplear; 4) la de libre contratación: las condiciones de trabajo —jornadas, salarios, descansos, etc.— quedaban liberadas a la voluntad de las partes contratantes. El Código Civil francés de 1804 tradujo en sus normas estos principios y consagró la autonomía de la voluntad. Equiparó las convenciones establecidas en los contratos a la ley misma y dedicó a las relaciones de trabajo apenas dos artículos (el 1780 y el 1781): uno disponía que no se podía contratar servicios por tiempo determinado y el otro daba prevalencia, en caso de controversia, a la afirmación del patrono. Como se puede observar, ni el trabajo ni el trabajador tuvieron cabida en ese Código. El Código Penal francés (sancionado en 1810), contenía disposiciones de carácter laboral que, lejos de tener un fin protectorio, buscaban reprimir las manifestaciones colectivas de reivindicación: las asociaciones profesionales y las coaliciones. Ambos códigos expresan el más crudo liberalismo y el individualismo con que se nutrió la Revolución Francesa. 3. La cuestión social: soluciones teórico-filosóficas A esta delicada situación descripta de abusos y de avance desmedido del capitalismo, se la conoce como cuestión social. Las soluciones para paliarla fueron variadas y disímiles, ya que desde distintos ámbitos y posiciones teórico-filosóficas se buscó interpretar y encausar el industrialismo hacia formas más humanas. En la búsqueda de paliativos para la "cuestión social" cabe distinguir cuatro tipos de soluciones teórico-filosóficas claramente diferenciadas tanto por su origen como por sus fundamentos ideológicos: el liberalismo, el socialismo, el comunismo y la Doctrina Social de la Iglesia. 26 a) Liberalismo. Esta doctrina, nacida de la conceptualización teórica de Adam Smith y propuesta en su obra Investigación acerca de la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, propone la regulación natural de las relaciones sociales nacidas del nuevo industrialismo. Es decir que propugna la normalización paulatina "sin intervención de ente alguno" de las relaciones obrero-patrono. El liberalismo es antiintervencionista por definición, ya que Smith postula que cualquier regulación conspira contra las leyes naturales de la división del trabajo, de la moneda y de la oferta y la demanda. Para esta doctrina, el Estado sólo debe limitarse a preservar el discurrir normal de dichas leyes naturales, removiendo —aun de manera coercitiva, si fuera necesario— los obstáculos que puedan presentarse. De allí que a la concepción liberal del Estado se la caracteriza como "Estado gendarme". b) Socialismo. El primero de los teóricos socialistas que expuso sus ideas acerca de la imposibilidad de la existencia de la armonía espontánea y natural de las relaciones sociolaborales, de que hablaba Smith fue Sismondi. Considera que la abstención gubernamental no tiene razón de ser, por cuanto el Estado tiene la obligación de intervenir para evitar los abusos, poner límites a las iniciativas individuales y mantener el equilibrio de los distintos factores de producción. Por ello, Sismondi es considerado como el primero de los "intervencionistas". c) Comunismo. El comunismo o "socialismo científico" fue conceptualizado por Carlos Marx y Federico Engels y expuesto en el llamado Manifiesto comunista de 1848. En el Manifiesto, sus autores proclaman que los instrumentos de producción deben ser puestos en manos de los obreros ("proletariado") mediante la lucha de clases, propuesta como solución para la eliminación de la burguesía. Sostienen que tal fin no puede ser alcanzado sin la supresión violenta de todo el orden social tal como está organizado en ese momento. Para el pensamiento de Marx y Engels, las clases son irreconciliables y la lucha no termina hasta que sea instalada una verdadera "dictadura del proletariado". Los comunistas también teorizaron acerca del concepto de "plusvalía". Sostienen que la sociedad capitalista se funda en la producción de mercancías, que son producto del trabajo humano, al cual consideraban como creador de valor. Para ellos, el poseedor del dinero compra "fuerza de trabajo" como si comprase cualquier otra mercancía por el valor equivalente al tiempo de trabajo socialmente necesario para su producción; por lo cual al obrero le cuesta subsistir y mantener a su familia. Después de la compra de dicha fuerza laboral, el propietario del dinero es también detentatario del derecho de consumirla: obligarla a trabajar durante toda la jornada. Pero, quizá en la mitad de tiempo de la jornada, el obrero produce una mercancía que cubre los gastos de su manutención, y en la segunda mitad crea un producto suplementario que el sistema capitalista no retribuye al obrero y cuyo beneficio el patrono se guarda para sí. A esa producción suplementaria, no retribuida al obrero, y con cuyo valor se queda el propietario de la fábrica, es lo que los comunistas denominan plusvalía. d) Doctrina Social de la Iglesia. Esta solución teórico-filosófica reconoce sus orígenes en las enseñanzas de Jesucristo, en las de los padres de la Iglesia (entre otros, santo Tomás de Aquino) y en las encíclicas papales. La Doctrina Social condena tanto las soluciones capitalistas como las socialistas y las comunistas: — condena al capitalismo porque, en un pretendido sistema idílico de libertad y de libre competencia, se produce el triunfo del más fuerte y una explotación del trabajador tan dura que lo reduce al pauperismo; 27 — condena al comunismo porque —además de profundamente materialista y anticristiano— propicia la lucha de clases y la instalación de una dictadura estatal férrea en manos del proletariado. Los teóricos de la Doctrina Social sostienen que la sociedad tiene como finalidad primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad, que no puede ser dividida en "hombre-político" y en "hombre-social" como lo hacen las restantes posiciones filosóficas analizadas. Para esta posición, el hombre es un ser único e indivisible, que debe dedicarse a la búsqueda de su propio bien pero sin desatender el bien común social. Las más modernas construcciones de la Doctrina Social surgen, principalmente, de siete documentos —encíclicas papales— emanados de los últimos papas, desde León XIII hasta Juan Pablo II, que han realizado un aporte trascendente para la solución de la cuestión social: — La encíclica Rerum Novarum: fue emitida por el papa León XIII el 15/5/1891. En ella se plantea, por vez primera, lo que conocemos como "cuestión social" y el rechazo explícito a la concepción liberal de la sociedad y del trabajo humano. El papa León XIII condena severamente la acción socialmente nociva del capitalismo deshumanizado, a la vez que afirma la necesidad de la existencia de la propiedad y la iniciativa privadas, del beneficio común de los bienes y de la intervención estatal como fuerza necesaria para balancear la fuerza de los distintos sectores que actúan en la comunidad. También en esta encíclica se dejan sentados por primera vez algunos derechos inalienables de los trabajadores, los cuales tomaron algunas construcciones normativas del constitucionalismo social moderno. Entre ellos, cabe destacar: el derecho a la libre agremiación, al salario mínimo y vital, a la limitación de la jornada laboral y a la protección de las mujeres y los niños en el trabajo. — La encíclica Quadragesimo Anno: fue emitida por el papa Pío XI, el 15/5/1931, para conmemorar el 40º aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII. Este documento ataca, abierta y definitivamente, tanto al capitalismo como al socialismo, dejando sentado que tanto una doctrina como la otra son aberrantes, antinaturales y profundamente nocivas para los individuos, en particular, y para la sociedad, en general. Se anuncia, también por primera vez, el principio de "subsidiariedad" por el cual el Estado debe intervenir, en forma directa o por medio de instituciones o grupos intermedios, en la vida socioeconómica de la comunidad y en las relaciones laborales. — La encíclica Mater et Magistra: fue emitida por el papa Juan XXIII el 15/5/1961. Este documento reitera y reafirma varios conceptos tratados en los anteriores: el de salario justo, la cogestión, la socialización de los bienes de producción, la justicia social, el derecho de propiedad, el de subsidiariedad y el de equidad. — La encíclica Pacem in Terris: también fue emitida por el papa Juan XXIII el 11/5/1963. Constituye el primer llamado institucional de la Iglesia Católica a los políticos de las naciones, instándolos a defender la libertad y los derechos fundamentales de los hombres en comunidad. Condena por igual al estatismo colectivista del marxismo y al liberalismo individualista del capitalismo. — La Constitución Pastoral Gaudium et Spes: éste es uno de los documentos modernos más importantes de la Iglesia Católica, emitido por el Concilio Vaticano II el 7/12/1965. En su cap. III se dedica a destacar la responsabilidad social de los titulares del capital en la sociedad y su obligación de mejorar el salario y las condiciones de la prestación laboral de los trabajadores. Insta a suprimir las grandes diferencias sociales surgidas entre clases con el avance y la afirmación del industrialismo, pero por medio de la agremiación y de la utilización de los 28 medios pacíficos de resolución de conflictos. Conceptualiza el derecho a la huelga para los trabajadores, pero aclarando que ella es el último de los recursos que deben emplear para solucionar sus controversias salariales. — La encíclica Populorum Progressio: fue emitida por el papa Pablo VI el 26/3/1967. Proclama la injusticia de la existencia de países extremadamente pobres frente a las naciones más desarrolladas, con sobreabundancia de bienes no destinados a la redistribución entre los más necesitados. Sostiene que las relaciones entre capital y trabajo deben ser fundamentalmente armónicas y propone soluciones basadas en la solidaridad y en la justicia social. — La encíclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de "socialización de los bienes de producción"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo. Esta encíclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etcétera. Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia. — La encíclica Centesimus Annus: fue emitida el 1/5/1991 y pertenece al grupo de aquellas que tienen como tema la denominada "Doctrina Social": enseña a buscar la dignidad del hombre bajo cualquier sistema económico, político o jurídico, haciendo más justas y mejores las relaciones entre los hombres en todo el mundo. Juan Pablo II invita a la relectura de documentos anteriores, proponiendo echar una mirada retrospectiva a la encíclica Rerum Novarum para descubrir nuevamente la riqueza de sus principios, en orden a la solución de la cuestión obrera (el conflicto entre el capital y el trabajo). Refleja con detalle las realidades empíricas de la situación económica mundial del momento, combinando dos focos de atención, a saber: el análisis moral de la economía y la filosofía de la acción moral característica del Pontífice. El resultado fue una encíclica que no analiza la economía en términos de macroagregados, sino mediante la descripción de la persona económica como dimensión del agente moral creado con inteligencia y libre albedrío. Así, analiza los eventos que llevaron a la caída del régimen soviético en 1989, entre ellos "la violación de los derechos de los trabajadores" por parte de un sistema que decía gobernar en su nombre. Insta a los trabajadores a combatir las injusticias mediante la protesta pacífica, "sin usar otras armas que las de la verdad y la justicia". En suma, no sólo es una reafirmación de todo lo expuesto por León XIII hace más de cien años, sino también una actualización creativa del ideal cristiano en el mundo actual. — La encíclica Deus caritas est: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2006, de elevado contenido intelectual y erudito, se refiere al ejercicio del amor solidario. Uno de sus méritos consiste en el reconocimiento de las objeciones que se hacen a la acción caritativa desde determinadas posiciones económico-políticas (específicamente el marxismo, al cual critica), y también una interesante y responsable alusión a la lentitud de la Iglesia en darse cuenta del cambio del panorama social traído por el proceso industrial del siglo XIX, remediada luego por la abundante aparición de documentos eclesiásticos que constituyen el cuerpo de su Doctrina Social. 29 Se efectúa también una referencia expresa a la responsabilidad del Estado y la Iglesia respecto de la justicia, sosteniendo que la sociedad justa no es obra de la Iglesia, sino de la política con inspiración eclesial a través de diversos mecanismos. Este primer documento público del Sumo Pontífice establece definiciones frente a la situación concreta de relaciones de la Iglesia y la sociedad, volviendo a la doctrina más tradicional del pensamiento eclesiástico. — La encíclica Caritas in veritate: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2009 y está dedicada a la economía y al trabajo. Hace referencia a la crisis mundial y las vías de salida; la idea central es que para que la economía funcione correctamente es necesaria la ética. El mundo necesita nuevas reglas y un gobierno de la globalización que aspire al bien común. El mercado no debe ser ajeno a la ética y se debe evitar el aumento de las desigualdades. Habla de resistir la tendencia a rebajar los sistemas de protección social que "otorgaron ventajas competitivas en el mercado global, pero con grave peligro para los derechos de los trabajadores, para los derechos fundamentales del hombre y para la solidaridad en las tradicionales formas del Estado social". — El 13/3/2013 fue designado el Papa Francisco (Jorge Bergoglio), que emitió las siguientes encíclicas: — Lumen Fidei, la luz de la fe (29 de junio de 2013): "Precisamente por su conexión con el amor (cf. Ga 5,6), la luz de la fe se pone al servicio concreto de la justicia, del derecho y de la paz... La luz de la fe permite valorar la riqueza de las relaciones humanas, su capacidad de mantenerse, de ser fiables, de enriquecer la vida común. La fe no aparta del mundo ni es ajena a los afanes concretos de los hombres de nuestro tiempo. Sin un amor fiable, nada podría mantener verdaderamente unidos a los hombres... La fe permite comprender la arquitectura de las relaciones humanas, porque capta su fundamento último y su destino definitivo en Dios, en su amor, y así ilumina el arte de la edificación, contribuyendo al bien común. Sí, la fe es un bien para todos, es un bien común; su luz no luce sólo dentro de la Iglesia ni sirve únicamente para construir una ciudad eterna en el más allá; nos ayuda a edificar nuestras sociedades, para que avancen hacia el futuro con esperanza..." — Laudato: Si sobre el cuidado de la casa común (24 de mayo de 2015): "...Olvidamos que nosotros mismos somos tierra (cf. Gn 2,7). Nuestro propio cuerpo está constituido por los elementos del planeta, su aire es el que nos da el aliento y su agua nos vivifica y restaura. Nada de este mundo nos resulta indiferente...". II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 1. Antecedentes en el mundo A partir de la Edad Media, los artesanos —como hombres libres— comenzaron a desarrollar tareas de tipo laboral por cuenta y en beneficio propio. Estos artesanos, cuyos talleres, en principio, fueron microemprendimientos de tipo familiar, evolucionaron en su organización hasta convertirse en un verdadero aglutinamiento de maestros-artesanos, discípulos y aprendices, que dominaban un oficio en particular y ejercían el monopolio de una determinada actividad en cada burgo. De allí que, al unirse en cofradías de personas que ejercían una misma profesión, estos primeros trabajadores libres conformaron —aunque de manera muy rudimentaria— una formación de tipo gremial. La aparición de los gremios es contemporánea a la de los 30 mercados, y como consecuencia de este nuevo sistema de negociación, que se iba conformando en cada aglomeración urbana, el artesano podía convenir libremente su remuneración con el contratante de su servicio. Sin embargo, fue a partir de la Revolución Francesa, como respuesta colectiva a las nuevas situaciones de abuso que se producían en un marco jurídico que empezaba a consagrar los derechos individuales y las libertades públicas, cuando aparecieron las primeras organizaciones gremiales de trabajadores. Estas organizaciones, verdaderamente "gremiales" en el sentido actual del término, comenzaron a reclamar normas para la protección del trabajo de los menores y las mujeres y jornadas reducidas de labor para la generalidad de los obreros. El primer país que reconoció a los trabajadores el derecho a agremiarse fue Estados Unidos de América del Norte (1825), pero hasta 1890 no se reconocen los derechos de los sindicatos obreros en virtud de la llamada Sherman Act. En España, los sindicatos son admitidos (1868) por un breve período y luego son disueltos (1872); en Inglaterra, son reconocidos en 1871; y en Francia, en 1884 e incorporados al Código del Trabajo en 1927. La incorporación de los derechos colectivos de los trabajadores a los textos constitucionales de los países adquirió su mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra Mundial. 2. Historia del derecho colectivo del trabajo en la Argentina El primer sindicato argentino reconocido como tal fue la Sociedad Tipográfica Bonaerense, formada en 1867. Hacia 1890 aparecieron las primeras federaciones de carácter obrero: la FORA (Federación Obrera Regional Argentina), dirigida por inmigrantes anarquistas, y la UGT (Unión General de Trabajadores). Más tarde, y ante la debilidad protectora de la nueva legislación laboral que iba apareciendo, fueron formándose distintos sindicatos de inspiración socialista o anarquista. Estos sindicatos, todavía simples asociaciones civiles que no estaban agrupados en confederaciones de carácter nacional, no concibieron otra medida (para alcanzar algunos logros que los posicionase entre los trabajadores) que llamar a largas y constantes huelgas. Este tipo de conformación y de acción gremial provocó una nueva forma de antagonismo entre el Estado y los trabajadores, ya que aquél veía, en las nuevas formaciones, instituciones altamente disociadoras y perniciosas para el mantenimiento de la paz social. La CGT (Confederación General del Trabajo) fue creada en 1930 y produce la primera unificación de todos los gremios bajo una misma entidad gremial de carácter general. Desde 1945 comienza a gestarse un vasto y activo proceso legislativo, en el cual se consagran numerosas figuras, instituciones y procedimientos de carácter gremial; son reglamentadas las asociaciones profesionales y las convenciones colectivas de trabajo y se organiza el régimen previsional en varias "cajas". La primera normativa estatal, destinada a unificar la organización y el funcionamiento de las entidades sindicales, fue el dec. 2669 de 1943, a la cual suceden el dec. 23.852 de 1945 y las leyes 14.455, 20.615 (1973), 22.105 (1979) y, finalmente, la ley 23.551 (BO del 22/4/1988), vigente en la actualidad. En 1953 fue sancionada la ley 14.250, de Convenios Colectivos de Trabajo, vigente en la actualidad con distintas modificaciones, entre ellas la de la Ley de Ordenamiento Laboral, 31 25.877 (BO del 19/3/2004); el antecedente más importante de la ley 14.250 fue el dec.-ley 23.852 de 1945. Comienzan a generarse nuevos derechos en materia laboral, y una protección especial a los trabajadores garantizada por el art. 14 bis, CN (derechos sindicales). Esta disposición constitucional establece la organización sindical libre y democrática, reconocida por su simple inscripción en un registro especialmente abierto a tal efecto; garantiza a los gremios concertar libremente convenciones colectivas de trabajo y el derecho a la conciliación y al arbitraje, y garantiza a todos los trabajadores el derecho a la huelga, y a los representantes gremiales, en particular, la estabilidad en sus empleos mientras dure su cargo sindical. La estrategia antes aludida condujo a la inexorable escisión de la CGT, formándose una agrupación paralela, el Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA), que adoptó una postura más contestataria a las medidas gubernamentales; también surgió una nueva central sindical, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), que sostuvo la autonomía sindical, cuestionando la política socioeconómica del gobierno y proponiendo otros criterios de organización y acción sindical. Tanto la CGT, como la MTA y la CTA, han participado y participan en la organización de medidas de conflicto, como en las mesas de diálogo convocadas por el Ministerio de Trabajo, en una clara señal de pluralismo sindical. Desde el año 1983 a 2002, se inscribieron en el registro sindical más de 1200 nuevos sindicatos, de los cuales el 90% no obtuvo la personería gremial, y más de 400 solicitaron la simple inscripción, pero tampoco obtuvieron ese reconocimiento. En septiembre de 2001 existían 2340 sindicatos de primer grado, de los cuales 1243 tenían personería gremial y contaban con el 90% de los afiliados, lo cual muestra las dificultades para sobrevivir para los que carecen de ese atributo. En ese tiempo, el trabajo no registrado, el crecimiento de los índices de desempleo, una mayor rotación laboral, la disminución del empleo público total y la merma de la representatividad y legitimación de los sindicatos, favorecieron la caída en las tasas de afiliación de alrededor del 40% de la población activa sindicalizable. En 1988, pese a la continuidad de la ultraactividad, se reanudó el proceso de negociación colectiva, firmándose pocos convenios, en su mayoría de actividad o rama, o a nivel empresa. Estos últimos se incrementaron a partir del año 1991, y la tendencia se fue acentuando durante el transcurso de la década del 90; a modo de ejemplo, mientras las negociaciones a nivel empresa alcanzaban el 19% en 1991, representaban el 86% en 1997. Ello provocó una reducción apreciable en la cantidad de asalariados cubiertos por nuevos convenios, ya que más de la mitad de ellos están comprendidos en los convenios concertados en 1975 y porque, a pesar del incremento de convenios colectivos de empresa, abarcan poblaciones de trabajadores más reducidas. En las últimas dos décadas, y como consecuencia de éstos y otros factores, entre los que se pueden mencionar los procesos de tercerización y la dispersión geográfica —con la consiguiente pérdida de poderío de las conducciones centrales—, se produjo un cambio en la metodología de confrontación, sustituyéndose gradualmente los clásicos métodos de acción directa por otros más novedosos o de antigua data pero reciclados a los tiempos que corren, como las movilizaciones, las protestas callejeras, piquetes, "escraches", huelgas de hambre, ollas populares, acampamientos en lugares públicos y cacerolazos, con la finalidad de producir un impacto directo sobre la opinión pública, utilizando los medios de comunicación. En cuanto a los piquetes en particular, lejos de configurar nuevas formas de protesta, poseen una larga tradición en la historia de las luchas obreras y su relación con el ejercicio del derecho de huelga en sus primeras épocas. 32 Consiste en un trabajador o un grupo de trabajadores colocado por una organización sindical o un comité de huelga en el acceso a un establecimiento afectado por un conflicto, con el objeto de controlar el movimiento de los trabajadores, persuadirlos o influirlos, de alguna otra manera, a plegarse a la protesta. En nuestro medio las primeras huelgas documentadas fueron las de los tipógrafos en 1887 y la de los albañiles en septiembre de 1889, donde ya se daba cuenta del acaecimiento de incidentes entre huelguistas y rompehuelgas, lo que brinda la idea de la utilización de alguna modalidad de piquete. El llamado "movimiento piquetero" propiamente dicho tuvo sus primeras exteriorizaciones entre fines de 1994 y principios de 1996, y pese a haber sido el piquete en su concepción original la herramienta de lucha del asalariado en conflicto, adoptó en su resurgimiento como protagonistas a los desocupados, con planteos relacionados con el trabajo pero de carácter más general, como la colonización de tierras para su entrega a desocupados, planes de obras públicas autogestionados, la contratación de mano de obra desocupada y el otorgamiento de planes asistenciales por parte del Estado. La ocupación de establecimientos aparece en nuestro país en la década del 50, siendo utilizada en el marco de conflictos de diferentes contenidos, y consistía en el atrincheramiento de los ocupantes, con la finalidad de evitar el desalojo. Su diferencia principal con el método del piquete radica en que la defensa se despliega dentro del establecimiento y no afuera o en sus accesos. Una situación de este tipo dio lugar al clásico fallo "Kot", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el amparo contra actos de particulares y completó la exposición de las reglas que constituyeron fuente directa de la reglamentación legal de este remedio procesal. En lo que hace a los cortes de rutas, puentes y en general vías de comunicación, si bien también utilizados por los movimientos populares ligados al mundo del trabajo, fueron adoptados en otro tipo de protestas, por ejemplo, por productores agropecuarios y transportistas y víctimas de delitos, entre distintos actores sociales. Esta forma de manifestación de los conflictos mereció especial atención desde la óptica del derecho penal, por cuanto el impedimento de la libre y normal circulación de personas y cosas mediante la ocupación de las vías de comunicación constituye en sí mismo el delito tipificado por el art. 194, CPen., y mereció una respuesta ambigua del Estado, probablemente ligada a la masividad de dichos actos, a la innegable base fáctica de los reclamos (exclusión social, empobrecimiento, falta de perspectivas de progreso), al acostumbramiento de la población a la afectación de la vida cotidiana por estas formas de protesta, y a motivos de orden ético, que impiden a los funcionarios actuar penalmente contra aquellos que se encuentran —o alegan estar— en estado de necesidad. III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO 1. Historia del derecho individual del trabajo en la Argentina 33 Si bien la regulación de las relaciones laborales en la República Argentina es la típica de la etapa del constitucionalismo social —como es común a toda América latina— los antecedentes del derecho del trabajo se remontan al dictado de las Leyes de Indias, — surgidas luego de casi tres siglos de dominación hispánica— como un ordenamiento jurídico inspirado en un profundo sentido humanista y cristiano en procura del beneficio y la protección de los indígenas americanos. Dicho ordenamiento se fue readaptando a medida que lo hizo el marco social e ideológico que le servía de referencia. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en los hechos, dicho cuerpo normativo fue utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurídico de la Corona. En cuanto al surgimiento de la legislación del trabajo propiamente dicha, ya en las últimas décadas del siglo XIX comenzaron a agitarse los trabajadores dependientes y unos años después se planteó la "cuestión social" como corolario de la conjunción de diversos factores entre los que es posible mencionar: el cambio en la estructura económica debido al proceso de industrialización; el aumento y la modificación de la población por la inmigración, el deterioro de las condiciones laborales de la clase trabajadora, la aparición y difusión de ideologías contestatarias y el surgimiento de las primeras asociaciones obreras. En Europa y en los Estados Unidos la cuestión social ya estaba presente desde mediados del siglo XIX. El Primer Congreso Obrero Regional Argentino solicitó al Congreso de la Nación la limitación de la jornada de trabajo a ocho horas, la prohibición del trabajo de los menores de catorce años y reducción a seis horas de la jornada de los jóvenes de catorce a dieciocho años, el descanso semanal de treinta y seis horas, la abolición del trabajo nocturno, la prohibición de emplear mujeres en trabajos insalubres y del trabajo a destajo, el seguro obligatorio de accidentes de trabajo, la creación de tribunales de arbitraje, entre otras cuestiones. Aparecen las primeras organizaciones gremiales de tipo federativo: Federación Obrera de la República Argentina, sucedida en 1901 por la Federación Obrera Regional Argentina (FORA), y acompañada en 1902 por la Unión General de Trabajadores. Esta nueva realidad social motivó el accionar tendiente a la regulación legal como forma de controlar la situación. Con la situación general así planteada, se comenzaron a formular propuestas de reforma legal que convergieron en el gran proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904, aunque ello no fue pacífico sino que surgió en un ámbito plagado de cuestionamientos esgrimidos por aquellos que sostenían que las normas civiles eran suficientes para regular las cuestiones atinentes a la prestación de tareas para otro. Con el nacimiento de la llamada Legislación Industrial u Obrera se conformó una nueva rama del sistema jurídico, caracterizada por la regulación de relaciones entre desiguales que se diferencia de la premisa del derecho civil en la medida que éste brinda soluciones para sujetos que, prima facie, se encuentra en igualdad de condiciones de negociar. Consecuencia de lo expuesto, en la República Argentina apareció regulado el trabajo dependiente —como en casi todos los países— con medidas netamente protectoras, como la limitación de la jornada de labor, la regulación del trabajo de las mujeres y los niños, la fijación de los descansos hebdomadarios y la protección contra los accidentes del trabajo. Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y de un sistema rudimentario de jubilaciones y pensiones. Asimismo, fueron apareciendo diversos principios que conforman reglas inmutables sobre las que se asienta todo el ordenamiento jurídico laboral y entre los que se puede mencionar: el principio protectorio, el de irrenunciabilidad de derechos, continuidad de la 34 relación laboral, primacía de la realidad, buena fe, no discriminación e igualdad de trato, equidad, justicia social, gratuidad, razonabilidad y progresividad. Como puede observarse, el Derecho del Trabajo surge para regular y brindar solución frente a los conflictos que se presentan entre actores con diferentes poderes y pesos de negociación, posicionados en extremos muchas veces irreconciliables, que confinan a la parte más débil de la relación (el trabajador) al sometimiento y aceptación de condiciones impuestos por quien aparece detentando los medios de producción, económicos y/o materiales. De este modo, la regulación y principios laborales intentan equiparar a través de diversas leyes, las desigualdades generadas en las relaciones económico-sociales partiendo de principios basados en el aspecto social y proteccionista del trabajador. Sin embargo, cabe destacar que aún la Argentina no cuenta con un sistema codificado de legislación laboral. La discusión acerca de la conveniencia o no de codificar el Derecho del Trabajo tiene ya más de un siglo de antigüedad. El proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904, ya expresaba la necesidad de unificar la legislación obrera en un código y si bien fue un intento fallido, a éste le siguieron iniciativas similares que corrieron la misma suerte (proyecto del Poder Ejecutivo de H. Yrigoyen y R. Gómez —1921—, proyecto del senador Diego Luis Molinari —1928—, entre otros). En forma sintética y cronológica es posible efectuar una enumeración de las primeras leyes dictadas en materia laboral: — En 1904 fue enviado al Congreso Nacional el primer proyecto de Ley de Trabajo que se redactó en nuestro país, y cuyo autor fue Joaquín V. González, quien se abocó a la tarea en la convicción de que los problemas existentes debían resolverse por vía legislativa, En esta labor aportaron sus ideas Juan Bialet Massé, Augusto Bunge, Federico Grote, José Ingenieros, Leopoldo Lugones, Alfredo L. Palacios, Pablo Storni, Manuel Ugarte, Alejandro M. Unsain, Enrique del Valle Iberlucea. El proyecto constó de 465 artículos agrupados en catorce títulos: disposiciones preliminares y generales; de los extranjeros; del contrato de trabajo; de los intermediarios en el contrato de trabajo; accidentes del trabajo; duración y suspensión del trabajo; trabajo a domicilio e industrias domésticas; trabajo de los menores y de las mujeres; contrato de aprendizaje; del contrato de los indios; condiciones de higiene y seguridad en la ejecución del trabajo; asociaciones industriales y obreras; autoridades administrativas; y de los tribunales de conciliación y arbitraje. Dicho proyecto fue rechazado por la Federación Obrera Argentina, la Unión General de Trabajadores y la Unión Industrial. — En 1905 fue sancionada la ley 4661, que fue la primera Ley del Trabajo que estableció el descanso dominical fundado más en la presión de la Iglesia que en una clara intención tuitiva del trabajador. De forma paulatina las provincias fueron adhiriendo a esta iniciativa (Salta en 1905, Mendoza y Santa Fe en 1906, Tucumán y Córdoba en 1907, Buenos Aires en 1908, Catamarca y Corrientes en 1909, San Juan en 1911, San Luis en 1915, La Rioja y Entre Ríos en 1932, Santa Fe en 1935). — En 1907 fue sancionada la ley 5291, regulatoria del trabajo de mujeres y niños, prohibiendo la ocupación de menores de catorce años y permitiendo la de los mayores de esta edad y menores de dieciocho años siempre que se contara con un certificado médico que acreditara su aptitud física. Se limitaba la jornada para los varones menores de dieciséis años y las mujeres menores de dieciocho quienes no podrían trabajar más de seis horas diarias. Se prohibía el trabajo de las mujeres en el período anterior y posterior al parto, garantizando la percepción de su salario. Se prohibía el trabajo de mujeres y menores en industrias consideradas insalubres y en jornadas nocturnas. Esta ley fue modificada posteriormente por la ley 11.317 de 1924. 35 — En 1914 fue dictada la ley 9511, que establecía la inembargabilidad de los bienes del trabajador. — En 1915 se dictó la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo (ley 9688), que estuvo vigente —con distintas modificaciones— hasta 1991; cabe destacar que esta ley resultó un modelo y fue precursora en nuestro continente. — En 1921 fue dictada la ley 11.127, que regulaba las normas de seguridad industrial, y en 1929, la ley 11.544, que establecía la jornada laboral a la que se suma su decreto reglamentario 16.115/33, aún vigentes. — En 1934 fue sancionada la ley 11.729, que hasta 1973 fue la norma regulatoria de las relaciones del trabajo. En esta somera cita de importantes eventos en la evolución histórica del derecho del trabajo argentino, no se puede dejar de mencionar que Argentina fue uno de los primeros en contar con una oficina estatal, especialmente dedicada a tratar y solucionar los problemas inherentes a las relaciones laborales, cuyos orígenes datan del año 1907, donde se destacó la necesidad de contar con un organismo que se dedicara al estudio de la cuestión social nucleando la doctrina y la información que servirían de antecedente a los legisladores para formar su opinión. Dicha oficina fue el Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912 por el presidente José Figueroa Alcorta, y presidida por José Nicolás Matienzo con la misión de "recoger, coordinar y publicar todos los datos relativos al trabajo de la República, especialmente en lo que concierne a las relaciones del trabajo y del capital y a las reformas legislativas y administrativas capaces de mejorar la situación material, social, intelectual y moral de los trabajadores". Paralelamente y a nivel internacional —pero con clara influencia en la legislación argentina— aparece la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 por el Tratado de Paz de Versalles, en la que participan representantes de los Estados miembros y de las organizaciones de trabajadores y patronales más representativas de esos Estados. Desde el año 1969 y mediante la suscripción de un acuerdo formal de sede, la Argentina cuenta con una oficina de la OIT. A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales, destacándose, por ejemplo, el estatuto del bancario, aprobado por la ley 12.637 de 1940, y el de los trabajadores a domicilio por la ley 12.713 de 1941, choferes particulares con la ley 12.867 de 1946, y el Estatuto del Peón con el dec. 28.167/1944. En 1943, luego de la revolución del 4 de junio, se inicia una nueva época en la transformación de la legislación y de las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, a partir de la implantación a nivel oficial de una concepción social, el derecho del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social. Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los sindicatos, concebidos como factores inmejorables de transformación social y de dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores. El propio Estado no sólo propició su constitución, sino que, además, por medio de una compleja legislación, logró su control y reguló su desarrollo. Estos nuevos sindicatos, lejos de las primitivas asociaciones gremiales de los anarquistas y los socialistas de los primeros tiempos, se alinearon junto a las estructuras estatales y lograron importantes avances en materia de conquistas sociales y convenios colectivos de trabajo. Asimismo, se produjeron importantes cambios. El antiguo Departamento Nacional del Trabajo fue sustituido por la Secretaría de Trabajo y Previsión, antecedente inmediato del actual Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social. 36 En 1944 fueron creados los tribunales del trabajo, destinados a solucionar los conflictos entre empleadores y trabajadores mediante el decreto-ley 32.347/1944aunque cabe destacar, que el proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904 había previsto la instalación de tribunales de conciliación y arbitraje para dirimir los conflictos laborales, es decir, una jurisdicción especial para dirimir dichos conflictos que no se llevó a la práctica sino hasta la sanción de la legislación apuntada. Cabe destacar que fue precisamente la jurisprudencia de estos tribunales —a lo largo del tiempo— la que contribuyó tanto a la evolución como a la jerarquización del derecho del trabajo en la República Argentina, sirviendo de fuente formal de derecho. Hacia 1945, por el dec. 33.302 fueron consagrados por vez primera los conceptos de "estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mínimo y vital" y de "sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año). En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución Nacional de 1949incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación. Asimismo, la reforma constitucional de 1949 atribuyó al Congreso la sanción de un Código Social, comprensivo no sólo del régimen del clásico contrato de trabajo, sino también la parte colectiva de los problemas laborales y el régimen de la previsión social(1). Producido el golpe de Estado en el año 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949, aunque se conservó la facultad del Congreso de sancionar el Código, rebautizado del Trabajo y Seguridad Social y se reimplantó la Constitución de 1853. Sin embargo, en 1957 fue reformada la Constitución Nacional e incorporado el art. 14 bis, que consagra los derechos del trabajador, los derechos sindicales y los derechos provenientes de la seguridad. Con posterioridad a 1957 se dictaron distintas leyes dirigidas a regular aspectos de las prestaciones laborales, de las asociaciones gremiales y de la seguridad social. El marcado crecimiento de los fenómenos del desempleo y la subocupación, sumados a la marcada recesión y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, incidieron en el modelo histórico de relaciones laborales, sometiéndolo a transformaciones intensas. En 1974 se sanciona la Ley de Contrato de Trabajo—LCT— (ley 20.744, modificada por ley 21.297 en 1976). Es la ley de mayor trascendencia, respecto del derecho individual del trabajo, la cual, con diversas reformas, continúa vigente y constituye el cuerpo normativo fundamental en la materia. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio. La LCT establece las condiciones mínimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el territorio argentino, sin que importe el lugar de celebración ni la nacionalidad de las partes (principio de territorialidad). Tal cual surge del art. 2º, LCT, están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal —excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenios colectivos de trabajo— . El personal de casas particulares está excluido conforme el inc. b) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.844 (de abril de 2013), pero las disposiciones de la LCT son aplicables si resultan compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del régimen. Respecto de los trabajadores agrarios, el inc. c) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.727 (BO del 28/12/2011), dispone que están excluidos los trabajadores agrarios, "sin 37 perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". En las actividades que tienen una regulación particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria. Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones. También resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de jornada de trabajo; la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo; la ley 25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), como asimismo los distintos estatutos profesionales (ley 11.546 de Viajantes de Comercio; ley 22.250 de la Industria de la Construcción; etc.). 2. Los últimos tiempos A las referidas se suman distintas normas que introdujeron cambios, varias reformaron e incorporaron nuevos artículos a la LCT (arts. 9º, 12, 17 bis, 66, 92 ter, 103 bis, 124, 255 bis, 275), entre ellas, las leyes 26.390, 26.427, 26.428, 26.474, 26.476, 26.574, 26.590, 26.593, 26.597, 26.696 (BO del 29/8/2011), 26.704 (BO del 11/10/2011), 26.727 (BO del 28/12/2011), 26.729 (BO del 28/12/2011). La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y el decreto 2038/2012incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. En 2013 y 2014 se dictaron diferentes normas: res. 2/2013 (BO del 15/2/2013), decs. 300 y 301/2013 (BO del 22/3/2013), res. 239/13 MTEySS (BO del 5/4/2013), ley 26.844 (BO del 12/4/2013), dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013), dec. 1282/2013 (BO del 4/9/2013), dec. 1768/13 (BO del 12/11/2013), ley 26.911 (BO del 5/12/2013), dec. 49/14 (BO del 20/1/2014), dec. 185/2014 (BO del 14/2/2014), res. 3/2014 SSS (BO del 25/2/2014), dec. 472/2014 (BO del 11/4/2014), dec. 467/2014 (BO del 16/4/2014), Comunicación A 5565/2014 BCRA (BO del 16/4/2014), dec. 779/2014 (BO del 30/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), res. 1032 y 38/2014 SE (BO del 20/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), ley 26.940 (BO del 2/6/2014), ley 26.941 (BO del 2/6/2014), res. 1837/2014 SRT (BO del 4/8/2014), res. 1838/2014 SRT (BO del 4/8/2014, ley 26.970 (BO del 10/9/2014), res. 2224/2014 SRT (BO del 11/9/2014), res. conjunta 38.579/2014 SSN (BO del 15/9/2014). En 2015 se dictan la ley 27.073 (BO del 20/1/2015), dec. 504/2015 (BO del 8/4/2015), res. gral. 3770 AFIP (BO del 7/5/2015), dec. 1141/2015 (BO del 18/6/2015), ley 27.160 (BO del 17/7/2015), res. 4/2014 del CNEPySMVM (BO del 24/7/2015), dec. 1771/2015 (BO del 1/9/2015), ley 27.170 (BO del 8/9/2015), res. MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015), dec. 1801/2015 (BO del 18/9/2015). Ello además de destacar que el 1º de agosto de 2015 comenzó a regir el Código Civil y Comercial (ley 26.994; BO del 8/10/2014). A través de la historia, el marcado crecimiento de los fenómenos del desempleo y la subocupación, sumados a la marcada recesión en diferentes momentos históricos, y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, han incidido en el modelo histórico de relaciones laborales, sometiéndolo a transformaciones intensas. En las últimas dos décadas fueron dictadas una serie de normas que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. 38 Los lineamientos de estas leyes serán analizados al tratar las modificaciones a cada instituto en los distintos capítulos del libro. La Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004) derogó el régimen indemnizatorio de la ley 25.013 (salvo el art. 9º). Sin embargo, continúan vigentes otros aspectos de la ley 25.013 (que comenzó a regir el 3/10/1998 y derogó todas las modalidades de contratos promovidos): la modificación de la regulación y naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje (art. 4º, ley 24.465), y la modificación al régimen de solidaridad establecido en el art. 30, LCT. La ley 25.877 derogó totalmente la ley 25.250 (BO del 2/6/2000), que constaba de 35 artículos, divididos en ocho títulos. La derogada ley 25.250 había producido importantes cambios en materia de convención y negociación colectiva. Había reformado la ley 23.546, derogaba las leyes 16.936 y 20.638 y los arts. 11, 18 y 20 de la ley 14.250 e incorporaba tres capítulos (arts. 21 a 29). Modificaba el art. 92 bis de la LCT y los arts. 3º y 4º de la ley 25.013, que fijaban las condiciones del período de prueba. También derogaba los arts. 12, 14, 15 y 16 de la ley 25.013 y los decs. 2184/1990 y 470/1993. La ley 25.323(BO del 11/10/2000) establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. Rige desde el 20/10/2000 y sus fines son combatir la evasión previsional, el trabajo no registrado ("en negro") y defectuosamente registrado ("en gris"). En el art. 1º dispone, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. En el art. 2º fija un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador y que éste hubiese iniciado acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. El cap. VIII de la ley 25.345 (BO del 17/11/2000), conocida como ley "antievasión" —que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y que tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal—, en el título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 a 47), introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo, a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18.345) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013). Incorpora a la LCT otro artículo, el 132 bis, y agrega párrafos a los arts. 15 y 80. Incorpora un párrafo al art. 132, ley 18.345 y al art. 2º, ley 23.789. También modifica el art. 11, ley 24.013. Por su parte, el dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario de los arts. 43 a 45, ley 25.345— dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las normas aclaratorias, complementarias y de aplicación de la reglamentación. La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y los decretos 2038/2012, 49/2014 (BO del 20/1/2014) y 472/2014 (BO del 11/04/2014), incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. 39 40 CAPÍTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO I. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. Concepto Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal. La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad de la sociedad o de un sector de ella; adquiere especial importancia en determinado momento y lugar (por ejemplo, la Revolución Francesa); es un hecho histórico que da origen a una norma jurídica. Por lo tanto, se trata del antecedente de una norma y del factor gravitante que motiva su sanción. En la evolución histórica del derecho del trabajo, la consideración diversa de la situación del trabajador y del capital y de los intereses contrapuestos de los sectores constituyeron hechos sociales —fuentes materiales— que generaron la sanción de normas. Justamente, la fuente formal es la norma que surge de ese hecho social que, a su vez, es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esa norma jurídica —ley, decreto, resolución—, que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo más fidedignamente posible el hecho social. El art. 1º, LCT enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que "el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: "a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres". No se trata de una enumeración taxativa de las fuentes, sino meramente enunciativa, ya que han sido omitidas fuentes trascendentes del derecho del trabajo. Tampoco consagra un orden de prelación, ya que se aplica la norma más favorable. Se omite la Constitución Nacional a pesar de que en el art. 14 bis queda consagrada la protección y defensa del derecho a trabajar y a una vida digna, al establecer pautas para el ejercicio del trabajo en libertad, el derecho a la agremiación libre y las garantías para el ejercicio de la gestión sindical y estabilidad en el empleo, y al dictaminar que el Estado garantiza el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social. De todos modos, esta omisión no es relevante, porque todo el ordenamiento jurídico debe adecuarse a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22). Tampoco están incluidos en la enunciación del art. 1º, LCT los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes, en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, CN. La aplicación del derecho común en el derecho del trabajo puede ser subsidiaria o supletoria cuando se aplica una norma de otra rama o analógica, si importa la adaptación de la solución dada por el derecho civil y comercial a los requerimientos del derecho del trabajo. Se debe recurrir al derecho común cuando determinadas cuestiones no fueron conceptualizadas ni definidas por el legislador (por ejemplo, determinados institutos que se mencionan en los textos legales) o en caso de tratarse de conceptos jurídicos especialmente considerados dentro del contrato de trabajo en los que no se ha aportado su significado. Por 41 ejemplo, el modo de contar los intervalos de tiempo, los conceptos de culpa, dolo, fuerza mayor, solidaridad, los efectos de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, etcétera. 2. Clasificación Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales. a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un conjunto determinado de personas; por ejemplo, a una categoría de trabajadores amparados por un estatuto profesional o un convenio colectivo de trabajo. b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores, los cuales, por ejemplo, están amparados por la LCT o la Ley de Riesgos del Trabajo. Teniendo en cuenta su relación con el derecho del trabajo, se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias: a) Las fuentes clásicas (o generales) son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho: 1) la Constitución Nacional; 2) los tratados con naciones extranjeras; 3) las leyes, decretos y resoluciones; 4) la jurisprudencia; 5) los usos y costumbres. 6) la voluntad de las partes. b) Las fuentes propias (o específicas) son exclusivas del derecho del trabajo: 1) los convenios colectivos; 2) los estatutos especiales; 3) los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios; 4) los convenios de la OIT; 5) los reglamentos de empresas; 6) los usos de empresas. 2.1. Fuentes clásicas 2.1.1. Constitución Nacional Los derechos sociales fueron introducidos en la Constitución Nacional con la reforma de 1957, que incorporó el art. 14 bis. El texto original de 1853 sólo se ocupaba del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14). El art. 14 bis consagra el constitucionalismo social en la Argentina; el Estado debe respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que, de algún modo, lesione 42 dichos derechos. Respecto de su interpretación, deben armonizarse con los demás derechos amparados por el texto constitucional, evitando su colisión. Las cláusulas sociales contenidas en la Constitución Nacional, en tanto establezcan competencias negativas —esto es, imponen al Estado obligaciones de no hacer—, son siempre operativas. No ocurre lo mismo con las que atribuyen competencias positivas, ya que por lo general requieren de normas supletorias que las regulen e indiquen su modo de ejercicio. El tema se desarrolla al final del capítulo. 2.1.2. Tratados con naciones extranjeras En virtud de lo dispuesto en el art. 31, CN, en el derecho argentino los tratados internacionales constituyen una fuente formal. Para que resultaran aplicables y exigibles en el derecho interno nacional requerían no sólo que fueran suscriptos por nuestro país, sino que debían ser ratificados por una ley dictada a tal efecto por el Congreso nacional (teoría dualista). Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno (teoría monista). El art. 31, CN otorga a los tratados con potencias extranjeras la jerarquía de ley suprema de la Nación, junto con la propia Carta Magna y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso. Pero la reforma de la Constitución Nacional de 1994 modificó la redacción del art. 75 — atribuciones del Congreso—, que ahora, en su inc. 22, párr. 1º, establece que corresponde al Congreso de la Nación "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..."; asimismo, el párr. 2º del inc. 22 del art. 75 enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el párr. 3º dicta el modo en que futuros tratados de tal índole podrán gozar de dicha jerarquía constitucional. Por lo tanto, deben diferenciarse dos tipos de tratados: a) los referidos a derechos humanos enumerados en los párrs. 2º y 3º, que pueden ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución; por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos); b) los demás tratados y los concordatos con la Santa Sede, que tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución Nacional. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". 2.1.3. Leyes, decretos y resoluciones En sentido amplio, la ley es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La LCT menciona como fuente, en el art. 1º, a esta ley (LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. La LCT es una ley general que se ocupa de las relaciones individuales del trabajo. Constituye el cuerpo normativo básico al cual se debe recurrir cuando no existe otra regulación del contrato o en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto 43 profesional, o ante un acuerdo individual que viola alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral. También se deben destacar, en materia de derecho individual, las leyes 24.013, 24.467, 25.323, 25.345 y 25.877. En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por la ley 25.877) y 23.551, entre otras. Otras leyes generales se refieren a materias determinadas; por ejemplo, la ley de Jornada de Trabajo (ley 11.544) y la de Higiene y Seguridad (ley 19.587). La Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) fue reformada por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), los decretos 2038/2012, 49/14 (BO del 20/01/2014), 472/14 (BO del 11/04/2014), asimismo se dictaron diversas resoluciones, entre ellas, la resolución 3326/14 SRT (BO 11/12/2014), 180/15 SRT (BO 27/1/2015) que incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. También existen leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinadas actividades: los denominados estatutos especiales o profesionales, por ejemplo, la ley 26.844 (BO del 12/4/2013). Cabe recordar que las leyes procesales son competencia que las provincias han conservado para sí; por tanto, en cada provincia hay distintos códigos o leyes de procedimiento laboral. Los decretos reglamentarios que dicta el Poder Ejecutivo nacional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2º del art. 99, CN, son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia (por ejemplo, resoluciones del MT, AFIP, etc.). 2.1.4. Jurisprudencia Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han transformado en leyes. Resulta trascendente destacar la autoridad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que unifican los criterios sobre determinado tema y que son acatados por los tribunales inferiores, aunque no son vinculantes porque no opera como tribunal de casación. Los fallos de la Corte sobre la LRT, que declararon inconstitucionales diversos artículos de la ley 24.557 (desde "Castillo", "Aquino" y "Milone" —de 2004— hasta los de fines de 2010) son fuente de derecho indiscutible y son la base y el punto de partida de los proyectos de reforma de dicho cuerpo legal. También han tenido esencial incidencia otros fallos de la Corte, entre ellos, el caso "Vizzoti" sobre el tope salarial del art. 245, LCT, y los casos "Madorrán", "Ruiz" (2007), "González", "Ramos" y "Álvarez" (2010). También los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que son dictados cuando existen criterios distintos entre dos salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo previsto en el art. 303, CPCCN, resultan obligatorios para todas las salas del tribunal y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. Asimismo, cabe destacar los fallos de los tribunales nacionales y provinciales. Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de los trabajadores tienen influencia negativa en la dinámica de las relaciones laborales, ya que dan señales a 44 los mercados y otorgan una especie de "bill de indemnidad" a los malos empleadores para incumplir. Muchas veces es mayor en la práctica la gravitación de la jurisprudencia que la doctrina. Y esto es así, ya que sin jueces que la recepten esas doctrinas no se expanden. Una doctrina judicial protectoria de los derechos esenciales, previsible, evita incumplimientos, marca los caminos a seguir y evita gastos innecesarios: tiene carácter preventivo, sancionatorio y disuasivo de conductas antisociales. Los pronunciamientos judiciales se erigen como fuente esencial del derecho del trabajo, brindando respuestas concretas e inmediatas a las situaciones que se van planteando y coadyuvan a la paz social y a la seguridad jurídica. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la doctrina legal emanada de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires es de aplicación obligatoria para los Tribunales de grado, aún, cuando no haya sido invocada por el recurrente antes del dictado de la sentencia del Tribunal de Trabajo. 2.1.5. Usos y costumbres Los usos y costumbres son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho del trabajo se utiliza cuando nada puede extraerse de las demás fuentes; se configura cuando, en una actividad, las partes reiteradamente asumen determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. El derecho de la costumbre, que tiene sus bases en usos y prácticas de la vida social, necesita la prueba de su notoriedad cuando no ha sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina. Por ejemplo, la comisión de los peones de taxi, tanto en lo referido a la forma de recaudación, como a la percepción no documentada del monto percibido. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem). En cambio, no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden público laboral (costumbre contra legem). Sin embargo, estos usos y costumbres son válidos si benefician la situación del trabajador. Al decir de Justo López, no existen en rigor costumbres contra legem, toda vez que cuando una costumbre más favorable prevalece por sobre el texto de la ley estamos ante otro orden de prelación, derivado del mismo ordenamiento jurídico y compatible con la prioridad jerárquica inversa. La única excepción a este concepto estaría dada por el orden público absoluto (disposiciones de la LCT sobre la ilicitud del objeto del contrato de trabajo, por ejemplo)(1). 2.2. Fuentes propias 45 2.2.1. Convenios colectivos Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley 14.250 (modif. por ley 25.877). Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociación profesional de empleadores que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría profesional, es decir, respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Es obligatorio no sólo para los firmantes, sino también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. En cuanto a su naturaleza jurídica, tomando en consideración su forma de celebración, tiene "cuerpo" de contrato —es un acuerdo de voluntades—, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación —homologación—, tiene "alma" de ley, aunque no en sentido formal. Los convenios colectivos deben diferenciarse de los contratos celebrados por empresas con grupos de trabajadores, que son acuerdos que tienen por partes al empleador y a un grupo de trabajadores, sea en forma directa, o bien representados por sus delegados. Lo convenido —que no tiene los alcances ni efectos del convenio colectivo— está dirigido a reglamentar ciertos aspectos de la relación laboral, que se incorporan a los contratos individuales de los sujetos intervinientes. También debe distinguirse los contratos de empresas de los acuerdos plurindividuales, ya que mientras en los primeros suelen pactarse con los representantes de los trabajadores y tiene efectos extensivos a los trabajadores futuros, esto no sucede con los segundos. El tema se desarrolla en el capítulo "Negociación colectiva. Convenios colectivos". 2.2.2. Estatutos especiales Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Pueden ser clasificados, por el ámbito, en: estatutos de actividad (construcción), de profesión (médicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), según la empresa (PyMEs). Los principales estatutos especiales o profesionales son los siguientes: de la construcción (ley 22.250), de viajantes de comercio (ley 14.546), de encargados de casas de renta (ley 12.981), de periodistas y empleados administrativos de empresas periodísticas (ley 12.908, dec.-ley 13.839/1946), de trabajo agrario (ley 26.727, BO del 28/12/2011), contrato de trabajo para el personal de casas particulares (ley 26.844, BO del 12/4/2013). 2.2.3. Laudos arbitrales obligatorios y voluntarios 46 Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero —árbitro—, a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. El art. 7º, ley 14.786 dispone que los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos. En el laudo arbitral voluntario, establecido en la ley 14.786 —Ley de Procedimiento Obligatorio de Conciliación de Conflictos Colectivos de Trabajo (arts. 4º a 7º)—, las partes, voluntariamente, eligen a un tercero para que solucione el conflicto. 2.2.4. Los convenios de la OIT La OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. Los convenios y las recomendaciones son normas de validez internacional que son adoptadas en el seno de la OIT. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros; mediante las recomendaciones se busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral. Respecto de la operatividad de las normas emanadas de la OIT, debe distinguirse entre convenios promocionales, normas programáticas, normas con operatividad propia, normas con directivas determinadas sobre temas específicos, normas autoejecutivas y normas que reconocen derechos subjetivos conforme a las condiciones impuestas por los Estados. Si bien ningún convenio de la OIT figura en la nómina del denominado "bloque de constitucionalidad", el convenio 87 sobre Libertad Sindical está mencionado en los pactos en la parte pertinente al derecho sindical, indicándose que ninguna disposición autoriza a los Estados parte a "adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías". Sobre la base de ello, podría concluirse que el convenio 87 goza de una jerarquía constitucional sui generis. La República Argentina ha ratificado, entre otros, los siguientes convenios de la OIT: — Sobre derecho individual: convenio 1, sobre jornada de trabajo (1919); convenio 3, sobre protección a la maternidad (1919); convenio 26, sobre métodos para fijación de salarios mínimos (1928); convenio 100, sobre el principio de igual remuneración por igual tarea (1951); convenio 105, sobre abolición del trabajo forzoso (1957). — Sobre derecho colectivo: convenio 87, sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicalización (1948) y convenio 98, sobre derechos sindicales y de negociación colectiva (1949). El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". 47 2.2.5. Reglamentos de empresas También son llamados acuerdos internos de empresa o reglamentos de taller; las empresas tienen la posibilidad de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Por medio del reglamento de empresa el empresario puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de efectuar las tareas. Los reglamentos de empresa o taller son una serie de normas relativas al trabajo dentro de un establecimiento determinado y a las sanciones derivadas de su incumplimiento. Por lo general, la empresa pretende establecer el modo de cumplimiento del débito laboral, y fijar específicamente los derechos y deberes de cada una de las partes. Como emanan exclusivamente de la voluntad del empleador, no requieren homologación ni autorización alguna, y su límite reside en las propias facultades de organización, dirección, control y disciplinaria. Sus disposiciones son exigibles y tienen validez y, por ende, deben ser acatadas por los trabajadores, obviamente, si sus cláusulas no se contraponen a las normas de la LCT, ni a las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni a lo pactado en el contrato individual de trabajo. 2.2.6. Usos de empresas Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, referidos a la forma de prestar las tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, etcétera. Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los actos y la aceptación reiterada de tales conductas. La diferencia es que las condiciones de la prestación laboral no están fijadas en un reglamento escrito. Clasificación de las fuentes II. ORDEN JERÁRQUICO Y ORDEN DE PRELACIÓN. CONFLICTOS DE NORMAS El orden jerárquico surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, CN (redacción según la reforma de 1994). 48 La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás tratados internacionales; en tercer lugar las leyes, y luego los convenios colectivos y laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. En el ámbito del derecho del trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado. Al regir el principio protectorio con sus tres reglas, una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador; por ejemplo, un convenio colectivo se aplica por encima de la ley porque establece condiciones más favorables al trabajador. Se debe recordar que la autonomía de la voluntad individual está limitada por las normas imperativas que constituyen el orden público laboral y que surgen de las disposiciones de la LCT y del convenio colectivo aplicable. De presentarse un conflicto en la aplicación de las distintas fuentes del derecho del trabajo (dejando a un lado la Constitución Nacional y los tratados internacionales), la ley — en principio— se impone sobre las demás fuentes. La ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo (art. 7º, ley 14.250); por ende, excepcionalmente y teniendo en cuenta cada caso particular, una ley podría derogar una cláusula de un convenio colectivo si afecta el orden público absoluto y en situaciones de emergencia (Corte Sup., 24/12/1985, "Nordensthol, Gustavo v. Subterráneos de Buenos Aires", Fallos 307:326; 7/8/1990, "Soengas v. Ferrocarriles Argentinos", S.101.XXII). Resulta indiscutible que una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo. Una ley general posterior complementa a una ley especial, salvo que otorgue mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituye parcial o totalmente. El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores derechos a los trabajadores; también deroga cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. En cambio, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley. En síntesis, para saber cuál es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo. Cuando colisionan dos o más fuentes de derecho en la resolución de un caso específico, es decir que se produce un conflicto entre ellas, y cada fuente (ley, convenio o estatuto especial) otorga distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios: 49 — Acumulación: En este sistema se toman normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. — Conglobamiento: En este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. — Conglobamiento por instituciones: Es un método orgánico en el cual se toman como base, para efectuar la elección, las normas más favorables contenidas en un determinado instituto; es decir que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. Éste es el sistema adoptado por la LCT. El ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción. Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio. Cuando los casos son mixtos —con elementos nacionales y de uno o más países— se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". III. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, a los partidos tradicionales de la burguesía de corte liberal y capitalista se sumaron los representantes de las clases medias y trabajadoras. Ello trajo como consecuencia el traslado a los parlamentos de los antagonismos que hasta ese momento sólo venían produciéndose en el ámbito social. El afianzamiento de estos nuevos sectores y la sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de la vida y de la prestación laboral de los trabajadores provocó la aparición de lo que hoy llamamos "Estado social de Derecho", que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados. En consecuencia, se puede definir al constitucionalismo social como la corriente de opinión que ha introducido en las constituciones de los Estados, en forma explícita, derechos y garantías de contenido social —cláusulas sobre salario justo, igual remuneración por igual tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc.— que en las constituciones clásicas estaban implícitos. Como ejemplos cabe citar dos Constituciones cuya influencia fue decisiva en la construcción de esta nueva corriente: la mexicana de 1917 y la alemana de 1919 (Constitución de Weimar). México fue el primer país que incluyó en forma orgánica en un texto constitucional los principios generales del derecho del trabajo. Cabe destacar lo establecido respecto del contrato de trabajo, de la jornada laboral de 8 horas, del descanso semanal de un día, del salario mínimo, vital e inembargable, del pago diferenciado de las horas extraordinarias de labor y de la inembargabilidad de los bienes declarados como patrimonio familiar del trabajador. 50 La Constitución de Weimar consagra la protección estatal para el trabajo en todas sus formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho a la huelga, la libertad de agremiación, el control de las condiciones del trabajo y de la producción en beneficio del obrero. En la República Argentina, el principal antecedente del constitucionalismo social fue la Constitución de 1949, que consagró en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, la capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, el cuidado de la salud, el bienestar personal y familiar del trabajador, la seguridad social, el progreso económico y la agremiación. Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales, al considerar que el individuo sólo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo. Justamente por tratarse de un bien primordial, el trabajo debía ser protegido en todas sus formas por el Estado, el cual, además, debía garantizarlo para todos los habitantes del territorio, sin distinción alguna. En cuanto a la retribución del obrero, consagraba la necesidad de asegurarle una compensación acorde con su esfuerzo y con el beneficio que su labor producía a su patrono en particular y a la sociedad en general. Entendía que este nuevo concepto de compensación guarda en sí una doble naturaleza: la de compensación material y la de compensación moral; la retribución tiende a cubrir las necesidades materiales del obrero y su familia y a recompensarlo espiritualmente por el esfuerzo realizado y por su dedicación. También reconocía al obrero el derecho a su capacitación, en la inteligencia de que constituye uno de los pilares del mejoramiento material y espiritual del hombre, los derechos a las condiciones dignas de trabajo y al bienestar. Hace referencia al salario digno que permita al trabajador pagar su vivienda, vestimenta y alimentación para sí y para su familia. Asimismo, reconocía el derecho al descanso semanal que le permitiera el esparcimiento personal y el mantenimiento de sus vínculos familiares. El derecho a la preservación de la salud abarcaba tanto el cuidado de la salud física como la moral de los trabajadores y de su familia. Éste es uno de los derechos que debía ser garantizado y tutelado socialmente en forma permanente por el Estado, al cual le correspondía también velar por las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en que se desarrollaban las prestaciones laborales. Se ocupaba del derecho a la seguridad social al consignar que el Estado debía garantizar la digna subsistencia del obrero, tanto ante la eventualidad de la pérdida de su trabajo, como luego de su jubilación, una vez finalizada su vida laboral útil. Lo mismo ocurría con el derecho al progreso económico, ya que el Estado debía incentivar, por todos los medios, la superación permanente de los trabajadores, estimulando la posibilidad de que lograran, en el futuro, llegar a desarrollar prestaciones de tipo autónomo. Respecto del derecho colectivo, consagraba el derecho a la agremiación, al reconocer a los trabajadores el derecho a reunirse libremente en defensa de sus intereses profesionales en gremios, cuya actividad estaría expresamente protegida por el Estado. El art. 14 bis de la Constitución Nacional Producido el golpe de Estado de 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y retomó vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento. Sin embargo, los derechos sociales y la protección al trabajador eran valores que ya estaban definitivamente instalados no sólo a nivel nacional, sino en el plano internacional. De allí que los redactores de la reforma de la Constitución incorporaran, en 1957, el art. 14 bis, que otorgó rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos emergentes de la seguridad social. 51 De lo expuesto, cabe afirmar que los derechos sociales y laborales quedaron establecidos al incorporar el art. 14 bis a la Constitución Nacional. Así, dentro de una Constitución de corte liberal, que reflejaba las ideas de la época, se introdujo un artículo que consagró los derechos sociales y el constitucionalismo social. El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la Argentina en los siguientes aspectos: a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado público; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar (asignaciones familiares). b) Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo. c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia (defensa del bien de familia, compensación económica familiar y acceso a una vivienda digna). Para determinar su alcance es importante distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis, en cada una de sus cláusulas, están enunciados en forma operativa o programática: — Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder. Los derechos establecidos en el art. 14 bis claramente operativos son la estabilidad del empleado público, el derecho de huelga, el principio de igual remuneración por igual tarea; estos derechos admiten la reglamentación pero no la exigen imprescindiblemente. — Normas programáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto. Su aplicación queda diferida a la decisión del legislador común, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria que haga efectivo el derecho constitucional "programático". Las cláusulas programáticas necesitan, para su aplicación y funcionamiento, de una norma reglamentaria. En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional programática no goza de andamiaje propio; el derecho permanece en expectativa. Por ejemplo, la participación en la ganancia de las empresas (art. 14 bis, CN) y el juicio por jurados (art. 118, CN) son dos cláusulas programáticas de la Constitución Nacional. Seguidamente se analizan sucintamente cada uno de los derechos consagrados en el art. 14 bis, CN. — Derecho de trabajar: Es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera efectiva en un contrato de trabajo. También implica el derecho a la libertad de contratar. — Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: Alude a la calidad de trato que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan también el ambiente, lugar, horario, descanso, retribución, trato respetuoso, etcétera. El adjetivo "dignas" debe 52 ser interpretado como condición compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo "equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situación. — Derecho a la jornada limitada: Con ello se establece constitucionalmente que el tiempo de trabajo no puede insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual. El texto no establece una cantidad máxima de horas; hace referencia a una jornada limitada, desde el punto de vista del principio de razonabilidad, y teniendo en cuenta la índole del trabajo; varía, por ejemplo, si es insalubre o si se trata de un menor. La ley es la que fija la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada máxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias. — Derecho al descanso y vacaciones pagadas: Tiene relación con lo expresado anteriormente, debiéndose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como pago previo o anticipado. — Derecho a la retribución justa: Cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir. — Derecho al salario mínimo, vital y móvil: Se refiere a aquella remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no sólo le permitan vivir, sino, además, vivir bien. Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar un salario menor al considerado legalmente como mínimo y vital. El salario también debe ser "móvil", porque si existe "inflación" el salario debe ser ajustado para no perder su poder adquisitivo. — Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: Ésta es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo por sexo o edad), evitando discriminaciones. Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo; no se prohíbe al empleador premiar —por encima de lo estipulado en el convenio— a aquellos trabajadores que demuestren mérito suficiente, sino que se sanciona el trato discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales. — Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa: La "participación en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la producción y la colaboración en la dirección de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a verificar el crédito patronal; estos dos últimos derechos no tienen carácter remuneratorio. La participación es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtención de un beneficio lucrativo. — Derecho a la protección contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado público: Hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo público. En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización. En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación. La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostienen que la estabilidad del empleado público, garantizada por el art. 14 bis, obliga también a las 53 provincias y alcanza, por consiguiente, al personal de las administraciones locales. Ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el Estado está obligado a reincorporarlo. Este tipo especial de estabilidad queda vulnerada en los siguientes casos: a) si la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) si se declara en comisión al personal. Al contrario, no se ha considerado vulnerada la estabilidad del empleado público: a) cuando hay causa legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) cuando se suprime el empleo; c) cuando se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativa, fehacientemente acreditada; y d) cuando el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario. — Derecho a la organización sindical: Surge del art. 14 bis cuando se refiere a "asociarse con fines útiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociación, poder ingresar en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse. Asimismo, hace referencia a una organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Se debe distinguir entre "unidad sindical", en la que sólo se reconoce un sindicato por cada sector de actividad o profesión, y "pluralidad sindical", en la que puede actuar más de uno. Efectuando una interpretación literal, el art. 14 bis parece optar por el sistema de pluralidad sindical, deduciéndose ello de la referencia a "la organización libre y democrática". Cabe entender como organización "libre" a aquella exenta de trabas, tanto para su formación como para su desenvolvimiento, sin coerciones estatales de ninguna especie, como tampoco de los empleadores o de los partidos políticos. Por su parte, "organización democrática" significa una organización respetuosa de la persona, de sus libertades y de sus derechos. Sin embargo, la ley 23.551 —y las dictadas sobre las asociaciones sindicales con anterioridad— adopta el sistema de unidad sindical. El tema se desarrolla en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". — Derecho de huelga: El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir que le pertenece a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios. El art. 14 bis atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no puede negarse su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el derecho de huelga es operativo, es decir que puede ser invocado y ejercido aunque no se dicte una ley que lo reglamente. El tema es desarrollado en el capítulo "Medidas de acción directa". — Derecho de los representantes sindicales a las garantías gremiales: Los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. Cabe interpretar la expresión "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningún trabajador, que bajo una u otra denominación desempeña permanente o transitoriamente esa función, quede desprotegido. El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los representantes gremiales no están al margen de medidas de racionalización administrativa general, autorizadas legislativamente, ni están exentos de sanciones disciplinarias. El tema es desarrollado en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". 54 — Derecho a la seguridad social: El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social. Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos. Los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar. Después de afirmar que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, el texto añade que tendrá carácter integral e irrenunciable. Por "integral" se debe entender que la cobertura de las necesidades debe ser amplia, sin especificar las necesidades que tiende a amparar. "Irrenunciable", apunta a la obligatoriedad y a que no admite voluntad en contrario, ni la incorporación de particulares al sistema. También dispone que se establecerá un seguro social obligatorio; no se refiere a las jubilaciones y pensiones, sino que apunta a cubrir necesidades distintas de las amparadas por el sistema jubilatorio. Sin embargo, se podría interpretar que el régimen jubilatorio es una forma posible de seguro social, quedando absorbido por éste. En realidad, se debe entender que se trata de cuestiones distintas: el texto del artículo obliga a que el legislador implante ambos sistemas, optando por cubrir algunas necesidades mediante el seguro social y otras mediante las jubilaciones. El seguro social obligatorio está a cargo de entidades nacionales o provinciales. Esto significa que, en caso de falta de decisiones, no sería inconstitucional que los organismos federales se encargaran de ello. — Derecho a la protección de la familia del trabajador: En la parte final del artículo están enunciadas las cláusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de familia y el salario familiar han recibido consagración legal. El acceso a una vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la población. JURISPRUDENCIA 1. Control de constitucionalidad No resulta necesario que medie un pedido expreso de parte interesada acerca de la declaración de inconstitucionalidad. Ello así, toda vez que el control de constitucionalidad no es una cuestión de hecho en la que el juez se halla limitado a los presupuestos fácticos denunciados y probados por las partes por vía del principio procesal de congruencia (art. 34, inc. 4º, CProc.) y en definitiva debe velar por el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18, CN). El control de constitucionalidad, en cambio, constituye una cuestión de derecho y en ellas el juez actúa independientemente del derecho no invocado o invocado erróneamente por las partes, en tanto que rige el antiguo adagio romano iura novit curia según el cual le incumbe al juez la aplicación del derecho, que incluye obviamente al derecho constitucional y por ende al deber de mantener la supremacía de la Constitución en su aplicación al específico pleito que se trate. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el control de constitucionalidad de oficio en el caso "Mill de Pereyra" (del año 2001) y ratificó el criterio en los autos "Banco Comercial de Finanzas SA" (del año 2003) —del voto de Stortini, en minoría— (sala 10ª, 25/2/2011, "Saeco Argentina SA v. Koprivc, María del Carmen s/consignación"). En tanto órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una jerarquía superior a la de cualquier tribunal inferior, como también respecto del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (Acordada 4 del 14/3/2000, Fallos: 323:1293). 55 En cuanto actúa en su condición de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estímulo que provee la petición de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la función judicial. En tal sentido el tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando están en juego normas que consagran excesos respecto de los límites puestos por la Constitución Nacional a sus respectivas atribuciones (Fallos 143:191, 185:140, 238:288) (del voto del ministro Vázquez, que adhiere a la mayoría). De conformidad con antigua doctrina de esta Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos 282:15, 289:89, 303:715, 305:302 y 2046, 306:303, 310:1090 y 1401, 311:1843, entre otros) (de la disidencia parcial de los ministros Nazareno y Petracchi). Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla (del voto del ministro Boggiano, que adhiere a la mayoría). La declaración de inconstitucionalidad es —según conocida doctrina de este tribunal— una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153, consid. 3º y sus citas). De acuerdo con la doctrina de este tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que las motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico —Fallos 247:700, 248:702, 255:262, 264:364, 315:276, 322:528 entre otros— (del voto de los ministros Fayt y Belluscio, en mayoría) (Corte Sup., 27/9/2001, "Mill de Pereyra, Rita y otros v. Estado de la Prov. de Corrientes"). La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Pacheco, Oscar H. v. HIH Interamericana ART", estableció que a pesar de la imperatividad de la Carta Magna cuando únicamente se encuentra comprometido un interés particular, la falta de invocación de lesión constitucional en la demanda impide la eventual declaración de inconstitucionalidad de oficio; además, sostuvo que el planteo de una cuestión federal en la expresión de agravios contraviene los principios que rigen el contradictorio (27/11/2008). La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Portmann, Enrique v. Anses", estableció que las condiciones emergentes de una determinada convención no se incorporan definitivamente al contrato individual y no son exigibles más allá de la vigencia de aquélla (o de su posible ultraactividad), razón por la cual pueden ser válidamente modificadas in peius, derogadas o sustituidas por otras pactadas en un nuevo convenio (31/3/2009). 2. Constitución Nacional. Tratados internacionales. Rango constitucional Nuestra Constitución Nacional garantiza el derecho de defensa en juicio y de igualdad ante la ley en sus arts. 16 y 18, además de los Tratados Internacionales con rango Constitucional, 56 que avalan esta postura. Por ende, corresponde confirmar el pronunciamiento que otorga el beneficio de litigar sin gastos solicitado (sala 1ª, 12/7/2011, "Orieta, Azucena del Carmen p/sí y E/R.H. Men. Fernando Guillermo, Cristian, Marcelo, Walter y Fiamma O."). La disposición contenida en el art. 75, inc. 22, que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, es reflejo de la jurisprudencia que, premonitoriamente, emanara del más alto tribunal. En efecto, ya en el caso "Ekmekdjian" la Corte Suprema dijo que la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980) confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. La convención es un tratado internacional constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primacía del derecho internacional por encima del propio derecho interno" (sala 10ª, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan v. Streitfeld, Jorge s/accidente"). 3. Ley. Interpretación La interpretación de la ley debe tener en cuenta que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se supone. La exégesis de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Corte Sup., 20/11/2001, "Antonucci, Roberto v. YPF SA y otro s/part. accionario obrero", TySS 2001-1056). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, con conexión con las demás normas que integran el ordenamiento del país, con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática y razonable. En la interpretación de las leyes cabe estar al espíritu de la norma, a la intención legislativa y al bien jurídico protegido por la misma (sala 10ª, 9/9/2002, "Trigo Mogro, Hernán v. Pecom Energía SA", DT 2003-A-81). La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Corte Sup., 11/4/2006, "Gulle, Rubén v. Lotería Nacional", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay). 4. Decretos de necesidad y urgencia El estado de necesidad a que hace referencia el art. 99, inc. 3º, CN, se presenta únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de leyes. Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que se lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad para justificar el dictado de un decreto de necesidad 57 y urgencia en los términos del art. 99, inc. 3º, Ley Fundamental, pues la Constitución Nacional no habilita el elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto de necesidad y urgencia. Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1º, Ley Fundamental, por ello la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país hasta entonces (del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez). (Corte Sup., 20/2/2000, "Casime, Carlos A. v. Estado nacional", DT 2001-A-775). 5. Convenios colectivos El convenio colectivo, una vez homologado por la autoridad administrativa, adquiere fuerza erga omnes. Desde dicha perspectiva, al tratarse además de una de las fuentes que regulan la relación laboral individual (art. 1º, LCT) que es obligatoria para todos los trabajadores y empleadores de la actividad (aun cuando no hayan suscripto el acuerdo colectivo), es pasible de declaración de inconstitucionalidad cuando el órgano judicial decide desplazar su aplicación al caso por vulnerar derechos o garantías de la Ley Fundamental — del voto del Dr. Stortini— (sala 10ª, 27/11/2009, "Ríos, José Albino v. Search Organización de Seguridad SA"). Las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión (en pleno, 31/10/1966, "Alba, Angélica v. UTA", nro. 104). Una convención colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14.250 no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados "convenios de empresa de derecho común", aplicables a una determinada relación individual de trabajo más favorable al trabajador (en pleno, 15/7/1971, "Borghello, Roberto v. Standard Electric Argentina SA", nro. 157). La C. Nac. Trab., sala 5ª, en autos "Méndez Villagomez, José A. v. Clínica Privada Independencia SA", consideró válida la denuncia del vínculo efectuada por el trabajador si existió reconocimiento expreso de la empresa acerca de la existencia de una rebaja salarial, así como del diferimiento en el pago de los salarios invocando un "convenio interno" cuya existencia no se acreditó y cuyos términos serían inhábiles por contrarrestar expresas disposiciones legales sobre el plazo de pago de las remuneraciones (9/6/2009). 6. Reglamentos de empresa. Usos y costumbres de la empresa Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones y si ello es así, es evidente que tienen carácter "general", es decir que se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad de la empresa. La circunstancia de que los trabajadores hubieran obtenido su alta luego de que se modificara el modo de abonar el "aguinaldo" no resulta suficiente como para excluirlos del régimen anterior más beneficioso en cuanto a su cálculo (sala 10ª, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros v. Volkswagen Argentina SA", DT 2001-B-2318). El Código de Ética es un reglamento interno plenamente oponible a los funcionarios a los que se aplica, en cuanto especifica conductas calificadas, como incumplimientos contractuales o transgresiones a deberes de comportamiento, y en su caso, un régimen disciplinario, e incluso, supuestos de justa causa de despido. En una controversia judicial, el 58 juez, analizando el producto final de la actividad probatoria es quien, por así prescribirlo el párr. 2º del art. 242, LCT, determina en definitiva si los hechos reprochados como justa causa de despido, constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación de la relación de trabajo (sala 8ª, 28/3/2003, "Garramone, Raúl v. Citibank NA"). 7. Voluntad de las partes La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de "voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1º, inc. d]) (sala 3ª, 31/3/2004, "Arévalo, Julio v. Transportadora de Caudales Juncadella SA"). 8. Conflictos de normas El contrato de trabajo es una figura jurídica de tracto sucesivo y, por lo tanto, el dictado de nuevas leyes le alcanza en toda su plenitud y eficacia, aplicándose aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (sala 5ª, 19/3/2001, "Rolla, Guillermo David Antonio v. Banco Hipotecario Nacional"). El argumento de la demandada - en cuanto a que el despido por ella dispuesto no violentaba las previsiones de los arts. 7.a y 13 de la ley 13.047 y que dicho estatuto no llegaba a ser de ninguna manera ley de fondo como la LCT, resulta improcedente, en tanto el art. 1º de la LCT enumera las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo, estableciendo en su inc. b) una importante fuente formal, los estatutos especiales, que son leyes especiales dictadas por el Congreso Nacional que establecen regímenes jurídicos particulares para un sector determinado. Y siendo que, frente a la concurrencia de normas rige —conforme lo dispuesto por el art. 9ºLCT — el régimen de la norma más favorable tal como es, en el caso, el estatuto profesional que establece la obligatoriedad de sustanciación de un sumario previo por autoridad oficial, lo cual la demandada no invocó ni acreditó haber sustanciado al accionante, invocando las causales que hubieran autorizado a remover al dependiente, el despido del actor carece del recaudo condicionante esencial de su legitimidad (sala 4ª, 27/2/2015, "Stockle, Matías Sebastián v. Fundación Formar futuro"). 9. Ámbito territorial de aplicación de la ley El art. 610, ley 20.094, en cuanto establece que se rigen por la ley del pabellón del buque los contratos de ajuste "del capitán, los principales y demás tripulantes que prestan sus servicios", constituye una disposición del estatuto específico que desplaza a la genérica previsión del art. 3º, LCT. La legislación nacional no resulta aplicable a los sucesivos contratos de ajuste celebrados para trabajar en un buque de pabellón extranjero (sala 10ª, 26/5/2009, "Deibe, Rubén D. v. Sig Marine Ltd. SA y otro"). La operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicación del derecho extranjero, establecida en los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea para la resolución de un conflicto que, en el caso, es el art. 3º, LCT, que dispone la aplicación del derecho peruano para dirimir el fondo de la litis (Sup. Corte Bs. As., 28/4/2004, "Soto, Javier v. Exxe SA"). 59 CAPÍTULO IV - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO I. CONCEPTO Los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. Los principios del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción. Sirven también como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presupuesto) ni tampoco contempla un procedimiento técnico de exteriorización. Alonso García define a los principios como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de la organización jurídico-laboral que surgen del orden normativo dado y lo realimentan, dándole determinado sentido a cada una de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables para aplicar rectamente sus normas(1). II. FUNCIONES Es posible establecer cuatro funciones esenciales: 1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta también a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como fundamento del ordenamiento jurídico. 2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. El art. 11, LCT otorga expresamente la función de integración del derecho jurídico positivo ante una laguna del derecho (carencia de normas), al disponer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato, o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". 3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta; también está dirigida al abogado —que debe encuadrar una norma en un caso determinado— y al jurista y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpretar una norma. El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y, por ello, desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia 60 "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo. 4) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial, ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistémica del derecho, evitando que tanto el legislador —al sancionar la ley— como el juez —al interpretarla— se aparten del sistema. III. ORIGEN Una cuestión controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los principios. Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su máximo exponente, los principios generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurídicas) guardan estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son sólo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurídico de un país y que, según la expresión de Carnelutti, "se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley"(2). Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta postura Fernández Madrid y Álvarez. En cambio, para la postura iusnaturalista —a la que adscribo— los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurídica, hay también otros de derecho natural que la ley puede no haberlos sancionado positivamente, pero aun considerándolos como derecho extralegal o "extrapositivo" constituyen el fundamento último y primordial del orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama básica se construye el orden positivo(3). Lo contrario importaría atribuirle al legislador la autoridad suprema de construir el ordenamiento jurídico caprichosamente, aunque no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razón a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser ligados a ningún sistema positivo. Habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia jurídica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias de tiempo y lugar. Bien sea que se ubique como contenidos en el derecho natural o que se los haga depender no de un derecho divino sino de un derecho de la razón —como lo denomina Radbruch—, existe el convencimiento de que alimenta al derecho positivo, dándole vida y sentido(4). IV. PRINCIPALES PRINCIPIOS La mayoría de los autores señala como los más importantes principios del Derecho del Trabajo a los siguientes: 1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario; b) Regla de la aplicación de la norma más favorable; c) Regla de la condición más beneficiosa. 61 2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos. 3) Principio de la continuidad de la relación laboral. 4) Principio de primacía de la realidad. 5) Principio de buena fe. 6) Principio de no discriminación e igualdad de trato. 7) Principio de equidad. 8) Principio de justicia social. 9) Principio de gratuidad. 10) Principio de razonabilidad. 11) Principio de progresividad. 1. Principio protectorio Es considerado —junto con el principio de irrenunciabilidad— el más importante. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder diferente de negociación y el desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos. Puede analizarse desde dos aspectos. Por un lado, como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con el art. 14 bis en cuanto consagra que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...". Por otro lado, como una directiva dirigida al juez para interpretar la norma laboral respetando las fuentes y los principios propios. El principio protectorio se manifiesta en tres reglas: 1.1. La regla in dubio pro operario Es una directiva dirigida al juez (o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en la apreciación de las pruebas. El párr. 2º del art. 9º, LCT disponía que "si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". La ley 26.428 (BO del 26/12/2008) modificó el párr. 2º del art. 9º de la LCT y extendió su alcance a la apreciación de la prueba. Su actual redacción es la siguiente: "...Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Tiene su antecedente en el aforismo del derecho romano según el cual en la duda había que estar a favor del acusado o reo (in dubio pro reo), que pasó al derecho civil como in dubio pro solvendo, es decir que en caso de duda el privilegiado era el deudor. 62 En lo atinente a "la interpretación o alcance de la ley", significa que si una norma resulta ambigua, y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador. Resulta obvio que sólo debe aplicársela cuando existan dudas razonables en el alcance o interpretación de una norma legal o convencional, pero no cuando el texto es claro. En la práctica, por lo general, las dudas se plantean respecto de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo. Hasta la reforma introducida por la ley 26.428, la postura mayoritaria entendía que no era aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, ya que en el momento de fallar, el juez debía tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito, y, en caso de duda, debía seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza. Con la reforma de la ley 26.428 al art. 9º de la LCT, es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, y en el momento de fallar, el juez, en caso de duda razonable en la apreciación de la prueba en los casos concretos, debe resolver en el sentido más favorable al trabajador, sin perjuicio de su facultad de seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza y la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito. La modificación incorpora la frase que la ley 21.297 había eliminado de la ley 20.744,extendiendo su alcance no sólo en la apreciación de la ley, sino también a la prueba. El in dubio pro operario es una derivación del principio protectorio; de allí que no resultaba lógico reducir su aplicación a la duda en la interpretación de la ley sino que también debía proyectarse a los casos en que existiera una duda razonable del juzgador, una vez valorada con las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas producidas en un litigio. 1.2. La regla de la norma más favorable Así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o más normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. Es decir, mientras que el in dubio pro operario es una regla de interpretación, ésta es una regla de aplicación. El párr. 1º del art. 9º, LCT establece que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Por lo tanto, adopta el sistema de conglobamiento de instituciones. Cabe recordar que en el fallo plenario 82 del 22/8/1961 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había optado por el sistema de la acumulación, estableciendo que correspondía aplicar ambas normas según cuál fuera más favorable al trabajador. La solución fue criticada por Deveali y parte de la doctrina, sosteniendo el sistema de conglobamiento que implicaba adoptar en un rubro determinado una u otra norma, pero no las partes más convenientes de ambas. Esta regla también se manifiesta en la redacción del art. 8º, LCT, al consignar que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio". 63 1.3. La regla de la condición más beneficiosa Dispone que cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar. Resulta indiscutible que el contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden público laboral, que está compuesto por las normas imperativas que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo y que constituyen mínimos inderogables. A dichas fuentes se suma ahora el propio contrato de trabajo, ya que el art. 12 de la LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes. Al respecto, el art. 7º, LCT prescribe que "las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley". El art. 13, LCT dispone que "las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas". Es decir que las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado. Tampoco las cláusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del trabajador más allá de los límites de la ley. Como excepción a esta regla cabe señalar los arts. 90 y ss., ley 24.467 (Ley de PyMEs) que fija un régimen de disponibilidad colectiva por el cual, por un lado, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154, párr. 3º, LCT) y, por otro lado, se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos (art. 91, ley 24.467). 2. Principio de irrenunciabilidad 2.1. Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos Previo a analizar el principio de irrenunciabilidad resulta necesario precisar los conceptos de imperatividad, irrenunciabilidad y disponibilidad, que pueden llevar a confusiones y, por ende, ser utilizados en forma equívoca. 64 Cuando hablo de imperatividad, me refiero a normas. Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se oponen a las normas supletorias o dispositivas, que pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por las personas. Es decir, las normas imperativas son una valla, un freno a la autonomía de la voluntad. En el derecho del trabajo se presenta un fenómeno particular, ya que casi todas las normas son imperativas pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser dejadas sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los trabajadores; pero pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los derechos allí consagrados. Es decir que se trata de una categoría especial de normas denominadas "imperativasdispositivas", las cuales, como apunta De la Fuente, pasaron inadvertidas hasta que aparecieron las normas laborales dictadas para proteger al trabajador; eran imperativas si se trataba de disminuir los derechos que acordaban, y dispositivas en caso de aumentarlos. Así se establecen mínimos infranqueables que permiten la consagración de mayores beneficios para el trabajador en virtud de acuerdos individuales o colectivos (arts. 7º y 13, LCT, y 7º, ley 14.250)(5). Según el autor, este tipo de normas constituye una categoría especial perfectamente diferenciada, ya que no son imperativas ni dispositivas exclusivamente, sino las dos a la vez: imperativas en un sentido y dispositivas en sentido contrario, por lo que propicia que a estas normas se las individualice como imperativas-dispositivas, o viceversa (dispositivas-imperativas). En consecuencia, a la clasificación tradicional de las normas en imperativas y dispositivas, según sea su grado de eficacia frente a la autonomía de la voluntad, se debe agregar, como un tercer género, las normas imperativas-dispositivas. Sin embargo, en la década de los noventa en el derecho del trabajo se dictaron leyes que también tienen una característica particular, ya que si bien son imperativas, no priman sobre la autonomía colectiva e individual, sino sólo sobre esta última, pudiéndose mediante convenios colectivos de trabajos establecer condiciones menos beneficiosas, ya que para éstos la norma ha pasado a ser supletoria. Son las llamadas "normas de disponibilidad colectiva", por ejemplo, el art. 198, LCT, "jornada reducida", y los arts. 90 a 93, ley 24.467 —PyMEs—, y los derogados art. 3º, ley 25.013 y art. 1º, ley 25.250 que habían regulado el período de prueba (art. 92 bis, LCT). En cambio, cuando me refiero a irrenunciabilidad y disponibilidad hago alusión a derechos y no a normas(6). Ello es así, por cuanto las personas sólo pueden renunciar a los derechos consagrados en las leyes, pero no a éstas, que les son ajenas y no les pertenecen. Señala De la Fuente que tanto la expresión norma irrenunciable, como norma indisponible, como sinónimo de norma imperativa, a pesar de ser su uso frecuente, resulta inapropiada e incorrecta, pero sobre todo muy peligrosa por las confusiones y equívocos a que puede inducir, razón más que suficiente para que se descarte por completo su empleo. La expresión es jurídicamente incorrecta porque en la teoría general del derecho no se concibe una renuncia a normas o leyes, ya que resulta impensable que las personas puedan renunciar los mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de disposición sobre ellos. Y agrega, siguiendo a Ojeda Avilés "la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o irrenunciable, por cuanto la ley, por su privilegiada posición, por su carácter soberano, se encuentra totalmente al margen de dichos conceptos que le son por completo extraños", afirmándose después que la renuncia a las leyes es una "expresión cuya sola enunciación repugna al jurista". Los conceptos de renuncia y disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados, ya que quien renuncia no sólo debe tener la capacidad necesaria sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia. 65 Siguiendo a Álvarez, señalo que entre el concepto de indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a ésta(7). Por el contrario, los conceptos de irrenunciabilidad e imperatividad son autónomos e independientes, aludiendo el primero a los derechos y el segundo a las normas. De ahí que haya casos en los cuales los derechos asignados por normas imperativas, una vez adquiridos, pueden ser renunciados por su titular y a la inversa, también se dan supuestos en que los derechos son irrenunciables aunque provengan de normas no imperativas, como sucede con los derechos del trabajador(8). 2.2. Concepto y alcance Como refiere De la Cueva, el derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de sus salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios. Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les corresponden después de sufrido un riesgo personal, o pudieran admitir los descuentos que les propusieran los patrones después de haber devengado determinados salarios, el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jus dispositivum(9). Teniendo en cuenta el carácter protectorio del derecho del trabajo, no bastaría la simple emisión de normas que pusieran en pie de igualdad —por lo menos con relación a determinados aspectos de la relación— a ambas partes, si los derechos a favor del trabajador pudieran ser objeto de renuncia por medio de la negociación particular. No basta consagrar el derecho, sin que se requiera una serie de medidas para asegurar en los hechos el cumplimiento efectivo de las normas protectoras. Dentro de los medios técnicos que deben emplearse para lograr ese objetivo, la irrenunciabilidad de los derechos cumple una función sumamente importante(10). El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar que el trabajador, forzado por una situación social y económicamente desventajosa frente a su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello, excluye la validez de toda convención de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas. El fin de este principio, como lo sostuvieron autores como Bayón Chacón y Pérez Botija, es la protección de quien, por su situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención urgente, incluso en los casos en que no fuera posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente para invalidar el acto de renuncia(11). Hay distintas teorías que pretenden fundamentar la existencia del principio de irrenunciabilidad; sin entrar en disquisiciones doctrinales, cabe afirmar que se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado: no cabe disminuir ni anular los beneficios establecidos en dichas normas. 66 En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio. Para entender el alcance del principio de irrenunciabilidad, previamente se debe recordar que la voluntad de las partes del contrato individual está contenida dentro del marco obligatorio conformado por normas heterónomas (ajenas) y cambiantes (sujetas a permanentes modificaciones). La norma inferior (cláusula contractual) reemplaza a las superiores (ley o convenio) si tienen mayores beneficios para el trabajador, mientras no altere el orden público absoluto (normas que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden el marco de la autonomía de la voluntad). El principio de irrenunciabilidad está contemplado no sólo en el art. 12 (modificado por la ley 26.574, BO del 29/12/2009), sino también en los arts. 7º, 13, 15, 58 y 260, LCT. La renuncia puede ser definida como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho, lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador. La LCT procura evitar esas renuncias y por eso —basándose en los principios propios del derecho del trabajo y en su carácter protectorio (tutelar)— declara que lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente. Es sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar. Es decir que coloca un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. Contrariamente a lo dispuesto en el art. 57, LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra. Si bien el Código Civil y Comercial establece en el art. 263 que el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, en el derecho del trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. El art. 58, LCT dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Es decir que excluye en forma absoluta la posibilidad de que por cualquier tipo de presunción (iuris et de iure, iuris tantum o, aun, hominis) se llegue a sostener la renuncia a cualquier derecho. Constituye una excepción el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco (que no admita dudas) y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad. La interpretación de los arts. 12, 58, 145 y 240, LCT, permite concluir que la validez de toda renuncia del dependiente a cualquier derecho que le corresponda requiere que ella surja del comportamiento inequívoco del trabajador, no bastando para ello su silencio ni cualquier otra actitud o manifestación que no configure el comportamiento mencionado. La clara directriz fijada por el art. 58, LCT, impide que se valore como presunción, en contra de los reclamos judicialmente efectuados por el trabajador, la ausencia de reclamos oportunos durante la vigencia del vínculo. Sin embargo, la Corte Suprema también ha sostenido que si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos: 310:558) no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en 67 atención a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente como para entender que la situación ha sido consentida. (Corte Sup., 11/7/1998, "Zorzin, Víctor Rubén v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", Fallos: 255:117). El art. 12, LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes, produciendo así un importante cambio. El art. 12, LCT, en su redacción actual, establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas y los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. El efecto de la violación es la nulidad de la cláusula violatoria de la irrenunciabilidad. Dado el carácter de la cuestión, el trabajador puede plantear la nulidad del acto de renuncia que él suscribió. Declarada la ineficacia del acto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, LCT, las cláusulas nulas son suplantadas automáticamente por las previstas en las normas legales o convencionales. 2.3. Distintas posturas hasta la reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) Hasta la reforma introducida por la ley 26.574 al art. 12, LCT, la pregunta que cabía formular era si la LCT consideraba irrenunciable todo el derecho del trabajo o si, al contrario, dejaba parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. El alcance variaba según la posición que se adoptara: la rígida o amplia consideraba que todo era irrenunciable; la flexible o restringida, que no todo era irrenunciable, sino sólo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores al establecer beneficios. Otra posición sostenía que todos los derechos son irrenunciables (no pueden ser abdicados a cambio de nada), pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles (no pueden ser negociados ni a cambio de una contraprestación); mientras que los mayores derechos pactados en el contrato individual son disponibles: el trabajador puede reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio (por ejemplo, se pacta una reducción salarial a cambio de una proporcional reducción de la jornada laboral). No había dudas de que los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados —que conforman el orden público laboral— eran irrenunciables. Pero, efectuando una simple lectura del art. 12, LCT, se advierte que nada decía respecto de los contratos individuales. Por ejemplo, si en un contrato individual de trabajo, el trabajador negociaba una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, se planteaba el interrogante de si —pasado el tiempo— tenía o no la posibilidad de renunciar a ese monto y cobrar lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable. Para la postura flexible la respuesta era afirmativa, porque era algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral. 68 En ese entendimiento, afirmaban que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual —contrato individual de trabajo—, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 a 15, LCT). Sostenían que adoptar la postura contraria es darle una innecesaria rigidez al sistema, que no se compadece con la situación del derecho laboral en el plano internacional. Cabe citar como jurisprudencia trascendente, que avalaba esta posición, el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (sala 6ª, 14/5/1985; Corte Sup., 7/10/1986; sala 7ª, 30/11/1988). Se trataba del caso de un ingeniero que aceptó ser reubicado con una categoría y salario menor para evitar un despido indemnizado. La Corte Suprema entendió arbitrario el pronunciamiento de la sala 6ª y la sala 7ª resolvió que no existió intimidación ni amenazas y, por tanto, que no estuvo viciada su voluntad (art. 937, CCiv.). El trabajador opta entre dos propuestas: la renuncia a los beneficios o el despido debidamente indemnizado, lo que no constituye un acto ilícito. La doctrina del fallo establece que en el caso particular puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico. Nunca compartí esta postura. Es obvio que —como quedara dicho— el alcance del principio de irrenunciabilidad variaba según la postura doctrinaria que se adoptara (ver posiciones de De la Fuente, Vázquez Vialard, Goldin y Álvarez, y los fallos de la Corte Sup., "Bariain v. Mercedes Benz" —del 7/10/1986— y "Padín Capella v. Litho Formas SA" —del 12/3/1987—). Desde un extremo al otro —y con diversos matices— se podía sostener que todos los derechos son irrenunciables y el acuerdo era inválido, o que eran irrenunciables sólo los mínimos legales (interpretación literal del art. 12, LCT en su redacción anterior), y el trabajador con su consentimiento expreso podía aceptar cambios que lo perjudicaran y alteraran condiciones estructurales del contrato. Mi postura previa a la reforma introducida por la ley 26.574 apuntaba a la irrenunciabilidad absoluta con disponibilidad relativa: la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no sólo debía ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales (Vázquez Vialard), sino también cuando el trabajador abdicaba derechos gratuitamente, a cambio de nada. Para ser válido debía recibir una contraprestación relativamente equivalente; al decir de Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo. El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad. Sin embargo, la desigualdad negocial en la que se encuentra el trabajador, el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso, el alto índice de desempleo y el trabajo no registrado, definitivamente conspiran contra su plena libertad para decidir. Lo que resultaba claro y no era discutible es que los mínimos legales inderogables estaban fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, esto es, los derechos emergentes de la LCT, de los convenios colectivos y de los estatutos profesionales. El acuerdo suscripto entre las partes no podía implicar para el trabajador una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo. En la jurisprudencia también se observaban las distintas posturas. Así, se ha sostenido que respecto de los restantes derechos el trabajador puede considerar oportuno pactar cambios de condiciones que resulten perjudiciales, siempre que no exista vicio de 69 consentimiento o se afecte la justicia de la relación en cuanto a la paridad de los cambios. Por lo tanto, por acuerdo tácito o expreso de partes se puede producir la novación de la relación de trabajo (ver el voto del Dr. Vázquez Vialard en C. Nac. Trab., sala 3ª, 30/8/1985, "Casterán v. Raña Veloso"). Por ende, siempre entendí que no se debía ir en busca de los vicios de la voluntad, sea cual fuere el ámbito de negociación, ya que, como bien lo expresa De la Fuente, las mismas razones que fundamentan la irrenunciabilidad de los derechos provenientes de las normas imperativas (en lo sustancial, evitar abusos de la autonomía de la voluntad, la ignorancia y el estado de necesidad) justifican también que se desconozca validez a los actos mediante los cuales el trabajador abandona derechos derivados del contrato. El ordenamiento jurídico protege al trabajador mediante lo que Álvarez denomina "sustracción normativa de contenido", afectando el objeto mismo del negocio, mediante un sistema atípico en el derecho privado que concede al trabajador derechos no sólo irrenunciables, sino —en la mayoría de los casos— indisponibles. Desde esta perspectiva, siempre sostuve que los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por el trabajador ni aun a título oneroso: el titular no puede renunciar a ellos, como expresamente lo dispone la LCT (indisponibilidad absoluta). 2.4. La reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) Con la reforma introducida por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), los mayores derechos emergentes de normas no imperativas (contratos individuales de trabajo) también son irrenunciables y resulta imposible abdicar de ellos, lo que tiene su fundamento en la técnica del ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes. Por lo tanto, la discusión doctrinaria que se mantuvo durante varias décadas ha perdido vigencia, porque el legislador, al introducir la expresión "o los contratos individuales de trabajo", estableció la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad. Como hiciera referencia, siempre compartí la postura amplia, y así quedó plasmado en diversos trabajos y en mi tesis doctoral. Son diversos y complejos los fundamentos que me llevaban —junto con autores como Hierrezuelo y Perugini— a adherir a la postura amplia, que encontraba sustento en las tres dimensiones que componen la teoría trialista del mundo jurídico que expusiera brillantemente Goldschmidt. La reforma produce un cambio positivo. De todas formas, no atiende otras objeciones que la doctrina oportunamente le señalara al art. 12, LCT. La primera es la redundancia de sostener Será nula y sin valor, ya que la nulidad hace perder efectos al acto jurídico, el cual carece de validez. La segunda observación —de mayor importancia— es la referencia que se hace a la "convención de partes", ya que la renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual una persona (en este caso el trabajador) abdica de un derecho. Por ende, la renuncia no se efectúa en el marco de un acuerdo de voluntades y no requiere la conformidad de la otra parte, porque se da algo a cambio de nada. Si lo que se produce mediante la convención de partes es una modificación en el contrato de trabajo se tratará de una novación objetiva y no de una renuncia. Pero para evitar cualquier tipo de suspicacias, no puede disfrazarse una renuncia bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades, porque sería un acto simulado vedado por el propio art. 12, y también por el art. 14, LCT. 70 Es decir, que el empleador que pretenda realizar alguna modificación en el contrato de trabajo sólo tiene dos vías, la del ius variandi y la de la novación objetiva. Por la primera podrá introducir todas aquellas modificaciones relativas a la prestación de servicios siempre y cuando se respeten los límites previstos en los arts. 66 y 69, LCT (razonabilidad, no alteración de condiciones esenciales del contrato de trabajo, indemnidad y prohibición del ius variandi disciplinario). Mediante la novación objetiva podrá modificar los términos del vínculo jurídico, afectando incluso condiciones esenciales del contrato de trabajo, pero para ello deberán efectuarse concesiones recíprocas. Por ejemplo, podrá reducir la remuneración a cambio de una disminución proporcional de la jornada de trabajo. Pero no podrá considerar el mantenimiento de la relación laboral como uno de los términos de la ecuación, porque esto importaría una renuncia y no una novación, ya que el trabajador estaría dando algo a cambio de nada, o mejor dicho, a cambio de algo que ya tiene, como es su trabajo. Con la reforma de la ley 25.674, ya no existe discusión en establecer que los acuerdos novatorios para ser válidos, no deberán encubrir ningún tipo de renuncia, y si el trabajador debe efectuar alguna concesión deberá hacerlo a cambio de otra que efectúe también el empleador, ya que —de lo contrario— carecerá de todo valor y deberá estarse a los términos del contrato original. En conclusión, corresponde desconocer la validez de acuerdos que impliquen renuncia de derechos, aun cuando éstos emerjan de normas no imperativas. 2.5. Otros efectos de la irrenunciabilidad Las funciones de orientación, información, integración e interpretación de los principios del derecho del trabajo no sólo se dirigen al juez, que es el responsable de dirimir la controversia, sino también al legislador, que es el encargado de dictar las leyes. La LCT prohíbe la cesión de derechos y la afectación o transferencia de créditos a terceros por cualquier causa, ya sea que provengan de normas imperativas o del contrato individual de trabajo (art. 148, LCT), y condiciona la transacción y la compensación. Resulta claro que si el trabajador ha sido privado del poder de transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer de aquéllos a cambio de nada. Por ende, este tipo de cláusulas deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por objeto prohibido. Cabe mencionar otras dos normas relacionadas con el principio de irrenunciabilidad: los arts. 145 y 260, LCT. El art. 145, LCT, dispone que el recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extinción de la relación o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del trabajador; toda mención que contravenga esta disposición será nula. Le resta validez a las manifestaciones contenidas en los recibos, ajenas al hecho de la recepción del pago que instrumenta. El art. 260, LCT, tampoco admite el efecto cancelatorio del pago sino sólo en la medida de lo efectivamente abonado, por lo cual cualquier entrega de dinero para satisfacer un crédito laboral se considera "a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción". 71 Como quedara expresado, el principio de irrenunciabilidad obra principalmente en el art. 12, LCT y oblicuamente en el art. 7º del mismo cuerpo legal. El art. 12 nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes, convenios colectivos y contratos individuales de trabajo. El art. 7º extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de ley, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora del art. 14 bis, CN. Expresando la disparidad real entre empleador y trabajadores, el principio de irrenunciabilidad les impide a éstos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral, decisión del empleador). La teoría de los actos propios se ve desplazada por el principio de irrenunciabilidad establecido en los arts. 7º y 12, LCT. Los "actos propios" carecen de validez en cuanto supriman derechos reconocidos en normas imperativas (sala 8ª, 24/8/2012, "Pietsch, Graciela Alicia v. Wal-Mart Argentina SRL"). 2.6. Excepciones El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones: 1) Transacción. Según la regulación brindada por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley. 26.994, vigente desde el 1º de agosto de 2015) la transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641 del CCyCN). La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial y es de interpretación restrictiva. En cuanto a la forma, debe hacerse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella (art. 1643 del CCyCN). 2) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa. La conciliación, en el ámbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalización del proceso; la Ley de Procedimiento Laboral otorga al juez la facultad de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa. La conciliación, en el ámbito judicial, requiere necesariamente la homologación del juez del trabajo. Si bien desde el punto de vista del derecho procesal civil es un modo anormal de finalización del proceso, en el procedimiento laboral es un instituto de suma trascendencia, ya que es un acto conjunto de partes y órgano judicial o administrativo. Al decir de Perugini, es una "reconciliación" y se transforma en un medio útil de solución o superación de conflictos laborales, ya que las partes conocen la naturaleza y las motivaciones que lo originaron; una de las principales ventajas sobre la sentencia es que no es impuesta. En Capital Federal, aún luego de la modificación del procedimiento laboral que dejó sin efecto la audiencia de conciliación al iniciarse el proceso —ley 24.635 que modificó la ley 18.345—, el régimen actual mantiene la obligación del juez de instar la conciliación en la primera audiencia oral (art. 80, párr. 3º, in fine). 72 En el proceso de homologación se deben extremar los cuidados y debe surgir de una consciente y meditada resolución del juez, que debe verificar la corrección del acto y expedirse sobre la justicia de sus términos. En cuanto a sus límites, no resultan homologables conciliaciones sobre derechos que surjan de hechos reconocidos por el empleador ni que vulneren pautas legales inderogables (irrenunciabilidad, orden público). Cabe recordar la doctrina del fallo plenario 137 de la Cámara Nacional del Trabajo, "Lafalce, Ángel v. Casa Enrique Schuster SA" (29/9/1970), que sostiene que si el trabajador manifiesta que nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera, ello hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado. Un sector de la doctrina critica el alcance del plenario en el entendimiento que si la homologación reemplaza a la sentencia, la cosa juzgada debería recaer solamente sobre los rubros reclamados en el expediente —el thema decidemdum— y no por la relación laboral. En lo atinente a la cosa juzgada y la expresión "nada más tendrá que reclamar por la relación laboral que los uniera", no opera sobre reclamos de accidentes de trabajo basados en el art. 1113, CCiv. (fallo plenario 239 de la C. Nac. Trab., 25/8/1982, "Alzaga"). El art. 277 de la LCT resta validez al desistimiento expreso sin ratificación personal (además debe ser homologado): acá se da un desistimiento tácito homologado: se trata de una renuncia implícita a rubros no reclamados. A partir del 1/9/1997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO del 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo. Por lo tanto, aquel trabajador que (en el ámbito de la Capital Federal) intente reclamar a su empleador un crédito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo — despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc.— previo a iniciar una demanda judicial deberá, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esta instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio, queda habilitado para recurrir a la justicia laboral y presentar la demanda judicial. El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador que —por sí mismo o apoderado o representante sindical— debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, consignando en forma sintética su petición; el SeCLO designará por sorteo público un conciliador al cual entregará dicho formulario y citará a las partes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los diez días de su designación. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en un acta especial y someterlo a la homologación del SeCLO —dependiente del Ministerio de Trabajo—, que deberá observar si se hallan reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15, LCT. El art. 15, LCT dispone que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". El art. 44, ley 23.545 (BO del 17/11/2000) —antievasión— agregó tres nuevos párrafos al art. 15, LCT. En el primero, con el propósito de que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determine la existencia de obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia, impone a la autoridad administrativa o judicial interviniente la remisión de las 73 actuaciones, en aquellos supuestos en que, pese a existir un acuerdo homologado, una o ambas partes pretendieren que no se hallan alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad, así como también, si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones. El segundo párrafo que se incorpora prevé que la autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas en tales casos. Los inconvenientes prácticos que traía aparejados la norma son el deber de analizar y controlar los hechos sobre "bases indiciarias", y que las causas enumeradas no son excepcionales sino que abarcan la mayoría de los reclamos y expedientes laborales. Además, la gravedad de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, y la amplitud de los supuestos contemplados en el párr. 1º, obligaba a la autoridad administrativa o judicial a remitir la totalidad de los acuerdos homologados, con el objeto de eximirse de responsabilidad. El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario del art. 44, ley 25.345— dispone la modalidad mediante la cual la autoridad administrativa del trabajo debe dar cumplimiento a lo prescripto en dicho artículo y establece un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales para que sea consultado por la Administración Federal de Ingresos Públicos. El decreto dispone que mensualmente la autoridad administrativa del trabajo debe informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos la totalidad de los acuerdos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdicción y formalizados durante el período mensual de que se trate. Asimismo, fija que la autoridad administrativa del trabajo debe llevar un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdicción —en los términos de la ley 24.635—, el cual quedará a disposición de la AFIP para su consulta. Aclara que la obligación impuesta a la autoridad administrativa del trabajo en el art. 80 reformado por la ley 25.345 se considera satisfecha con el cumplimiento del procedimiento contemplado en los párrafos precedentes. De todas formas, es difícil que en un acuerdo arribado ante el SeCLO pueda haber constancias que constituyan indicios de registración irregular, máxime cuando el trabajador debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma sintética su petición. Por lo demás, cabe recordar que la C. Nac. Trab., en el plenario 49 ("Vidal Piñeiro, Francisco v. Miñambres Arca y Cía.", 1/12/1958), sentó la siguiente doctrina: "las partes en las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas mayores a las reclamadas en la demanda", siendo habitual que en la mayoría de los acuerdos se impute la deuda a rubros indemnizatorios. El último párrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologación administrativa o judicial les otorgará a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social. Ver capítulo de Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo. 74 3) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. El párr. 1º del art. 240 refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo". La LCT se asegura de que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia. Justamente, el art. 58 dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". El tema se desarrolla en el capítulo "Formas de extinción del contrato". 4) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el término de dos años desde que el crédito es exigible produce la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años. La prescripción liberatoria es el instituto por el cual se extingue la acción derivada de un derecho subjetivo como consecuencia de la inacción de su titular durante el tiempo señalado por la ley. No afecta el derecho del acreedor, pero lo priva de la acción para reclamar por él, de modo que la obligación subsiste como deber moral o de conciencia (art. 728 CCyCN). El principio general surge del art. 256, al disponer que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". Dado el proclamado carácter de orden público de la norma, las partes —individuales o colectivas— no pueden pactar plazos mayores ni menores de prescripción, ni establecer otros modos de suspensión e interrupción que los previstos legalmente. Es un ejemplo de la inderogabilidad absoluta de la norma laboral, ya que ni siquiera puede ser modificada en beneficio del trabajador. El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensión del término de la prescripción —que impide que siga corriendo pero no borra el plazo transcurrido— tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor, mediante interpelación fehaciente. Tiene efecto "durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción" (art. 2541 del CCyCN). "También tiene efecto suspensivo el reclamo iniciado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el SeCLO, por un plazo de seis meses (art. 7º, ley 24.635). Si bien el art. 2562 CCyCN ratifica el plazo de 2 años de prescripción para los accidentes y enfermedades del trabajo, el art. 2541 CCyCN reduce el plazo de suspensión del cómputo de la prescripción por interpelación fehaciente a 6 meses. El art. 3986 del Código Civil disponía que si previo a iniciar la demanda el acreedor intimaba telegráficamente al deudor, el plazo de prescripción se suspendía por 1 año. Con fecha 6/6/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno (fallo plenario312) resolvió por mayoría en la causa "Martínez, Alberto v. YPF SA" que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, párr. 2º, CCiv.; y que en el contexto del art. 7º, ley 24.635, no se ajusta la 75 suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7º, ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257, LCT...". La redacción motivó diversas interpretaciones, dividiéndose la doctrina y la jurisprudencia entre quienes consideraban que la existencia de este ordenamiento legal específico y preciso desplazaba el régimen general del art. 3986, párr. 2º, CCiv., y quienes los equiparaban. Tampoco existía uniformidad de criterios a la hora de determinar si cuando la norma expresa que la presentación del reclamo "...suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257, LCT..." significaba que el lapso de suspensión era de seis meses, o se había pretendido ceñir la incidencia en el curso de la prescripción solamente a lo que durase el trámite en sede administrativa (en otras palabras, si el mero reclamo ante el SeCLO suspendía por seis meses el curso del plazo de la prescripción, o si sólo lo afectaba por el tiempo efectivo de la actuación y hasta un límite máximo de seis meses). El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2º del art. 3986, CCiv., como el art. 7º, ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7º, ley 24.635) establece es de seis meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo. En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986, CCiv. (que dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257, LCT". Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido hasta el acaecimiento del hecho que la determina. Al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio. En el nuevo Código Civil y Comercial el art. 2545 establece que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. Por su parte, el art. 2546 dispone: "el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". Finalmente, el art. 2547 del CCyCN aclara que los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal y que la interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia. El art. 258LCT sostiene que "las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima". 76 La ley 24.557 —Ley de Riesgos del Trabajo— establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44, LRT). 5) Caducidad. Si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal. El art. 259, LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad —del mismo modo que la prescripción— es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Sin embargo, existen importantes diferencias: mientras la caducidad extingue el derecho, debiendo ser declarada de oficio por el juez, la prescripción únicamente extingue la acción judicial correspondiente para ejercerlo. Asimismo, la prescripción puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no contemplada para la caducidad. Por otro lado, a fin de que opere la prescripción, los plazos son relativamente prolongados, en tanto que en la caducidad son, por lo general, muy reducidos. La caducidad es el instituto en virtud del cual la inacción del titular de un derecho subjetivo durante el tiempo señalado por la ley genera su pérdida. Las partes —individuales o colectivas— no pueden establecer ningún supuesto de caducidad, ya que resultan válidos únicamente los previstos en la ley. La caducidad no puede ser suspendida ni interrumpida, y no requiere ser opuesta por la parte a la cual beneficia, ya que opera ipso iure. Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en las siguientes normas: arts. 67, 135, 157, 186, 200 y 269, LCT y art. 11, ley 24.013 (art. 3º, dec. 2725/1991). Contemplan estos casos: — suspensión disciplinaria no cuestionada, el art. 67, LCT, fija un plazo de 30 días para impugnar la medida y si no lo hace, se entiende que la consintió; — daños intencionales del trabajador: el empleador tiene 90 días para demandar (art. 135); — vacaciones no gozadas: del art. 157, LCT surge que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde; — maternidad: la mujer que concluye su licencia posparto tiene 48 horas para optar por el período de excedencia (art. 186, LCT); — franco compensatorio no gozado: si el trabajador no lo toma dentro de los 14 días siguientes al día inhábil trabajado, lo pierde (art. 200, LCT); — perseguir los bienes del fallido retirados del establecimiento: aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se interpone dentro de los seis meses de su retiro (art. 269, LCT), caduca el derecho; — multas de la Ley de Empleo: si el trabajador no cursa en tiempo y forma la intimación del art. 11, ley 24.013, no son procedentes. 6) Desistimiento de acción y de derecho. El art. 304, CPCCN, establece que "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa". El art. 305, CPCCN, expresa que "en la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá 77 la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa". El desistimiento puede ser de la acción o del derecho. El primero requiere la conformidad del demandado, ya que si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario, implica la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión, que no puede ya ser deducida nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado. En cualquiera de ambos casos son necesarias la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial: hasta tanto ésta no se dicte, el desistimiento puede ser revocado (art. 306, CPCCN). 3. Principio de continuidad de la relación laboral En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada. El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales. Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los premios (plus) por antigüedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo. El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90, LCT incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. 78 El art. 27, ley 24.013, ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 91, LCT). Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz —como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación— el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley. Otra manifestación de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepción de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vínculo), por transferencia o cesión del establecimiento (arts. 225 y ss., LCT), o en el supuesto de transferencia del personal (art. 229, LCT). Pero no sólo la novación subjetiva es una consecuencia del principio de continuidad, sino también la objetiva, que supone cambios a las condiciones pactadas, y que se justifica en el dinamismo que caracteriza al contrato de trabajo (en la medida en que no vulnere el principio de irrenunciabilidad). También constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas en los arts. 43, 58 y 241, LCT. El art. 43 prevé que si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. El art. 58 declara inadmisibles las presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. El art. 241 sólo permite considerar que la relación queda extinguida por voluntad concurrente de las partes, cuando resulta del comportamiento concluyente y recíproco de ellas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. En cambio, el legislador se aparta del principio general contenido en el art. 10, LCT — y del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador— cuando en el art. 186, LCT establece que "si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b), párrafo final". Es decir que en este supuesto, la LCT optó por considerar disuelto el vínculo laboral en caso de que la mujer no se reincorporara a su empleo, ni comunicara el acogimiento a los plazos de excedencia. En tal sentido, Ferreirós señala que el principio de continuidad se corresponde con un efecto del contrato de trabajo al que el legislador le dio rango constitucional que es la estabilidad en el empleo; de tal manera, se concreta la máxima seguridad que brinda el contrato de trabajo, que es el derecho al empleo y que está dada, a la vez, por el principio de continuidad y la protección contra el despido arbitrario(12). 4. Principio de primacía de la realidad 79 Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad". Prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que realmente sucedió. Tiene su origen en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva. Por lo tanto, a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por las partes (a quienes entiende libres para disponer de sus derechos), en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se pactó o documentó), se debe dar preferencia a los hechos. Prima la verdad de los hechos —la esencia de la relación que vinculó a las partes— sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. El art. 23, LCT, sostiene que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". En ese sentido, el art. 14, LCT, determina que "será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley". Se actúa con simulación ilícita cuando se pretende disfrazar la verdadera naturaleza dependiente de la relación bajo ropajes de figuras extralaborales (locación de servicios, locación de obra), perjudicando al propio trabajador, a quien se le niegan los beneficios que la legislación laboral establece en su favor, y a la sociedad toda, al sustraer recursos — aportes— destinados a los organismos de previsión y seguridad social. Se actúa fraudulentamente cuando, ajustando el comportamiento a las disposiciones legales, se busca evadir el fin previsto por ellas. Dado que el instrumento utilizado es la simulación ilícita, en este artículo se hace mención conjunta a ambos supuestos, disponiendo la nulidad de todo lo actuado en esos casos, y la sustitución (art. 13) por las normas imperativas pertinentes. La legislación laboral busca evitar el fraude (por ejemplo, suscribir recibos en blanco) y considera ilícita la utilización de personas interpuestas insolventes ("hombres de paja", figuras societarias), estableciendo la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arts. 29, 30 y 31, LCT). A fin de evitar la utilización de figuras fraudulentas, la ley prevé normas específicas que determinan la responsabilidad solidaria del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30, LCT). Del mismo modo extiende la responsabilidad solidaria a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y a las relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT). También condena el abuso de la personalidad jurídica, mediante la cual se intenta evitar la responsabilidad adoptando formas societarias aparentes. Con el fin de evitar las apariencias en fraude a la ley y revalorizar el principio de realidad, haciendo uso de la teoría del abuso de la personería (clean hands), prescindiendo de su inscripción, se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento. 80 5. Principio de buena fe Es un principio y un deber de conducta recíproco de las partes que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. El art. 63, LCT dispone que "las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo". Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, aplicándose durante toda la relación laboral. De tal manera, que en el Derecho del Trabajo el principio vive, en el marco del contrato, en la etapa previa a él, como, por ejemplo, en el caso de selección de personal, donde el principio puede violarse por una discriminación hostil o por el desconocimiento de las capacidades que se ofrecieron reconocer para la elección. Es evidente que también en el transcurso del contrato ambas partes están obligadas a una conducta acorde con el mismo. El trabajador en cuanto a su prestación de hacer, a su respeto debido, a su subordinación y disciplina, y el empleador en cuanto al pago de la remuneración, a las condiciones dignas y equitativas de labor, a la seguridad, etcétera. Y en cuanto a la extinción del contrato, sobrevuela el principio en el respeto por el plazo indeterminado de dicho contrato y, llegado el caso, por la extinción adecuada a derecho. En todas las etapas debe existir ausencia total de fraude, dolo o culpa, que son los tres grandes enemigos del principio en estudio. El tema tratado se desarrolla en el Capítulo "Derechos y deberes de las partes". 6. Principio de no discriminación e igualdad de trato Por un lado, el art. 16, CN consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la "igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones". Se extiende al plano salarial con lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea. Este principio, cuyo antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT ("salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor"), fue acogido en el plano internacional en la Declaración de Montevideo de 1991. En distintos artículos la LCT se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187, LCT), lo cual también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. Cabe recordar que el art. 11, ley 25.013 (derogado por la ley 25.877), creaba la figura del despido discriminatorio. El art. 17 bis, incorporado por la ley 26.592 (BO del 21/5/2010), prevé que "las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación". La norma reconoce una realidad ampliamente receptada por los tribunales que fue uno de los principales motivos de la escisión de nuestra disciplina del derecho civil: la existencia de una disparidad negocial entre las partes, que fue compensada progresivamente por normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Sostuve que el artículo "...constituye un avance hacia la intención de volver a la redacción original de la Ley de Contrato de Trabajo, restableciendo así el texto del originario art. 19 de la ley 20.744, neutralizado por la ley 21.297 del gobierno militar del año 1976 (...) dando un 81 marco adecuado de interpretación a la regla en que se funda el principio in dubio pro operario: la discriminación inversa. En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de modo inveterado, la igualdad entre las partes contratantes (premisa basal del derecho común) no está presente en el ámbito laboral, donde existe diferencia negocial, de poder e intereses, y también —en ocasiones— de nivel de instrucción entre los que son parte del contrato de trabajo"(13). Justamente, la incorporación del art. 17 bis, LCT, implica el reconocimiento normativo del poder estatal para introducir desigualdades jurídicas, como mecanismo de nivelación de la disparidad negocial existente entre las partes de la relación jurídica contractual laboral. Con la reforma de la Constitución de 1994 adquirieron rango constitucional los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica que prohíbe la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social (art. 1.1). Asimismo, la OIT puso en marcha una política activa para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral; como ejemplos cabe citar el convenio 111, sobre la discriminación en el empleo y en la ocupación, y el convenio 100, sobre igualdad de la remuneración. También adquirió jerarquía constitucional la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22, CN). El dec. 254/1998 (BO del 11/3/1998) dispuso que se acuerden propuestas entre el Consejo Nacional de la Mujer y el Ministerio de Trabajo a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito del trabajo. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar aclarado que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, distinciones infundadas; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones. Por un lado, el trabajador que invoca la existencia de un trato discriminatorio debe acreditarlo, pero, a su vez —de existir un tratamiento distinto—, la empresa puede excepcionarse demostrando que ese trato desigual no es arbitrario ni discriminatorio, sino que responde a causas objetivas. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa "Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA" (28/6/1966) —luego incorporado al art. 81, LCT—, y posteriormente en el caso "Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA" (23/8/1988). En esa inteligencia, se ha resuelto que el criterio del principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios —Corte Sup., Fallos 265:242, "Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA", 25/8/1988— (sala 2ª, 23/8/2004, "Kury, Mario Oscar v. Argencard SA"). También sostuvo la Corte que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Corte Sup., 82 2/6/2000, "Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo nacional s/empleo público", Fallos: 313:1513, consid. 57 y sus citas). Lo que la ley castiga es la discriminación arbitraria. Resulta claro que no implica violar el principio de igualdad, si por causas objetivas —por ejemplo, mayor laboriosidad— el empleador abona una remuneración mayor a determinados dependientes y no a otros, siempre que se respeten los salarios mínimos del convenio colectivo de aplicación. Se ha señalado en doctrina que el principio de no discriminación no sólo rige desde el inicio, durante el desarrollo del contrato y hasta su extinción, sino también antes, o sea en la etapa de selección de postulantes; es precisamente allí donde se advierten más claramente los efectos de una cultura discriminatoria. Por tratarse el estadio precontractual de una "zona gris" donde resulta dificultoso dilucidar cuáles son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales. Ello obedece principalmente a dos motivos. El primero reside en la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares. En este sentido, Kiper —en criterio que comparto— ha sostenido que "teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe". Esta posición se sustenta en lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como principio de carga dinámica de la prueba. El segundo se basa en la circunstancia de que el damnificado no es "trabajador" en el sentido estricto de la expresión (todavía no ha sido incorporado, y consecuentemente no existe contrato de trabajo), y no está alcanzado por las leyes especiales y protectorias en materia laboral, pese a que indubitablemente se encuentran vulnerados los derechos consagrados en los arts. 14, 14 bis y 16, CN, y aquellos plasmados en los tratados internacionales con rango constitucional incorporados a partir de la Reforma de 1994 en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna. La traba que supone la dificultad probatoria puede salvarse efectuando una correcta interpretación de la normativa reseñada, que permitirá en muchos casos, alcanzar soluciones más justas. En este sentido, fallos de la Cámara Nacional en lo Civil como "Sendoya, Josefina O. v. Travel Club SA s/daños y perjuicios" (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y "Asociación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/amparo" (sala H, 16/2/2002) —ambos con votos de Kiper— han destacado en forma detallada la correcta interpretación de la normativa vigente, al hacer lugar en el primer caso, a una indemnización por daños y perjuicios por la no incorporación al empleo de una trabajadora diabética, y en el segundo a un amparo promovido por una asociación de mujeres (Mujeres en Igualdad), tendiente a que la empresa procediese a incorporar a futuro a su plantel sólo trabajadores de sexo femenino hasta compensar la desigualdad producida por la toma casi exclusiva de personal de sexo masculino, debiendo, a tal fin, presentar un informe anual y permitir el acceso a la información correspondiente, bajo apercibimiento de multas, previa audiencia de las partes. Cabe destacar que si bien la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también hay que tener en cuenta que los derechos que ella ampara no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamentan. La prohibición de discriminar constituye, en este caso, un límite a dicha libertad, obligando al empleador a mantener un criterio neutro predicable por igual tanto para el hombre como para la mujer. 83 Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohíben la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social. Discriminar implica ser tratado de manera distinta. En el ámbito de las relaciones laborales, la discriminación es ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea además, injusto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en características personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar sólo algunos. La discriminación puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparación. Ver capítulos "Derechos y deberes de las partes" (Deber de no discriminar e igualdad de trato) y "Despido" (fallo de la Corte Sup., 7/12/2010, "Álvarez"). 7. Principio de equidad 7.1. Consideraciones generales Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. El principio está consagrado en el art. 11, LCT. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formación de la norma particular: la interpretación del derecho positivo y la función integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico. Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, la concibe como una corrección de la generalidad de la ley; no la considera algo distinto por esencia de la justicia, es decir, no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se comete en el caso particular, cuando sólo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general. Ese carácter general de la ley la torna imperfecta o de difícil aplicación a casos particulares. Es allí donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma está dirigida a realizar. La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución justa en cada caso, más allá del contenido normativo rigurosamente estricto. Ha buscado así legitimar sus decisiones mediante la invocación de principios que, al adecuarse a cada caso concreto, han provisto la solución de equidad necesaria para que la función judicial no se extravíe en el camino que llevaría a una arbitrariedad más peligrosa aún, si sustituyese el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe 84 prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:277). La equidad posibilita que el juez ante una solución disvaliosa en un caso concreto por aplicación "estricta de la norma" no se transforme en un "esclavo" de la letra de la ley y deba aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espíritu de la ley para lograr una solución más justa. Para decidir, el juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. Cuando la aplicación literal de una norma lleva a un resultado absurdo, inequitativo, arbitrario, es preciso recurrir a la equidad, que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos (justicia del caso concreto)(14). En la función integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia: los jueces están facultados para aplicar los principios generales del derecho —entre ellos la equidad— tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los principios de leyes análogas. La Corte Suprema tiene establecido (Fallos 249:37 y sus citas) que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir en modo alguno de la ratio legis y del espíritu de la norma, ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa, como de la judicial. La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una tarea mecánica, porque ello es incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley, con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros, no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros). Es decir, que la "dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal" —al decir de Aristóteles— debe aplicarse si se evidencia un resultado notoriamente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien común. Fallar de otro modo en causas en que el bien jurídico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, además del principio de igualdad, los principios consagrados en el propio Derecho del Trabajo (art. 11, LCT): los principios de equidad —que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos— y de justicia social —dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común, respetando la dignidad del trabajador como persona humana (principio protectorio, art. 9º, LCT)—. La equidad es la solución que tiene el derecho para subsanar sus imperfecciones, suplir y armonizar la ley positiva cuando resulta insuficiente. De allí que, siguiendo a Aristóteles, considero que la equidad —dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal— no es en esencia algo distinto que la justicia: no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general. 85 Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la misión específica de los jueces, y que éstos son la "justicia viva y personificada" (los hacedores de la justicia en el caso singular), también habremos de convenir que justicia significa la recta determinación de lo justo en concreto. En tal sentido, el llamado legalismo literal, que consiste en aferrarse incondicionalmente a las palabras de la ley en el entendimiento de que la ley positiva agota el derecho y éste se circunscribe a aquélla, constituye un vicio por defecto de la equidad-virtud. En definitiva, el juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. Siguiendo a Aristóteles, la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general. Por todo ello, para aplicar la equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia justicia: "Obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido" (Paulus). 7.2. Conclusiones — La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente para lograr una solución de justicia en una situación concreta que escapa a los términos generales contemplados en la norma. El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia, porque constituye —junto con la imparcialidad y la independencia de criterio— la más alta y genuina virtud del juez. — En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. — El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. — Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfrentarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la aplicación de la norma general al caso particular debe producir un resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transforme en erróneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda vez que la seguridad jurídica y el bien común requieren que la autoridad de la ley sea respetada. — Cuando en dichas oportunidades la aplicación literal y mecánica de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no querido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca una vulneración de derechos fundamentales —humanos— del trabajador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que adoptar otro proceder iría en desmedro del objetivo de "afianzar la justicia" plasmado en el Preámbulo de la Constitución Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema de convivencia. 86 — El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No hay que olvidar que como refiere Paulus "obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido". — Por todo ello, para aplicar la Equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia Justicia. 8. Principio de justicia social Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. También está consagrado en el art. 11, LCT, al establecer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". Para Vázquez Vialard, el concepto de justicia social no sólo actúa como uno de los criterios a utilizar para cubrir las lagunas de la ley, sino que constituye una idea directriz de todo el ordenamiento jurídico laboral. Por lo tanto, su papel no se limita a constituir un elemento al que debe recurrir el juzgador en forma subsidiaria, sino que, además, como principio general del Derecho del Trabajo, tiene la función de orientar la tarea interpretativa. Sin duda de que buen respaldo de lo antedicho lo encontramos en los propios términos de la Ley de Contrato de Trabajo; es ella quien menciona a la "justicia social" como uno de los principios del derecho, que no ve cómo podría disociarse de los que son propios del Derecho del Trabajo, como tampoco podría excluirse a la "equidad" y a la "buena fe", por más que en el art. 11, LCT se las mencione como pautas de interpretación y de aplicación de la ley en forma separada. Por otra parte, en los distintos supuestos en que pueda o deba ubicarse el operador jurídico, sea para interpretar o integrar la ley, el concepto de justicia social no deja de ser un criterio de orientación obligado (arts. 91 y 11, LCT.). Tiene cierta aproximación con la justicia distributiva, donde no hay precisamente equivalencia entre las prestaciones debidas, sino más bien proporcionalidad, que se busca en función de la situación de cada cual. La "justicia social" es aquella que se interesa por dar satisfacción a un sistema de repartos en donde el valor solidaridad juega un papel preponderante. La justicia social proyecta sus efectos sobre el legislador y su intérprete y fue receptada en la Ley de Contrato de Trabajo como principio orientador. 87 9. Principio de gratuidad Es el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. Se materializa en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia, y en la etapa prejudicial en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno. Con esta protección se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos. Esta gratuidad se extiende también a los procedimientos administrativos. El art. 20, LCT dispone que "el trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre las partes y el profesional actuante". La ley 23.789 (BO del 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicación, vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. La ley 24.487 (BO del 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas está obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable. El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos. El principio de gratuidad, como quedara dicho, implica desde una perspectiva protectora la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero no impide la condena en costas. Es decir, que no desplaza las normas contenidas en el art. 68, CPCCN respecto de la imposición de las costas, por lo que no incluye la eximición de su pago cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo le imponga esa condena accesoria. El beneficio de litigar sin gastos está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de procurárselos y debe ser formalmente solicitado, exigiéndose determinados requisitos para la solicitud (arts. 78 y 84, CPCCN). El beneficio de gratuidad establecido por el art. 20, LCT, sólo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute la existencia del contrato, no se prueba la relación laboral subordinada y la sentencia es desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica. Su objeto fundamental es establecer la igualdad económica de las partes en juicio que resultaría afectada por si, ante las inevitables desigualdades de fortuna entre las mismas, una de ellas se encontrara en situación de no poder hacer valer sus derechos por la carencia de bienes para solventar su actuación judicial, siendo una de las instituciones que tiende a hacer efectiva la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16, CN. Su fundamento radica, en última instancia en la inviolabilidad de la defensa en juicio. 10. Principio de razonabilidad 88 Es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones "disvaliosas" de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. En el art. 65, LCT, hace referencia al carácter funcional con que el empleador debe ejercer las facultades de dirección, y el art. 66 dispone que el ejercicio del ius variandi no debe importar "un ejercicio irrazonable de esa facultad", y también en el párr. 2º del art. 242, expresa que la valoración de la injuria "debe ser hecha prudencialmente por los jueces". Señala Velasco que el fundamento de este principio es que el comportamiento de las partes de la relación laboral es el de un hombre común, actuando normalmente. Es importante en los casos de abuso, ilicitud, incumplimiento, tanto por parte del empleador como del trabajador y en el aspecto individual o colectivo. Asimismo, aclara el autor mencionado que este principio no tiene un contenido concreto, lo que le permite una gran elasticidad, ya que la "razonabilidad" o "racionalidad" varía con el tiempo y el espacio, y, además, es netamente subjetivo. Diversos aspectos de la Ley de Contrato de Trabajo han tenido en consideración este principio, en especial en el art. 29 ("Interposición y mediación"), siendo otros de los artículos que también lo receptan el 68 y el 69; es decir que tanto las facultades de dirección, la de reglamentación, la de alterar las formas y modalidades del trabajo y las de aplicar sanciones disciplinarias se encuentran conferidas para satisfacer la organización del trabajo en la empresa. Por eso el negocio laboral no admite el antojo o capricho del empleador. Sus actos deben ser funcionales, es decir, estar justificados en el fin común de la empresa. Los salarios son otro de los tópicos alcanzados por este principio que regula el art. 114, LCT, delegando la facultad de su determinación en los jueces, quienes deberán fijarlos razonablemente de acuerdo con "...la importancia de los servicios, y además condiciones en que se presten los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos". Su última proyección la encontramos en el cap. IV —"De la extinción del contrato de trabajo por justa causa"— art. 242, LCT, que en su párr. 2º al hablar de la "injuria" sostiene que "la valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley y las modalidades y circunstancias personales en cada caso". "Prudencialmente" significa proceder razonando, es decir, aplicando el principio citado(15). 11. Principio de progresividad El llamado "principio de progresividad" está inserto en el diseño del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en particular, según el cual todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1). Implica la "obligación positiva" de los Estados de "garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares". Este principio apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14 bis, CN, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra parte, implica 89 la recuperación de los derechos de los trabajadores, reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías del carácter de protectorio. El principio de progresividad de los derechos del trabajador también sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten el carácter de obligatorios, inderogables e irrenunciables, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idéntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro país ha adherido. Que el principio se haya visto fortalecido por las normas contenidas en los instrumentos citados anteriormente no es un dato menor, dado que las obligaciones concretas asumidas por el Estado resultan exigibles judicialmente, dando origen a obligaciones positivas. En el PIDESC —del que la Argentina es Estado contratante— se comprometieron a adoptar mejores medidas en forma progresiva —gradual—, y la obligación mínima es no regresividad, esto es: abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos económicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Este principio ha adquirido especial relevancia dentro de nuestra disciplina a partir de la expresa referencia que efectuara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA s/accidente" (Corte Sup., 21/9/2004). Consagra la directiva tendiente a que las leyes no establezcan limitaciones que, en definitiva, impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28), y se direccionen a la búsqueda de la mejora continua de las condiciones de existencia del trabajador (art. 11.1, PIDESC). El principio de progresividad, también enunciado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), fue recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c, PIDESC, no tenía efecto directo en el orden interno, expresó que "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto, adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior...". Este principio, asimismo, se manifiesta en la llamada "jurisprudencia du cliquet", que prohíbe la regresión pero no la progresión; por lo tanto, un gobierno que intentara sustraerse al programa de reformas sociales atentaría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino de que siempre se irá hacia adelante. V. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO A los principios del derecho del trabajo tradicionales, siguiendo a Estela M. Ferreirós, cabe agregar otros, de elaboración doctrinaria y jurisprudencial más reciente. 90 — Principios del esfuerzo compartido y de nivelación social: apuntan a repartir en forma proporcional los esfuerzos de los diferentes actores sociales necesarios para llevar adelante el empuje humano y económico para alcanzar una justa distribución de la riqueza. Se deben aplicar fundamentalmente en épocas de crisis. Están ligados a los conceptos de justicia, de proporcionalidad y de igualdad, y se basan en la idea rectora de que debe darse una equivalencia adecuada entre las prestaciones contractuales que son consecuencia de las diferencias de poder entre las partes, tratando al desigual en proporción a la desigualdad existente, en una suerte de discriminación inversa. Su correcta utilización aporta al derecho del trabajo el equilibrio necesario en aquellos casos en los que existen diferencias de poder apreciables entre las personas, en particular respecto del nivel social y en épocas de crisis. — Principio de homogeneización: se puede conceptualizar como el destinado a promocionar y promover —desde el derecho del trabajo entendido como regulador de procesos sociales— el llamado Estado Social, que garantiza el bienestar de los ciudadanos tendiendo a la homogeneización social. Es utilizado por la doctrina española. — Principio de parasubordinación: el derecho del trabajo fue ampliando su objeto de protección, para incluir bajo su égida trabajos autónomos como figuras intermedias, o el trabajo cuentapropista, aunque sin modificar su naturaleza, que sigue siendo autónoma. Surge como consecuencia de los cambios acaecidos en las últimas décadas en el mundo del trabajo y en nuestra propia disciplina, cada vez más identificable con un derecho social. — Principio de normalización del trabajo atípico: apunta a conciliar las nociones de dependencia y ajenidad con las nuevas formas que adopta el trabajo humano en estos tiempos, con la necesidad de sujetarlas a derecho, utilizando los elementos indiciarios que se hallen en estado fluido en función de las transformaciones antes mencionadas. Es también resultante de la crisis y las complejas transformaciones sucedidas en el mundo del trabajo en los últimos años. — Principio de pluralidad de los microsistemas: consiste en el reconocimiento de la existencia de grupos determinados con especificidades propias, que conforman subsistemas que son consecuencia de esa realidad. Nace como lógico corolario de la ampliación del objeto de protección del derecho del trabajo y su consiguiente diversificación. — Principio de integración y pacificación: Pese a que la clase trabajadora no configura formalmente un sujeto de derecho, es aceptado que desde el ámbito que le es propio, la política del derecho inserte principios propios, que descienden en la creación y aplicación de las normas consecuentes que diluyan sus efectos en el derecho social y en el entramado de las relaciones laborales, cada vez más complejas. — Principio de integración jurídica en el orden social: surge como corolario lógico de la horizontalidad del derecho del trabajo y su carácter de rama horizontal homogénea y compleja, tanto en razón de los sujetos que la componen, como de sus objetos jurídicos y relaciones sociales. VI. MEDIOS TÉCNICO-JURÍDICOS Los medios técnico-jurídicos o legales son el conjunto de instrumentos o herramientas que están expresamente enumerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la práctica y tienen un fin protectorio o tuitivo. 91 Son adoptados tanto por la ley como por la negociación colectiva y se manifiestan en normas que surgen de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco de decisión del empleador. Uno de los principales medios técnico-legales es la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral. Ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos inderogables, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. Asimismo, opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT). También lo dispuesto en el art. 260, LCT, protege los créditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de una derivación del principio de irrenunciabilidad. Su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. Si bien el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos sin reservas. Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). En la LCT se observan restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo —ius variandi— estableciendo límites concretos. En el plano del derecho colectivo, se advierte la condena a las prácticas antisindicales (desleales), la búsqueda de la negociación de buena fe (arts. 2º, 4º, 9º y 12, ley 14.250) y la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo. También en el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT). JURISPRUDENCIA 1. Principio protectorio 1.1. Norma más favorable para el trabajador El nacimiento de un convenio colectivo de empresa no puede derogar las directivas de un convenio de actividad, de tal manera, en el caso concreto de los empleados jerárquicos del Banco Hipotecario podían optar por la aplicación en su beneficio del convenio que les fuera más favorable en materia de topes indemnizatorios, ya que así lo establece el art. 245, párr. 3º, LCT (sala 5ª, 20/7/2001, "Fridman, Ana v. Banco Hipotecario SA y otro"). 92 1.2. Condición más beneficiosa Es improcedente el reclamo por diferencias salariales sustentado en el incumplimiento del acta acuerdo del 28/6/1994 —modificatoria del CCT 201/1992— en cuanto deroga el rubro remunerativo del art. 15, res. 1039/1992 DNRT y lo reemplaza en la parte que correspondiere por la incorporación de otros beneficios, pues tratándose de la modificación de un convenio colectivo por otro convenio colectivo carece de aplicación la regla de la condición más beneficiosa y dichos cambios pueden realizarse en beneficio o en perjuicio del trabajador sin que éste pueda aferrarse a las condiciones anteriores so pretexto de que ellas eran más beneficiosas (sala 1ª, 29/8/2003, "Rodríguez, Eduardo O. y otros v. Telefónica de Argentina SA", DT 2004-B-1058). 1.3. In dubio pro operario En el proceso laboral, rigen las reglas del onus probandi. Es carga de la actora acreditar el presupuesto de su pretensión. Ello no implica someterla injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario ni del orden público laboral. Afirmado un hecho relevante por el pretensor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta, de alguna manera acreditado (sala 8ª, 30/11/2005, "Aldabe, Leoncia Irma v. Cosmesur SA y otros"). 2. Principio de irrenunciabilidad No se puede soslayar la particular naturaleza jurídica del pacto de cuota litis (convenio de resultado), ni las peculiares características de las partes involucradas (trabajador /cliente y el profesional que lo representa). Deben analizarse con estrictez las previsiones en él contenidas, los requisitos formales y, en especial, los alcances de la expresión de voluntad del trabajador, así como el cumplimiento de una exigencia de neto corte de orden público cual es la contenida por el art. 277, LCT, que resulta tuitiva de la manifestación de consentimiento expresada por el dependiente, resguarda el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y apunta a garantizar la adecuada comprensión de los alcances del convenio. Por ello, si no se verifica el recaudo de la ratificación personal a la que se refiere el artículo referido, el pacto de cuota litis no puede ser homologado (sala 9ª, 28/9/2012, "Gauna, Gustavo Ramón v. Enrique Zeni y Cía. y otro s/accidente acción civil"). No puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240, LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo) no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales, sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme con el art. 12 de la LCT. Es que las formalidades establecidas en la ley referida forman parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad (sala 1ª, 23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz v. Celmovi SA"). En virtud del principio protectorio se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (sala 10ª, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda."). 3. Renuncia a derechos. Exclusión de presunciones La circunstancia de que el actor no haya realizado reclamos fehacientes referidas a que la modalidad de la relación laboral no se adecuaba a un típico contrato de trabajo con 93 anterioridad a la ruptura del vínculo, no reviste trascendencia alguna a los fines de la procedencia de la indemnización por despido, pues su silencio no puede constituir presunción en su contra —art. 58, LCT— (sala 10ª, 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro", DT 2003-A-77). Aun cuando el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, el hecho de haber dejado transcurrir el actor más de cinco meses para efectuar su primer reclamo, luego de interrumpida la relación contractual con la demandada, revela que ha existido una prolongada actitud omisiva tanto del actor como del demandado respecto de la relación habida, que trasunta el mutuo desinterés en ella (sala 7ª, 30/8/2005, "Lambardi, Sebastián v. Organización Levin SA"). 4. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. Homologación Escapa a la aplicación de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se presentó como derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebró un acuerdo con la empleadora, sin invocar la representación del hijo menor de aquél —circunstancia que torna inoponible el acuerdo respecto del menor—, y la ausencia de intervención del Ministerio de Menores —omisión ésta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio, al menos respecto al niño— (sala 4ª, 28/5/2009, "Prieto, Verónica Andrea v. Martino, Héctor y otros s/daños y perjuicios"). Si la suma en dólares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco Ciudad pertenecía a menores, y fue imposición judicial que dicha suma no sufriera merma alguna garantizando así los derechos de aquéllos, las diferencias que por la pesificación y luego la redolarización decididas, así como las tasas de interés aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. Así, la Corte Suprema resolvió en el caso "Emm SRL v. Tía SA" (20/3/2007) que "no puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco, en su carácter de depositario judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer incólume, toda vez que cualquier conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita— resultaría confiscatoria y por ello devendría inexorablemente en inconstitucional". Para más, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dólares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2ª, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por sí y en rep. de sus hijos menores v. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento"). El principio de irrenunciabilidad del art. 12, LCT, admite expresas excepciones fijadas en la propia ley laboral, una de ellas la conciliación del art. 15 (además del desistimiento, de la prescripción y de la caducidad). El legislador ha privilegiado a la conciliación como uno de los modos de finalización del conflicto individual y, por lo tanto, la resolución homologatoria producida en sede administrativa tiene presunción de legitimidad (art. 12, ley 19.549), resultando aplicable la doctrina del plenario "Lafalce" (nro. 137, del 29/9/1970) y su revisión judicial cabe apreciarla con criterio restrictivo y admitirla en aquellos casos, a manera de ejemplo, en los que se demuestre una grosera o notoria vulneración al principio de irrenunciabilidad, o cuando media la presencia de alguno de los vicios de la voluntad (falta de discernimiento, intención, libertad, simulación) (sala 10ª, 14/10/2010, "Desalojo, Claudio Orlando v. Xerox Argentina ICSA"). 5. Prescripción. Plazo. Efecto La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Gil Leiva, Ricardo M. v. Nación Seguros de Vida SA y otro", 30/5/2011, consideró que un acuerdo modificatorio de las condiciones del contrato de trabajo, aunque cuestionado en su validez, no es asimilable a un acto unilateral del empleador prohibido por la ley, por lo que resulta evidente que no se configura un acto nulo 94 de nulidad absoluta determinante de la imprescriptibilidad alegada por el recurrente, sino un acto anulable alcanzado por el art. 256, LCT, en materia de prescriptibilidad de las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo. La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Antuña, Marta K. v. Empresa Itatí SRL", 15/7/2011, reconoció que aun cuando se entendiera —a despecho de una expresa disposición como los arts. 9º y 14, ley 24.013, o incluso el art. 79, LCT (t.o.)— que la omisión del trabajador de reclamar importó, por el transcurso del tiempo, la prescripción de la acción para lograr el reconocimiento de su real fecha de ingreso, nada lleva a que el punto de arranque o de inicio del plazo prescriptivo deba computarse exclusivamente a partir del primer mes en que la empleadora incumplió su obligación de registrar en debida forma el contrato de trabajo (conf. arts. 79, LCT [t.o.], 7º, ley 24.013, y 11, ley 26.476), sino que, por el contrario, como tal incumplimiento se verificó mes a mes, ningún plazo de prescripción habría operado. De conformidad con lo normado en el art. 257, LCT el reclamo ante autoridad administrativa del trabajo —SECLO—, interrumpe el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses. Cabe aclarar que producida la interrupción del plazo, éste vuelve a correr desde el momento en que finaliza el procedimiento administrativo y no a partir del momento en que se produce la interrupción en sí (sala 5ª, 10/3/2015, "Schuarberg, Julia Noemí v. Mariño Santiago Alfredo y otro"). 6. Caducidad El art. 259, LCT, claramente dispone que no existen otros modos de caducidad que los que resultan de la ley, y el art. 919, CCiv., quita valor al silencio del trabajador (sala 10ª, 14/2/2001, "Vergara, Carlos R. v. Transportes Santa Fe SA"). 7. Primacía de la realidad Toda vez que el actor en forma simultánea ingresó a trabajar para Siembra Seguros de Retiro SA, para Best Market SA, para Siembra AFJP y para Siembra Seguros de Vida, cuatro empresas distintas pero todas integrantes del mismo grupo económico, resultando la AFJP la que llevaba adelante la vinculación en la que se pactó un sueldo fijo más elevado que en las otras, el principio de primacía de la realidad lleva a la conclusión de que el actor tenía un solo contrato de trabajo, aunque la parte "empleadora" estuviera configurada verdaderamente por varias empresas (sala 5ª, 22/2/2011, "Rojo, Julio César v. Siembra Seguros de Retiro SA"). Cuando de los elementos de juicio se infiere la existencia de una relación laboral, el hecho de que el actor emitiera facturas o que estuviera inscripto ante la AFIP como responsable inscripto en IVA, no obsta tal conclusión. Esto es así porque debe regir el principio de "primacía de la realidad". Y válidamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación así como la mencionada inscripción constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes (sala 3ª, 30/6/2006, "Sansoni, Alejandro Manuel v. Editorial Sarmiento SA"). El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10ª, 11/6/2015, "Zdonek José Manuel v. Asociación del Fútbol Argentino (AFA)"). 8. Prohibición de hacer discriminaciones. Igualdad de trato La C. Nac. Trab., sala 1ª, en autos "Gutiérrez, Hugo O. v. Ingratta SA", 5/8/2011, determinó que la resolución del contrato de trabajo decidida por la empleadora responde a una actitud 95 discriminatoria hacia el trabajador cuando éste, a pesar de haber perdido las elecciones, cumplía un rol fundamental a la hora de hacer llegar los reclamos del colectivo laboral a las autoridades de la empresa, y la patronal no logra acreditar las causas invocadas en la comunicación. La ley 23.592 dio un paso fundamental contra la discriminación al facultar a los jueces a pulverizar el acto discriminatorio y reparar las consecuencias derivadas del episodio lesivo. El art. 1º, al enumerar de modo sólo enunciativo las causales de discriminación, incluye expresamente a la "...opinión (...) gremial", lo cual abarca los actos reprochables acontecidos antes, durante e incluso a la finalización de la vinculación laboral. Esta ley es plenamente aplicable a las relaciones laborales individuales. Ello es así porque a todos los habitantes de la Nación les está garantizada la igualdad real o de oportunidades y de trato que prevé nuestra Ley Fundamental a partir de la entrada en vigor de la modificación constitucional del año 1994 (art. 75, inc. 23, CN) (sala 10ª, 28/6/2010, González, Gerardo Esteban v. Casino Buenos Aires SA, Compañía de Inversiones en Entretenimiento SAU"). La actitud de la empleadora consistente en permitir que dentro de su establecimiento se lleven a cabo actitudes discriminatorias para con una empleada en razón de su orientación sexual, fue violatoria del principio de no discriminación, y constituye una conducta que causa perjuicio a la trabajadora desde un punto de vista extracontractual. Cuando se ocasiona un daño que resulta indemnizable — aun en ausencia de una relación laboral— tal responsabilidad no puede verse resarcida mediante el simple pago de una indemnización tarifada (sala 7ª, 19/3/2015, P. Y. S. v. V. SA). 9. Principio de buena fe La C. Trab. Tucumán, sala 3ª, en autos "Nieva, Mercedes F. v. Push Logística SRL", 30/3/2011, consideró acreditada y justificada la causal de distracto invocada por el actor para resolver el contrato de trabajo, toda vez que interpretó que el silencio opuesto a los telegramas intimatorios del trabajador tendientes a que se aclarara su situación laboral y que se cumpliera con las obligaciones de pagar los créditos salariales pendientes debe juzgarse como un obrar contrario al principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurídicolaborales (art. 63, LCT), lo que hace procedentes las indemnizaciones de ley (art. 246, LCT). La actitud asumida por el trabajador que omitió ilustrar a su empleadora el no encontrarse en condiciones de obtener los beneficios de la jubilación, opera en contra de los principios de buena fe que debe imperar en la relación laboral (art. 63, LCT) (sala 9ª, 25/6/2010, "Techera, Juan Pedro v. Compañía Fluvial del Sud SA"). 10. Principio de gratuidad La exención prevista por el art. 13, inc. e), ley 23.898, se refiere a los trabajadores en relación de dependencia que intenten defender en juicio derechos originados en la relación laboral, supuesto que no se configura cuando, con motivo de la conducta desarrollada en el desempeño como profesional del derecho en forma autónoma, el letrado recurrente ha recibido la sanción disciplinaria cuya razonabilidad cuestiona. (Corte Sup., 8/11/2005, "Legascue, Jorge Alberto s/recurso de apelación y nulidad". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt). La ley (art. 13, inc. c], ley 23.898) dispensa de la tasa de justicia —y, por ende, del depósito— a los trabajadores en relación de dependencia y sus causahabientes en los juicios originados en la relación laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su trabajo (Corte 96 Sup., 18/4/2006, "Córdoba, Elvecia Balbina v. Poo SAPA". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt). Como lo ha señalado el Alto Tribunal, la conjunción de las reglas constitucionales en materia de defensa en juicio y de las que tutelan la persona del trabajador, arroja como resultado que el beneficio de gratuidad abarque todas las etapas e instancias administrativas y judiciales establecidas en los ordenamientos adjetivos pertinentes (Corte Sup., 30/12/14, "Kuray, David Lionel s/ recurso extraordinario") (sala 4ª, 20/4/2015, "Perea, Sebastián v. Cleverman Sociedad de Responsabilidad Limitada y otro"). 11. Principio de progresividad La Corte Sup., en autos "Arcuri Rojas, Elsa v. ANSeS", estableció que corresponde aplicar la ley 24.241, por ser la norma más favorable, en virtud del principio de progresividad, para el otorgamiento de la pensión por el fallecimiento del causante, quien tenía treinta y dos años de aportes pero cuyo deceso se produjo en vigencia de la ley 18.037, veinte días después de que expirara el plazo de cinco años previsto por el art. 43 de dicha ley (3/11/2009). El art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica da un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (ver Fallos: 329:1602, sala 7ª, 24/11/2009, "Barberis, Nilda María y otro v. Adecco Argentina SA y otro"). Un convenio colectivo posterior (y mucho menos un Acta Acuerdo) no tiene aptitud para modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores, ya incorporado a sus respectivos contratos individuales. Una solución distinta estaría en contradicción con el "principio de progresividad", criterio de interpretación que, tal como lo ha dicho la Corte Suprema en "Aquino" (Fallos 327:3753) tiene especial significación en nuestra disciplina y en el art. 9º, LCT que obsta a la vigencia de cláusulas peyorativas que modifiquen el contrato, tanto en lo individual como en lo colectivo. La modificación introducida en las actas acuerdo que, lisa y llanamente, desconocen el carácter salarial de las prestaciones que allí establecen, viola el orden público laboral, en tanto que la directiva que emana del art. 113, LCT (antes art. 103) es indisponible para las partes, incluso las colectivas, sin que la posterior homologación del convenio emitida por el Poder Ejecutivo purgue el acto viciado (sala 6ª, 10/4/2015, "Mata, Daniel Alberto y otro v. Correo Oficial de la República Argentina SA CORASA"). 12. Aplicación analógica de los principios y el derecho internacional La situación de la trabajadora que desarrollaba tareas de cuidado de enfermos, como actividad principal, pero no exclusiva, ya que realizaba también labores que podrían calificarse de doméstica, de sábados a lunes, se trata de un contrato atípico, al cual se aplican básicamente, pero no exclusivamente, las normas del derecho civil que rigen la locación de servicios, con adecuaciones a los principios del derecho del trabajo. La trabajadora prestó servicios dependientes a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos y a cambio de una remuneración, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad carezca de una regulación específica, y por ello, está alcanzada por la tutela del art. 14 bis de la CN que impone proteger el trabajo "...en sus diversas formas..." (sala 1ª, 24/9/2010, "Colombo, María Yolanda v. De Paola de Odorisio, Liliana Alicia"). El empleador al despedir al trabajador por no desafiliarse a un sindicato para afiliarse a otro, no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario, sino que también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal. Hoy en día, el Derecho de los 97 derechos humanos, admite la existencia de las normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Éstos, que constituyen el denominado jus cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados (del voto de Zas) (sala 1ª, 19/3/2010, "Olguín, Pedro Marcelo v. Rutas del Sur SA s/acción de amparo"). CAPÍTULO V - CONTRATO DE TRABAJO. RELACIÓN DE DEPENDENCIA I. CONTRATO DE TRABAJO 1. Definición Constituye una relación jurídica típica que genera obligaciones de características predeterminadas por la ley y que se compone de los siguientes elementos esenciales: — sujetos: trabajador y empleador; — objeto: la prestación de trabajo en condiciones de subordinación, y — causa final: que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y, para el trabajador, la percepción de una remuneración. Remitiéndonos a la normativa del derecho común, reza el art. 957 del CCyCN: "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Por su parte, el art. 958 del CCyCN establece que: "las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El CCyCN se ocupa de nuevos contratos y de antiguos al que le introduce modificaciones y en varios de ellos destaca que no existe relación laboral entre los contratantes diferenciándolo del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la franquicia (art. 1520), en la locación de obra y de servicios (art. 1252 2do. párrafo), en el contrato de transporte del fletero (art. 1280), en el de corretaje (art 1343), agencia (art. 1479) y concesión (art.1502). Como podrá observarse, al igual que todo contrato, el de trabajo requiere del consentimiento, a través del cual se llega al acuerdo de voluntades, aunque dicho acuerdo sólo recaiga —ab initio—, en lo esencial del objeto (la obligación personal e infungible a que se obliga el trabajador y la contraprestación a cargo del empleador), siempre dentro de los parámetros de la subordinación. 98 Específicamente, el art. 21, LCT dispone que "habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres". 2. Elementos De la definición transcripta cabe destacar los siguientes elementos que configuran el contrato de trabajo: 1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones: cuando utiliza la expresión "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento; 2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un "hacer infungible": al hacer referencia a "persona física", la norma descarta la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio; 3) no tiene relevancia la denominación asignada por las partes ni las formas, lo que se evidencia al consignar "cualquiera sea su forma o denominación": el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23, LCT. Además, y por tratarse de un derecho de carácter tuitivo, tanto la forma como las condiciones de la prestación quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres; 4) no tiene importancia el plazo, existe contrato habiéndose celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo". A pesar de lo expuesto, la ley de contrato de trabajo promueve la indeterminación del plazo, al punto tal que contempla, en diversos supuestos, la conversión de las excepciones (contratos a plazo) en contratos de tiempo indeterminado; 5) el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, que se plasma en "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios", lo que constituye un elemento esencial del contrato en virtud del cual el trabajador se compromete a realizar su prestación llevando a cabo su actividad por cuenta y riesgo ajeno y en beneficio del principal; 6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución —remuneración— por el trabajo recibido siendo ésta una de sus principales obligaciones al punto tal que su incumplimiento da derecho al trabajador a abstener tareas sin que ello importe un incumplimiento contractual, hasta tanto se regulariza su situación de pago; 7) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio, es decir, existe ajenidad. Conforme lo expuesto, el contrato, consecuencia del acuerdo de voluntad de las partes, es el acto a partir del cual nace la relación jurídica que las vinculará y que generará de forma recíproca derechos y obligaciones. 99 3. Caracteres Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes: 1) Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin otro requisito que su validez (arts. 21 y 45, LCT). Si bien en principio no se exige la forma escrita, ello obedece a que tanto la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos regulan los contenidos que hacen a las cuestiones básicas del contrato. De efectuarse estipulaciones escritas que resulten de la negociación entre las partes, ello no interfiere en la validez del contrato celebrado y perfeccionado con el mero consentimiento recíproco, expreso o tácito. 2) Personal: el contrato de trabajo es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contratado. Constituye para éste una obligación de hacer infungible, que se basa en las condiciones personales (especialización, determinado conocimiento, título, etc.), que motivaron su contratación. 3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador. Comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas; de este modo queda sometido a una organización del trabajo ajena, renunciando a su independencia. Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario —propietario del capital— tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena. Tampoco recibe el trabajador de forma directa los beneficios de su labor, es decir que la ajenidad no lo es sólo con respecto al riesgo sino también con respecto a los mayores beneficios que el empresario pueda obtener en la medida que ellos, en principio, no influyen sobre su salario. 4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada y no instantánea, aun en las modalidades de plazo determinado (por ejemplo, contrato eventual); en su ejecución opera una cooperación entre las partes para alcanzar el fin perseguido (art. 62, LCT). 5) No formal: hay libertad de formas ya que —salvo en algunas modalidades— no se exigen formas determinadas para su celebración. 6) Oneroso: tiene contenido patrimonial; el art. 115, LCT establece que el contrato no se presume gratuito y el art. 76, LCT dispone que el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador. En el típico contrato laboral el esfuerzo realizado por el trabajador es reconocido mediante una contraprestación denominada remuneración cuyo pago se encuentra a cargo del empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del dependiente. 7) Bilateral y sinalagmático: la bilateralidad importa reciprocidad en las posiciones jurídicas de las partes intervinientes; los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa. El sinalagma funcional alude a la reciprocidad en la medida que el deber de una de las partes se complementa con el derecho de la otra, y a la prestación de uno le corresponde la contraprestación de la otra parte. 8) Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones; las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto. La certidumbre existe con respecto a las prestaciones a cargo de cada una de las partes y de ellas deriva cierto grado de proporcionalidad que justifica el intercambio. 9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la LCT que admite modalidades especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen 100 claramente de otros contratos. Sus características y disciplina le son exclusivas y posee particularidades que lo distinguen del resto de las figuras contractuales. II. RELACIÓN DE TRABAJO El art. 22, LCT dispone que "habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen". Es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. De la definición transcripta puede concluirse que, sin perjuicio del contrato de trabajo —acuerdo de voluntades materializado en un acto jurídico—, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios. La ley considera que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido ya que el contrato de trabajo es, por esencia, informal. En consecuencia, el hecho de efectivizarse la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador, a favor del empleador, y a cambio del pago de la remuneración, configura la situación contemplada en el art. 22, LCT. A fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de contrato, impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación. 1. Contrato sin relación de trabajo El art. 24, LCT establece que: "los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente". Por lo tanto, puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando las partes celebran un acuerdo en virtud del cual se establecen obligaciones pero se estipula que la efectiva prestación de tareas de parte del trabajador comenzará en fecha futura. Se trata de un acuerdo para trabajar que aún no llegó a ejecutarse. Lo que se posterga en este caso es el inicio de la efectiva ejecución de las obligaciones comprometidas: prestar tareas para el trabajador y abonar remuneración para el empleador, pero ello no descarta la existencia de otras obligaciones que nacen a partir del acuerdo de voluntades como ser, por ejemplo, la no competencia, buena fe, entre otros. Por ejemplo, en el caso de que el empleador contrate a un trabajador que no puede iniciar la prestación laboral hasta dentro de quince días porque va a contraer matrimonio, o si producida la entrevista y conviniendo las partes que el trabajador debe presentarse el lunes a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien 101 negando la existencia de la contratación. La prueba —muchas veces de difícil producción— recae en el frustrado trabajador. En cuanto a los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, el art. 24, LCT remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil; como mínimo, se debe pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida. Respecto de la responsabilidad precontractual ante la frustración del contrato, la parte que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daños ocasionados siempre que estén fehacientemente comprobados y que pueda reprochársele al empleador haber falseado datos, retaceado u omitido información necesaria para la concertación del negocio jurídico (arts. 1109 y 1198, CCiv., actualmente 961 y concs., del CCyCN; arts. 62, 63, 65 y 68, LCT). En caso de trabajo no registrado ("en negro"), hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad, pero ni el contrato ni el trabajador fueron registrados por el empleador en los términos del art. 7º, ley 24.013. III. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Trabajador El art. 25, LCTexpresa que se considera trabajador "a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación". Se trata de una persona humana con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. Por lo tanto, el derecho del trabajo no considera trabajador a los incapaces, a los autónomos ni a las entidades colectivas. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad. Además de todo lo expuesto al tratar la relación de dependencia, también se puede llegar al concepto de trabajador dependiente por exclusión, determinando quiénes no pueden serlo. En tal sentido, cabe afirmar que no reúne dicha calidad: — Quien no es persona humana. — Quien no esté obligado a prestar servicios. — Quien, aunque obligado a prestar servicios, no esté obligado a ser remunerado. — Quien no preste servicios bajo la dependencia de otro, en calidad de subordinado. — Quienes, como ocurre en el contrato de obra o servicios (art. 1251 y concs., CCyCN) (), actúan de forma independiente y se obligan a favor de otro a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución, aclarando, el mismo Código Civil y Comercial de la Nación, que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral (art. 1252, CCyCN). — Quienes realizan prestaciones personales obligatorias configuradas como un deber legal. Tal es el caso de la carga pública que pesa sobre un testigo. 102 — Cuando se trate de servicios exigibles por una relación de empleo público y que su regulación legal se funde en normas constitucionales o bien de derecho administrativo. Conforme lo expuesto, el trabajador amparado por la LCT se caracteriza por vincularse con su empleador a través de una relación de tipo subordinada (que abarca los aspectos: económico, técnico y jerárquico, aunque con sus diferentes matices), lo que lo distingue del trabajador autónomo y además se inserta en una organización ajena y percibe por sus labores una remuneración cuyo monto se encuentra determinado por la normativa que resulte aplicable (LCT, Convenio Colectivo de Trabajo, Estatuto, etc.), sin asumir riesgos. 1.1. Auxiliares del trabajador El art. 28 hace referencia a los auxiliares del trabajador cuando dispone que: "si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables". Se trata de un caso de intermediación del trabajador. La norma establece que los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador. Un trabajador no puede ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. El responsable del cumplimiento de todos los deberes respecto del auxiliar es el empleador principal, debiendo excluirse la responsabilidad del trabajador que tiene ayudantes. Es para prevenir el fraude por interposición de personas (art. 14), lo cual se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. En caso de no estar autorizados, no se configura con la empresa vínculo de carácter laboral. En cambio, cuando, por ejemplo, un encargado de casa de rentas es ayudado por sus familiares a efectuar sus tareas específicas, ello no genera responsabilidades para el consorcio empleador, ni convierte al familiar en dependiente (art. 2º, ley 12.981). 1.2. Socio empleado El art. 27 se ocupa del socio empleado, que es aquella persona que, aun integrando una sociedad —en carácter de socio o accionista—, presta a ésta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. Por lo tanto, de hallarse cumplimentadas las condiciones establecidas, la LCT considera al socio empleado como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio. El art. 27 apunta a prevenir el fraude que se produce cuando mediante la adopción de una figura contractual no laboral —la sociedad— y utilizando una simulación ilícita, se intenta evadir la aplicación de las normas laborales, haciendo aparecer al empleado como integrante de la sociedad. Además, admite la acumulación de la calidad de socio y de trabajador en el caso de que concurran las notas tipificantes de la relación de dependencia. 103 La norma antifraude dispuesta en el art. 27, LCT no es la única que contempla posibles situaciones de simulación o fraude a través o por intermedio de una figura societaria. Así, el art. 102, LCT establece que: "el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos". De esta forma, la ley persigue desactivar la posibilidad de que se evite la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social mediante la utilización de una figura societaria, sea ésta regular o irregular. En principio, un miembro del directorio de una sociedad anónima no podía ser empleado de una compañía, ya que integra un órgano colegiado que conduce su destino, asumen responsabilidades legales y sólo puede ser removido por los accionistas. Además, cobra un honorario, en régimen autónomo y no hay aportes de seguridad social ni derecho a indemnización. En cambio, un ejecutivo es un empleado, que puede ser despedido por el directorio y que tiene los derechos previstos en la LCT. Actualmente es habitual que un director, además de sus obligaciones específicas, asuma funciones ejecutivas, y se ha considerado que en algunas situaciones se podría revestir ambos caracteres. 2. Empleador El art. 26, LCT determina quiénes puede revestir la calidad de empleador, al disponer que "se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador". Se trata de una persona humana a o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias. El alcance del concepto es amplio: puede ser empleador tanto una persona humana como una persona jurídica, también pueden serlo las entidades sin fines de lucro —por ejemplo, organizaciones culturales—, una asociación irregular —en formación—, una sociedad de hecho o, inclusive, un conjunto de personas humanas. Pueden ser empleadores las personas humanas, con excepción de los incapaces de hecho y de derecho. También los sujetos colectivos, entre los que se pueden mencionar: — Las personas jurídicas públicas o privadas: se encuentran clasificadas en el art. 145 del CCyCN y enumeradas en los arts. 146 y 148 del CCyCN. que establece: "Las personas jurídicas son públicas o privadas" (art. 145 del CCyCN). Según el art. 146 del CCyCN son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica. Por su parte, el art. 148 del CCyCN dispone que son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) 104 las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. — Las sociedades de hecho o irregulares: cuyos actos no son oponibles a terceros y en consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o administradores de las mismas. — Conjunto de personas humanas: siempre que no configuren una sociedad de hecho ni una persona jurídica. Ello surge del propio texto del art. 26, LCT cuando refiere al conjunto de personas físicas. 2.1. Empresa El art. 5º, LCT define a la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". — los medios materiales son los instrumentos de producción; — los inmateriales los conocimientos y la tecnología en general; en ellos no se debe incluir al trabajador, ya que el hombre no es una mercancía. La LCT utiliza un concepto organizativo y finalista para definirla, es decir, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas. En realidad, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que ésta se establece entre personas físicas o jurídicas. 2.2. Empresario La misma norma refiere que el empresario es "quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa". Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Por ejemplo, en el caso del plomero que trabaja en una vivienda se observa que la casa no es una organización de medios en la que se prestan servicios ni está dirigida por un empleador. La norma menciona como empresario a quien dirige la empresa, ya sea por sí o por intermedio de otras personas que se hallan en la mencionada relación jerárquica con los trabajadores. La situación particular se plantea en relación con los grupos de empresa o empresas vinculadas. Hay una sola actividad laboral a los efectos de la relación jurídica dependiente. Muchas veces se configura el fraude laboral con el objeto de eludir la responsabilidad del verdadero empleador. 2.3. Establecimiento 105 El art. 6º, LCT define al establecimiento como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones". Es el lugar donde se produce. Es una parte de la empresa que —más allá de su autonomía— depende de ella. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende, estar integrada por varios establecimientos. Cobra relevancia el concepto cuando se trata de establecer la viabilidad de la pretensión de eximición parcial de la obligación de indemnizar, al despedir con fundamento en las causales reguladas en el art. 247, LCT, o al disponer suspensiones por causas económicas. Los arts. 225 y 227, LCT, hacen referencia a su transferencia y a su arrendamiento o cesión transitoria. La ley 23.551 fija la cantidad de delegados de personal de cada establecimiento, teniendo en consideración el número de trabajadores que se desempeñan en él (art. 45), y dispone la inoponibilidad de la tutela gremial por el representante del establecimiento en el cual cesen las actividades, o se opere una suspensión general de las tareas (art. 51). 3. El Estado El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo como empleador cuando asume tal carácter en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su función esencial es la de autoridad pública, al intervenir como órgano de control y de aplicación tanto en las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Debe efectuarse una necesaria distinción entre las figuras del empleado o trabajador del Estado, y la del funcionario público, ya que los primeros realizan actos de apoyo, como agentes inmediatos de la autoridad pública, a contrario del funcionario, que es titular de la función pública y ejerce poder de mando(1). IV. REQUISITOS DEL CONTRATO Los requisitos del contrato de trabajo que se relacionan con su validez son los siguientes: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la forma. 1. Consentimiento El perfeccionamiento del contrato está precedido por la búsqueda del futuro dependiente; la empresa la inicia —generalmente— por medios de comunicación escritos —por ejemplo, diarios—, formulando la oferta de empleo y especificando los requerimientos pretendidos para cubrir las necesidades. Posteriormente, se inicia un proceso de selección entre los postulantes, que implica el análisis de los antecedentes del aspirante y la realización de exámenes físicos, psíquicos y técnicos. 106 Finalizado este proceso, el empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. En cambio, al iniciarse el vínculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden público laboral, es decir que está limitado el principio de autonomía de la voluntad. El consentimiento consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto y se encuentra regulado en el art. 971 y concs. del CCyCN. Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. Las partes pueden establecer diversas condiciones en el contrato en tanto no conculque el orden público laboral (arts. 7º y 12, LCT) y remitirse respecto del restante contenido a lo fijado expresamente en las demás fuentes del contrato de trabajo (ley, convenio colectivo, usos y costumbres, etc.). El art. 45, LCT establece que "debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes", bastando que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación —las obligaciones principales que asumen las partes— (art. 46). Cuando expresa entre "ausentes", la ley se refiere a la contratación a distancia. En lo demás, rigen las normas del derecho común. En la práctica, en contadas ocasiones se utiliza la forma escrita, y el consentimiento se da con la prestación laboral concreta, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio. De todos modos, como el consentimiento puede verse afectado por diversas razones (entre ellas, necesidad económica, error o ignorancia, etc.), la LCT se encarga de brindar protección a través de distintas normas poniendo especial énfasis en proteger la posibilidad de que el trabajador vea disminuidos o cercenados sus derechos más elementales. 2. Capacidad de las partes La capacidad de derecho es la aptitud de toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del CCyCN) ; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos. 2.1. Capacidad del empleador No existen normas específicas en materia laboral respecto de la capacidad requerida para contratar trabajadores en relación de dependencia, por lo cual rigen los principios generales que contiene la legislación civil y comercial. La inhabilitación judicial que fija el art. 48 CCyCN, no es limitativa de la capacidad para celebrar contrato de trabajo, salvo en caso de que el sujeto se encuentre además restringido en su poder de administración. 107 La persona jurídica contrata por medio de sus representantes legales, pero también por medio de quienes, sin serlo —al decir de De la Fuente— aparezcan facultados para ello (art. 36, LCT), en una suerte de mandato tácito. Si el empleador es una persona humana, tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos: a) siendo mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 18 años (ley 26.579, BO del 22/12/2009; art. 25 del CCyCN); b) si es menor pero está emancipado por matrimonio (art. 27 del CCyCN)). La ley 26.579, sancionada el 2/12/2009 y promulgada el 21/12/2009 (BO del 22/12/2009), modificó el Código Civil estableciendo la mayoría de edad a los 18 años. Modificó los arts. 126 a 128, 131 y 132, 166, 168, 275, 306, 459 y 265, CCiv. y derogó los arts. 10, 11 y 12, CCom. Estableció que son menores las personas que no cumplieron los 18 años; menores impúberes los que aún no tienen 14 y menores adultos los que se encuentran entre los 14 y los 18 años (arts. 126 y 127, ley 26.579). Respecto de la incapacidad de los menores, dispuso que la misma cesa al cumplir los 18 (arts. 126 a 128). En este sentido, la norma afectó la capacidad para celebrar contrato de trabajo como empleador, dado que con la modificación, a partir de esa edad, pueden tramitar habilitaciones, firmar contratos de todo tipo, encarar emprendimientos comerciales, comprar y vender inmuebles y casarse a los 18 años sin autorización de sus padres. No se trata de una aptitud plena, ya que la ley establece la particularidad de poner en cabeza de los padres o tutores el deber de mantener sus obligaciones en materia de previsión y seguridad social. Es una disposición de evidente contenido social, que apunta a proteger al joven en un período de su adultez en que se suele estar a la búsqueda de trabajo o iniciando estudios universitarios, con lo cual el contar con apoyo paterno resulta fundamental. Cuando existía emancipación, ésta debía ser efectuada por los padres mediante escritura pública e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y si el menor fue emancipado comercialmente, por la habilitación expresa efectuada por el padre y la madre e inscripta en el tribunal de comercio local, o de forma tácita cuando el hijo mayor de 18 años estuviese asociado al comercio del padre o de la madre o de ambos (conf. arts. 11 y 12, CCom., derogados por ley 26.579). Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), cuya entrada en vigencia operó el 1º de agosto de 2015 se mantiene la mayoría de edad a los 18, estableciendo en el art. 25 del CCyCN que: "menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años". Entonces, desde el nacimiento y hasta los dieciocho años, el Código llama a las personas humanas menores de edad y las considera incapaces de ejercicio, en la medida que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b]) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (art. 26 y concs.). A su vez, dentro de las personas menores de edad se encuentran las niñas y niños (desde el nacimiento hasta los 13 años de edad), y los adolescentes (desde los 13 años hasta la mayoría de edad). La celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad (art. 27 del CCyCN). En cuanto a la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, el art 30 del CCyCN dispone que "la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a 108 ella". Ello debe compatibilizarse con lo dispuesto por los arts. 681, 682, 683, 686 y concs., del CCyCN. Al contrario, no tienen capacidad para ejercer el comercio y, obviamente, no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, las personas con capacidad restringida, en los términos y con los alcances de lo normado por los arts. 31, 32 y concs., del CCyCN y los pródigos (art. 48 y concs., del CCyCN). La incapacidad de derecho del fallido para ser empleador sobreviene una vez acontecido el desapoderamiento de sus bienes, luego de la declaración de quiebra, y respecto únicamente de la administración y disposición de ellos. Asimismo, la declaración de quiebra lo inhabilita para ejercer actos de comercio por sí o por interpósita persona, para ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones mientras dure la inhabilitación (art. 238, ley 24.522). 2.2. Capacidad del trabajador. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008) La capacidad para celebrar un contrato de trabajo en calidad de empleado, parte del reconocimiento de tal facultad a partir de una edad determinada por motivos de política de empleo y de resguardo de valores propios de la persona del trabajador (física y psíquica), que autoriza la realización de tareas subordinadas. La LCT establecía la edad mínima en 14 años (art. 32), a pesar de que el convenio 138 de la OIT (ratificado por ley 24.650), que rige la materia, lo coloca en 15 años. De todos modos, el propio convenio establece la posibilidad de que aquellos países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, fijen inicialmente una edad mínima de 14 años. Por su parte, el art. 681 del CCyCN dispone que: "el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales". Por su parte, el art. 683 establece que: "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...". La ley 26.390 (sanc.: 4/6/2008; promul.: 24/6/2008; BO del 25/6/2008) modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de admisión al empleo a 16 años con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013), 23.551, 25.013 y el dec.-ley 326/1956 (derogado por ley 26.844 de abril de 2013). Sustituye la denominación del Título VIII de la LCT, que queda redactado de la siguiente manera: Título VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente. En el art. 2º establece la elevación de la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dicha edad en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. 109 También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta de la fijada en el segundo párrafo se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. El art. 3º sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: Art. 32.— Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos. El art. 4º hace lo propio con el art. 33, LCT, que queda así redactado: Art. 33.— Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27, ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5º, ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar —por ninguna causa— salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducidas, no impuestas por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200. También modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten". En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente texto: Art. 189 bis.— Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma. En materia de jornada, el art. 9º, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la ocupación de personas de 16 a 18 años en todo tipo de tareas durante más de seis horas diarias o treinta y seis semanales; y establece que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete horas diarias. 110 Respecto de la jornada de las personas menores de más de 16 años, autoriza su extensión a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de 18 años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales los realizados durante el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años". Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el siguiente: Art. 191.— Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley. En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a quince días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193, LCT. En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos de los arts. 1072 y concs., CCiv., sin admitirse prueba en contrario. Asimismo, dispone que si el accidente o la enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o la trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad. La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales. En relación con el dec.-ley 326/1956—servicio doméstico— (derogado por la ley 26.844 de abril de 2013), sustituye los arts. 2º y 3º, fijando la edad mínima en 16 años. Respecto del régimen del trabajo agrario, introduce modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado. Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390), determinando que las personas mayores de 16 años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse. También modifica el régimen del contrato de aprendizaje (ley 25.013)., que quedará redactado de Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 16 y 18 años con la autorización de sus padres (expresa o tácita). Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio. Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT, ref. por ley 26.390). La LCT dedica varios artículos al trabajo de menores (arts. 187/195), que prohíben el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limitan 111 la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de más de 16 años, que, con autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias y 48 semanales. En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT, ref. por ley 26.390). La capacidad procesal es la relativa al ejercicio de derechos provenientes del contrato de trabajo celebrado por el menor y no está referida a cuando el menor es titular de un crédito laboral que surge de la muerte de algún causahabiente (art. 248, LCT); en este caso debe ser representado por el progenitor supérstite o por un tutor. Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años está facultado —sin necesidad de autorización— a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin limitación. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, lo cual significa que es nulo, pero dicha nulidad es inoponible al trabajador, que conserva sus derechos (art. 40, LCT). Ver más adelante "Contrato de objeto prohibido". 2.2.1. Personas con discapacidad La ley 22.431 —que establece un sistema de protección integral de las personas discapacitadas— en su art. 2º (aclarado por el art. 9º, ley 24.901) los define como: toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Es decir que se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras. El estado de discapacidad se acredita con la presentación de un certificado médico expedido que debe consignar "su naturaleza y su grado así como las posibilidades de rehabilitación del afectado" e "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3º, ley 22.431); es expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que establezcan las leyes provinciales. La ley 25.689 (BO del 3/1/2003) modificó el art. 8º, ley 22.431, en relación con el porcentaje de ocupación de personas con discapacidad por parte del Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, e introdujo el art. 8º bis. El artículo modificado dispone que el Estado nacional está obligado a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo para ser exclusivamente ocupados por ellas. Aclara lo que comprende el término Estado nacional, incluyendo los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. 112 Mediante la res. 802/2004 MT (BO del 5/11/2004) se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como a grupos especialmente vulnerables, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la res. 575/2005 MT (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad. La ley 26.816 (BO del 1/9/2015) crea el Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad. El decreto 1771/2015 (BO del 1/9/2015) reglamenta la ley 26.816 Regula los llamados "Talleres Protegidos Especiales para el Empleo" (TPEE), y su funcionamiento, siguiendo la finalidad de la ley cual es promover el desarrollo laboral de las personas con discapacidad mejorando el acceso al empleo; e impulsar el fortalecimiento técnico y económico de los organismos responsables para la generación de condiciones protegidas de empleo y empleo y producción que incluyan a las personas con discapacidad. Se prevén tres modalidades de empleo protegido: 1. Taller Protegido Especial para el Empleo (TPEE); 2. Taller Protegido de Producción (TPP) y 3. Grupos Laborales Protegidos (GLP). Los organismos responsables de las dos primeras modalidades, podrán ser las entidades públicas o privadas sin fines de lucro con personería jurídica propia. Cada una de las tres modalidades tiene sus propios objetivos, especificados en la norma. Se establecen distintos niveles de protección tanto dentro del ámbito del derecho del trabajo como de la seguridad social, como así también beneficios tributarios para quienes contraten personas comprendidas en la normativa. 3. Objeto Está constituido por la prestación de una actividad personal e infungible —un quehacer humano insustituible—, según la categoría profesional del trabajador que estipulan las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración. Como principio general el art. 37, LCT dispone que: "el contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo". Sin embargo, si bien el art. 37, LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, debe existir una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas. Por lo general, las partes, al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante —en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajo— sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos. En tal sentido, el art. 46, LCT establece que: bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones 113 colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos. Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrató a alguien para hacer trámites administrativos, ésa es la prestación a que está obligado el dependiente, y la debe realizar aunque sea licenciado en administración de empresas. Al contenido y la calidad del trabajo comprometido los determina la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No se debe confundir con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo (por ejemplo, el contador que es contratado sólo como empleado administrativo). Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios (art. 21, LCT), es decir que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada. El art. 38, LCT establece que "no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos". El objeto del contrato de trabajo debe ser: 1) posible, 2) lícito, y; 3) no prohibido. Por lo tanto, la prestación laboral debe consistir en hechos posibles —determinados o determinables— y lícitos. La posibilidad está referida a que el hecho o prestación para la que la persona se obliga sea posible en sí, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la falta de aptitud o habilitación del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato por imposibilidad del objeto. En lo que hace a la determinación del objeto, y sin perjuicio de que es admisible en el contrato de trabajo algún grado de indeterminación (art. 37, LCT), como regla general la obligación de hacer o dar cosas absolutamente indeterminadas es nula. La licitud está referida a la exigencia de que el objeto del contrato (la prestación) no contraríe ninguna prohibición legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres. Respecto de ésta, la legislación recoge un concepto de tipo sociológico, en tanto la inmoralidad es considerada ilicitud si contradice la conciencia popular del lugar y tiempo en que el contrato debe tener eficacia(2), no pudiendo el juez apartarse de lo que la colectividad en un momento histórico determinado entienda por moralmente aceptable o tolerable. En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeñado en sí mismo sea lícito pero se desenvuelva dentro de una organización que no lo es, el contrato también estará viciado, pero no en razón del objeto, sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo. El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene rango constitucional, encontrándose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma se desprende que para gozar de la protección constitucional la industria ha de ser lícita, y que puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos. 3.1. Contratos de objeto ilícito El objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 39, LCT), es decir que es reprochable desde el punto de vista ético. Se puede citar, como ejemplo, el "prestar servicios" para una banda que se dedica a delinquir o al juego clandestino. 114 Aun siendo contrario a la moral y a las buenas costumbres, excepcionalmente no se considerará ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o regularan (art. 39, in fine). El concepto de lo lícito e ilícito —e inclusive en algunos casos de lo que puede ser considerado moral o inmoral— ha sido dinámico, guardando estrecha relación con el devenir histórico, religioso y social. Existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difíciles de clasificar. Se trata de conductas a las que hace referencia la última parte del art. 39, LCT, que son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas, ya sea por existir un vacío legal o porque se consiente su ejercicio o se encuentran amparadas por la legislación laboral. Por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot line, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efectuar delivery de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la "ley seca"; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos. No se incluye la prostitución, ya que es tolerada cuando sea ejercida en forma autónoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotación sexual; arts. 125 y 126, CPen.). 3.1.1. Efectos de la ilicitud En cuanto a los efectos del contrato de objeto ilícito, produce la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación por hallarse afectado el orden público; el contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar ningún reclamo con fundamento en la LCT (art. 41). Krotoschin sostiene que el contrato de trabajo que tuviese objeto o causa ilícitos resulta nulo en el sentido de que no sólo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relación de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relación efectiva de trabajo sólo comprenden situaciones lícitas, es decir, relaciones de trabajo que podrían ser objeto de un contrato válido. La nulidad por objeto ilícito del contrato de trabajo siempre produce efectos ex tunc. La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto ilícito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar petición de parte. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y —en su caso— aplicar multas. Se puede mencionar, como ejemplo, el caso en que se hubiere pactado una remuneración inferior al salario mínimo, vital y móvil. Dicha cláusula sería nula, quedaría remplazada ipso iure por el mínimo legal o convencional correspondiente, el contrato proseguiría y el trabajador tendría derecho a reclamar las diferencias devengadas entre lo percibido y el salario correspondiente. En el caso del contrato de trabajo de objeto ilícito ni siquiera se forma una relación efectiva de trabajo, puesto que en esta hipótesis no hay nada más que la apariencia de una relación de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habría en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal. 115 La privación de todo efecto jurídico a las situaciones de hecho así creadas surge no sólo de la calificación de inmorales o antiéticos de esos empleos o comportamientos, sino también de que resultan indeseables en el interés común —y en el interés individual de los trabajadores afectados—, pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricación de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales vía Internet, o en una agencia que se ocupa de estafas. En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engañado sobre la finalidad del trabajo prestado (no podía conocer que era ilícito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho común las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilícito. En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habrá de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud será únicamente el tipo de trabajo prestado, o también la actividad general del establecimiento dentro de la cual se presta el trabajo. Así, cuando el trabajo en sí mismo sea lícito, pero puesto al servicio de una organización de tipo delictiva (por contraposición a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en sí mismo inmoral), el contrato también está viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida ésta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y práctico que las partes se proponen al contratar. 3.2. Contrato de objeto prohibido El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. El art. 40, LCT considera prohibido el objeto del contrato cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 279 CCyCN,. que establece: el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. Cabe citar los siguientes ejemplos: el trabajo de menores, de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), el trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso de lo permitido o en jornadas insalubres. En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida al empleador (art. 42, LCT): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación. Aquí el bien jurídico tutelado es el interés del trabajador, derecho al reclamo de las acreencias con motivo de la extinción del contrato de trabajo. No perjudica la parte válida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT), subsistiendo el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución. Por lo tanto, el trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y —en caso de despido sin causa— exigir las indemnizaciones legales pertinentes. 116 Para que proceda la declaración de oficio de nulidad sin que medie petición de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por más repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerirá previamente indagar acerca de su existencia. Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podría resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegítimo. En tal caso, la nulidad —aún absoluta— podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40, párr. 2º), cabe considerar que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 271, 386 y concs., del CCyCN) La propia declaración supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sería hablar de anulación y no de declaración de nulidad. En efecto, por más amplia que sea la interpretación de la norma contenida en el art. 387 del CCyCN, nunca puede alcanzar a los actos anulables. 3.2.1. Extranjeros La ley 25.871 (BO del 21/1/2004) —que derogó la ley 22.439 en materia de política migratoria— regula las condiciones en que los extranjeros pueden desarrollar una tarea, sea en relación de dependencia o en forma autónoma. Esta ley fue reglamentada por el dec. 616/2010 (BO del 6/5/2010). Los extranjeros sólo pueden desarrollar tareas, sea en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser: 1) permanente, 2) temporaria, 3) transitoria, o; 4) precaria (aquellos que gestionan la regularización de su permanencia). Los permanentes están habilitados para ejercer industria lícita y a desempeñar una tarea en relación de dependencia en igualdad de derechos que los argentinos en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado. Los que tienen residencia temporaria pueden ser empleados durante el lapso de vigencia de la autorización (otorgada por la autoridad migratoria, dependiente del Ministerio del Interior). En cambio, los transitorios no pueden trabajar, salvo que estén expresamente autorizados. Los que tienen residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria. Los inmigrantes ilegales tienen prohibido trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia; ninguna persona podrá emplearlos con esos propósitos, resultando —en caso de violación a la prohibición— aplicables las disposiciones del art. 42, LCT. 4. Forma Para la celebración del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Esto significa que no se requiere una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. El art. 48, LCT dispone que las partes podrán escoger 117 libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares. Por lo tanto, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo, en tal sentido, el art. 90, LCT dispone que: el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración (...). En el caso del contrato de trabajo eventual, (art. 99, LCT), la ley 24.013incorpora la forma escrita como requisito en los siguientes casos: Art. 69.— Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado(...). Art. 72.— En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; (...). Asimismo, la ley 25.013, en cuanto regula el contrato de aprendizaje establece que se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año. La ausencia de formalidad exigida no origina la nulidad del contrato sino que origina la presunción de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debiendo cargar el empleador con la prueba de su temporalidad. El carácter informal del contrato de trabajo no obsta a que la LCTexija una forma determinada (forma impuesta) para ciertos actos, que en esos casos constituye requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, cabe citar distintos actos que para perfeccionarse requieren la forma escrita: — comunicación del embarazo (art. 177); — notificación del matrimonio (art. 181); — comunicación de la excedencia (art. 186); — comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184); — notificación de las suspensiones (art. 218); — conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229); — notificación del preaviso (art. 235); — renuncia (art. 240); — extinción por mutuo acuerdo (art. 241); — comunicación de la justa causa del despido (art. 243); — intimación para que el trabajador se jubile (art. 252); — la conciliación y la transacción (art. 15, LCT); — la intimación para registrar debidamente la relación laboral (art. 11, ley 24.013, texto ley 25.345). Para proteger los derechos del trabajador la LCT impone al empleador determinadas obligaciones formales, entre otras llevar la documentación laboral que registra al dependiente. La legislación laboral también requiere formas ad solemnitatem en determinados actos, y de no ser observadas el acto se considera inexistente ("se tendrán por no sucedidos"). Sin embargo, el trabajador puede invocar su existencia si lo beneficia, pero no el empleador (no puede alegar su propia torpeza). 118 5. Causa La ley no se refiere a la causa del contrato de trabajo. Doctrinariamente se entiende que es lo que determina que el negocio jurídico se celebre. Se puede distinguir entre causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el motivo objetivo que llevó a las partes a contratar. Trasladado este concepto al contrato de trabajo, la causa-fuente puede ser, por ejemplo, el aviso del diario o alguien que le avisa a una persona de la existencia de un posible empleo. En cambio, la causa-fin se relaciona con el fin que cada parte tuvo para contratar; por ejemplo, la necesidad de capacitarse. V. PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Introducción El art. 50, LCT establece que el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley. La prueba del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho común ni incorpora restricciones específicas, sino que agrega instrumentos probatorios —la presunción del art. 23, LCT— que le son rigurosamente propios. El principio que rige es el de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1019 CCyCN ), además de la presunción consagrada en el art. 23, LCT, y surge de la mera prestación de servicios. Se debe tener en cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y no en quien lo niega, principio procesal adoptado en el art. 377, CPCCN. Por lo tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23, LCT—la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo— invierte la carga de la prueba. En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación. 2. Medios de prueba 119 Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales de las distintas jurisdicciones, existe amplitud en la posibilidad de producir pruebas. En el ámbito de Capital Federal rige la ley 18.345 de Procedimiento Laboral, reformada por la ley 24.635 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653, modificada por las leyes 13.829, 14.142, 14.399, 14.552 y 14.740. Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: — la prueba confesional, — la prueba documental —esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados—, — la prueba pericial —especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa—, — la prueba informativa —informes provenientes de entidades públicas y privadas— y, — la prueba testimonial —declaración de testigos sobre hechos que han conocido por sus sentidos—. El tema se desarrolla en el capítulo Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo. 3. Presunciones 3.1. Presunción del art. 23, LCT El art. 23, LCT establece que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. El hecho de la prestación de tareas hace presumir —salvo prueba en contrario— la existencia de contrato de trabajo (art. 23, LCT); la existencia de la presunción reduce las dificultades que puede generar el ofrecimiento y producción de prueba. Por lo tanto, se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo — de sus notas tipificantes— cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo. El legislador, en el art. 23, LCT, establece que cuando se prueba la prestación de servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena) puede presumirse un contrato de trabajo (es decir, la relación de dependencia). La ley, sin embargo, no consagra esa presunción de un modo absoluto: reconoce excepciones cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, así como sólo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". La presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50, LCT para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato. 120 Existe una controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se torne operativa es menester acreditar no sólo la prestación de servicios, sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia —a la que adhiero— entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción. Esta última es la tesis mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia, y a su respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 y 22. La interpretación del art. 23, LCT, que restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia, desactiva el propósito de la norma. Para desvirtuar la presunción de la existencia de un contrato de trabajo el empleador debe acreditar que "el hecho de la prestación de servicios" está motivado en otras circunstancias desvinculadas de un contrato laboral. Asimismo, se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. A modo de ejemplo, cabe nombrar los siguientes: — cuando se prestan servicios personales no sustituibles, o se incorpora una persona en una empresa, aunque sea en actividades que, si bien hacen a su giro, no son esenciales; — cuando la prestación de las tareas se efectúa en el establecimiento del empleador; — cuando una de las partes debe acatar órdenes y cumplir horarios. El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a ésta respecto de lo que está documentado o manifiestan las partes de su relación: deben primar los datos objetivos que surgen del contenido de la relación. Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo: — los servicios prestados de empresa a empresa; — las prestaciones no personales efectuadas por terceros; — la inexistencia de órdenes o del cumplimiento de horarios; — la organización del trabajo por el propio trabajador. Jurisprudencialmente se resolvió que se encontraba configurada la presunción de la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT, en un caso donde una persona desempeñaba tareas de limpieza emitiendo facturas en carácter de monotributista. Si la demandada, en el momento de contestar, reconoció la existencia de la prestación de servicios por parte del actor, tal situación hace presumir la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT. 3.2. Presunción del art. 57, LCT El art. 57 establece que constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto, 121 dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles. La LCT establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento. Esa actitud configura un accionar contrario al principio de buena fe que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. La presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Es decir que la LCT impone al empleador una carga de explicarse o contestar: el incumplimiento se genera con el silencio. Sin perjuicio de lo que expresa el art. 57, LCT, en cuanto al valor presuncional del silencio, hay que integrar esa norma con el art. 263 CCyCN, y considerar que el silencio observado por el empleador frente a la intimación del trabajador importa manifestación de voluntad "conforme a la interrogación" porque había "una obligación de explicarse ante la ley". La ley requiere un plazo razonable, que nunca puede ser inferior a dos días hábiles. Como no hábiles se incluye a los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar. VI. RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y TRABAJO AUTÓNOMO 1. Noción de dependencia Como se consignara en el Cap. I, el trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el autónomo, que no incluyen la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, no está sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo. El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro —empleador (persona física o jurídica)— que requiere de sus servicios. Es decir que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. Asimismo, este trabajador no realiza sus tareas en función de su parecer sino de acuerdo a las directivas técnicas brindadas por el empleador, y también es posible distinguir cierto grado de sujeción personal del trabajador a los poderes de dirección y disciplinarios del empleador. 122 Puede decirse que el contrato de trabajo, como figura propia del derecho del trabajo, conforma una relación jurídica "típica" que genera obligaciones de determinadas características predeterminadas por la ley, y que se sustenta en una relación que como tal tiene sujetos —trabajador y empleador—, un objeto —la prestación de servicios dependiente— y una causa final que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y para el trabajador la percepción de una remuneración. 2. Proyecciones de la dependencia De acuerdo a la descripción del fenómeno como suele aparecer a los ojos del observador y a fin de comprender en una idea, o a través de parámetros, los distintos aspectos que componen el concepto que marca la entrada al mundo del derecho del trabajo, es posible destacar que la relación de dependencia se caracteriza por la subordinación, que a su vez se manifiesta en un triple sentido: 2.1. Técnica El trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; este tipo de subordinación resulta más amplia y palpable respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente. Perugini, citando a Krotoschin, explica que aunque hay otras relaciones en las que el deudor se encuentra en cierta dependencia respecto del acreedor, la relación de trabajo se distingue porque la dependencia es de tipo personal. Tanto en la locación de servicios, como en la locación de obra o en el mandato, el locador acepta en principio ejecutar la tarea conforme a las intenciones del locatario, pero queda librada a la decisión del primero el modo de cumplir con el encargo. En el contrato de trabajo, el trabajador dependiente siempre estaría sujeto al derecho de dirección del empleador, en cualquier momento y con relación a las modalidades de la ejecución, careciendo de toda autonomía al respecto(3). Sin embargo, la sujeción a las directivas del empleador y la realización de tareas en función de los pareceres de éste puede no ser tan clara y desdibujarse frente a relaciones laborales en las que el trabajador posea una alta calificación e incluso, conocimientos especiales de los que el empleador carezca. A pesar de ello, la disminución o inexistencia de dependencia desde el punto de vista técnico no importará excluir a dicha relación del ámbito de protección del trabajo dependiente. 2.2. Económica El trabajador realiza determinada labor pero no recibe de forma directa el producto de su trabajo y tampoco comparte el riesgo de la empresa. Por un lado, el trabajador pone su 123 fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y por el otro, los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotación sólo benefician o perjudican al patrono, resultando ajenos al obrero. El elemento económico incluye además la significación económica que la relación tiene para cada una de las partes: para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado por el trabajador, y para éste, la percepción de un salario a cambio de poner su esfuerzo personal a disposición de aquél. 2.3. Jurídica La subordinación jurídica es la principal característica para configurar la dependencia y consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración" no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra", que —como quedara dicho— significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. La nota característica que distingue la relación de trabajo es que la dependencia es personal. 3. Contrato de trabajo y contrato de obra o servicios El contrato de obra o servicios es un contrato civil por el cual una parte — actuando independientemente— se obliga a favor de otra a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante el pago de una retribución; sin perjuicio del carácter autónomo de la prestación y de que su objeto consiste en el resultado, el contratista o prestador de servicios acepta ejecutar el servicio que le contratan bajo las instrucciones del comitente. El autónomo es titular del CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria) y debe cumplir obligaciones tributarias (presentar la declaración jurada del impuesto a las ganancias) y previsionales (aportar mensualmente al sistema previsional), emite facturas por servicio prestado, percibiendo una retribución (precio u honorarios). Además, organiza su propio trabajo (puede tener trabajadores dependientes), establece las condiciones y tiempo de trabajo, y asume los riesgos de la actividad. A pesar de estas diferencias, y de que el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1252 se encarga de aclarar que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, se presentan dudas en diversos casos para determinar la existencia de relación de dependencia, inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del 124 principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23, LCT). El art. 1279 del CCyCN agrega que "El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación". 3.1. Fallo de la Corte Sup.: "Cairone y otros v. Hospital Italiano" (19/2/2015) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Cairone, Mirta Griselda y otros v. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano s/ despido" (Corte Sup., 19/2/2015) resuelve el caso de un médico anestesiólogo que se desempeñó en el Hospital Italiano durante 32 años y al producirse la extinción sus herederos reclamaron una indemnización. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que no había relación laboral, debido a que el trabajador facturaba por sus servicios a los clientes y la Asociación de Anestesiólogos cobraba los honorarios para luego rendírselos al trabajador. Agregó que el médico nunca en su larga vinculación manifestó disconformidad con el encuadre jurídico. Entendió que la prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no están vinculados por una relación de dependencia. Considera que la demandada era ajena al pago y fijación de sus honorarios, que cobrara por medio de un organismo ajeno a la prestadora de salud, que utilizaba elementos insumos y descartables propios, que no percibía honorarios si no se realizaba la asignación, lo que significaba asumir riesgos como propios y que la factura la emitía a favor de la Asociación de Anestesia, Analgesia, y Reanimación de Buenos Aires que era su agente de cobro además de brindarle otros servicios como la contratación de un seguro. VII. LA CRISIS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA PARASUBORDINACIÓN Se podría ubicar la génesis de la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el surgimiento de nuevas figuras "atípicas" o "parasubordinadas" a fines de los años 70, cuando en Europa se produce un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como resultado de la recesión económica de la primera mitad de esa década y de los efectos producidos en los niveles de empleo. La mayoría de los principales países que hoy conforman la Unión Europea recurrieron a una batería de medidas normativas para paliar los efectos de la crisis ocupacional y económica, que al margen de sus diferencias comienzan a poner en tela de juicio algunos principios básicos del derecho del trabajo; allí aparecen estos contratos "atípicos". A pesar de haberse ideado como fruto de la emergencia, estas nuevas opciones de política normativa carecieron, por diversos motivos, de vocación de reversibilidad, y durante la década siguiente, el debate europeo se centró en las llamadas "nuevas formas de empleo", destipificantes del contrato de trabajo originario. El surgimiento y mayor utilización progresiva de estos contratos aparece con la transformación de los métodos de producción y la descentralización productiva. Ésta debe 125 entenderse como el modo de organizar el proceso de prestación de servicios y de elaboración de bienes recurriendo a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de ciertas fases del proceso o las actividades, que se caracteriza fundamentalmente por la fragmentación y segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo. Esto evidentemente lleva al nacimiento de un nuevo tipo de relaciones interempresariales, sustentadas en vínculos de cooperación y coordinación, pero también de dependencia, recurriendo a figuras contractuales típicas como el contrato de ejecución de obra o contrato de empresa, los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de transporte o los contratos de comisión y de agencias; o bien, a la creación de nuevas figuras contractuales como los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística, de mantenimiento o suministro de informática. Han señalado autores como Naomi Klein(4) que la combinación de algunos de estos contratos ha dado pie a la aparición de las llamadas "empresas sin trabajadores", a las que se puede definir como aquellas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de reconocido prestigio. El fenómeno de la descentralización productiva —complejo, variado y generalizado por naturaleza— produjo, al decir de Spiro Simitis, la "desorganización del derecho del trabajo", poniendo en crisis el paradigma normativo de la empresa clásica y de la organización de medios que tiene lugar en su seno, pero también el del trabajador, si se lo entiende en su doble condición de parte de una relación obligatoria y de miembro de un grupo que agrega intereses comunes. Como consecuencia de la ruptura del sistema tradicional de relaciones laborales y la falta de adecuación normativa a la nueva situación, no resulta difícil conocer la identidad y la ubicación del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo, pero sí la figura del empresario, que se desdibuja con la consiguiente inseguridad jurídica. En nuestro medio y en otros países de la región —a diferencia de Europa, en donde hubo aggiornamiento y reingeniería de la categorización y de los mecanismos de distribución—, el fenómeno descentralizador se ha canalizado por las vías de la precariedad y la flexibilización laboral. La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina jurídica. Esto se observa en la propia LCT, que no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5º), las facultades de organización y dirección con que cuenta el empleador (arts. 64 y 65), las que como consecuencia natural de esa disparidad negocial deben ser ejercidas con carácter funcional y sujetas a las limitaciones impuestas por la ley; incluso cuando se refiere al contrato y a la relación de trabajo hace expresa alusión a la dependencia pero sin determinarla. Esta omisión, que se explica en la propia elasticidad de la expresión, llevó a que fuera la doctrina la encargada de establecer (con la amplitud necesaria) sus elementos tipificantes, haciendo hincapié en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica. La jurisprudencia debió casuísticamente (y no siempre con criterio homogéneo) establecer la existencia de subordinación en aquellas actividades fronterizas que despertaban incertidumbre, pero siempre sobre la disyuntiva que importaba admitir la presencia de subordinación para aplicar íntegramente la normativa laboral, o excluirla totalmente de cualquier protección. 126 En algunos casos, fue el propio legislador quien mediante leyes especiales (estatutos) le asignó determinada protección a ciertas actividades; o bien excluyó la naturaleza laboral en otras (por ejemplo, fleteros y productores asesores de seguros). A pesar de los aspectos negativos señalados, el concepto de dependencia cumplió su función durante casi medio siglo sin demasiados inconvenientes. Sin embargo, las transformaciones económicas y tecnológicas, la descentralización productiva y las nuevas formas de organización del trabajo obligan a un profundo replanteo de esta cuestión, teniendo en cuenta la existencia de un número cada vez mayor de trabajadores que si bien podrían encuadrarse como autónomos, al prestar servicios independientes jurídicamente, en cambio, se encuentran en una posición de dependencia económica. VIII. NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONCEPTO DE DEPENDENCIA Planteado así el conflicto, no puede desconocerse que las soluciones distan mucho de ser pacíficas. Desde una concepción netamente protectoria se pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral todos estos casos que hoy no están protegidos. En Italia se desarrolló la noción de parasubordinación y en Alemania se creó legislativamente la figura de los "casi asalariados", los cuales no dejan de ser trabajadores independientes, pero al ser económicamente dependientes, no obstante estar excluidos de la protección contra el despido, se benefician con ciertas disposiciones del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y las condiciones de trabajo, e incluso podrían tener derecho a negociar las condiciones de trabajo colectivamente. Goldin, siguiendo el informe Boissonnat y Supiot, se inclina por una nueva categoría jurídica, que denomina "contrato de actividad" (del que ya hablaba Deveali hace muchos años), que consistiría en un contrato marco con una persona moral que coordina sus políticas de empleo y sus necesidades y garantiza al trabajador durante su desempeño dependiente, pero también en otras instancias de su carrera (como las del trabajo autónomo, el tiempo de formación, el de descanso, el de atención de las obligaciones cívicas o familiares, etc.), la continuidad de un mínimo remuneratorio y cierta protección social. Se superaría de ese modo la limitación que deriva del encerramiento de la relación individual en un contrato entre asalariado y empleador jurídicamente definido como responsable de una sola empresa, reduccionismo éste que impide la difusión de la responsabilidad económica y social más allá de la empresa, en particular en el seno de las redes de subcontratación y cocontratación. Desde esta perspectiva, el contrato de actividad favorecería una movilidad que no sería sinónimo de precariedad, inseguridad o exclusión; el sistema, a su vez, se beneficiaría con las capacidades de adaptación requeridas, y las empresas con una flexibilidad y una reactividad que contribuirían a mejorar su competitividad a partir de una organización cooperativa y una flexibilidad mutualizada. Con ese objeto, el contrato de actividad conciliaría flexibilidad productiva, evolución del trabajo y continuidad de las trayectorias personales. Admite que estas construcciones, por su grado de sofisticación y su mecánica financiera e institucional, parecen inalcanzables, por el momento, en los países de América latina, en atención a la crítica escasez de recursos económicos y organizacionales. 127 Candal advierte tres alternativas posibles: a) dejar la subordinación como centro de imputación normativa tal como está actualmente, asumiendo el derecho civil la protección de trabajadores en situación de autonomía o directamente no regulando dicha actividad; b) modificar el contenido del concepto a fin de que se extienda a más supuestos de hiposuficiencia de quienes prestan un trabajo personal por cuenta ajena; y c) adoptar otras pautas que actúen como puertas de acceso, al menos parcial, a la legislación protectoria del trabajo (fundamentalmente en lo que se refiere a la seguridad e higiene). Concuerda con Baylos en el sentido de que el derecho del trabajo debería lograr una mayor "permeabilidad de entrada y salida de su normativa". Cree conveniente que aquel trabajador (profesional, intelectual o altamente calificado, dotado de un caudal nada significativo de información) con suficiente poder de negociación, utilice a pleno su autonomía individual para autocomponer sus mecanismos de tutela, incluso a través de figuras contractuales no laborales (y con ventajas aún mayores que las que confiere nuestra disciplina), y que dicha relación pueda salir del campo protectorio del derecho del trabajo y de las presunciones que éste contiene. Pero al mismo tiempo las normas protectorias deberían dar "entrada" a aquel trabajador sin poder de negociación alguno que, frente a una realidad aplastante que no le deja otra alternativa y a una gran demanda de trabajo y escasez de su oferta, se encuentra sujeto o cautivo en una forma de contratación que le es impuesta bajo un régimen de auténtica autonomía, pero que, sin embargo, depende económicamente del contratante de sus servicios, que actúa (y se ampara) bajo un falso pero legalmente garantizado presupuesto de absoluta igualdad con su cocontratante. IX. CASOS DUDOSOS DE RELACIÓN DE DEPENDENCIA Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. X. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN 1. Contrato de obra En este contrato, una parte se compromete a realizar una obra —contratista— y la otra — comitente— a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado (la ejecución de la obra prometida); en el contrato de trabajo existe relación de dependencia, y el objeto es la prestación misma de la tarea. Si bien el contrato de trabajo puede tener como objeto la ejecución de una obra, el trabajador dependiente sólo se obliga a efectuar la tarea pero sin asegurar su resultado, lo 128 que sí ocurre en el contrato de obra y servicios. El contrato de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa. 2. Contrato de sociedad Uno de los requisitos del contrato de sociedad es la affectio societatis, manifestado normalmente en los constantes aportes de sus socios, su participación —tanto en las ganancias como en las pérdidas— y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo —si bien existe la cooperación basada en la buena fe— está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario. 3. Contrato de mandato Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el contrato de mandato poseía una doble regulación: por un lado, la brindada por los arts. 1869 a 1985, CCiv.; y por otro, la establecida en los arts. 221 a 231, del CCom. Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se unifica la legislación civil y comercial en el tema contractual y obligacional, y con ello, el tratamiento del contrato de mandato abandonando la histórica distinción entre mandato civil y comercial. Conforme lo establece el art. 1319, del CCyCN: "hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella". A su vez, los arts. 1320 y 1321 distinguen el mandato con representación del mandato sin representación. En el primer caso, el mandante confiere poder para ser representado y se aplican las disposiciones de los arts. 362 y ss. del CCyCN. En el segundo caso, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante. Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador, representándolo jurídicamente, como, por ejemplo, los gerentes u otros altos empleados. Cuando la LCT, en el art. 21, se refiere a los "actos", lo hace respecto de cualquier tipo de ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto reúna los requisitos de dependencia y pago de la remuneración. En el contrato de mandato, las partes se ponen de acuerdo respecto de la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del mandatario el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía. 129 4. Contrato de agencia El agente es quien trata negocios comerciales en nombre de otro, sin ser su empleado. En este contrato, una de las partes (agente, representante o vendedor) —que gestiona pedidos en forma autónoma— asume el cargo de promover por cuenta de otro (fabricante) la celebración de contratos en una zona determinada por la venta de un producto a cambio de un precio establecido en el contrato. El elemento determinante de este contrato es que el agente tiene su propia organización de ventas ajena a la del principal, complementándolo en este aspecto. Si bien el agente debe rendir cuentas de su actuación, no está sujeto a control en el cumplimiento de sus funciones. Debe poseer sede propia, para lo cual montará locales, se proveerá de personal necesario, organizará la propaganda de sus productos y los colocará a su propio riesgo. En el agente no se verifica la dependencia económica referida a la carencia de medios para su propia organización, justamente porque los posee. 5. Contrato de concesión El concesionario es un comerciante independiente que se compromete a vender en nombre propio solamente productos de una marca determinada en una zona otorgada por el concedente. La concesión exclusiva otorga al fabricante o productor la apertura inmediata de un nuevo mercado y la presunción de una organización dedicada a la comercialización de sus productos. En cambio, el concesionario espera que este tipo de relación exclusiva atraiga la clientela de sus productos de marca, generalmente prestigiada, que no vende otro comerciante. El concedente tiene la posibilidad de reglamentar y controlar el servicio y el concesionario debe prestar el servicio y soportar dicho control. Esto no significa una subordinación técnica, económica ni jurídica, sino que el control se ejerce por medio del dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación del servicio; éste es el elemento esencial del contrato de concesión. 6. Contrato de distribución El distribuidor es un colaborador autónomo del productor que dirige su establecimiento y compra al fabricante artículos de consumo masivo para revender a los minoristas (alimentos). En principio, la diferencia que existe con el contrato de concesión es la intensidad de las relaciones entre las partes, ya que mientras en el contrato de distribución el comerciante es autónomo, en el de concesión el concesionario está más identificado con el comerciante. En consecuencia, el contrato de concesión requiere más dependencia económica con el fabricante que el de distribución. La diferencia que existe con el contrato de agencia es que 130 mientras en éste el agente concierta el negocio sin efectuar la compraventa, en aquélla el negocio del distribuidor es la venta a los clientes en su nombre. XI. TELETRABAJO 1. Introducción Las llamadas "nuevas tecnologías" —email, Internet, mensajería instantánea, weblogs, cámaras webs, informática en general, etc.— se han incorporado al espacio organizacional de la empresa —y a nuestras vidas— desde hace años. El derecho laboral y la jurisprudencia, hay que reconocerlo, viene haciendo esfuerzos importantes para adaptarse a esa realidad, aunque en algunos casos se pierda la noción de la dimensión del fenómeno. El uso de la tecnología ha generado un crecimiento del empleo; por ejemplo, en Estados Unidos se pronosticó un aumento del 16% en los empleos disponibles para los redactores y editores entre 2002 y 2012, del 6,2% para analistas de noticias, reporteros y corresponsales, del 13,6% para los fotógrafos, del 26,4% para los editores de película y video y del 21,9% para diseñadores gráficos. En Europa, el sector de filmaciones y producción audiovisual generaba un millón de empleos en 2003, frente a los 850.000 que existían en 1995. Nos enfrentamos a una realidad que ya nos ha alcanzado: el fenómeno del teletrabajo, con trabajadores jóvenes que utilizan muchas veces sus propias herramientas de trabajo (notebooks, micro-pc, netbooks, subnotebooks y laptops, celulares multifunción, etc.) con software de autor o no provisto por el empresario, para quienes esos instrumentos representan más que una herramienta de trabajo, un vehículo de comunicación inmediata con círculos de estudio, amistades y otros contactos. 2. El teletrabajo como modalidad de prestar servicios Así es como aparece el teletrabajo que puede definirse como el fenómeno que consiste en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantiene en contacto con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Las TICs pueden definirse a la vez como aquellas tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de información en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética. Si bien el fenómeno no es nuevo, ya que se podría considerar una especie del trabajo a domicilio, no puede desconocerse que debido al avance tecnológico antes apuntado, este modo de prestar servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas vigentes, que originalmente fueron concebidas para 131 responder a situaciones planteadas por trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa. Concebido desde el punto de vista tradicional, esta figura viene a desdibujar algunos de los elementos que tradicionalmente conforman el concepto de dependencia laboral — subordinación técnica, jurídica y económica— pero se presenta como una interesante modalidad que ya ha sido adoptada por varias empresas en nuestro país y que lejos de involucionar crece día a día. Además, no siempre implica una relación de subordinación; también puede haber teletrabajo autónomo. Ello depende de los elementos o indicios que en cada caso puntual permitan concluir en una u otro sentido. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. XII. VOLUNTARIADO SOCIAL Se denomina voluntariado social a la actividad social espontánea llevada a cabo por individuos solidariamente motivados, en forma autoconvocada o a través de organizaciones de distinto orden y sin perseguir expectativas de lucro (remuneración o cualquier otro tipo). Se trata de una figura jurídica que está ausente en la tipología contractual específica, donde el comportamiento de las partes puede adoptar algunas características propias de los vínculos laborales, aunque se trata de situaciones bien diferenciadas. Está reglamentado por la ley 25.855 (BO del 8/1/2004), y sus decs. regl. 17/2004 (8/1/2004) y 750/2010 (31/5/2010). La norma en cuestión establece en su art. 4º que "la prestación de servicios por el voluntariado... se presume ajena al ámbito laboral y de la previsión social"; por lo cual, en principio, el desempeño de tareas de este tipo estaría excluido de la presunción establecida en el art. 23, LCT. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. XIII. EMPLEO PÚBLICO 1. Introducción Siguiendo a Perugini(5) las notas características del empleo público no difieren sustancialmente de las que podría tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto el empleado público se encuentra en una posición jerárquicamente inferior bajo las órdenes y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organización ajena, a efectos de ceder el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneración. Por lo tanto, el empleado público no deja de ser un empleado en relación de dependencia de la Administración Pública, que por dicha circunstancia comparte muchas de las 132 características que han hecho del trabajador privado objeto de la protección de las leyes e, inclusive, se encuentra en una posición de mayor subordinación que aquéllos(6). De todos modos, y pese a la estrecha relación entre uno y otro, no caben dudas acerca de que la singular condición del empleador —el propio Estado— imprime a la relación condiciones que la distinguen de la primera. Lo hasta aquí expresado, ha determinado en consecuencia que la ley haya establecido órdenes normativos diferenciados, en función de los cuales el vínculo que relaciona a la administración con sus empleados resulta ajeno al ámbito del derecho laboral, propia del derecho público y, como tal, un capítulo del derecho administrativo. La naturaleza jurídica del empleo público dio lugar a un interesante debate en la doctrina administrativa, dividida entre: 1) quienes sostienen que se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo emanado de la autoridad competente, momento a partir del cual sus derechos y obligaciones se regulan por actos de la administración; 2) quienes reconocen un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la administración a su solo arbitrio; 3) quienes consideran que se trata de un contrato administrativo. Pero más allá de estas distinciones, no existen dudas acerca de que el Estado goza de determinadas prerrogativas, para modificar el status de dichos trabajadores, incluido la remuneración. Marienhoff, por su parte, entiende que la razón de la posibilidad de disminuir el salario hacia el futuro se encuentra precisamente en que se trata de un contrato administrativo, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administración Pública, está la de modificar el contrato dentro de ciertos límites(7). Esta postura fue avalada por nuestro más alto tribunal, cuando señaló que "el Estado se encuentra en posición de variar unilateralmente el contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable"(8). En lo referido a la estabilidad del empleado público, el máximo tribunal ha reiteradamente reivindicado la validez del instituto de prescindibilidad como una herramienta necesaria para lograr que la Administración Pública sea eficaz, funcional y económica; en ese sentido, las previsiones contenidas en el art. 11, ley 25.164, sobre la materia, constituyen un paso importante en orden a la desactivación del precepto constitucional, toda vez que no es dable preponderar el interés individual por sobre el interés general(9). 2. Régimen del empleo público El régimen del empleo público se encuentra regulado por la ley 25.164, sancionada en el mes de septiembre de 1999, en que se aprobó la "Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional", que reemplazó las disposiciones de la ley 22.140, y por el dec. 2031/2006 (BO del 24/1/2007). El texto de la ley 25.164 debe compatibilizarse con la ley 24.185 de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública, por la cual el Estado nacional afirma el compromiso asumido al ratificar el convenio 154 de la OIT, esto es, la inclusión de la Administración Pública nacional en el ámbito de la negociación colectiva, y con las 133 contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la Administración Pública nacional suscripto entre la Unión del Personal Civil de la Nación y el Estado nacional en el marco de dicha disposición legal, aprobado por el dec. 66/1999. Vale aclarar, no obstante, que en principio esta estructura normativa resulta materia ajena al derecho del trabajo, ya que a pesar de lo previsto en el art. 2º, LCT, el sometimiento de las relaciones de empleo público al régimen de la convención colectiva que regula la ley 24.185, como expresamente lo dispone su art. 19, no trae como consecuencia el encuadramiento del personal en el régimen de contrato de trabajo. XIV. EL TRABAJADOR AUTÓNOMO 1. Introducción Partiendo de lo establecido por el art. 14 de la Constitución Nacional en cuanto consagra que: "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar...", a lo que se suma el art. 14 bis, que dispone: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes" puede inferirse que, en principio, lo que se protege es el trabajo como tal, sea éste dependiente o independiente. Ello, por cuanto dicha tutela se lleva a cabo sobre el trabajo y sobre el trabajador y es de carácter especial, profunda y netamente protectoria, en la medida que el trabajo es considerado uno de los pilares esenciales para el desarrollo de un país y para la dignidad del hombre. Ahora bien, cuando la Constitución Nacional establece la protección del trabajo "en sus diversas formas" luego enumera una serie de derechos especiales: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público y organización sindical libre y democrática, que están dirigidos a regular la protección del trabajo dependiente. Sin embargo, ya se ha hecho referencia a que, desde hace varios años, el derecho del trabajo viene atravesando una nueva etapa en la que aparecen muchas veces desdibujadas las notas de la dependencia y donde la brecha entre el trabajador autónomo y el dependiente se ha acortado de manera considerable. Ello en gran parte obedece al desarrollo de nuevas tecnologías, a la elevación del nivel de formación de los trabajadores, a la descentralización productiva, etc. A partir de lo expuesto, y descartando los supuestos en que se configura fraude, es interesante analizar qué sucede con el trabajador autónomo en Argentina donde, a diferencia de lo que ocurre en países como España, Colombia y Venezuela no existe tratamiento legal específico. 2. El trabajador autónomo en la Argentina 134 A diferencia de lo que ocurre con el régimen instituido a partir de la existencia de relación de dependencia, esto es, el sistema de protección del trabajador consagrado por la Ley de Contrato de Trabajo y sus concordantes y complementarias, el caso del trabajador autónomo presenta particularidades que merecen un especial tratamiento y revisión de la regulación en miras al logro de una mayor protección. Como primera cuestión es importante señalar que se entiende por trabajador autónomo. Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra autónomo recibe las siguientes acepciones: "Que tiene autonomía", "Que trabaja por cuenta propia". En los casos regulados por la LCT y concordantes, el trabajador dependiente realiza tareas para los clientes del empleador sin tener contacto frecuente con ellos. En contraposición, el trabajador autónomo tiene clientes propios y desarrolla su actividad por su propia cuenta y riesgo, es decir, que no depende de otro para su desarrollo laboral, no recibe órdenes ni se encuentra sujeto al poder disciplinario de un tercero. De alguna forma, se puede definir al trabajador autónomo como aquella persona humana que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo, independientemente de que ocupe a trabajadores por cuenta ajena. Conforme lo expuesto y en principio, el trabajo autónomo se opone al trabajo dependiente y entre sus caracteres principales se encuentran: 1) la autoorganización del trabajo; 2) la asunción de los riesgos derivados de su actividad (ganancias o pérdidas); 3) trabajo por sí y para sí (por cuenta propia). Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones se denominan comúnmente trabajadores independientes, sea que las mismas queden insertas en el ámbito de una locación civil de servicios o de obra, asuman la posición de comerciantes que venden los bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuren contratos mercantiles como el de transporte. Sin embargo, y tal como lo señala Ferreirós(10), nadie puede negar en estos tiempos la realidad dada por la existencia de trabajo organizado por una persona para sí misma, pero que mantiene dependencia económica con otro que elípticamente (no fraudulentamente), recibe la provisión de sus prestaciones de hacer. En estos casos, nos encontramos frente a profesionales que desarrollan sus tareas en un lugar propio, autoorganizados, asumiendo sus propias responsabilidades, pero que aún así mantienen un vínculo obligacional menos oblicuo que el tradicional en virtud del cual quedan constreñidos a atender clientela de una empresa ajena o personas que están vinculadas al otro, manteniendo la libertad para sus propios asuntos, pero en un volumen que genera importante diferencia de tiempo y de dinero. Existe una marcada dependencia de tipo económico que permite distinguir a este tipo de trabajadores de los autónomos propiamente dichos, pero que aún así, mantiene diferencias suficientes como para no entrar dentro de la órbita de protección del derecho del trabajo. Es el típico caso de los médicos que pueden tener pacientes propios y atenderlos en su consultorio privado pero a la vez prestar sus labores para una clínica o sanatorio y percibir por dichas tareas la parte más importante de sus ingresos. En estos casos, existe una suerte de dependencia de tipo económica porque el mayor ingreso nace del pago que realiza el sanatorio y, por otra parte, por más que la organización y el riesgo sean propios, siempre existe un importante margen de enajenación de libertad, que se advierte, por ejemplo, en no poder negar atención a los pacientes de la clínica, en fijar determinados cobros, en llevar a cabo guardias, etc. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 135 PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para solicitar aclaración de la situación laboral Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. 2. Contestación del empleador que niega la relación Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Lo exhorto a abstenerse de formular reclamos improcedentes. 3. Contestación del empleador que aduce otro vínculo Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Usted fue contratado a fin de efectuar una tarea determinada consistente en [...]. Entre nosotros medió un contrato de locación de servicios. 4. Telegrama para considerarse despedido Rechazo su telegrama nro. [...] por temerario, improcedente y malicioso. Entiendo su actitud como una pretensión de desvirtuar su responsabilidad e incumplimiento provocando un fraude laboral. Me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole para que dentro de dos días hábiles abone la indemnización por antigüedad, preaviso, vacaciones, aguinaldo y horas extras trabajadas no abonadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente. JURISPRUDENCIA 1. Contrato de trabajo. Ejecución en país extranjero La Corte Sup., en autos "Willard, Michael v. Banco de la Nación Argentina s/despido", 13/9/2011, resolvió que debe aplicarse la ley del lugar de ejecución, y no la ley argentina, a la relación de carácter laboral habida entre el Banco de la Nación Argentina y quien se desempeñó prestando servicios en una sucursal situada en el extranjero, sin cumplir tareas para la citada entidad bancaria dentro de la República Argentina, con sustento en la previsión del art. 3º, ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que erige como base normativa el principio de la lex loci executionis, al consagrar la regla según la cual la citada ley 20.744 rige todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que se ejecute en la República Argentina, precepto que se constituye en una norma de derecho internacional privado que tiene su correlato con el art. 1210, CCiv., en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución a los 136 contratos celebrados en la República Argentina cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella. 2. Contrato sin relación de trabajo La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Grunstein, Diego P. y otro v. Básica Cine SA", 27/12/2010, resolvió que la falta de reclamo por parte de los trabajadores de una indemnización por daños y perjuicios tal como lo prevé el art. 24, LCT—para los casos en los cuales el contrato de trabajo se disuelve antes de que se inicie la prestación de los servicios—, no puede ser suplida de oficio en virtud del principio iura novit curia. 3. Sujetos del contrato de trabajo 3.1. Trabajador Las personas que prestan servicios a las órdenes de las representaciones diplomáticas, son titulares de una relación de carácter público en su sentido amplio, ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, aunque no son empleados de la Administración Pública en el marco estatutario que rige el vínculo de ésta con sus agentes estables, y sus derechos están regidos por el Reglamento para las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina, aprobado por dec. 7743/1963 y su modificación introducida por el dec. 1209/1969 y por las disposiciones internas de cada ente receptor de la prestación (sala 3ª, 27/2/2006, "Villar de Stagna, Florencia v. Estado nacional —Poder Ejecutivo nacional— Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto"). 3.2. Trabajador extranjero Si bien resulta claro que el art. 53, ley 25.871 prohíbe trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país, ya sea por cuenta propia o ajena, al tiempo que veda a las personas físicas y jurídicas (públicas o privadas) darle ocupación a aquéllos, lo cierto es que estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts. 40 y 42, LCT, pues la prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice sus servicios en violación a las disposiciones de la ley, en tanto la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas imperativas (sala 2ª, 22/9/2011, "Benítez Zarza, Ramón Alejandro v. Casas, Jorge Antonio s/ despido"). La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Quiñónez Martínez, Fernando v. Pocapoc SA y otro", 8/6/2011, determinó que corresponde que se libre el cheque para el cobro de indemnizaciones laborales al trabajador de nacionalidad extranjera que poseía un documento nacional de identidad apócrifo, si su identidad y la correspondencia con la cédula de identidad extranjera puede corroborarse mediante un certificado de nacionalidad expedido por el consulado que acredite que se trata de la misma persona portadora del DNI. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Ortiz Ramírez, Eugenio v. Céspedes, Alan J.", 12/10/2010, resolvió que la prohibición de trabajar del residente irregular no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria. Contratar a un extranjero implica un contrato prohibido de acuerdo con lo establecido en el art. 40, LCT, sin embargo esta prohibición se encuentra dirigida al empleador, de modo que de ninguna manera podría afectar los derechos del trabajador (conf. art. 42, LCT) (sala 7ª, 30/6/2010, "Ferreira, Maciel Gabino v. Barutta, Luis Eduardo"). 3.3. Socio empleado 137 La ausencia de formalidades vinculadas a la conformación de la sociedad demandada no es suficiente para dar sustento a la pretensión de la actora —quien invocó la existencia de una relación laboral— para excluir el carácter de socia de esta última ya que sólo puede tener incidencia, tal circunstancia, en cuanto a la relación de la sociedad con terceros (sala 1ª, 23/12/2002, "Bronstein, Celia v. Farmacia Frumento SRL y otros", DT 2003-A-549). 3.4. Empleador La construcción de tres triplex en la zona turística de Puerto Madryn hace presumir una futura explotación comercial que le irrogará a la demandada un beneficio económico, respecto del cual se valió de los trabajos de albañilería de los actores. Si era ella quien les impartía las órdenes de trabajo deben considerarse cumplidos los presupuestos de aplicación del esquema presuncional delineado en los arts. 21, 22 y 23, LCT. Teniendo en cuenta que la demandada era una empleadora de la industria de la construcción dado que ejecutaba una obra nueva, la que no se trataba de una vivienda individual (art. 2º, inc. b], ley 22.250), el contrato de trabajo que unió a las partes se advierte comprendido en el art. 1º del Régimen del Personal de la Industria de la Construcción (del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría) (sala 7ª, 28/5/2012, "Ortiz Carlos María y otro v. Álvarez Iris Alicia s/ley 22.250"). El hecho que una persona física abone los sueldos, maneje la empresa e imparta las órdenes en forma directa no autoriza a atribuirle el carácter de empleador, pues, a mérito de lo dispuesto en el art. 36, LCT, esos actos se reputarán actos de las personas jurídicas cuando hayan sido realizados por sus representantes legales o por quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello. Cabe destacar que si bien este precepto sólo alude expresamente a la "celebración del contrato", es posible extender su aplicación a otros actos vinculados con el desenvolvimiento del contrato (como lo son la emisión de órdenes o el pago de salarios) o con su terminación (sala 4ª, 16/9/2011, "Pérez, Marcelo José Luis v. Messagerie SA"). 3.5. Sociedades La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Enea Spilimbergo, Fernando v. Soluciones Integrales Corporativas SA", estableció que si el reclamante fue uno de los cinco accionistas de una sociedad anónima, en la que dos de ellos eran titulares del 30% de las acciones y el pretensor del 10%, todos ellos tenían oficinas en la sede la empresa, y además este último se retiró de la sociedad a través de la venta de su capital accionario a un tercero, entonces no puede invocar la calidad de empleado en relación de dependencia (30/12/2008). 3.6. Estado extranjero. Inmunidad diplomática Los arts. 23 y 24, Convención de Viena prevén que los Estados extranjeros estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34 antes citado, pero nada dicen acerca de las multas o agravamientos indemnizatorios dispuestos con claro carácter sancionatorio en la legislación laboral, debiendo entenderse en atención a la claridad de los preceptos analizados que la exención aludida se encuentra ceñida a los supuestos de impuestos o gravámenes, y no a sanciones o multas (en el caso, se reclamaba sobre las multas impuestas con fundamento en las leyes 24.013 y 25.323) (sala 2ª, 31/3/2005, "López, Lourdes Adelina v. Embajada de la República Oriental del Uruguay"). La inmunidad estatal se divide en inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución, impidiendo esta última "a los órganos del Estado condenado por sentencia final en juicio a ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado 138 contra aquél en jurisdicción local o foránea ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa" (art. 32, inc. 4º, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) (Marzoratti, Osvaldo, "Inmunidad de jurisdicción v. inmunidad de ejecución", ED del 16/4/2004). La jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Manauta" (Fallos 317:1880), luego receptada por la ley 24.488, se ciñe a la inmunidad de jurisdicción en sí. En consecuencia, la renuncia a la inmunidad de ejecución requiere una nueva renuncia expresa, clara e inequívoca (sala 10ª, 29/4/2004, "Ramos, Silvia v. Taher El Sayed Hazem Mohamed s/medida cautelar"). De acuerdo a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la limitación al juzgamiento compulsivo de las organizaciones internacionales, a diferencia de lo que ocurre con los Estados soberanos, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los Estados parte del tratado constitutivo (Fallos 322:1905; 323:2418, entre otros). Y en el caso, la accionada, Comisión Administradora del Río de la Plata goza de inmunidad jurisdiccional, por cuanto dicho organismo actúa en esta República regido por el tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, aprobado por la ley 20.645 y por el Acuerdo de Sede suscripto oportunamente entre el gobierno de nuestro país y la comisión accionada, aprobado por la ley 21.761, que en su art. 3º expresamente prevé «...La Comisión, sus bienes y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquélla renuncia expresamente a esa inmunidad...». Así, en el marco del acuerdo celebrado, se dispuso la creación del Tribunal Arbitral en lo Laboral y Administrativo (TALA) para dirimir conflictos de carácter laboral (sala 8ª, 16/3/2015, "Arias Gonzalo Guillermo v. Comisión Administradora del Río de la Plata"). 3.7. Contrato de trabajo entre familiares Si bien en principio la relación de concubinato y la laboral no resultan incompatibles, todo depende de la situación fáctica acreditada en cada caso concreto. Más allá de que se acredite la convivencia es necesario que quede fehacientemente demostrada la obligación de prestar servicios o ejecutar obras a favor del demandado y bajo su dependencia, durante un período determinado y mediante el pago de una remuneración (sala 7ª, 23/6/2004, "Barsottini de Barranco, María v. Casa del Adolescente Fundación Programa 'Yo pude'"). 4. Capacidad de las partes Escapa a la aplicación de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se presentó como derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebró un acuerdo con la empleadora, sin invocar la representación del hijo menor de aquél —circunstancia que torna inoponible el acuerdo respecto del menor—, y la ausencia de intervención del Ministerio de Menores —omisión ésta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio, al menos respecto al niño— (sala 4ª, 28/5/2009, "Prieto, Verónica Andrea v. Martino, Héctor y otros s/daños y perjuicios"). Si la suma en dólares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco Ciudad, pertenecía a menores, y fue imposición judicial que dicha suma no sufriera merma alguna garantizando así los derechos de aquéllos, las diferencias que por la pesificación y luego la redolarización decididas, así como las tasas de interés aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. Así, la Corte Sup. resolvió en el caso "Emm SRL v. Tía SA" (20/3/2007) que "no puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco, en su carácter de depositario judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer incólume, toda vez que cualquier conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita— resultaría confiscatoria y por ello devendría inexorablemente en inconstitucional". Para más, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses 139 devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dólares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2ª, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por sí y en rep. de sus hijos menores v. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento"). 5. Objeto del contrato de trabajo Del bloque de legalidad constituido por los arts. 38, 40, 42 y 44, LCT surge claramente que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situación de ilegalidad es un contrato de objeto prohibido. La ley de migraciones prescribe que los empleadores quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en infracción a las normas migratorias pertinentes (art. 53, ley 22.439). Toda vez que ni el plenario 193 de la C. Nac. Trab., ni la normatividad migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la fundabilidad de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato por la ilegalidad de la situación del trabajador extranjero, desde la dogmática de las fuentes de jerarquía legal, la regulación contenida en los arts. 42 y 44 de la LCT, permiten sustentar el derecho a dichas indemnizaciones. (En el caso, la trabajadora de nacionalidad peruana, fue despedida por ser una extranjera ilegal, cuando en realidad la empleadora estaba en conocimiento de los trámites iniciados por aquélla a los fines de regularizar su situación migratoria) (sala 5ª, 23/4/2008, "Dávila Guevara Egla Leonor v. Rovepe SRL"). 6. Presunción del art. 23, LCT La C. Nac. Trab., sala 9ª, en autos "Cruz, Pedro H. v. Philips Argentina SA y otro", 10/8/2011, consideró que la realización personal de la tarea de transporte a cargo del trabajador y la utilización de su propio automotor pero a las órdenes del "ruteo" o "tráfico" diagramado previamente por la empresa alejan la imagen de aquél como un empresario independiente. La presunción del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicación deben acreditar que celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecución de la relación jurídica de que se trate, las partes se comportaron —más allá del nomen iuris elegido— como típicamente lo harían un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicación sería la prueba de la existencia del contrato o de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugaría la inversión de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8ª, 16/7/2010, "Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro"). Aun para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23, LCT, la prestación de servicios dentro del ámbito de un establecimiento ajeno implica la prueba directa de la subordinación de dicha prestación, pues, en definitiva, se llevó a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección que no es el propio (sala 2ª, 15/5/2009, "Fedullo, Juan D. v. Citibank NA y otro"). El reconocimiento de la prestación, personal de tareas imponía a la demandada la carga procesal de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación por aplicación de la presunción iuris tantum del art. 23, LCT. El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho de que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que 140 las partes le hayan dado (sala 10ª, 11/6/2015, "Zdonek, José Manuel v. Asociación del Fútbol Argentino (AFA)"). En el caso, cobra operatividad la presunción contenida en el art. 23, LCT en especial teniendo en cuenta el carácter personal de los servicios, así como la extensión y periodicidad, propios de un contrato de trabajo. Para que no resultara operativa la presunción aludida, la demandada debió haber acreditado que la actora se desempeñó como una trabajadora autónoma o que ha actuado sin subordinación de su parte (sala 6ª, 16/4/2015, "Ossipoff, Lucía Adela v. García Weeckesser, Mabel Hilda"). 7. Presunción del art. 57, LCT. Silencio del empleador La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Juárez, Sergio P. v. Lin, Wenqiu", 2/8/2011, determinó que el extravío de los libros por parte de la empleadora resulta inoponible al trabajador, quien no tiene que cargar con las consecuencias de la imposibilidad de realizar la pericial contable, por lo que no puede valorarse ese hecho a favor de la veracidad de los dichos de la empleadora en relación con la fecha de ingreso, salario percibido y jornada de trabajo cumplida. 8. Empleo público Probada la prestación de servicios subordinados a favor del Estado y descartada la existencia de una auténtica locación de servicios como trabajo autónomo, no resulta aplicable la doctrina asentada por la Corte Sup. en el caso "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", puesto que el propio Estado no ha respetado el principio de legalidad al que debe someterse al contratar personal, desconociendo las normas que regían dichas contrataciones y realizando un uso fraudulento de figuras contractuales que dejan a los trabajadores al margen de la estabilidad del empleado público y privan del derecho de gozar de la protección contra el despido arbitrario (sala 6ª, 6/12/2011, "Cerigliano, Carlos Fabián v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival. de Inspecciones Ex Direc. Gral. de Verif. y Control"). En tanto con su inobservancia de la legislación que regula el empleo público la demandada impidió al actor gozar de la estabilidad en el empleo y del derecho a la carrera administrativa, no corresponde beneficiarla al momento de la rescisión del contrato con una normativa que no fue pensada para indemnizar el despido arbitrario, como lo es el art. 11 de la ley 25.164, sino establecida para compensar la baja de la que puede ser objeto el personal permanente, en virtud de la reestructuración de organismos o cargos, y por ello previo a ser indemnizado, dicho personal tiene derecho a quedar en disponibilidad durante un mínimo de 6 meses y un máximo de 12 meses, percibiendo remuneración, y con aptitud para ser convocado a la cobertura de vacantes que se produzcan. El trabajador que no fue beneficiado como personal permanente a pesar de su extenso desempeño; y la rescisión de su contrato de trabajo resultó ser un despido arbitrario, debe ser indemnizado conforme lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto es ése el ordenamiento que reglamenta la que corresponde aplicar para el despido arbitrario conforme art. 14 bis, CN (sala 7ª, 31/8/2011, "Criado, Alberto v. Estado Nacional y otros"). La aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la LCT no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José Luis", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el párr. 5º, art. 11, de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164 (Corte Sup., 5/4/2011, "González Dego, María L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro"). 141 Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a categóricos mandatos de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario A falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador irregularmente contratado por la Administración Pública. Ante la falta de encuadramiento normativo adecuado al supuesto y frente a la relación de subordinación y dependencia habida entre las partes, resulta viable y prudente aplicar por vía analógica el resarcimiento establecido en el art. 11, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164) para reparar la intempestiva e inmotivada interrupción contractual (sala 7ª, 24/2/2011, "Gómez, Juan J. v. Dirección Nacional de Migraciones"). La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Bayón, Karina v. Ministerio Público", 12/4/2011, estableció que si no se advierte demostrada la configuración de ninguna de las situaciones que podrían autorizar al Ministerio Público a la contratación de la actora como personal transitorio no permanente, ante su desvinculación corresponde la aplicación de la indemnización prevista en el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), compuesta por un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, en virtud de tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor. La Corte Sup., en autos "Cerigliano, Carlos F. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/4/2011, dejó sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que había rechazado el reclamo de las indemnizaciones por despido sin causa del trabajador, con fundamento en el principio de que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis, CN; en el caso, el trabajador suscribió durante siete años diversos contratos de locación de servicios con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Corte Sup., en autos "González Diego, María L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 5/4/2011, determinó que la aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la Ley de Contrato de Trabajo no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José L.", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164. 9. Relación de dependencia. Elementos. Notas características Para que resulte aplicable la presunción contenida en el art. 23, LCT, no es necesario que el prestador de los servicios acredite el carácter subordinado de los mismos, siendo justamente éste el contenido de la presunción establecida en la norma para cuya operatividad basta, en principio, con que se acredite la prestación de servicios (sala 2ª, 31/10/2011, "Casalins, Ignacio María v. Uniser SA y otros"). El hecho que el trabajador, mediante la firma de los contratos suscriptos haya consentido, prima facie cierta inestabilidad laboral contraria a la que gozaba el árbitro en relación de dependencia, no es motivo para negarle toda protección de su estabilidad, especialmente cuando ambas categorías, aun convencionales, realizaban idénticas tareas. 142 De modo que entre las partes existió una relación de trabajo, y el hecho de que una de ellas lo califique de "no dependiente", valiéndose como en este caso de una previsión de la autonomía colectiva, no tiene andamiaje jurídico frente a lo normado por el art. 21, LCT (sala 3ª, 31/10/2011, "Romano, Daniel Edgardo v. Asociación del Fútbol Argentino"). La presunción del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicación deben acreditar que celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecución de la relación jurídica de que se trate, las partes se comportaron —más allá del nomen iuris elegido— como, típicamente, lo harían un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicación sería la prueba de la existencia del contrato o de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugaría la inversión de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8ª, 16/7/2010, "Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro"). El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. Es decir, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador, y se somete a sus instrucciones y decisiones, mientras que este último, se obliga a pagarle una remuneración, y a otorgarle condiciones dignas de trabajo, de seguridad e higiene. Es decir que existe contrato de trabajo, cuando se acredita que una persona se desempeñó bajo subordinación jurídica, técnica y económica, por lo tanto, es determinante que una persona se inserte en una organización ajena, cumpla servicios a favor de un empleador, y no sea un empresario. A su vez, el tipo de subordinación requerida por la ley hoy no resulta aplicable a todo tipo de vínculo, y ello es así, porque las relaciones en sí ya no son las mismas. En este caso, la actora fue contratada para brindar cuidados especiales a una paciente en su respectivo domicilio, es decir, se insertó dentro de una organización en donde el ámbito de trabajo no es la sede de una empresa, sino que es el domicilio donde se encuentra el paciente o anciano, y donde las directivas y las órdenes de trabajo, no son impartidas por un "empresario", sino por los familiares que están a cargo del enfermo, o anciano. Por lo tanto, debe acudirse al concepto de empleador del art. 26, LCT, en el cual no surge que la condición de empresario sea requisito sine qua non. Por ello, a pesar de que resulta indiscutible que la LCT se encuentra estructurada básicamente sobre la base de considerar al trabajador como un integrante o medio personal de una organización empresarial, no se puede dejar de soslayar que el trabajador —como cuidador de enfermo o de ancianos—, debe cumplir un horario, estar sujeto a directivas, y por ello percibir como contraprestación un salario y, de esta manera, reúne los tres tipos de dependencia: técnica, jurídica y económica (sala 3ª, 20/2/2015, "Pettinicchi, María Graciela v. Tecnolatina SA y otro"). 9.1. Inserción en organización económica ajena La existencia de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador —en el caso, panelista de un programa deportivo— no es una nota esencial para tipificar un contrato de trabajo, pues lo que interesa es determinar si aquél estaba integrado junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de esta última (sala 10ª, 30/9/2003, "García Blanco, Horacio v. Torneos y Competencias SA", DT 2004-B939). El ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a quien las preste, no siendo la exclusividad un elemento esencial del contrato en relación de dependencia (sala 7ª, 21/2/2001, "Parrilla, Luis A. y otros v. Obra Social del Personal Telefónico y otro"). 9.2. Subordinación jurídica 143 La circunstancia de que el empleador diera pocas o ninguna orden a su dependiente no altera la obligación contractual de éste de obedecer lo que surge del contrato y de las características del trabajo, ya que la libertad que tenga el dependiente para realizar sus tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condición de subordinado (sala 1ª, 30/8/2001, "Acevedo, Isabel del Carmen v. EFA"). 9.3. Supuestos en que no se configura relación laboral Una de las características del contrato de trabajo es su onerosidad, que se evidencia por el hecho de que la puesta a disposición de la fuerza de trabajo la hace el dependiente a cambio del pago de una remuneración, pero ello no ocurre en el caso, pues el demandante y las otras personas que hacían las mismas tareas, en realidad habían acordado entre sí la explotación del mentado estacionamiento, y que directamente eran ellos quienes negociaban con los conductores de los automóviles los importes que pagaban para estacionar en el sector, por lo que no está acreditado que dependieran económicamente de la parte demandada ni que recibieran remuneración alguna de ésta, lo que obsta encuadrar el supuesto de autos en la ley de contrato de trabajo (sala 4ª, 31/10/2011, "Campos, Héctor René v. Jockey Club"). La Sup. Corte Bs. As., en autos "Borgogno, Edgardo L. v. Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina", 7/9/2011, sostuvo que las funciones ejercidas por los miembros de la Comisión Directiva de una asociación sindical, determinadas por la Ley de Asociaciones Sindicales y el Estatuto del sindicato al que representan, no configuran un contrato de trabajo subordinado, pues dichas funciones son cumplidas en virtud de un mandato electivo político sindical, regido por disposiciones legales y estatutarias ajenas por su naturaleza jurídica a las que inspiran una relación de trabajo dependiente. No se configura una situación de subordinación jurídica que permita calificar al vínculo como dependiente si el reclamante, Secretario de una comisión en el Senado de la Nación, sólo figuraba como editor de un suplemento político en la publicación de la demandada, en el cual realizó notas, o al cual aportó notas de terceros (sala 6ª, 25/2/2011, "Suárez, Waldino C. v. Editorial Sarmiento SA y otro"). 10. Casos dudosos de relación de dependencia 10.1. Trabajador autónomo. Profesiones libres La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "D., O. L. v. Embajada de México", 12/8/2011, resolvió que la calidad de consejero legal y abogado consultor externo ad honorem para asistir en consultas de la representación diplomática y/o patrocinar a los extranjeros que le eran derivados como profesional autónomo, con el pago de honorarios a cargo de los representados, impide que la relación entre el profesional y la embajada pueda calificarse como contrato de trabajo, habida cuenta del carácter honorario de la tarea. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Cardona, Nora O. v. Obra Social Bancaria Argentina", 11/7/2011, determinó que constituye la prueba directa de la subordinación la prestación de servicios intuitu personae de un profesional de la salud a favor de una obra social, dentro de su establecimiento, con escasa participación en la fijación del horario y sujeto a las órdenes, directivas e instrucciones de la entidad, sin recibir directamente de los pacientes la retribución por sus servicios, aun cuando se suscriba un contrato de locación de servicios y se haya instrumentado el pago de la retribución a través de recibos o facturas emitidas por el trabajador. En el caso de profesionales universitarios el concepto de "dependiente" queda relegado en razón que los mismos poseen un conocimiento que es precisamente el que justifica su contratación, por lo que también se flexibiliza la exigencia al cumplimiento de un horario 144 determinado. El trabajador acreditó que se desempeñó en tareas propias de la sociedad demandada, dentro del establecimiento de la misma, utilizando los bienes que pertenecían a quien se denuncia como empleadora, para el cumplimiento de sus fines, debiéndose destacar que una clínica no sólo atiende pacientes sino que, como toda empresa, requiere de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de sus fines. Si la relación se da entre un centro de salud y un médico, no puede sostenerse que las tareas del segundo sean extrañas al giro empresario de aquélla (sala 9ª, 31/3/2011, "Sturla, Juan C. v. Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro SA y otro"). 10.2. Profesionales del arte de curar Nada impide a un profesional liberal desempeñarse total o parcialmente por cuenta ajena. La subordinación económica no pasa por el monto de los ingresos del dependiente, sino por el hecho de trabajar para quien cuenta con los medios de producción. Una cosa es la libertad en el ejercicio de la función que puede tener un profesional liberal, en el caso psicóloga y psiquiatra, y otra cosa es la incorporación a una organización ajena para cubrir una necesidad que es propia de la misma. Resulta innegable que la tarea de un admisor encargado de realizar un diagnóstico presunto, indicando el tipo de tratamiento recomendado y la cantidad de sesiones necesarias que debían ser autorizadas por un auditor médico, indica la existencia de relación de dependencia, máxime cuando las tareas eran abonadas en forma regular y tarifada. Si los profesionales cumplían tareas como admisores para la obra social demandada, quienes, en definitiva, debían determinar —desde la especialidad de cada uno— el diagnóstico presunto del afiliado, el tratamiento a realizar y la derivación al prestador que ellos consideraban aptos a tal fin, en sus propios consultorios médicos y en los horarios que ellos mismos disponían, percibiendo una suma determinada por cada admisión efectuada, y sólo concurrían a la sede de la demandada a una reunión mensual de supervisión, ha quedado probado que los actores se desenvolvían con total autonomía en sus actividades (Del voto en disidencia de la Dra. Fontana). Al quedar evidenciado que los reclamantes cuentan con una organización profesional propia, que sólo dedican parte de su tiempo para la obra social demandada, que organizan su trabajo con total libertad y contratan sus servicios en beneficio propio, no se presentan las notas características de una relación laboral, tales como la subordinación técnica, económica y jurídica (del voto en disidencia de la Dra. Fontana) (sala 6ª, 16/4/2009, "Hanselmann, Luisa E. y otro v. Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación"). El hecho de cumplir el actor tareas como médico en el establecimiento de la demandada en la atención de pacientes de ésta, evidencia que no se desenvolvía independientemente de la "unidad técnica y funcional" de la empresa demandada, sino que —por el contrario— integraba la misma, aspecto que no luce compatible con el carácter "autónomo" de las prestaciones que imputó la accionada en su defensa. Aun cuando la demandada no sea una empresa con fines de lucro, sino una obra social que cumple con una finalidad pública, no constituye ninguna clase de eximente que altere la naturaleza jurídica de la relación laboral. La defensa vertida acerca de que el actor facturaba por los servicios prestados y el argumento de que las sumas percibidas hubieran sido calificadas de "honorarios", no empece calificarlo de efectiva remuneración (conf. art. 103, LCT), pues por vía del principio de primacía de la realidad la naturaleza de los contratos se determina por el conjunto de presupuestos fácticos que rodean a la prestación, que en el caso, fue subordinada (arts. 21, 25 y 26, LCT) (sala 5ª, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés v. PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro"). 10.3. Fleteros 145 Sostener la pervivencia del plenario "Mancarella" para impedir la aplicación de una norma posterior (el art. 23, RCT) es un verdadero despropósito. Cuando una figura tiene referencia constitucional (como es el caso del trabajo dependiente objeto de tratamiento constitucional e incluso supraconstitucional diferenciado) no puede el legislador cambiar a su antojo la definición sin convertir por vía elíptica la protección constitucional o supraconstitucional en letra muerta. Aún así resultare aplicable la ley 24.653 al caso no puede el legislador por un úkase excluir de la protección constitucional (en especial en lo referente a la protección contra el despido arbitrario y las vacaciones y licencias pagas) a un grupo particular de trabajadores comprendidos en la propia definición constitucional expresa o contextual. La incorporación a una empresa ajena y el sometimiento a sus usos y costumbres hace nacer el poder de organización y, en la medida que ello implica someterse a pautas programadas desde la cadena jerárquica estamos ante el poder de organización y, si el incumplimiento puede ser sancionado con la exclusión, existe el poder disciplinario. No basta para descartar los efectos de la presunción del art. 23, RCT que el actor posea medios de producción sean éstos materiales, inmateriales o ambos conjuntamente (hecho que resulta imprescindible, condictio sine qua non de la alegación de que quien prestaba los servicios era empresario), sino que además estos medios materiales estaban empeñados en la contratación en una organización propia del prestador del servicio en un emprendimiento con viabilidad social. Lo que resulta esencial es si los medios materiales que el actor ponía en juego (ello no se encuentra discutido) estaban organizados para los fines del propio actor (concepto de empresario) o si, por el contrario, estos medios materiales se inordinan a una organización empresaria ajena. Si el dueño de la agencia de distribución tenía el poder de organizar y dar el trabajo (todos los testigos incluidos los ofrecidos por la demandada dan cuenta de que el actor era "contratado" de acuerdo a las necesidades de distribución de la empresa), el poder disciplinario se encuentra ínsito en la relación, aún así sea informal, ya que la posibilidad de exclusión de las tareas de modo temporario o definitivo, total o parcial, constituye el sustento del poder disciplinario del empleador. El ordenamiento previsto por la ley 24.653 sólo se aplica a los fleteros que no son dependientes. El legislador no puede pronunciarse genéricamente acerca de una circunstancia —la dependencia— que deberá ser determinada en cada caso concreto (...). Acreditada la dependencia en la prestación personal, infungible y onerosa de una persona física por cuenta de otra persona calificada como empleador, tórnase operativa la figura del contrato de trabajo en los términos de los arts. 21, 22, 25, 26 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque se trate de tareas de transporte descriptas por la ley 24.653 (del voto del doctor Zas) (sala 5ª, 8/6/2011, "Oddi, Ademar A. v. Urbano Express Argentina SA"). 10.4. Viajantes. Corredores La ley 14.456 no es aplicable a los viajantes que se hallen incluidos en el ámbito de aplicación personal del convenio colectivo de trabajo 308/75, dado que su art. 2º admite expresamente que el régimen del estatuto citado rige también para los viajantes que vendan servicios. Y, si bien la norma convencional no menciona específicamente a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones por explicables razones cronológicas (éstas no existían cuando se suscribió la convención), corresponde entender que aquélla es aplicable a los viajantes que se desempeñan en éstas, dado que la actividad de la demandada es comercial (venta de servicios de administración de fondos) y la actividad específica de las promotoras consiste en la venta de servicios (mediante la afiliación de trabajadores), actividad que ha sido expresamente contemplada por la norma convencional de viajantes (sala 5ª, 31/8/2012, "Saslavsky, Graciela Mónica v. Consolidar AFJP SA"). El juramento que dispone el art. 11 de la ley 14.546, en sí mismo no es ni decisorio, ni estimatorio, sino un juramento sobre "hechos" del cual el juez puede apartarse cuando las 146 restantes constancias acreditan su inexactitud, es decir, es un instrumento para obtener una presunción iuris tantum de la existencia u ocurrencia de tales hechos. Así, en el caso la planilla acompañada al inicio fue desconocida expresamente por la demandada y el actor no acreditó su autenticidad por otros medios de prueba, lo que sella definitivamente la suerte adversa de la pretensión. Ante la falta de demostración fehaciente del nivel salarial resulta aplicable el art. 56LCT que otorga cierta discrecionalidad al juez para que fije la remuneración de acuerdo a las circunstancias del caso (del voto de Catardo, en minoría) (sala 8ª, 16/8/2012, "Chapo, Leonardo Gustavo v. Pesal SA"). Si las tareas del actor no consistían en la concertación de ventas por nombre o por cuenta del empleador o sus representados, sino en la realización de tareas de índole técnica y administrativa orientadas a la presentación de los pliegos con los que la demandada intervino en diversas licitaciones públicas, resulta evidente que tales tareas no encuadran en las previsiones de los arts. 1º y 2º de la ley 14.546 y, por lo tanto, no puede tenerse por acreditada la calidad de viajante pretendida (sala 10ª, 8/4/2015, "Bertero, Luis Alberto v. Dinatech SA"). La concertación de negocios a que se refiere el art. 1º de la ley 14.546 no significa que el viajante de comercio debe vender el producto o mercadería de su representado o que deba concluir el negocio, sino que aquél sólo presenta el negocio a su principal para su aprobación. De ahí que el término «concertar» deba entenderse como pactar, ajustar, acordar un negocio y no como «concluir», pues esta facultad usualmente pertenece al principal que acepta la nota de venta. De todas formas, la gestión del empleado debe, por lo menos, estar dirigida a la venta, es decir, debe permitir la formalización del contrato respectivo por la sola aceptación del vendedor (sala 5ª, 24/4/2015, "Rivero, Diego v. Corandes SA"). 10.5. Trabajo a domicilio La ley 12.713 no constituye un estatuto que regula de modo integral la modalidad del trabajo a domicilio pues se trata de una norma de Policía del Trabajo por lo cual, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2º y 9º, LCT, a los trabajadores a domicilio les resulta aplicable el régimen laboral común. El trabajador a domicilio no es otra cosa que un dependiente desplazado de la sede de la empresa, que tiene un lugar fijo para la realización de sus labores, por lo que el vínculo y la dependencia presentan connotaciones particulares que no son índice de un trabajo autoorganizado sino de una labor organizada por el empresario de acuerdo con su propio beneficio. Las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo relativas a la extinción del contrato son aplicables a los trabajadores a domicilio pues resultan compatibles con la naturaleza y las modalidades de la actividad, así como con el régimen jurídico al que se hallan sujetas (sala 3ª, 19/9/2005, "Cardozo, Franco B. V. v. Hostarco SA"). Al tratarse de una trabajadora a domicilio, en principio la relación se encontraría regida por la ley 12.713, la cual incluye tanto a los talleristas calificados de pequeños empresarios, como a los operarios a domicilio, cuyo desempeño puede o no reunir las características de una relación dependiente (art. 21, LCT), de modo que sólo cuando se trata de un trabajador en los términos del art. 25, LCT, resultan aplicables las disposiciones de la LCT, correspondiendo por tanto desestimar el cuestionamiento formulado con relación a la proyección de la presunción contenida en el art. 23, LCT (sala 2ª, 2/11/2004, "Lo Presti, Ángela v. Keizman, Oscar y otro"). 10.6. Taxistas De conformidad con lo dispuesto por el art. 9º, dec. 132/1996 de la municipalidad de Buenos Aires, el conductor de un automóvil afectado al servicio, puede estar bajo relación 147 de dependencia, tanto del titular como del mandatario, ello porque la particularidad de la actividad del servicio público en cuestión, permite que no sean los titulares de las unidades los responsables del giro empresario, ya que el dec. 132/1996 de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, al crear el registro único del Servicio Público de Automóviles de Alquiler con Taxímetro prevé la figura del mandatario-administrador del servicio público de taxis, las normas a que debe someterse su inclusión en el régimen y los recaudos que debe reunir en su carácter de responsable de la explotación (sala 2ª, 21/5/2001, "Caballero, Evangelista e/rep. de mi hija C. A. P. v. Broton, Darío"). 10.7. Remiseros El vínculo que unió a las partes debe calificarse como autónomo si el accionante era el titular del vehículo que conducía, asumía todos los gastos de la explotación económica del mismo, no existían directivas precisas a las que aquél debiera subordinarse en relación con los días, horarios y modo de cumplimiento de la prestación y si el modo y cuantía de las retribuciones percibidas se pactó de manera tal que por los viajes realizados debía descontar un 20% que era para la agencia y el actor se quedaba con el restante 80% (sala 10ª, 30/10/2008, "Andreoli, Osvaldo Héctor v. Turismo del Carmen SRL"). Una persona física puede incorporarse a una estructura empresarial ajena, aún con un bien propio como es el vehículo, cuando compromete sus servicios personales a una organización que lo convoca, ordena y dirige con miras a producir un bien o prestar un servicio, abdicando de sus derechos básicos de libertad, autodeterminación y a la propiedad de los frutos de su labor. Si el remisero se beneficia guardando para sí el 80% del valor de los viajes, pagando el 20% al agenciero, en compensación por la aportación de la clientela, la publicidad, la organización de los viajes y la organización administrativa del sistema, no resulta posible suponer que haya enajenado los frutos de su trabajo a favor del agenciero, puesto que esa proporción de la retribución de su trabajo es visiblemente indicativa de que se trata de un desempeño por cuenta propia, en beneficio del mismo remisero, quien sólo paga una parte mínima al agenciero que, por su parte, le presta un servicio que aquél necesita para desarrollar esa actividad de la que se beneficia en forma directa y personal (sala 2ª, 25/7/2008, "Giordano, Esteban Gabriel v. Ger, Viviana Alba"). 10.8. Otros. Changarín. Docentes. Cuidadores de enfermos. Guías de turismo. Venta directa. Contrato de trabajo entre familiares La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Guerrero, Eva O. v. Cordero, Eduardo A. y otro", 9/2/2011, resolvió que el cuidado de enfermos y ancianos en el domicilio particular permite desvirtuar los efectos de la presunción de carácter iuris tantum que prevé el art. 23, LCT, a poco que se aprecie que tal presunción cede frente a las "circunstancias, relaciones o causas" que hubieran motivado los servicios, máxime cuando los demandados no conforman una empresa productora de bienes o servicios como así lo contempla la ley laboral (arts. 5º y 23, ley cit.) La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Ballesillos, Jorge A. v. Jockey Club Asoc. Civil", 14/10/2010, determinó que el cuidador del vehículo o "trapito", presta servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro y que si alguna retribución percibió no fue de la entidad sino de parte de los concurrentes a los eventos, en virtud de utilizar en beneficio propio un predio público, por lo que no existió una relación laboral. La C. Civ. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, en autos "R., R. M. v. C., R. H. y otra", 29/11/2010, consideró que el cuidado de una menor sometida a un tratamiento médico en el ámbito hogareño no está encuadrado en la Ley de Contrato de Trabajo ni en el Estatuto de Servicio Doméstico, sino que la relación existente entre el cuidador y el enfermo —o su familia— es una locación de servicios regulada por el Código Civil, pues la prestación no fue 148 a favor de una persona titular de una organización de medios instrumentales, destinados a la producción de bienes o servicios. No existe relación de dependencia entre el cuidador de vehículos que presta sus servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro, y este último. Ello así, pues la retribución que pudiere percibir no lo es de parte de la asociación demandada, sino de los concurrentes a los eventos. El propio cuidador asume el riesgo de la entrega de los vehículos. Asimismo, la Policía de la Provincia de Buenos Aires es la encargada del servicio de seguridad estando al cuidado de la Playa de Estacionamiento y calles internas del Hipódromo (sala 8ª, 14/10/2010, "Ballesillos, Jorge Ángel v. Jockey Club Asoc. Civil"). Si es posible que las tareas del enfermero profesional en el domicilio de los pacientes se desarrollen en forma autónoma, es preciso extremar el cuidado para verificar si se presentan las notas que tipifican el contrato de trabajo (Corte Sup., 30/9/2003, "Mastrotefano de González Mir, Marta D. v. Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros"). 11. Contrato de trabajo. Diferencia con otros contratos Para distinguir la locación de obra del contrato de trabajo se deben considerar la índole y la finalidad del trabajo a cumplir, la asunción de riesgos respecto del resultado del trabajo y la falta de dependencia personal, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas ab initio, mientras que la locación de obra se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo (en el caso, el actor se desempeñó durante 19 años en la empresa demandada realizando tareas de mantenimiento, tanto en la sede central como en sus distintas sucursales) (sala 6ª, 14/9/2001, "Núñez, Eduardo v. Centro Automotores SA Renault", DT 2002-A-85). Aun cuando las partes hayan titulado como "contrato de locación de servicios" el nexo entre ellas donde se plasmó una relación donde una como remisero prestaba sus servicios para la otra, agencia proveedora de dichos servicios, da la pauta acerca de cuál fue la verdadera naturaleza de dicha relación, la que debe ser interpretada como la incorporación efectiva de un trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que recibe por sus labores una suma determinada o indeterminada de dinero, o una prestación tal como la oportunidad de obtener ganancias —art. 23, LCT— (en el caso, una de las cláusulas del contrato denotaba la obligación de mantener en óptimas condiciones el vehículo, como también la facultad de inspeccionar y la previa verificación por parte de la empresa) (sala 7ª, 23/8/2005, "Díaz, Carlos R. v. Organización de Remises Universal SRL"). 149 CAPÍTULO VI - REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE REGISTRADO. SANCIONES Y MULTAS I. INTRODUCCIÓN El principal beneficiado por el registro de la relación laboral es el trabajador ya que, a través del cumplimiento del pago de cargas patronales (contribuciones), e ingreso de los aportes, accede a los beneficios derivados de la seguridad social, esto es: jubilación, obra social, acceso al seguro de desempleo en caso de extinción del contrato de trabajo, entre otros. Los beneficios derivados del registro del contrato también proyectan sus efectos en la familia del trabajador, que podrá gozar de la cobertura de salud brindada por la obra social que a éste le corresponda, pago de asignaciones familiares, ayuda escolar anual, etcétera. Por último, el ingreso de aportes y contribuciones comúnmente denominados cargas sociales benefician a la sociedad en general, ya que en nuestro país, el régimen de la Seguridad Social se sustenta en principios tales como el de la solidaridad, a partir del cual las cargas sociales que ingresan de parte de un trabajador en actividad, solventan necesidades ajenas. 1. Contenido de las obligaciones a cargo del empleador A la hora de registrar un contrato de trabajo el empleador tiene que cumplir de forma conjunta y completa con diversas obligaciones, ya que el cumplimiento parcial no satisface los requerimientos impuestos por la normativa vigente y lo torna sujeto pasible de las sanciones legales que se encuentran previstas. En tal sentido, la Ley Nacional de Empleo 24.013 establece en el Capítulo I del Título II denominado De la regularización del empleo no registrado, los requisitos que el empleador tiene que cumplir para que un contrato de trabajo pueda considerarse debidamente registrado. Conforme lo expuesto por el art. 7º, ley 24.013, el contrato de trabajo se considerará registrado cuando el empleador de cumplimiento a los siguientes requisitos: a) La inscripción del trabajador en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes particulares. b) La inscripción del trabajador en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). El art. 18 se encuentra en el Capítulo II del Título II de la ley, denominado Del sistema Único de Registro Laboral y según la norma, dicho sistema único concentrará los siguientes registros: 1) La inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente. 2) Inciso derogado por la ley 25.013. 3) El registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo. A su vez, la ley nacional de empleo ha sido reglamentada por diversas normas entre ellas, por el dec. 2725/1991 (BO del 26/12/1991) que aclara que los trabajadores a los que se refiere el Capítulo 1 del Título II de la ley 24.013 son los comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo. 150 Asimismo, indica el decreto que la relación o contrato de trabajo se considerará debidamente registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incs. a) y b) en forma conjunta. En tal sentido la jurisprudencia ha ratificado ello disponiendo que la exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo como también en el Sistema Único de Registro Laboral no lo es en forma alternativa, sino conjunta (sala 7ª, 29/2/2008, "Parra, Jimena v. Giannatasio, Aída B. y otros"). Asimismo, la Ley Nacional de Empleo (24.013), establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte, la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspección de trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25.877 (BO del 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspección de la derogada ley 25.250. 2. Sistema Único de Registro Laboral El Sistema Único de Registro Laboral fue creado por el dec. 2284/1991, que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue simplificar el sistema centralizando la información del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsión Social, a las ex cajas de subsidios familiares y a las obras sociales y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. Actualmente el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) —que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)— y además ante la obra social que corresponda al trabajador. El Sistema Único de Registro Laboral (SURL) consiste en un Código Único de Identificación Laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas y ante todos los organismos vinculados con la administración del trabajo y la seguridad social. El CUIL —creado por la ley 24.013— es un instrumento que acredita la identidad laboral del trabajador dependiente y del empleador. Su asignación es automática a instancia del trabajador o de su empleador, ante la ANSeS o ante la AFIP. Los trabajadores extranjeros que no posean DNI pueden obtenerla presentando cualquier documento que acredite su identidad y fotocopia simple del certificado de residencia. El CUIL definitivo se asigna agregando un dígito verificador al documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cívica del trabajador; CUIL provisorio se otorga a aquellos que no posean estos documentos. Los empleadores se identifican con el número asignado por la Dirección General Impositiva como Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT). La Dirección General Impositiva asigna esa clave al solo efecto de identificar al empleador e ingresar los aportes sobre la nómina salarial aunque no le corresponda tributar impuestos. Los trabajadores tienen como CUIL el número de su DNI (disposición 4/1993, BO del 29/12/1993). En consecuencia, las relaciones laborales que no cumplan con los requisitos legales y reglamentarios expuestos serán consideradas "no registradas"; y si los cumplen parcialmente, serán encuadradas dentro de la categoría "empleo defectuosamente 151 registrado" quedando expuestos los empleadores infractores a las sanciones y multas contenidas en la legislación vigente que serán tratados en el capítulo siguiente. II. LIBROS Y DOCUMENTACIÓN LABORAL De acuerdo a la normativa vigente todos los empleadores sin excepción (cualquiera que sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar libros. Los empleadores deben llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52, LCT), el cual debe estar en el lugar de trabajo. En el ámbito nacional, la omisión de llevar el libro especial del art. 52, LCT o el que haga sus veces constituye una infracción a las obligaciones formales, que puede transformarse en una infracción sustancial. La documentación laboral que el empleador tiene el deber de llevar como garantía de los derechos del trabajador son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no sólo una presunción de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador (art. 55, LCT), sino también que implica un sumario por infracciones a la ley 25.212 (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicación de multas y —en casos extremos— hasta la clausura del establecimiento. 1. Principales libros y documentación Los principales son el libro especial del art. 52, LCT o el que haga sus veces, la planilla de horarios del art. 6º, ley 11.544 y los recibos de pago (art. 140, LCT). También debe tener constancia del CUIL, declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART, constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. En el caso de las PyMEs —pequeñas y medianas empresas— se puede optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52, LCT, uno que se denomina Registro Único de Personal, en el que se deben asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación), y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). Las registraciones contenidas en los libros señalados deben, necesariamente, tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo —firmados por el trabajador— que otorgan respaldo documental a tal registración. Cuando el hecho registrado tiene contenido patrimonial se debe registrar también en los libros de comercio. En términos generales y en virtud de lo establecido en la normativa vigente, amén de las obligaciones frente a AFIP, los instrumentos que el empleador está obligado a llevar como garantía de los derechos del trabajador son: — libro especial del art. 52 de la LCT o el que haga sus veces; — planilla de horarios del art. 6º de la ley 11.544; — libro de órdenes para trabajadores encuadrados en la ley 12.981; — libro de altas y bajas para la actividad gastronómica; 152 — libro de viajantes de comercio (ley 14.546); — libro para la actividad rural (ley 22.248arts. 122 y 123; actualmente rige la ley 26.727); — libro establecido por la ley 12.713; — libro para Peluqueros (ley 23.947,art. 6º); — libro Órdenes para los Trabajadores de Casa de Renta (ley 12.981); — libro para la actividad bancaria (horas extras) (dec. 1088, art. 10); — libro de Altas y Bajas para la actividad de la Sanidad (dec. 11.370, art. 8º); — planillas de horarios para el personal femenino (art. 174 de la LCT y art. 6º, ley 11.544). 1.1. Libro del art. 52, LCT El libro del art. 52, LCT es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y aquellos que identifican la relación laboral. Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que gestione el pedido de centralización en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito éste que no surge de la ley. 1.1.1. Contenido del libro Los datos a consignar en el libro del art. 52, LCT son: a) individualización íntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador; c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; f) individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; g) demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; h) los que establezca la reglamentación. 1.1.2. Prohibiciones Se prohíbe: 1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) dejar blancos o espacios; 3) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las cuales deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa. Como esta última exigencia es de cumplimiento prácticamente imposible, bastará, a efectos de la seriedad de la registración, su conformación por el trabajador si no se efectúa un asiento rectificatorio; 4) tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registros de hojas móviles, su habilitación la hará la autoridad administrativa, debiendo, cada conjunto de hojas, estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su número y fecha de habilitación. 153 Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio. El art. 53, LCT, establece que en caso de existir omisiones en los libros, es decir que carezcan de las formalidades previstas en el art. 52, LCT, o que tengan algunos de los defectos allí consignados, su validez será valorada por el juez según las particularidades de cada caso. Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. 1.1.3. Rúbrica del libro. Autoridad competente La rúbrica del libro debe efectuarse ante la autoridad administrativa del trabajo y con anterioridad a su uso, presentando dicho trámite ante el Ministerio de Trabajo que corresponda de acuerdo a la jurisdicción en la que se encuentra la empresa o donde posea su sede legal. Los libros rubricados sólo podrán ser utilizados en la jurisdicción correspondiente a la Autoridad que los rubricó; excepto que se hubiera optado por el mecanismo de centralización, ello, sin perjuicio de su posible utilización como prueba instrumental ante la justicia o autoridad administrativa en todo el territorio nacional que pudiera corresponder. En dichos libros no podrán asentarse trabajadores que se desempeñen en establecimientos de la misma empresa que se encuentren en otra jurisdicción, salvo que se opte por la concentración de la rúbrica. 1.1.4. Centralización de la rúbrica. Procedimiento Conforme lo establece el art. 4º de la res. 168/2002 de la Secretaría de Trabajo, en caso que un empleador desarrolle su actividad en más de una jurisdicción, puede solicitar ante el Ministerio de Trabajo la centralización de la documentación laboral en un solo establecimiento. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.1.5. Provincia de Buenos Aires: res. 310/2009 del Ministerio de Trabajo Con el dictado de la res. 310/2009 (21/12/2009) se pretende lograr un grado mayor de control, seguridad y certeza en lo que hace a la rúbrica de documentación laboral. Se incorpora un mecanismo de trabajo destinado a establecer la forma y el procedimiento que obligatoriamente deberán cumplir las empresas para llevar adelante la rúbrica de los elementos de contralor exigidos por la ley laboral. 154 Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.1.6. Libro de sueldos digital Conforme lo establece la resolución general 3781 (BO del 30/6/2015), de AFIP a los fines establecidos por la resolución conjunta 3669 de AFIP y 941 del MTEySS, los empleadores que confeccionen el Libro Especial dispuesto por el art. 52 de la LCT, mediante el registro en hojas móviles deberán emitir dichas hojas vía "Internet" utilizando el sistema informático denominado "Libro de Sueldos Digital". 1.1.7. Registro unificado Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.1.8. Distintos sistemas de habilitación de registros Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.1.9. Presunción a favor del trabajador: art. 55, LCT En cuanto a la presunción dispuesta en el art. 55, LCT, que se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presunción iuris tantum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En segundo lugar —respecto de su alcance—, se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador consignadas en la demanda judicial exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros; por lo cual, si una empresa no lleva libros o no registró a una persona, no genera, per se, la presunción de que existe contrato de trabajo. 1.1.10. Alcances de la presunción 155 Hay distintos hechos que no se acreditan con la exhibición de los libros; por ejemplo, la realización de horas extraordinarias y el pago de remuneraciones. Por lo tanto, la omisión de exhibirlos tampoco puede producir una presunción en favor del trabajador, es decir que en tal sentido resulta inoperante el art. 55, LCT. La presunción que prevé el art. 55, LCT sólo se proyecta respecto de los datos enumerados en el art. 52 y carece de operatividad con relación a las horas impagas trabajadas en exceso de la jornada legal, ya que este tipo de situaciones no constan en los asientos respecto de los cuales es aplicable la presunción (sala 1ª, 28/4/2003, "Rolón, Héctor D. v. Souper Troupper SA", DT 2003-B-1542). Cabe señalar que de por sí las constancias de los libros laborales —aun llevados en legal forma— no son eficaces para acreditar la cuantía del salario, pues no puede soslayarse que se trata de registros llevados en forma unilateral por el empresario y, por lo tanto, inoponibles al trabajador. Para más, en el caso existen otros elementos de juicio que los contradicen y los registros no son regulares (sala 3ª, 12/7/2004, "De Piento, Silvana v. Tindery SA"). 1.1.11. El libro del art. 52, LCT y las empresas de servicios eventuales Conforme lo establece el art. 13, dec. 1694/2006, tanto las empresas usuarias como las de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo que contendrá los siguientes datos: — Empresas usuarias: 1) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales. 2) Categoría profesional y tareas a desarrollar. 3) Fecha de ingreso y egreso. 4) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación. 5) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. — Empresa de servicios eventuales 1) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. 2) Categoría profesional y tarea a desarrollar. 3) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. 4) Remuneración. 5) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador. 1.2. PyMEs: Registro Único de Personal El art. 86 de la Ley de PyMEs (24.467) establece que en el Registro Único de Personal — que pueden optar por llevar las PyMEs en reemplazo del libro exigido por el art. 52, LCT— quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control que se señala a continuación: a) el libro del art. 52, LCT; b) la sección especial del art. 13, ap. 1, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006, BO del 17/11/2006); c) los libros de la ley 12.713; d) el libro especial del art. 122, Régimen Nacional de Trabajo Agrario (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013). 156 El art. 87, ley 24.467, dispone que en el Registro Único de Personal se debe hacer constar el nombre y apellido o razón social del empleador, su domicilio y número de CUIT; asimismo, deberán ser consignados los siguientes datos: a) nombre y apellido del trabajador y su documento de identidad; b) número de CUIL; c) domicilio del trabajador; d) estado civil e individualización de sus cargas de familia; e) fecha de ingreso; f) tarea a desempeñar; g) modalidad de contratación; h) lugar de trabajo; i) forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de pago; j) régimen previsional por el cual haya optado el trabajador y, en su caso, individualización de su administradora de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP); k) toda modificación que se opere respecto de los datos consignados precedentemente y, en su caso, la fecha de egreso. El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta sección, o en la LCT, puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de la ley 24.467 (PyMEs), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467). 1.3. Libros especiales En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo y aprendizaje de menores (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la vía pública, el trabajo marítimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratación), o "algún documento, licencia o carné" que acredita su inscripción en un registro de control. Su ausencia no impide que se apliquen las disposiciones de la ley, estatuto especial o convención colectiva de trabajo pertinente, no obstante lo cual puede traer aparejada la aplicación de las sanciones previstas en ellos para el caso. Los jueces tienen amplias facultades para merituar el valor probatorio de los registros, planillas y demás elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordenan —en el caso de los médicos— asentar en el Registro de Cirugías de una institución, la identificación del equipo de profesionales que intervengan en una operación, así como también el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando sean invocados en contra del trabajador. Algunas actividades reguladas por normas específicas requieren que para que el trabajador las desempeñe cuente con algún documento, carnet o licencia especial (art. 51, LCT). Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, estatutos o convenciones colectivas le corresponden a pesar de no contar el trabajador con el documento pertinente, ya que no se trata de profesiones que requieran para su ejercicio de un título expedido por autoridad determinada por cuestiones de orden público. En el supuesto de los viajantes de comercio, el art. 10, ley 14.546, dispone que los empleadores que ocupen viajantes de comercio deben llevar un libro especial registrado y 157 rubricado ante el Registro Público de Comercio (Inspección General de Justicia) en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio. Distinto es el supuesto de las profesiones que exigen título habilitante expedido por autoridad competente (abogados, médicos, ingenieros, etc.), en cuyo caso la inexistencia de dicho título —exigido como requisito para la celebración del contrato de trabajo— trae aparejada su nulidad. 1.4. Planilla de horarios: art. 6º, ley 11.544 La planilla de horarios es un papel en el que se consignan los nombres de los trabajadores y los horarios asignados. Es simple e informal (por ejemplo, Juan García, lunes a viernes 9 a 17 hs.). Su finalidad es facilitar la aplicación de la ley 11.544, que en su art. 6º fija la necesidad de exhibir la planilla en un lugar visible del establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente, debiendo constar la hora de inicio y fin del trabajo, si éste se realiza por equipo y los descansos que no integran la jornada. Asimismo, según el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo, la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. En cambio, las tarjetas-reloj no pueden ser consideradas documentación complementaria que deba ser conservada por el empleador, porque no existe tal obligación legal. 1.5. Planilla de horas extras En aquellos casos en que el trabajador realiza horas extras, el empleador debe llevar una planilla de horas suplementarias prevista por la ley 11.544 que en su art. 6º, inc. c dispone que el empleador deberá inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3º, 4º y 5º de dicha norma. La planilla de horas extras es muy importante ya que, por ejemplo, si fuese reconocida por el empleador la realización de horas extraordinarias pero negada su cantidad, si el empleador fue intimado a exhibir el registro previsto por los arts. 6º, ley 11.544 y 21 de su decreto reglamentario y no lo exhibe, operaría una presunción a favor del trabajador de que es cierta la cantidad consignada en la demanda, recayendo sobre el empleador la prueba en contrario. Si el convenio colectivo que rige la actividad impone el uso de tarjetas reloj como sistema de control de la jornada laboral, es inadmisible la defensa basada en la falta de obligación de conservar dicha documentación (mínimamente hasta el plazo de prescripción), ya que no se trata de un método de control implementado unilateralmente por el empleador, sino de una obligación convencional que integra el contrato. El empleador tiene la posibilidad de optar por un libro encuadernado, o en el caso de utilizar sistemas de computación o microfilmación, las fichas o planillas deben ser rubricadas 158 por la autoridad administrativa. En caso de utilizar fichas microfilmadas, deben ser complementadas con elementos que permitan su visualización y la inserción de las rúbricas correspondientes. 1.6. Recibos de sueldo Los recibos de sueldo son un comprobante bilateral del contenido esencial de la relación laboral y la recepción de la remuneración. Libera al empleador por el pago efectuado y es una radiografía del contrato de trabajo, ya que constan los datos que el art. 140, LCT, enuncia (ver capítulo "Remuneración"). Asimismo, la LCT otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en un caso particular. El art. 56 establece que "en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo con las circunstancias de cada caso". La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad debe ser ejercida con suma prudencia, por decisión fundada en parámetros objetivos, y sólo en aquellos casos en los que de las pruebas arrimadas surja acreditada la procedencia del crédito pero no su monto. La sujeción de tal prerrogativa a esa condición se funda en que si el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome otra distinta. 1.6.1. Recibos de sueldo en formato digital Mediante la res. 1455/2011 (18/11/2011) el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social reglamentó el régimen de autorización a empleadores para emitir recibos de pago de salarios u otras formas de remuneración al personal en relación de dependencia, a través de formas electrónicas o digitales, como forma de reemplazo del soporte en papel utilizado. A su vez, dicha norma fue complementada por las resoluciones 1362/2012 (BO del 12/9/2012), y 602/2013 (BO del 28/5/2013) del MTEySS. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. III. SISTEMA ÚNICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SUSS) 159 1. Res. 1891 AFIP (BO del 2/6/2005), res. 2016 (BO del 17/3/2006), res. 2104/2006 (BO del 28/7/2006) y res. 2988 (2010) 1.1. Resolución general 899 de AFIP La res. gral. 899 de AFIP, del 27/9/2000, publicada en el Boletín Oficial el 2/10/2000 fue dictada como consecuencia de la necesidad de erradicar el alto índice de incumplimiento de las obligaciones previsionales verificadas de parte de los empleadores, estableciendo medidas encaminadas a facilitar los procedimientos de fiscalización y persiguiendo neutralizar toda gestión marginal con el Régimen Nacional de la Seguridad Social. Asimismo, con fecha 12/12/2000 se dictó la res. gral. 943 que efectuó modificaciones a la res. 899. En términos generales, se establecía mediante las normas un régimen de registración obligatorio previo al inicio de la relación laboral en el que el empleador tenía la obligación de informar a la AFIP, con anterioridad al inicio de la relación laboral o en un plazo no mayor a las 24 horas, el ingreso de trabajadores. A tales efectos se consideraba como fecha de inicio de la prestación de las tareas la de comienzo efectivo de la relación laboral, sin distinción de la modalidad de contratación. La clave del alta temprana era una solicitud que el empleador debía gestionar ante la AFIP antes de dar inicio a una relación laboral, bajo apercibimiento de ser objeto de sanciones y de considerarse inválida la fecha de ingreso que al efecto y en cada caso el empleador invocase. De esta manera, cuando se efectuaban inspecciones, el empleador no podía alegar que estaba tramitando su inscripción. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.2. Resolución general 943 de AFIP La res. gral. 943 de AFIP, dictada el 12/12/2000 y publicada en el Boletín Oficial el 18/12/2000 incorporó medidas tendientes a facilitar la gestión del nuevo sistema implementado por la res. 899. Entre otras cuestiones y con el objeto de mejorar el sistema de control, dispuso los códigos que los empleadores debían utilizar para informar la modalidad del contrato laboral celebrado, la obra social correspondiente y la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) del nuevo empleado contratado. 160 1.3. Resolución general 1891 de AFIP A fin de cumplir efectivamente los objetivos de la res. gral. 899 y su modificatoria 943 y perfeccionar el sistema, la Administración Federal de Ingresos Públicos —AFIP— dictó la res. gral. 1891 (BO del 2/6/2005). En razón de la magnitud de las modificaciones, la res. gral. 1891 AFIP dejó sin efecto a partir del día 1º de julio de 2005, la res. gral. 899 y su modificatoria 943 (art. 28), estableciendo nuevas obligaciones de información a cargo de los empleadores. Al día siguiente a la publicación de la res. gral. 1891/2005 se publicó en el Boletín Oficial la res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP que crea el Programa de Simplificación y Unificación en materia de inscripción y registración laboral y de la seguridad social, con el fin de desarrollar e implementar un trámite único que reemplace a los que, con finalidades análogas, le requieran a los empleadores las normas laborales y de la seguridad social. Cumple así con el art. 39, ley 25.877, que estableció que el Ministerio de Trabajo debía indicar el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social, con el objeto de evitar multiplicidad de trámites ante los distintos organismos del Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) y el dispendio administrativo que dicho accionar implicaba para quienes debían informar los datos solicitados. En virtud de ello, el art. 5º, res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP, dispuso que la Administración Federal de Ingresos Públicos coordinará con los organismos y entidades involucrados en el sistema registral, la naturaleza de los datos a requerir a los empleadores a efectos de evitar duplicidades, fruto de lo cual fue el Acta de Simplificación Registral de fecha 11/5/2005 en el que se definieron los datos involucrados en el Programa de Simplificación y Unificación Registral. Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 1.4. Resolución general 2016 de AFIP Tal como fuera expuesto, la res. gral. 1891 fue actualizada y ordenada por la res. gral. 2016 (BO del 17/3/2006), en la necesidad de adecuar con criterios de simplificación normativa un texto actualizado del anterior. A su vez, esta última resolución fue modificada y/o complementada por diversas normas, entre ellas: res. gral. 2042 AFIP, res. 730/2006 SRT, res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj. 2097/2006 AFIP, res. gral. 2118 AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP, res. gral. 2688 AFIP y res. gral. 2988 AFIP. En términos generales, se ampliaron las cargas de información a cumplir por los empleadores que contratan o extingan contratos de trabajo y de otro tipo, a través del denominado Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social —"Registro"—, debiendo registrar no sólo las incorporaciones de trabajadores, sino también los ceses; sea que se trate de trabajadores en relación de dependencia o contratos de pasantías que se celebren con estudiantes o docentes, debiendo emitir certificaciones y constancias documentarias que antes no existían. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 161 IV. RÉGIMEN ACTUAL: RES. AFIP 2988 (BO DEL 9/10/2010) Y RES. 3399 (BO DEL 9/11/2012). "MI SIMPLIFICACIÓN II" La res. gral. 2988 de AFIP (9/10/2010), crea una nueva plataforma informática denominada Mi Simplificación II, que agiliza e introduce mejoras en la operatoria del contribuyente e incorpora nuevos datos que son requeridos por otros usuarios del sistema, como ser el MTEySS y la ANSeS. Dicha norma dejó sin efecto las res. grales. 1891 texto ordenado en 2006, 2016, 2194, 2042, 2097, 2104, 2186 y 2688 y la Nota Externa 4/2007 (AFIP), sin perjuicio de su aplicación a los hechos y situaciones acaecidos durante su vigencia. A su vez, la res. 2988/2010 resulta complementada por el dec. 1316/2011 PEN y por la res. 532/2011 ANSeS. Asimismo, esta resolución modifica y/o complementa a la res. gral. 1891 AFIP, res. conj. 1887/2005 AFIP, res. conj. 440/2005 MTEySS, res. gral. 2016 AFIP, res. gral. 2042 AFIP, res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj. 2097/2006 AFIP, res. gral. 2104 AFIP, res. gral. 2186 AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP y res. gral. 2688 AFIP. Con este sistema se apunta a sintetizar en un solo trámite el registro de todos los trabajadores en relación de dependencia mejorando los plazos de su registración y disminuyendo gastos innecesarios para las empresas. Se busca con el mismo, facilitar a los contribuyentes y responsables el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. El programa alcanza a todos los empleadores comprendidos en el SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino) respecto de cada uno de los trabajadores que incorporan o desafectan de su nómina salarial, aun cuando se trate de sujetos cuya modalidad de contratación sea la pasantía. Asimismo, prevé la obligatoriedad de individualizar los convenios colectivos de trabajo, la categoría profesional y el tipo de servicio desempeñado por cada trabajador, así como la boca de pago para el cobro de las asignaciones familiares. En materia de regularización de contratos irregulares, se dictó el decreto 298/2011 (BO del 30/12/2011) relativo a promoción y protección del empleo, que prevé un régimen de regularización y normalización del empleo y en materia impositiva, y exteriorización y repatriación de capitales. Por su parte, la resolución general 3279/2012 AFIP (BO del 1/3/2012) fija las pautas para proceder en materia de retención de retribuciones no remunerativas para el personal en relación de dependencia, y su régimen de información. 1. Plazos 1.1. Altas 162 Con respecto a las altas a incorporar en el "Registro", el art. 3º de la norma exige que la comunicación se realice dentro de los siguientes plazos: 1) Hasta el momento de comienzo efectivo de las tareas, sin distinción de la modalidad de contratación: trabajadores comprendidos en las actividades enumeradas en el Anexo I (agricultura, ganadería, industria manufacturera, construcción, comercio, servicios de hotelería y restaurantes, servicios de transporte y telecomunicaciones, servicios inmobiliarios, enseñanza, etc.). 2) Hasta el día inmediato anterior, inclusive, al de comienzo efectivo de las tareas, cualquiera fuere la modalidad de contratación: todos los trabajadores no comprendidos en el Anexo I de la resolución. 1.2. Bajas En cuanto a las bajas dispone el art. 4º que deben informarse dentro de los cinco días corridos, contados a partir de la fecha —inclusive— en que se produjo la extinción del contrato de trabajo, por cualquier causa. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. 2. Modificaciones a la res. 2988 (BO del 9/10/2010): res. gral. 3399 AFIP (BO del 9/11/2012) Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. V. TRABAJO DECENTE El art. 7º, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. Para ello dispone que ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. Desde hace algunos años la OIT viene profundizando este concepto, que se refiere tanto a la calidad como a la cantidad de trabajo, y que fuera definido como "trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social". 163 En el seno de la OIT le han atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y seguro, respecto de los derechos laborales, con ingresos adecuados, con protección social, con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación. El concepto y su profundización nacen como respuesta al deterioro de los derechos más elementales de los trabajadores que se registró a nivel mundial durante la década del 90, como consecuencia del proceso de globalización y la necesidad de atender la dimensión social de la globalización. Así, expresaba Somavía en el año 2008 en París que: "precisamente, se trata de un concepto muy importante, el trabajo no es una mercancía ni el ciudadano es sólo un consumidor; dimensiones a las cuales a veces se les reduce. Desde el punto de vista económico, existe efectivamente un mercado laboral pero para el ser humano, el trabajo es fuente de dignidad personal, es fuente de estabilidad, es factor de cohesión social. No podemos reducir el trabajo a su dimensión puramente mercantil, es la razón por la cual la OIT dice que el trabajo no es una mercancía sino un bien social". De forma más reciente y con especial enfoque en nuestro país se ha señalado que: "el concepto de Trabajo Decente se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz social, democracias que actúan en beneficio de todos y crecimiento económico, además de aumentar las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo sostenible de las empresas. El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, económica y política de los países y del sistema internacional. En un lapso relativamente breve, este concepto ha logrado consenso mundial entre los gobiernos, empleadores, trabajadores, la sociedad civil y la comunidad internacional sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo decente son elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir la pobreza y promover un desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible". A nivel nacional, ya en el año 2003 nuestro país incluyó dentro de los "Objetivos de Desarrollo del Milenio" el de: "Promover el Trabajo Decente" y en el año 2004 se acordó la ejecución del Programa Nacional de Trabajo Decente 2005-2007 cuyos principales objetivos fueron: la integración de políticas económicas y sociales con el fin de promover la creación de empleo decente el fortalecimiento de las políticas del MTEySS en materia de empleo y formación, la regularización del trabajo no registrado, mejora de las condiciones de trabajo y erradicación del trabajo infantil, junto con la búsqueda de una mejora de los ingresos del trabajo y la ampliación del sistema de protección social y del seguro de desempleo. En el año 2008 se firmó un memorándum de entendimiento para la puesta en marcha en la República Argentina del Programa de Trabajo Decente por País (PTDP) Argentina 20082011 con el fin de dar continuidad al anterior y contemplar, entre sus prioridades, la de "contribuir a la reducción de la economía informal y del empleo no registrado". El Gobierno argentino dispuso que el año 2011 fuese declarado "Año del Trabajo Decente, la Salud y la Seguridad de los Trabajadores" (según dec. 75/2011). VI. CERTIFICADO DE TRABAJO REGISTRADO La res. 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008) crea el Certificado de Trabajo Registrado que otorga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el objetivo de estimular el trabajo registrado a través de la generación y mantenimiento de empleo genuino. 164 El Ministerio de Trabajo —según surge de los fundamentos de la resolución— en la búsqueda de propender al trabajo decente, viene ejecutando el Plan Nacional de Regularización del Trabajo, realizando fiscalizaciones para detectar y sancionar situaciones de informalidad laboral y propiciar la registración de los trabajadores y su inclusión dentro del Sistema Único de la Seguridad Social. El art. 37 de la ley 25.877 estableció que cuando el Ministerio de Trabajo verificara infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, debe aplicar las penalidades, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio de la AFIP, en sus res. 1779/2004 y 1566/2004 (que regulan la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social); mediante la res. 655/2005 del Ministerio de Trabajo y su modificatoria, se estableció un procedimiento para la comprobación y juzgamiento en todo el territorio nacional de dichas infracciones. Así creó un modelo de formulario denominado "Certificado de Trabajo Registrado", que contiene los datos del destinatario y no originará derechos ni expectativas de derechos a favor del solicitante ni de terceros, como así tampoco producirá el efecto de interrumpir o suspender plazos de prescripción ni afectará a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de fiscalización. Tendrá una validez de 60 días hábiles, a contar desde la fecha de su emisión. Los empleadores deberán concurrir a la sede del Ministerio de Trabajo correspondiente a la jurisdicción en que se encuentre el domicilio social de la empresa o establecimiento, completar y acompañar la documentación exigida en el formulario de solicitud correspondiente y constituir domicilio. El Ministerio efectuará una fiscalización de todos los establecimientos del solicitante. Como condición previa a la emisión del "Certificado de Trabajo Registrado", en caso de detectarse trabajadores no registrados en el Sistema Único de la Seguridad Social, el solicitante deberá regularizar el incumplimiento y acreditar el pago de las multas que pudieran corresponder y de aquellas que se encuentren pendientes de pago impuestas por resolución firme. El Ministerio de Trabajo deberá expedir o denegar el "Certificado de Trabajo Registrado" dentro de los 10 días hábiles a contar desde que el solicitante haya dado total cumplimiento de lo exigido en el Formulario de Solicitud. Los Delegados Regionales y el Director de Inspección Federal del Ministerio de Trabajo están facultados para emitirlo o denegarlo respecto de empleadores domiciliados en sus respectivas jurisdicciones. VII. ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO. LEY 25.877 El tema se desarrolla en el capítulo "Multas" y "Derecho administrativo y procesal del trabajo". VIII. REGÍMENES DE REGULARIZACIÓN, PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DEL EMPLEO REGISTRADO. LEY 26.476 (BO DEL 24/12/2008). LEY 26.940 (BO DEL 2/6/2014). PROMOCIÓN DEL TRABAJO REGISTRADO Y PREVENCIÓN DEL FRAUDE LABORAL 165 El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas (PyMES). Estatutos especiales". IX. EL TRABAJO NO REGISTRADO COMO PROBLEMÁTICA SOCIAL El empleo no registrado constituye una problemática central para el mercado de trabajo argentino, puesto que se trata de aquel tipo de trabajo que no brinda las condiciones mínimas para que los trabajadores y sus familias puedan llevar una vida digna y configura una situación precaria que ocasiona serios daños que se proyectan en el trabajador y en todo el orden económico-social porque genera evasión fiscal y previsional, competencia desleal entre los empleadores que cumplen y los que no, y desfinanciamiento del sistema de seguridad social y de los recursos sindicales. A pesar de la legislación vigente y planes implementados para combatirlo, la problemática social planteada por el trabajo no registrado ("en negro") sigue siendo grave. En el primer trimestre de 2016 supera el 30%, cifra alta, pero inferior a la existente a fines del año 2002, en el que había llegado al 44,2%, y a la cifra récord de 49,5% de mediados de 2003. A nivel nacional, las provincias del Noreste tienen el índice más elevado de trabajo no registrado y la Patagonia el más bajo. En las últimas décadas el trabajo no registrado se había incrementado considerablemente. A comienzos de la década del 80 era del 18%; al iniciarse la convertibilidad, del 30%; con el Tequila, del 35%; a fines del año 2000 subió al 38,6%; alcanzó su mayor nivel histórico con casi 5 millones de trabajadores, a mediados de 2003 (49,5%). En síntesis, a comienzos de 2016, además de cerca de 3 millones entre desempleados y subempleados, están en la informalidad —"en negro"— alrededor de 4 millones de trabajadores en relación de dependencia (en el comercio el 50% del millón ocupado no está registrado), más de 900.000 trabajadoras del servicio doméstico (sobre 1 millón) y más de 800.000 trabajadores rurales (sobre 1 millón). Sobre los 4 millones de trabajadores en negro, el 75% —casi 3 millones de personas— corresponden a empresas que ocupan menos de 20 trabajadores y perciben un salario un 50% inferior al de los trabajadores registrados (en las empresas con menos de 10 trabajadores inclusive, la remuneración es inferior a los salarios básicos de los convenios). Valorado por actividad, el mayor aumento de trabajo no registrado se verificó en la construcción, la industria manufacturera, el servicio doméstico y la propia Administración Pública (diversos planes, "tercerización" y contratos de locación de servicios). Teniendo en cuenta que 4 millones de trabajadores en negro representan una masa salarial anual aproximadamente de 120.000 millones de pesos, y considerando que sobre esas remuneraciones ni empleadores ni trabajadores pagan cargas sociales, cabe concluir que el sistema de seguridad social deja de recaudar un monto mayor a 50.000 millones de pesos anuales. La situación del trabajador no registrado es de total desprotección: no está cubierto por la legislación laboral ni de seguridad social y carece de cobertura médico-asistencial para él y su familia, y no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo. Esta falta de registración es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y pérdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. 166 Desde la segunda mitad del año 2000 fueron dictadas numerosas normas (el tema se desarrolla en este capítulo) tendientes a generalizar el trabajo por tiempo indeterminado y propender a su registro (simplificación de requisitos), combatir el trabajo en negro y el defectuosamente registrado, evitar el fraude laboral, reducir el desempleo (y el subempleo) y eliminar las formas precarias de contratación, circunstancias éstas que, por un lado, desprotegieron al trabajador y, por otro, produjeron el desfinanciamiento del régimen de seguridad social. Entre la legislación más destacada se encuentra la Ley Nacional de Empleo 24.013, la Ley de Pacto Federal del Trabajo 25.212 que otorga funciones de autoridad central de inspección del trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25.877 de Ordenamiento Laboral, que crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social. Asimismo, entre los diferentes planes puestos en marcha se encuentra el Plan Nacional de Regularización del Trabajo, implementado para incrementar los niveles de registro laboral, y detectar el trabajo no registrado y parcialmente registrado, las formas atípicas y encubiertas de relación laboral y la subcontratación "elusiva". Por su parte, el Programa de simplificación registral estructura un sistema simplificado de inscripción de trabajadores ante los organismos pertinentes, posibilita la fácil identificación de los empleadores y la fiscalización sobre el cumplimiento de la normativa vigente. X. PRINCIPALES NORMAS DICTADAS PARA COMBATIR EL EMPLEO INFORMAL Tal como fuera mencionado, entre los principales sistemas y normas implementadas como mecanismos implementados para combatir en Argentina el empleo informal se encuentran la ley 24.013,ley 25.212, el art. 1º de la ley 25.323, la ley 25.345 y la ley 26.476. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. XI. INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot. XII. LAS MULTAS DE LA LEY 24.013 1. Introducción 167 Tal como ha sido reseñado, la falta de cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social puede asumir dos formas: el incumplimiento total y el incumplimiento parcial. El incumplimiento total se manifiesta cuando el empleador decide omitir el registro del contrato de trabajo, tanto ante los organismos recaudadores con destino a la seguridad social como en sus libros contables y de registro de trabajadores. El incumplimiento parcial, por su parte, se manifiesta respecto de algunos elementos de la relación laboral a través de cuyo ocultamiento o modificación se persigue abaratar costos presentes y/o futuros. Así, por ejemplo, registrando una remuneración inferior a la real percibida por el trabajador, el empleador disminuye los costos mensuales de las contribuciones a la seguridad social que se encuentran a su cargo y baja los costos de todos aquellos rubros que debe abonar al trabajador tomando como base para el cálculo la remuneración percibida, por ejemplo, el SAC, las vacaciones, etc. La consignación de una fecha de ingreso falsa y posterior a la real también perjudica al trabajador en la cantidad de días de vacaciones que le corresponden por año, en la posibilidad de acceder a los adicionales establecidos por los CCT en función de la antigüedad, a la posibilidad de acceder a determinado cargo o puesto en función de la permanencia temporal en uno de carácter inferior y previo, etcétera. 2. Incumplimientos sancionados por la ley 24.013 La ley 24.013 sanciona tanto el llamado trabajo en negro, es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. Lo novedoso de la norma es la implementación de un sistema en virtud del cual se persigue, en primer término, el cumplimiento de la ley y sólo frente a la conducta reticente del empleador, la sanción económica. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de treinta días normalice su situación. Esta intimación debe ser realizada por escrito y de forma fehaciente (telegrama o carta documento) mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando en forma precisa cuáles son las irregularidades en la registración. El plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento. Tal como ya fuera expuesto, el art. 47, ley 25.345 (BO del 17/11/2000) —"antievasión"— modificó el art. 11, ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15. Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir a la AFIP, de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia del requerimiento señalado anteriormente. Esta comunicación es gratuita para el trabajador o la asociación sindical que lo represente. Ello es así ya que el art. 49, ley 25.345 agregó un nuevo inciso (el d]) al art. 2º, ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados que es gratuito para el remitente. Por ejemplo, si el empleador consignó un salario menor al efectivamente percibido, en la intimación se debe expresar a cuánto asciende el verdadero; en caso de 168 resultar incorrecta la registración respecto de la fecha de ingreso, se debe consignar en el telegrama o la carta documento cuál es la verdadera fecha de ingreso. Por lo tanto, es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones reclamadas la previa intimación del trabajador al empleador por medio escrito. En un litigio judicial, la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador, quien debe acreditarlo mediante prueba instrumental (por ejemplo, adjuntando al expediente el telegrama o la carta documento), y —en caso de desconocimiento del empleador— con prueba informativa (oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento). Además, la norma implementa un sistema de protección para aquel trabajador que intime a su empleador a fin de que registre o rectifique los reales datos de su contrato de trabajo, incorporando un período de cobertura que se extiende por dos años a contar desde la intimación durante los cuales se presume que el despido obedece a la actitud asumida por el trabajador y salvo prueba en contra, el empleador debe cargar con la multa especial consagrada en el art. 15, ley 24.013. Conforme lo expuesto hasta aquí, se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes serán consideradas no registradas (art. 7º, ley 24.013). El dec. regl. 2725/1991 (art. 2º) aclara que los requisitos de los incs. a) y b) deben cumplirse en forma conjunta. En caso de controversia acerca de si la relación se encuentra registrada o debidamente regularizada, la carga de la prueba recae sobre el empleador, y los medios idóneos de acreditación son la constatación en el libro del art. 52, LCT o "documentación laboral que haga sus veces" (respecto del inc. a]) y la informativa requerida al SURL (respecto del inc. b]). 2.1. Ausencia total de registro del contrato de trabajo. Art. 8º, LNE El art. 8º, ley 24.013 se ocupa de los llamados contratos en negro, es decir, aquellas relaciones laborales que no se encuentran registradas. Establece que "el empleador que no registrare una relación laboral, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245, LCT". La norma en cuestión regula la situación más grave de desprotección en cuanto al registro de un contrato de trabajo ya que el trabajador cuya relación laboral carece de registro, literalmente no existe para la empresa ni para terceros como ser los organismos recaudadores o diversas entidades cuyos beneficios sólo se conceden a aquellos trabajadores que poseen ingresos comprobables. En estos supuestos, la carga de probar que el contrato está registrado recae sobre el empleador. En cuanto al cálculo de la multa, se toma como base la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador devengadas (percibidas o no) desde el inicio de la relación y hasta la fecha de la extinción del contrato. 169 En este sentido, es importante destacar el acierto del legislador al incorporar la fórmula "a valores actuales" ya que ello evita el tener que remontarse a los importes percibidos años atrás y luego aplicarle la correspondiente actualización. Por lo tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro. Por ejemplo, si se trata de remuneraciones fijas y el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 12.000, en un contrato que se extendió durante un año, se multiplica $ 12.000 × 13 (si fuesen variables deben sumarse cada una de ellas) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8º asciende a $ 39.000. La multa no tiene tope, pero el párr. 2º establece un piso mínimo: no puede ser inferior a tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada en favor del trabajador durante el último año de prestación. Esto apunta a reforzar el carácter disuasivo en el caso de los trabajadores más nuevos, ya que de no existir el piso al empleador le resultaría económicamente menos gravoso desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularización. Por ejemplo, si en el caso anterior el trabajador tuviese una antigüedad de seis meses, la multa, de no existir el piso, sería de $ 18.000 ($ 12.000 × 6 ÷ 4); en cambio, aquí se aplica el piso mínimo, y la multa del art. 8º asciende a $ 36.000 ($ 12.000 × 3). Es importante destacar que si el trabajador no requiere su registración intimando en los términos del art. 11, una vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme los requisitos del art. 7º y con consignación de la real fecha de ingreso y verdadera remuneración), resulta inoperante el emplazamiento, ya que la ley persigue la regularización, y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable. Lo mismo ocurre si la relación se mantiene en negro y el trabajador no intima a su registración en los términos del art. 11: una vez registrada posteriormente y en forma irregular (por falsear la fecha de ingreso, la remuneración, o ambas), la intimación sólo podrá tener por objeto la regularización de la registración defectuosa, y no —por ejemplo— la registración misma (en los términos del art. 8º), porque ya no se verifica clandestinidad total. La ausencia total de registración no puede coexistir con una registración defectuosa, ya que una excluye a la otra. Por ello, la multa del art. 8º no puede ser consagrada juntamente con la del 9º y/o el 10, pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, ya que la doble irregularidad (registración posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneración inferior a la devengada) puede válidamente verificarse al ser recibido el emplazamiento cursado en los términos del art. 11. Una cuestión de trascendental importancia tiene que ver con dos modificaciones que ha sufrido el sistema instaurado para la procedencia de las multas consagradas en los arts. 8º, 9º y 10. El primero de ellos fue la incorporación formulada por el inc. 1º del art. 3º, dec. 2725/1991 que señaló que la intimación que debe cursar el trabajador para que produzca los efectos previstos, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral. Esta incorporación fue criticada por cierto sector de la doctrina, entre quienes puede mencionarse la opinión de Capón Filas para quien el requisito de la intimación estando vigente el vínculo laboral se contrapone con el sentido del art. 14, ley 24.013 además de que importa un exceso en las facultades reglamentarias. La segunda modificación fue introducida por el art. 47, ley 25.345 que exige, para la procedencia de la multa, la remisión de copia de la intimación cursada al empleador a la AFIP dentro de las veinticuatro horas de cursada la misma al principal. En tal sentido, la ley 23.789 establece en su art. 1º que: se establece en todo el territorio de la República Argentina un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y los pensionados, el que será absolutamente gratuito para el 170 remitente. El servicio de telegrama tendrá las mismas características que el denominado colacionado. Por su parte, el inc. d) del art. 2º establece que podrá utilizar el servicio contemplado en el art. 1º, el trabajador dependiente o la asociación sindical que lo represente, para enviar a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento enviado a su empleador en los términos del inc. b) del art. 11 de la ley 24.013. Con fecha 30/6/2010 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictó el fallo plenario 323, "Vásquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", que fija la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria". 2.2. Registro de una fecha de ingreso posterior a la real. Art. 9º, LNE El art. 9º se ocupa del supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art. 7º, pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. Dispone la norma que "el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente". Como la irregularidad consiste en mantener "en negro" un período determinado de la relación, la multa es equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el período no registrado dividido por 4, o bien multiplicar el salario mensual por los meses en que el contrato no fue debidamente registrado y dividirlo por 4 (si se trata de remuneraciones fijas). Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 12.000 intimó en marzo de 2016, refiriendo que se consignó como fecha de ingreso el 16/8/2013 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2012, corresponde multiplicar 12.000 por los 13 meses en que el contrato estuvo mal registrado (13 meses, ya que debe sumarse el SAC) y dividirlo por 4. En este caso no se establece un piso mínimo, como en el supuesto del art. 8º. Tampoco se fija un tope máximo. 2.3. Registro de un salario inferior al real percibido por el trabajador. Art. 10, LNE El art. 10 regula el caso en el cual se registra la relación pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. Dispone que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no 171 registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración". El monto de la multa se vincula proporcionalmente a la cuantía de las remuneraciones no registradas y al tiempo que duró dicha irregularidad; asciende a la cuarta parte de la suma de todas las remuneraciones devengadas y no registradas, sin piso mínimo. Por ejemplo, si un trabajador durante 5 meses percibe $ 20.000 de salario mensual, hallándose debidamente consignado en el recibo de sueldo sólo $ 13.600 (encontrándose no registrado, $ 6.400), hay que sumar todas las remuneraciones en que se verificó tal conducta del empleador (o multiplicar la cantidad de meses por el salario no registrado si se trata de remuneraciones fijas) y dividirlo por 4 (6.400 × 5 ÷ 4). Consideraciones respecto de las multas de los arts. 9º y 10, LNE: Los supuestos contemplados en los arts. 9º y 10, ley 24.013 no persiguen contrarrestar aquellos casos en que se producen incumplimientos menores, como puede ser una incorrecta categorización profesional de la que pudieran surgir diferencias salariales, sino que lo que se persigue es evitar el fraude y la evasión de los derechos del trabajador y de terceros que puede generarse a partir del ingreso de aportes y contribuciones por montos inferiores a los reales o por la pérdida de beneficios derivados de la antigüedad en cierto puesto o categoría. 3. Intimación del art. 11, LNE El art. 11, ley 24.013 —que fue modificado por el art. 47, ley 25.345 (BO del 17/11/2000)—, establece que el trabajador debe cumplir dos requisitos formales: la intimación al empleador con las características que se detallan seguidamente y la remisión a la AFIP de la copia de ese requerimiento. De no cursarse la intimación no son procedentes las multas aunque resulte constatada la inexistencia de registro o su irregularidad: la conducta antijurídica del empleador no recibirá sanción alguna por vía de la ley 24.013, y el daño provocado al trabajador no será reparado por esta vía legal (ver art. 1º, ley 25.323). Dispone que "las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: "a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y "b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la AFIP copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. "Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. "A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8º, 9º y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia". Establece un requisito formal para que el trabajador adquiera el derecho a percibir las multas contempladas: requiere una participación activa del trabajador en el proceso regularizador, colocando una carga en cabeza del trabajador, que también puede ser cumplida por la "asociación sindical que lo represente" (art. 11, ley 24.013; art. 22, dec. 467/1988, reglamentario de la ley 23.551), sin que para ello se le requiera mandato expreso 172 del trabajador (sala 3ª, 31/3/1998, "Fink, Carlos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"). La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvió que la interpretación operativa de la ley 24.013 no debe prescindir de su objetivo específico, cual es el de promover la regularización de las relaciones laborales, y declaró que el art. 11 de dicha norma no infringe norma constitucional alguna (17/12/2003, "Ortega, Hugo A. v. Betti SA"). La comunicación debe ser "fehaciente", lo cual excluye la comunicación verbal; debe ser efectuada por escrito: telegrama, carta documento, actuación notarial, nota simple, siempre que tenga constancia de recepción, etcétera. En cuanto al contenido de la intimación, corresponde distinguir el caso en el cual la relación laboral no está registrada (trabajo "en negro"), de aquel en que está parcialmente registrada, es decir, registrada pero defectuosamente. El requisito de consignación de la "real fecha de ingreso" y demás "circunstancias verídicas" está estrictamente relacionado con la hipótesis de requerimiento de subsanación de falsedades registrales (arts. 9º y 10, fecha de ingreso posterior o salario inferior al real). Esto no resulta exigible cuando se requiere la registración de una relación que se halla totalmente "en negro" (art. 8º). Si en la intimación de regularización se consigna una fecha de ingreso que no se prueba fuera real, acreditada la relación de trabajo y la falta de registro, se debe entender que de todos modos se dio cumplimiento a los recaudos del art. 11, ley 24.013 y son procedentes las multas, ya que el empleador está en condiciones de regularizar la situación sobre la base de sus registros, pero no puede negar el vínculo. Resulta suficiente para satisfacer las exigencias del art. 11 la indicación de la real fecha de ingreso, la categoría laboral y la remuneración recibida al tiempo de cursarse el emplazamiento, ya que la ley 24.013 tuvo el claro propósito de promover la regularización de las relaciones laborales; en consecuencia, el cumplimiento de dichos requisitos no puede ser analizado con criterio restrictivo, ya que ello contraría la finalidad del legislador y el principio de interpretación contenido en el art. 9º, LCT. El trabajador debe intimar para que se proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada dentro del plazo de treinta días (corridos, según el inc. 2º del art. 3º, dec. regl. 2725/1991). Sin embargo, no es imprescindible que en el texto de la intimación se consigne ritualmente dicho plazo, ya que el requerimiento cursado "en los términos" o "bajo los apercibimientos contenidos en los arts. 11 y concs., ley 24.013", o —más acotadamente— "en la Ley Nacional de Empleo", resulta suficientemente claro para el empleador acerca de la índole del emplazamiento cursado y sus efectos. Aunque no se consigne expresamente que se requería la registración de la relación laboral con los datos denunciados, resulta obvio que la referencia al art. 11, ley 24.013 implica que se efectúa la intimación allí requerida. Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Cuando la ruptura se funda exclusivamente en el silencio del empleador a la intimación cursada por el trabajador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, la denuncia de la relación 173 concretada con anterioridad al vencimiento del plazo de treinta días no se ajusta a lo prescripto en el art. 11, ley 24.013. En cambio, cuando la rescisión contractual se concreta como consecuencia de la negativa de tareas (u otros incumplimientos atribuidos al principal) que se esgrimen juntamente con el anterior emplazamiento formulado, pero tienen autonomía por sí para justificar la ruptura, carece de sentido exigir al trabajador que aguarde treinta días, pudiendo válidamente efectivizar el apercibimiento y declarar el despido indirecto vencido el plazo otorgado. En caso de que —independientemente del requerimiento de registración o regularización— se intime al empleador para que revierta una conducta injuriosa en los términos del art. 242, LCT, su incumplimiento habilita al trabajador a efectivizar el apercibimiento y disolver la relación por culpa de aquél, ya que carece de sentido obligar al dependiente a soportar una situación en la cual, por definición, se habría tornado "imposible la prosecución del vínculo". El plazo determinado por el art. 11, ley 24.013 está previsto para que el empleador cumpla con la registración reclamada: de no hacerlo la ley lo sanciona. Pero la norma no dispone que el trabajador deba esperar, si existe una causal justificada en los términos del art. 242, LCT que imposibilite la continuación del vínculo laboral, el transcurso de los treinta días para hacerse acreedor a la indemnización que aquel precepto legal contempla (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Degennaro, Vicente J. v. Navemar Argentina SRL y otro"). Al contrario, si el trabajador intima al empleador en los términos del art. 11, ley 24.013 para que proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada, y —ante la falta de respuesta— se considera injuriado e indirectamente despedido, no le asistirá derecho a reclamar las multas de los arts. 8º, 9º y 10 y/o la indemnización del 15 si el empleador —antes del vencimiento del plazo de treinta días— registra o regulariza en forma la relación contractual, aun cuando ello hubiere tenido lugar con posterioridad a la disolución del vínculo. El mero inicio por el empleador del trámite administrativo tendiente a regularizar la situación del dependiente que lo intimó a hacerlo no es suficiente para tener por cumplido el recaudo del art. 11, ley 24.013. El art. 3º, dec. regl. 2725/1991, establece en su inc. 1º que "la intimación, para que produzca los efectos previstos en este artículo, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral". Atento a que el objetivo del sistema de la Ley de Empleo es lograr la registración de las relaciones laborales en negro o su regularización en caso de registración defectuosa, no habiendo contrato vigente no existe irregularidad subsanable y —por ende— carece de fundamento la sanción. Al contrario, para la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 no es necesaria la previa extinción de la relación de trabajo: la ley no pretende provocar su disolución. El art. 3º, dec. 2725/1991 —reglamentario del art. 11, ley 24.013— resulta razonable teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley, en especial el referido a la "promoción de la regularización de las relaciones laborales, desalentando prácticas evasoras", objetivo que difícilmente se alcanzaría si se admitiese que los dependientes pudiesen reclamar la regularización de sus respectivas relaciones cuando éstas ya hubiesen concluido. La Ley Nacional de Empleo admite la posibilidad de que el trabajador reclame judicialmente las multas previstas por los arts. 8º, 9º y 10, sin necesidad de extinguir la relación laboral; por lo tanto, la denuncia del contrato antes de vencido el término de treinta días, invocando como única razón el silencio del principal, resulta injustificada. 174 4. Mora del empleador. Prescripción La mora del empleador respecto del pago de las multas consagradas en los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013 se produce una vez vencido el plazo de treinta días fijado por el art. 11, que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. Conforme lo establece el inc. 2º del art. 3º, dec. 2725/1991, el plazo de treinta días se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los arts. 8º, 9º y 10 comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art. 11, y corre en los dos años siguientes. Es decir que a partir de ese momento tiene dos años para reclamar judicialmente por el cobro de las multas (conf. art. 256, LCT). Es importante dejar en claro que para calcular la multa no existe la limitación de dos años "hacia atrás", esto es que se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con un único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de 1989). 5. Despido sin causa o indirecto dentro de los dos años de cursada la intimación del art. 11. Art. 15, LNE El art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8º, 9º y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido". A fin de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimación cursada en los términos del art. 11 disolviendo la relación laboral, se refuerza la protección contra el despido, fijando un período de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. En caso de que la disolución del vínculo sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador, y previendo que ello pudiera haber tenido lugar como respuesta a incumplimientos contractuales del empleador, establece — durante el mismo término— una presunción iuris tantum. El empleador —para eximirse de la sanción— debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la ausente o defectuosa registración, así como también que su conducta injuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolución de la relación. 175 Para que el trabajador resulte acreedor a la indemnización prevista en el art. 15, ley 24.013, deben cumplimentarse requisitos formales y sustanciales. Respecto de los requisitos formales, la intimación del art. 11 debe haberse cursado de modo justificado, estando vigente la relación laboral y cumpliendo sus demás requisitos. Por "modo justificado" se debe entender un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a formular el acto intimatorio, sin atender a su eficacia. La modificación introducida por la ley 25.345 a la ley 24.013 no se proyecta al reclamo fundado en el art. 15, LNE en tanto el recaudo introducido como inc. b) al art. 11 sólo condiciona la procedencia de los arts. 8º, 9º y 10 de dicho cuerpo normativo. Procedencia de la multa del art. 15, LNE: En cuanto a los requisitos sustanciales, es necesario que la relación culmine por despido directo sin invocación de causa o despido indirecto, y que la disolución sobrevenga durante los dos años posteriores a la recepción de la intimación cursada al empleador, requiriendo la registración de la relación laboral o su regularización. El empleador debe acreditar que la causa invocada para disponer el despido (directo) no tuvo vinculación con la registración o regularización oportunamente requerida, así como también que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (indirecto). Es necesario que concurran ambos presupuestos para eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria en el marco de la regulación del art. 15. En cuanto al monto de la multa, si bien alguna doctrina aislada sostuvo que la indemnización se agrava en un 200% en el supuesto de despido injustificado, la mayoritaria y la jurisprudencia entienden que las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido sólo se duplican: es igual a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), sumada a la sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT) —ambas más el SAC sobre el rubro—. El art. 15 establece que la duplicación alcanza a "las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido". La utilización del plural da la pauta de que no se está haciendo referencia a una única indemnización. En caso de incumplirse la obligación de otorgar preaviso, la consiguiente indemnización sustitutiva también debe duplicarse (art. 232, LCT). La indemnización del art. 232 se debe integrar (si la disolución contractual no coincidiera con el último día del mes, conforme a lo dispuesto en el párr. 2º del art. 233) con una suma igual a la remuneración correspondiente por los días faltantes hasta su finalización, esta "integración del mes de despido" también se debe duplicar. En este sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fecha 19/10/2001 en el fallo plenario 302, en la causa "Palloni, Mariela Haydée v. Depormed SA", que estableció que la duplicación a que alude el art. 15, ley 24.013,incluye la suma prevista en el art. 233, párr. 2º, LCT. Lo mismo ocurre con la incidencia del SAC sobre los rubros antes mencionados, por compartir su naturaleza indemnizatoria. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156, LCT, ya que no es debida "como consecuencia del despido": se debe cualquiera fuera el modo de extinción; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123, LCT), que no es sino remuneración devengada día a día y que —como consecuencia de la extinción— no puede ser percibida en la oportunidad regularmente prevista por el art. 122, LCT. Si bien la indemnización prevista en el art. 15, LNE, puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la LCT (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto, y no se debe calcular una indemnización agravada tomando como base otra de igual naturaleza haciendo una interpretación excesivamente amplia de un supuesto de excepción. 176 De corresponder esta indemnización, el empleador se encuentra en mora respecto de su pago desde la fecha del distracto. El plazo comienza a computarse a partir de la fecha de extinción del vínculo. Si resultare de aplicación algún estatuto especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. Para el caso particular de los trabajadores de la construcción, el art. 5º, dec. regl. 2725/1991, prevé que la duplicación establecida en el art. 15, LNE, se aplica sobre el crédito correspondiente en concepto de fondo de desempleo. A los fines del art. 15, LNE, no cabe tener en cuenta la indemnización por clientela (art. 14, ley 14.546), ya que ella se percibe cualquiera sea la causa del distracto. Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la LCT, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8º hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245, LCT. Con igual fundamento, los jueces pueden reducir el monto de la indemnización establecida en el art. 15 hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. Obviamente que esta facultad requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados. Para que pueda tener lugar la reducción, no sólo será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiere existido "duda razonable" acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual, sino que la reducción y/o eliminación debe ser requerida expresamente por el empleador, por constituir el supuesto una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado. XIII. EL ART. 1º DE LA LEY 25.323 1. Principales alcances La ley 25.323 (BO del 11/10/2000), que estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos, rige desde el 20/10/2000 (art. 2º, CCiv. y art. 5º del CCyCN), ya que expresamente no fijó otra fecha de entrada en vigencia. Los fines que persigue es combatir la evasión previsional, el trabajo "en negro" y el trabajo "en gris". Cabe recordar que según datos del INDEC al momento de dictarse la ley —octubre de 2000—, sobre 8.700.000 asalariados los trabajadores en negro ascendían a 3.400.000 (38,6%). En el art. 1º establece, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. Así, la situación contemplada en el art. 1º viene a completar el cuadro sancionatorio consagrado en la ley 24.013 que rige para relaciones laborales vigentes. Asimismo, en el art. 2º dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el 177 empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador (el tema se desarrolla en el capítulo "Indemnizaciones"). Dentro del contexto en que se dictó la ley, ésta tuvo como finalidad el disminuir los incumplimientos registrales y desalentar la mora en el pago de las indemnizaciones por despido. Parte de la doctrina entiende que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25.323 las relaciones de empleo público, el servicio doméstico (actualmente personal de casas particulares, conf. ley 26.844) y el trabajo agrario (ley 26.727 y dec. 301/2013, BO del 22/3/2013), por no resultar relaciones laborales comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo. El art. 1º, ley 25.323 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad —art. 245, LCT (o las que en el futuro las reemplacen)—, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración, sino que incluye los casos de registración defectuosa; ésta — en principio— debe ser entendida en referencia a los casos de los arts. 9º y 10, ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real). Esto en la inteligencia de que el art. 1º, ley 25.323, es complementario de los arts. 8º, 9º, 10 y 15, ley 24.013, tal cual surge del informe de comisión producido por el diputado Pernasetti, que afirma que este artículo viene a llenar un vacío legislativo y dar solución a aquellos casos en que el trabajador, cuya relación no estaba registrada o estaba mal registrada, era despedido sin haber intimado en los términos del art. 11, ley 24.013. Sin embargo, al no consignar concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", "defectuoso", un sector minoritario de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación; es decir, todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo que la ley exija que sea registrado(1). Por ejemplo, consignar como de plazo determinado un contrato indeterminado (o no realizarlo por escrito), uno de tiempo completo como de tiempo parcial, no abonar horas extras realizadas o abonarlas sin registrar. De todos modos, si bien las leyes 24.013 y 25.323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasión previsional) y la Ley Nacional de Empleo pretende la regularización de las relaciones laborales, la ley 25.323 se limita a tener efectos sancionatorios —condena pecuniaria— y a evitar que se repitan dichas actitudes (el no registro o el registro defectuoso). De allí que —como sostuviera precedentemente— cuando el art. 1º, ley 25.323, hace referencia a relación laboral no registrada y a relación laboral registrada de modo deficiente, en principio se debe estar a lo dispuesto en el art. 7º, ley 24.013 y en los arts. 9º y 10, respectivamente de dicho cuerpo legal. En cuanto a los alcances del art. 1º, ley 25.323 la jurisprudencia no es pacífica, así, ha resuelto que: la alusión a registración "deficiente" en el art. 1º de la ley 25.323 amplía el espectro de posibles falencias tenido en cuenta en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013, entendiendo que también penaliza el indebido registro de la categoría (sala 3ª, 28/3/2011, "Baeza Alarcón, Carlos R. y otro v. Atento Argentina SA"). La categoría no es un dato exigido por el art. 52, LCT, y la omisión de consignarla, o el asiento de una errónea, no genera la sanción del art. 1º, ley 25.323. Si bien para dilucidar el significado "deficientemente registrada" del art. 1º, ley 25.323 es correcto acudir a su antecedente normativo (ley 24.013); lo cierto es que éste no es limitativo ni excluyente de 178 otros supuestos en donde el trabajador estuvo incorrectamente registrado —del voto en disidencia del Dr. Catardo—. Aunque la categoría no es un dato exigido en el libro del art. 52, LCT, sí lo es la correcta consignación de la remuneración conforme al básico de convenio que correspondiere, y si de dicha falencia se derivó un perjuicio, como es el adeudamiento de diferencias salariales, y otro tanto para los sistemas fiscales y previsionales, la conducta evasiva descripta por el art. 1º, ley 25.223 se encuentra tipificada —del voto en disidencia del Dr. Catardo— (sala 8ª, 24/2/2010, "Bandriwskyj, Roxana E. v. Atento Argentina AS"). Asimismo, ha resuelto la jurisprudencia que si el trabajador se encuentra registrado desde su real fecha de ingreso, pero se consignó una categoría diferente, dicha situación no es el presupuesto de operatividad que contempla el art. 10, ley 24.013. Por su parte, la ley 25.323, en su art. 1º, describe con razonable precisión el presupuesto de aquella procedencia: que la relación de trabajo no esté registrada en el momento de ser extinguida por denuncia del empleador, o lo esté de modo deficiente. La denominación con la que se registró la categoría de la actora es la que las partes utilizaron en el convenio que celebraron y ningún perjuicio podría derivar de su utilización, ni para ella, ni para los sistemas fiscal y previsional". No corresponde satisfacer el eventual reclamo de la duplicación indemnizatoria prevista en la norma precitada anteriormente, dado que se trata de otra hipótesis objetiva que no se compadece con el espíritu de la "no registración" para que prospere el régimen sancionatorio de la conducta prohibida (sala 8ª, 31/5/2006, "Hermida, Analía G. v. Casino Buenos Aires SA"). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 6ª, en autos "Ríos, Débora S. v. Falabella SA y otro" (5/3/2008), estableció que aun cuando se resuelva aplicar lo dispuesto en el art. 29, LCT, si el contrato de trabajo estuvo registrado por la empresa intermediaria, no se encuentran reunidos los requisitos fácticos para tornar procedente el reclamo fundado en el art. 1º, ley 25.323. Se debe recordar que para que el contrato de trabajo esté debidamente registrado se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7º, LNE, que exige la inscripción del trabajador en: a) el libro especial del art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a) —Sistema Único de Registro Laboral— (INPS, subsidios familiares y obra social). Si se trata de una pequeña empresa, la inscripción debe ser efectuada en el Registro Único de Personal, previsto en el art. 84, ley 24.467. En cuanto a su alcance, cabe consignar que sólo se duplica la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT (o las que "en el futuro las reemplacen"). También se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al art. 245, LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y choferes profesionales). En cambio, no resulta aplicable a los estatutos especiales cuando prevean un mecanismo distinto de indemnización (industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol). 2. Exclusiones y situaciones dudosas No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). Resultan discutibles los casos 179 de remisiones al art. 245, LCT (entre otros, los arts. 212, 247, 248, 249 y 250, LCT), aunque —en principio— no se aplican porque la norma hace referencia al "despido". En comparación con las multas de la ley 24.013, el incremento es evidentemente menor, ya que el art. 1º, ley 25.323, duplica solamente la indemnización por antigüedad, mientras que el art. 15, ley 24.013, duplica también la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración de mes de despido, además de contemplar las multas previstas en los arts. 8º, 9º y 10. En caso de verificarse ausencia o defectos en la registración, el pago del incremento previsto en el art. 1º no obsta a que la conducta del empleador sea encuadrada como ilícito laboral por la autoridad policial en los términos de la ley 25.212 y que, además, deba cancelar la deuda previsional. La ley aclara que cuando las relaciones se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente norma, el empleador gozará de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual se aplicará el incremento dispuesto en el párr. 1º del artículo. Este plazo de gracia para regularizar rigió exclusivamente para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 y es de treinta días corridos (arts. 23, 28 y 29, CCiv.) contados desde el día 20/10/2000. Es decir que el empleador tenía tiempo hasta el día 18/11/2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. Por lo tanto, el art. 1º, ley 25.323 se aplica: 1) A las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19/11/2000 en adelante; 2) A las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25.323. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11, LNE, la ley 25.323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo (art. 3º, dec. regl. 2725/1991) ni ninguna otra intimación, sino que la duplicación de la indemnización por antigüedad procede por el solo vencimiento del plazo sin que el empleador haya cumplido con el art. 1º, ley 25.323, siempre que el despido se haya producido por alguna de las causas que dan derecho a percibir este tipo de indemnización. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente sólo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del art. 245, LCT; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. Por "momento del despido" —por aplicación de la teoría recepticia de los actos jurídicos— se entiende el momento en que la notificación del distracto llega a esfera de conocimiento del interesado. La parte final del artículo dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15, ley 24.013. Esto se compadece con el informe de comisión referido, que sostiene que el art. 1º, ley 25.323, viene a llenar un vacío legal que se producía cuando —aun existiendo trabajo "en negro" o "en gris"—, si el vínculo laboral se extinguía, el trabajador se veía privado de cobrar las multas de la Ley Nacional de Empleo, y el empleador eximido de pagarlas. Por lo tanto, la indemnización prevista en el art. 1º, ley 25.013, procede ante la inexistencia de registración o, en caso de registración defectuosa cuando el vínculo laboral 180 se extinguió y el trabajador no efectuó la intimación dispuesta en el art. 11, LNE (para que se proceda a su inscripción, se establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones). En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25.323. El trabajador intima "estando vigente la relación laboral" y cumple los requisitos del art. 11, ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323(20/10/2000), resulta aplicable su art. 1º cuando se verifica una relación laboral no registrada o parcialmente registrada que se extinguió por despido y el trabajador no intimó al empleador estando vigente el vínculo, o también cuando intimó pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11, ley 24.013(iura novit curia). PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama por negativa de tareas y reclamo de registración de la relación laboral. arts. 8º y 15, ley 24.013 Ante la negativa de tareas y falta de pago de salarios, intimo plazo dos días hábiles aclare situación laboral, recibo de salarios en doble ejemplar —en el que conste la fecha de ingreso y remuneración—, acredite depósitos de aportes previsionales y de obra social, abone SAC y vacaciones adeudadas, todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Asimismo, intimo plazo treinta días proceda a regularizar la relación laboral haciéndome entrega de recibos de sueldo en doble ejemplar en los que conste mi fecha de ingreso: [...] en la categoría laboral de [...] y con un salario quincenal de [...], caso contrario iniciaré denuncias administrativas y por la Ley Penal Tributaria que correspondan, me consideraré despedido y accionaré por el cobro de las indemnizaciones por despido arbitrario y de las multas contempladas en los arts. 8º y 15, ley 24.013. 2. Telegrama parte actora: remite copia a la AFIP (art. 47 de la ley 25.345) Señores AFIP, mediante la presente transcribo el texto del TCL enviado a mi empleador, como consecuencia de la no registración y regularización del contrato de trabajo que nos une: "...". Saludo a Uds. atentamente. 3. Contestación del empleador que niega la existencia de vínculo laboral Rechazamos telegrama nro. [...] por improcedente, falso, inexacto y malicioso. Niego expresamente el vínculo laboral invocado. En lo que respecta a sus amenazas de formular falsas denuncias en sede administrativa y penal, lo exhorto a que se abstenga de realizarlas, haciendo reserva por los daños y perjuicios que su accionar pudiere ocasionar y de iniciar querella por calumnias (arts. 75 y 109, CPen.). 181 4. Telegrama para solicitar la correcta registración de la relación. Arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013 Intímole plazo treinta días registre debidamente el vínculo laboral, consignando como fecha de ingreso el día [...] y la verdadera remuneración que asciende a $ [...] y entregue recibos en legal forma, bajo apercibimiento de accionar de conformidad a lo previsto en los arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013. 5. Contestación del empleador que niega la registración incorrecta Niego por falso e improcedente su telegrama de fecha [...]. La relación laboral se halla correctamente registrada en los libros exigidos por las leyes vigentes tanto respecto de la fecha de ingreso como del salario que corresponde a la categoría que ostenta. JURISPRUDENCIA 1. Libro del art. 52, LCT La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Molla, Romina H. v. INC SA", 17/3/2011, consideró que el hecho de que, como usuaria del servicio, la ley la califique como empleadora directa del trabajador —como un modo o herramienta para evitar situaciones que puedan dar lugar a fraudes— no habilita una doble registración del trabajador como dependiente de dos empresas diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o aportes, ya que no se trata de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino de responsabilidad solidaria, lo cual es distinto. La C. Nac. Trab., sala 1ª, en autos "Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI", 15/2/2011, determinó que si bien la facultad que otorga el art. 16, ley 24.013, corresponde que sea utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados por constituir una excepción al principio según el cual el incumplimiento debe ser sancionado, las características de la relación habida entre las partes llevan a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido "duda razonable" del empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación, pues en las profesiones liberales la subordinación no se presenta con la claridad con que puede plantearse en otras actividades, ya que las características de aquéllas brindan al profesional una independencia que exige valorarlas juntamente con otros elementos —en el caso, los profesionales prestaban servicios una vez por semana, cumpliendo una guardia de 24 horas—. 2. Presunción del art. 55, LCT La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Rojas, Gustavo O. v. Cinco Hermanos SA", 12/7/2011, resolvió que la lubricación y las registraciones tardías de los trabajadores, sin perjuicio de una posible sanción administrativa, no tienen previstos efectos sobre la eficacia de los asientos ni en la Ley de Contrato de Trabajo, ni en el Código de Comercio, puesto que lo que se exige es la correlatividad temporal y el respaldo documental. La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Schulz, Roberto A. v. Kovac, Juan y otros", dispuso que la rubricación y las registraciones tardías, sin perjuicio de que puedan ser pasibles de una sanción administrativa, no producen efectos sobre la eficacia —en el caso, limitada— 182 de los asientos, según lo previsto en la LCT y en las normas del Libro Primero, tít. I, cap. 3, CCom.; por ello, si en ocasión de la exhibición judicial se hallan rubricados y los asientos son correlativos, no caben reproches respecto de la eficacia probatoria (28/7/2009). Cuando la empleadora invoca una jornada reducida —como en el presente caso—, es ella quien tiene la carga de probar esa situación de excepción. Al no demostrar el extremo en cuestión —que el actor laboraba en una jornada reducida a 4 hs por día— y existir prueba de que se desempeñó más allá de esa cantidad de horas, queda claramente evidenciado la falsedad de los datos de la documentación emitida por la demandada sobre la verdadera jornada de trabajo del actor y la falta de exhibición de un correcto registro del vínculo. Dicha situación torna operativa la presunción del art. 55, LCT en favor del horario de trabajo invocado en el escrito inicial. Por ende, cabe concluir que el actor laboró en una jornada de trabajo que se iniciaba a las 6 horas y que, sistemáticamente, se extendía hasta las 13 hs (sala 2ª, 10/5/2015, "Melgar, Maximiliano Juan v. Belclean Servicios Especiales SA y otro). 3. Horas extra Sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art 52, LCT, y la eventual falta de exhibición de éste podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art 55, LCT). Pero cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido, por lo que en este último supuesto la ausencia de registro no puede llevar —por vía de presunción— a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción. (Del voto de Pirolo. Maza adhiere con la salvedad de que la sentencia debe confirmarse exclusivamente en tanto la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el actor haya laborado en exceso de la jornada legal máxima) (sala 2ª, 12/3/2008, "Moyano, Edgardo v. Garello, Daniel"). Aun cuando la empresa hubiera quedado incursa en la situación procesal prevista en el art. 71, LO, no puede admitirse el reclamo por horas extra, dado que tal rubro se trata de una condición extraordinaria de labor y no basta con saber a qué hora ingresa y egresa el trabajador, sino que es menester saber cuánto tiempo estuvo a disposición de su empleador (sala 1ª, 23/11/2007, "Penayo, Anabella v. Embell SA y otros"). La actora incurre en una confusión de tipo conceptual al reclamar el pago de horas extra por la omisión de otorgársele un descanso compensatorio, en tanto la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, dado que una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio. De dicha confusión proviene la equivocada creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo. En el caso, dado que el trabajador no laboró en exceso de jornada, no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, aunque sí el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT (sala 2ª, 5/3/2015, "Cruz, María Eva v. OLZA SRL"). 4. Pago en negro. Violación de la ley y del orden público La prueba de los salarios clandestinos no necesita ser analizada con estrictez porque ninguna norma así lo indica y porque la clandestinización salarial, si bien disvaliosa y atentatoria a los derechos humanos, cunde en el país como un virus cultural (sala 6ª, 29/8/2003, "Cascio, Marcelo R. v. San Sebastián SA"). 183 Si bien respecto de la prueba del pago "en negro", no existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso, lo cierto es que debe arrimarse al respecto alguna probanza de entidad convictiva suficiente para sustentar tal aserto. Si bien como dice Palacio, el sistema de la sana crítica no se compadece con la exclusión de la eficacia probatoria de la declaración prestada por un testigo único, en dicho caso el juez debe atenerse a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos y dado que en el sub lite el testimonio referido emana de quien reconoce ser acreedor de la demandada y no ha podido ser corroborado por ningún otro elemento de la causa. El mismo, por sí solo, resulta insuficiente para basar en él una sentencia condenatoria (conf. arts. 90, LO, y 386, CPCCN) (sala 10ª, 10/11/2005, "Rizo, Rodolfo Martín v. Soleve SRL"). Acreditado el daño por el trabajador ya jubilado (percepción de un haber jubilatorio menor al que le correspondía), y corroborada la ilicitud de la conducta del empleador al no abonar las horas extra y pagar parte del salario en forma clandestina, lo cual trajo consigo la merma en la suma depositada en concepto de contribuciones patronales, y sumado a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio ocasionado al dependiente, llevan a concluir procedente la indemnización por daños y perjuicios. A los efectos de determinar el quantum del resarcimiento derivado del daño material sufrido por el dependiente, debe tenerse, como pauta para fijarlo, las diferencias entre lo que percibió y debió percibir en concepto de haber jubilatorio, de haberse tomado los rubros reconocidos, y ello hasta la fecha de la sentencia. Así el actor, a partir del pronunciamiento que le reconoce el daño, podrá iniciar el reajuste de haber ante la autoridad correspondiente a efectos de que se le abone en función de su salario real (sala 4ª, 28/4/2015, "Fleita, Román v. Frigorífico Penta SA y otros"). 5. Ley de Empleo 5.1. Generalidades El hecho que, como usuaria del servicio, la ley la califique como empleadora directa del trabajador, como un modo o herramienta para evitar situaciones que puedan dar lugar a fraudes, no habilita una doble registración del trabajador como dependiente de dos empresas diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o aportes, cuando no existe una suerte de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino responsabilidad solidaria, lo cual es distinto. Si bien en autos se plantea una situación de aristas similares a la que fuera resuelta por esta Cámara en el fallo plenario 323, in re "Vázquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", acta 2552 del 30/6/2010; difieren en un aspecto sustancial, desde que en el citado fallo, se discutió la aplicación de la sanción prevista por el art. 8º de la ley 24.013, precepto legal que sanciona o penaliza el trabajo comúnmente denominado "en negro" o no registrado, pero no supuestos como el de autos donde el reclamante estuvo registrado por un periodo de tiempo por la intermediaria, quien cumplimentó, en lo formal, las exigencias legales figurando tales circunstancias también en los libros de la empresa usuaria (sala 10ª, 17/3/2011, "Molla, Romina H. v. INC SA"). El hecho de que las propinas no figuren en los registros laborales no implica clandestinidad o fraude ni autoriza, por sí solo, a extender la condena a terceros (sala 3ª, 20/11/2009, "Martínez, Pablo S. v. EG3 Red SA y otro"). El trabajador se encontraba registrado en los libros de la intermediaria, y si bien ello implicó una irregularidad que conlleva una ilicitud, porque la verdadera empleadora era la beneficiaria de los servicios, no se está ante la maniobra evasora que se sanciona con las multas de la Ley de Empleo. Tanto la ley 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15) como el art. 1º, ley 184 25.323, aspiran a punir el trabajo absolutamente clandestino, o la registración defectuosa de la fecha de ingreso o el quantum auténtico de la remuneración, en desmedro de la financiación de los sistemas de seguridad social, y la ilicitud en examen no está alcanzada por tal normativa (sala 8ª, 15/4/2009, "Przybylski, Mariano A. v. ESPN Sur SRL y otro"). Si el trabajador no estaba registrado por la verdadera titular del contrato de trabajo, se justifica la condena en virtud de lo establecido en la ley 24.013. Los arts. 8º y 15, ley 24.013, pretenden sancionar la ausencia de registro de un contrato de trabajo con el consiguiente perjuicio que ello ocasiona al trabajador y al sistema de seguridad social en su conjunto, supuesto que no se configura cuando no ha existido ausencia de registro, aun cuando el contrato de trabajo tuviera como empleador reconocido a quien no resultaba ser el beneficiario directo de la prestación de la actora —del voto en disidencia de la Dra. Fontana— (sala 6ª, 10/9/2008, "Canclini, Evangelina N. v. Banco Río de la Plata SA y otro"). Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de "promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras" (art. 2º, inc. j]), y ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º, ley 24.013. La registración de la relación laboral por el contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º, ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j), de la ley citada. Si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los subsistemas de seguridad social por parte del tercero contratante permitió a aquél acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por el trabajador, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador (sala 5ª, 26/8/2008, "Palacios, Gustavo M. v. Cervecería y Maltería Quilmes SA y otro"). 5.2. Intimación del art. 11, ley 24.013 La C. Nac. Trab., sala 6ª, en autos "Gómez, Pablo G. y otros v. Cooperativa de Trabajo General San Martín Ltda.", 25/8/2011, determinó que no existe fraude laboral en el uso de la cooperativa de trabajo cuando los asociados solicitaron su ingreso como tales, fueron notificados de la aprobación de dichas solicitudes por el Consejo de Administración, se encontraban inscriptos como monotributistas, integraron las cuotas sindicales por ellos suscriptas y fueron convocados a las asambleas anuales realizadas. Para cumplir con el recaudo formal previsto en el art. 11, ap. b), ley 24.013 (texto según art. 47, ley 25.345), a los fines de obtener las indemnizaciones de los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013, es necesaria la comunicación a la AFIP dentro de las 24 horas de haberse intimado a la empleadora a la regularización registral del contrato de trabajo y el incumplimiento de esta carga conduce a rechazar tales indemnizaciones. Pero esa omisión no perjudica el derecho a la indemnización del art. 15, ley citada, pues como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la remisión dispuesta en el art. 11, inc. b), "solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del art. 8º de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47, ley 25.345, que solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013" (Corte Sup., 31/5/2005, "De Mauro, José v. Ferrocarriles Metropolitanos"; en igual sentido sala 10ª, 27/6/2002, "Milessi, Juan v. Teb SRL y otros") (sala 4ª, 28/4/2006, "Espínola Benítez, Amado v. Visintin, Adriana Josefa y otro"). De la sentencia de primera instancia surge satisfecho el requisito de la intimación previa contemplada por el art. 11, LNE, de allí que no sea procedente la defensa intentada por la empleadora en relación a la improcedencia de la multa del art. 15 de dicha ley. Los recaudos allí exigidos se hallan satisfechos en tanto la extinción del contrato de trabajo de la actora se 185 produjo por el despido directo incausado, perfeccionado dentro de los dos años desde que ella había intimado fehacientemente a su empleadora a que regularice la registración de su contrato de trabajo de acuerdo a las previsiones de los arts. 9º y 10, LNE. Por lo tanto procede la multa del art. 15, LNE a favor de la actora (sala 5ª, 12/5/2015, "Barrio, Ana Lía v. Skul SRL y otro"). 5.3. Multas. Procedencia La aplicación al caso de las facultades concedidas por el art. 16, ley 24.013, en cuanto a la disminución de las multas que ella prevé requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado y que para que tenga lugar la reducción mencionada será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido una "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual (conf. esta sala, 21/6/2002, "Ruiz, Natividad v. Mainez, Mónica y otro s/despido", sent. 9722). Asimismo, carece de asidero y relevancia el hecho de que la actora haya prestado servicios durante años sin haber requerido la regularización de la relación laboral, toda vez que el silencio del trabajador no puede ser interpretado en su contra, de conformidad con lo normado por el art. 58, LCT (sala 9ª, 28/4/2006, "Cassaiñs, Teresa v. PAMI"). Lo que prescribe transcurrido el término de la prescripción bianual (art. 256, LCT) son las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo. El módulo sobre el que la LNE, art. 8º, toma como base de cálculo de la indemnización por mantener la relación clandestina no es "el crédito" propiamente dicho sino su modo de cálculo, que de acuerdo con el art. 11 de la misma ley se extiende hasta los dos años anteriores de la entrada en vigencia de la ley, es decir hasta el 26/12/1989 (sala 6ª, 24/4/2003, "Mateos, Miguel v. Fiorot, Mirta"). Aun cuando el trabajador ya hubiera iniciado el procedimiento de conciliación obligatoria ante el SeCLO cuando cursó al empleador la intimación fehaciente con fundamento en la ley 24.013, pero lo hizo en vigencia de la relación laboral, corresponde admitir las indemnizaciones previstas en los arts. 8º y 15 de dicho cuerpo legal (sala 1ª, 8/10/2002, "Moreno, Humberto D. v. Dita SA", DT 2003-A-674). 5.4. Plazo La prescripción del crédito relativo a la indemnización contemplada por el art. 8º, ley 24.013, no comienza a correr a partir de los dos años previos a la interposición de la demanda, sino desde el momento en que tal indemnización se tornó exigible, vale decir, realizada la intimación por el trabajador, una vez vencido el plazo consagrado por el art. 11, párr. 2º, de la ley. La indemnización prevista por el art. 8º, ley 24.013, debe calcularse sobre la base de trece salarios por año dado que debe computarse el sueldo anual complementario (sala 3ª, 22/6/2005, "Gulino, Humberto S. v. Romeo Rosín e Hijos SRL"). Si la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el término de 30 días acordado por los arts. 8º y 11, ley 24.013, en mérito de tal ruptura intempestiva perdió la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Hay que ser exigente y meticuloso en la observación de las formalidades del emplazamiento pues la sanción del incumplimiento es realmente muy grave. Por el principio de la buena fe laboral, el trabajador que ha emplazado al patrón, debe necesariamente esperar el plazo de treinta días, que por otra parte es el término legal para que el mismo dé cumplimiento a la obligación requerida. Aun cuando fuera razonable pensar que el empleador no iba a cumplir, por el grado de irresponsabilidad demostrado, introducir excepciones, cuando las mismas no provienen de la ley, generaría una gran inseguridad jurídica. Cuando las actitudes del 186 empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y de regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas. La vinculación del despido con la pretendida regularización puede ser en forma directa, cuando el empleador se niega o desconoce la intimación o de manera indirecta, cuando niega o pretende negar elementos esenciales de la relación laboral y cuando imperan conductas maliciosas o evasivas tendientes a postergar, desconocer o impedir la regularización del empleo que pretende el trabajador (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 27/9/2004, "Silva, Héctor H. v. Rivas, Francisco R."). 5.5. Art. 15, ley 24.013 Si la situación que generó la injuria de la trabajadora fue anterior a la intimación en los términos de la ley 24.013 y concomitante con otros reclamos, no se verificaron los presupuestos previstos para la aplicación de la sanción del art. 15, LNE, ya que se advierte que no media vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala lab., 20/6/2007, "Brizuela, María A. v. Instituto de Intercambio Cultural Argentino - Norte Americano"). Cuando, como en el caso, surge claramente del telegrama de despido cursado por el actor que la causa invocada para decidirlo fue el silencio de la demandada ante su requerimiento por negativa de tareas, así como también de regularización del contrato, le corresponde percibir la multa del art. 15, ley 24.013 (sala 7ª, 14/8/2006, "Pinto, Carlos v. Transportes Moyano SA y otros"). El agravamiento indemnizatorio del art. 15, ley 24.013, persigue disuadir la represalia que implica la conducta del empleador que despidió al trabajador que lo insta a registrar la relación laboral. Se trata, en definitiva, del agravamiento indemnizatorio de un despido concretado como represalia ante un legítimo reclamo del trabajador. Esta interpretación se ajusta al criterio sostenido por el más alto tribunal de la Nación, in re "Di Mauro, José Santo v. Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro", 31/5/2005 (sala 5ª, 18/7/2006, "Busto, Osvaldo Valeriano v. Fapromed SA"). Establecida en el caso la procedencia de la multa del art. 15, LNE, esta norma establece que lo que se ha de duplicar es el resarcimiento de los daños emergentes del despido ("...las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido"). El objeto de duplicación no es sólo la multa del art. 245, LCT sino también todos aquellos que fueren consecuencia del despido como es, por ejemplo, la indemnización por maternidad. Se excluye la indemnización por clientela en el viajante de comercio por cuanto ella se percibe por la sola extinción del vínculo, sin que sea condición de su percepción que el distracto sea imputado a la empleadora. Por ese motivo, en el que la indemnización del daño moral es consecuencia del despido, esta suma también debe ser duplicada (sala 5ª, 12/5/2015, "Barrio, Ana Lía v. Skul SRL y otro"). 5.6. Denuncia Toda vez que el art. 17, LNE (24.013) impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo sobre ellas, esta carga se inscribe en el deber general de no encubrir inconductas (art. 277.6, CPen.). Por ello, una vez comprobado en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo con las facultades regladas por la ley 25.212, que reitera las disposiciones establecidas anteriormente por los decs.-leyes 18.694/1970 y 18.695/1970 187 y sus modificatorias (del voto de Capón Filas) (sala 6ª, 2/7/2001, "Berthier, Enrique v. Acindar Ind. Arg. de Aceros SA"). 5.7. Reducción Si bien la facultad que el art. 16 de la ley 24.013 otorga requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado, las características de la relación habida entre las partes lleva a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación pues, en las profesiones liberales la subordinación no se presenta con la claridad con que puede plantearse en otras actividades, ya que las características de éstas brindan al profesional una independencia que exige valorarla juntamente con otros elementos (en el caso, los profesionales prestaban servicios una vez por semana, cumpliendo una guardia de 24 horas). Con fundamento en el art. 16, ley 24.013 corresponde fijar la indemnización del art. 8º de dicho cuerpo legal en cuatro sueldos y rechazar la procedencia de la indemnización del art. 15 (sala 1ª, 15/2/2011, "Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI"). Si del análisis de la prueba surge sin lugar a dudas la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, en el que se destacan singularidades de la relación que "buscaban evadir" la Ley de Contrato de Trabajo, resulta improcedente utilizar la facultad del art. 16, ley 24.013, sin incurrir en una contradicción. La expresión aplicación del art. 16, ley 24.013, requiere la existencia de "una razonable duda en el empleador respecto de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo", que debe tener respaldo en la valoración previa (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 12/5/2009, "Araujo Albrecht, Alejandra C. v. Vanin SRL"). Cumplidos los recaudos del art. 8º, ley 24.013 y ausente la causal de reducción a que se refiere el art. 16, el tribunal del trabajo no está legalmente habilitado para morigerar la indemnización (Sup. Corte Bs. As., 11/10/1995, "Alamo, Jorge A. v. Programas Médicos AS", AyS 1995-III-772). 5.8. Regularización El art. 8º, ley 24.013, no se refiere al cumplimiento de los aportes, sino al correcto "registro" del trabajador en el libro especial del "empleador", así como en el Instituto Nacional de Previsión Social, en las cajas de subsidios sociales y en la obra social respectiva (sala 7ª, 6/2/2004, "Tesoriero, Cecilia E. v. Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA y otro"). 5.9. Despido posterior Si una de las injurias justificativas del distracto fue la renuente actitud de la patronal en reflejar la antigüedad y remuneraciones concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15, ley 24.013, sin que tampoco el principal haya acreditado de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (Sup. Corte Bs. As., 13/8/2003, "Donatti, Horacio A. v. La Veneciana SA y otros"). Si la situación que generó la injuria del trabajador existió antes que la intimación en los términos de la ley 24.013, la presunción del art. 15 debe desplazarse: denunciado por el trabajador el incumplimiento patronal de dar tareas, no se verifica vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Laboral, 12/8/2003, "Álvarez, Ramón L. v. Migliavacca, Carlos A. y otro"). 6. Art. 1º, ley 25.323 Cuando el art. 1º de la ley 25.323 alude a deficiente registración lo hace en los términos previstos en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013, por lo que los datos de categoría profesional 188 y jornada laboral no son exigidos por el art. 52, LCT, punto básico de la registración laboral. Consecuentemente, no procede la sanción allí prevista en relación con dichos rubros —del voto del Dr. Maza— (sala 2ª, 31/8/2010, "Grandinetti, Lucas Ramón v. Servicios Post Venta SRL"). La empleadora registró el contrato de trabajo en forma defectuosa o insuficiente al omitir consignar íntegramente la remuneración en especie abonada al actor, razón por la que corresponde el pago de la indemnización prevista por el art. 1º, ley 25.323 (sala 2ª, 17/2/2010, "Alassa, Eduardo F. v. Culligan Argentina SA"). Si la utilización de la modalidad prevista en el art. 92 ter, LCT, ha cubierto una conducta elusiva de la empleadora, que de esa forma evitó cumplir en toda la extensión debida con las normas del Sistema de Seguridad Social, a lo que se agrega una situación más gravosa para la dependiente, quien no solamente no ha contado con el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social ni con las ventajas que en la vida cotidiana se derivan de un sueldo más elevado, sino que además trabajó más horas sin percibir la diferencia de salario que le correspondía, corresponde la condena con fundamento en el art. 1º, ley 25.323 (sala 6ª, 30/11/2009, "Paz, Irene I. v. Región Gaucha SRL y otros"). El art. 1º de la ley 25.323 no procede en los casos de renuncia al empleo, dado que la norma requiere que se produzca un despido, término que no puede ser jurídicamente equiparado a la dimisión del trabajador. Lo mismo cabe decir del resarcimiento previsto en el art. 2º de la ley 25.323, dado que este incremento no está previsto para la falta de pago de cualquier crédito laboral, sino exclusivamente para la mora en el abandono de las indemnizaciones que taxativamente menciona el precepto (sala 4ª, 6/10/2009, "Arce, Juan Antonio v. Fidra SRL y otros"). Resulta procedente la indemnización prevista por el art. 1º, ley 25.323, si al momento del despido la relación no se encontraba correctamente registrada, toda vez que la empleadora no consignó la real fecha de ingreso, esto es, desde la época en que supuestamente fue contratada bajo la modalidad de un contrato de trabajo eventual a través de un tercero —del voto del Dr. Zas—. Al no haber constancias concretas y específicas que acrediten la efectiva retención y el depósito de los aportes jubilatorios y de obra social (ya sea por parte de la empleadora o bien por otras empresas que actuaron como firmas de "servicios eventuales") durante la totalidad de la relación, corresponde admitir el reclamo fundado en el art. 1º, ley 25.323 —del voto de la Dra. García Margalejo— (sala 5ª, 12/2/2009, "Acorrinti, Juana V. v. 3M Argentina SA"). Para interpretar los conceptos de "relación no registrada" y "registrada de modo deficiente" referidos en el citado art. 1º, ley 25.323, cabe remitirse a las definiciones contenidas en la ley 24.013, de manera que el segundo supuesto sólo se configura cuando se consignare en la documentación laboral "una fecha de ingreso posterior a la real" —art. 9º, ley 24.013— o "una remuneración menor que la percibida por el trabajador" —art. 10 de la misma ley— (sala 4ª, 31/3/2008, "Castillo, María A. v. Club Atlético Huracán Asoc. Civil"). Si concurren las circunstancias previstas en el art. 1º, ley 25.323, corresponde aplicar esta disposición aun de oficio cuando el accionante haya invocado la ley 24.013, toda vez que ello no es más que la correcta aplicación del derecho a una circunstancia fáctica y jurídica de la causa, conforme el inveterado brocárdico según el cual el tribunal conoce el derecho (iura curia novit) —del voto del Dr. Maza—. La viabilidad de la sanción prevista en el art. 1º, ley 25.323, está dada, únicamente, por la circunstancia de que haya mediado una irregular registración al momento del despido y porque el rubro, aunque en forma subsidiaria, fue expresamente reclamado en la demanda —del voto del Dr. Pirolo— (sala 2ª, 13/12/2007, "Ovejero, Juan C. v. Virrey Olaguer y Feliú 2595 SRL y otros"). 189 La incorrecta calificación profesional, en la medida en que no conlleva una defraudación al sistema previsional, no se inscribe en el presupuesto previsto por el art. 1º, ley 25.323 (sala 2ª, 10/12/2007, "Peralta, María S. v. Buenos Aires Alimentos SA y otros"). CAPÍTULO VII - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA REGULADA EN LA LCT I. FRAUDE Y SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO 1. Introducción El fraude y la simulación son técnicas elusivas, a las que la ley asigna un tratamiento idéntico, aunque se torna necesario distinguir los diversos supuestos. Hay que diferenciar el incumplimiento liso y llano de la ley sin utilizar ningún artificio (por ejemplo, retener aportes y no depositarlos), de las maniobras evasivas que se manifiestan mediante la simulación y fraude (por ejemplo, la adopción de figuras no laborales o la interposición de personas). Los actos o negocios simulados o conductas fraudulentas están dirigidos a evitar responsabilidades del empleador y son la contracara del orden público laboral. El art. 14, LCT, sanciona con la nulidad el fraude laboral, al consignar que los contratos serán nulos si las partes actuaron con simulación o fraude, por lo que la relación queda regida por la LCT. También se observan maniobras que tienden a eludir la aplicación de la ley —entre otras, la falta de registración del trabajador, pagos en negro, denominación errónea del contrato— que constituyen conductas evasivas. La LCT protege al trabajador contra el fraude a la ley y la simulación, al decretar la nulidad de los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de la LCT. 2. Fraude Los negocios fraudulentos son negocios reales e indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos, el mismo resultado que la ley prohíbe, o por lo menos uno equivalente. El fraude supone la existencia de un acto que, evaluado de forma aislada, resulta acorde a la normativa jurídica. Sin embargo, ese mismo acto evaluado dentro del ordenamiento jurídico completo, importa la obtención de un resultado contrario a éste y merecedor de 190 reproche. El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la norma prohíbe. Se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. Por ejemplo, el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y la interposición sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador. 3. Simulación En términos generales, la simulación es definida como la declaración de un contenido de voluntad irreal, emitido conscientemente, para producir engaño mediante la apariencia de un negocio jurídico que es diferente al que realmente se ha llevado a cabo. En nuestro ámbito, lo que se trata es de disimular una realidad que existe y está protegida por el derecho del trabajo, por lo que se la cubre para que no se pueda determinar su carácter laboral y así poder legalizar el incumplimiento y evitar las respectivas consecuencias derivadas de la aplicación de normativa protectoria. Puede presentarse bajo el disfraz de la evasión total, simulando figuras contractuales no laborales (trabajador dependiente inscripto como autónomo que otorga factura al empleador), o de evasión parcial; por ejemplo, cuando se crea una figura: la renuncia que encubre otro acto (el real) de despido. También opera cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no se deba calificar de empresario a quien presta el servicio. Su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasión pretendida puede ser total, por medio de la creación aparente de una figura contractual no laboral, o parcial, al aparentar una figura (renuncia) que encubre el acto real (despido). Entre la simulación y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera apariencia —el negocio simulado es ficticio—, mientras que en el fraude hay una situación real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras la simulación es un medio para encubrir la violación de la ley, el fraude es una violación a la ley mediante un negocio real. II. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO 1. Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo Para analizar la operatividad del instituto de la solidaridad en el derecho del trabajo corresponde, previamente, recordar de qué modo estaba regulado por el Código Civil (ley 340) y cómo lo regula el actual Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). 191 El art. 699, CCiv. definía a las obligaciones solidarias expresando que la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. Las fuentes de la solidaridad eran: la convención de las partes y la ley, aunque el art. 700, CCiv. disponía que la solidaridad podía también ser constituida por decisión judicial. En cuanto a sus efectos principales se destacaban: 1) exigibilidad (derecho del acreedor al cobro total del crédito, respecto de cualquiera de los deudores) y 2) extinción de la obligación por pago u otro medio equivalente. Actualmente, el art. 827 del CCyCN define a las obligaciones solidarias en los siguientes términos "Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores". En cuanto a las fuentes, el art. 828 del CCyCN indica que la solidaridad no se presume y que ella debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. Los efectos de la solidaridad son: 1) exigibilidad: el 844 del CCyCN establece que el acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación y 2) extinción de la obligación: el art. 846 del CCyCN regula los modos extintivos en los siguientes términos: «Sujeto a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre uno de ellos y el deudor; c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste; d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta. Como puede observarse, al no ser un instituto propio del derecho del trabajo, su marco regulatorio se encuentra en el derecho civil. Por ende, cuando se lo aplica a nuestra disciplina no puede ser distinto, pero tampoco más restringido porque ello atentaría contra el carácter protectorio de la normativa laboral. En consecuencia, la legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14, LCT); 2) establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29, LCT); 3) fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31, LCT). La finalidad de la solidaridad en el derecho del trabajo, excede la prevención de maniobras fraudulentas y configura básicamente un instrumento destinado a responder a su función esencial, plasmada en el "principio protectorio". De esta forma, y como derivación del principio protectorio, uno de los objetivos centrales del derecho del trabajo radica en proteger la remuneración del trabajador y asegurar la percepción de todos aquellos créditos que el empleador pueda adeudar al trabajador por cualquier cuestión que derive del contrato de trabajo (indemnizaciones, multas por falta o deficiente registro, etc.). En estos casos, la solidaridad constituye un medio para asegurar el crédito del trabajador frente a la posible insolvencia de uno de los contratantes (por lo general el hombre de paja o el contratista, o la empresa subordinada) y otorgarle seguridad en la percepción de su crédito (intermediación en la contratación o de transferencia en la relación laboral). Su fuente 192 es legal; excepcionalmente su origen es la voluntad de las partes, ya que el dependiente no tiene poder negocial como para obtener esa garantía. Siempre es pasiva, es decir que la obligación es contraída por varios deudores que tienen que satisfacer al acreedor la totalidad de la prestación debida; el cumplimiento de uno libera a todos. Se refiere normalmente a obligaciones en las que el trabajador es acreedor de diferencias salariales e indemnizaciones. Cuando el pago es parcial, es tenido como pago a cuenta en virtud de lo dispuesto por el art. 260, LCT, subsistiendo la obligación por el remanente con el mismo carácter de solidario que antes tenía. 2. Art. 705, CCiv. (ley 340): fallo plenario 309, C. Nac. Trab., 3/2/2006, "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos SA" El 3/2/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario 309 en los autos "Ramírez, María Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro s/despido", por el cual se resolvió (por mayoría) que es aplicable el art. 705, CCiv. (ley 340), a la responsabilidad del art. 30, LCT. La aplicación práctica de la doctrina sentada en el fallo plenario consiste en que los trabajadores de los contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente y a su elección irrestricta, contra el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista y/o subcontratista o contra estos últimos. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario si no se demandó o se desistió de la demanda contra el empleador. En el fallo se sostuvo que se está frente a un régimen de responsabilidad solidaria de origen legal, tal como surge del art. 699, CCiv., resultando claros los términos de aquélla, y no es posible aceptar que tiene carácter autónomo, ya que la Ley de Contrato de Trabajo no define la solidaridad, de forma tal que corresponde remitirse al Código Civil (Scotti, Ferreirós, Zas). No hay ninguna disposición que impida aplicar el efecto del art. 705, CCiv., al art. 30, LCT (Porta, Scotti). No hay incompatibilidad entre la normativa civil y la laboral, no cabe privar al acreedor laboral del derecho especial de elegir que tienen todos los acreedores de las obligaciones solidarias y que consisten en demandar a todos (empleador y contratista) o a uno (contratista o empleador) —dictamen del fiscal general ante la Cámara Nacional del Trabajo—. El fallo plenario modifica una tradicional y mayoritaria doctrina judicial de las salas de la Cámara Nacional del Trabajo, que establecía que para que operara la solidaridad instituida en el art. 30, LCT, el trabajador del contratista o subcontratista debía dirigir su acción juntamente contra su empleador y contra el contratante. Desde el punto de vista normativo, el criterio en cuestión es sólo aplicable al art. 30, LCT, y no a los restantes supuestos en los que la norma laboral instituye la solidaridad pasiva (arts. 29, 29 bis, 31 y 225 a 230, LCT). Se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30, LCT, y no se proyectan al resto del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, donde también se impone la solidaridad. Aun cuando la doctrina y la jurisprudencia es conteste en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 y 29, LCT, todavía quedarían sin resolver los supuestos de interrelación (empresas de servicios eventuales), subordinación y relación (empresas controladas y conjunto económico), transferencia del 193 establecimiento, cesión del personal y extensión de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusión se podría seguir manteniendo. En relación con la condena al Estado nacional en los términos del art. 30, LCT, la Corte Suprema, a partir del fallo "Mónaco", desestimó la extensión de responsabilidad al Estado en su carácter de contratante, al sostener: "La Administración Pública municipal no es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo—salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito— por lo que mal puede ser alcanzada, entonces, por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2º, inc. a], y 26)". Y agregó que "(c)orresponde dejar sin efecto la sentencia dictada por la Cámara, con posterioridad a que la Corte dejara sin efecto un anterior pronunciamiento, si al declarar responsable solidaria a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por diversas indemnizaciones emergentes del Régimen de Contrato de Trabajo, que la concesionaria de la explotación de playas de estacionamiento debía a los actores, omitió considerar la incidencia de la relación contractual de derecho público que vinculaba a las partes, de acuerdo con las expresas directivas señaladas en su oportunidad por la Corte". Este criterio también en seguido por la Suprema Corte de Buenos Aires. Sin embargo, esta postura, que hasta hace unos años se consideraba pacífica, ha comenzado a ser revisada por la C. Nac. Trab., a punto tal que en la actualidad varias salas (3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 10ª) han decidido en determinados casos extender la condena al Estado. 3. Regla general del art. 14, LCT Con el fin de combatir actitudes abusivas de los empleadores en perjuicio del trabajador y maniobras elusivas, el art. 14, LCT, sanciona con la nulidad todo contrato celebrado con simulación y fraude y torna aplicable las normas laborales. Así, declara "nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley". El principio de primacía de la realidad evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo: prima la verdad de los hechos (no la forma) sobre la apariencia o por encima de los acuerdos, de lo documentado, de la ficción jurídica. Conforme lo expuesto, para que tenga valor la estipulación contractual el empleador debe acreditarlo por medio de la prueba. Si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los hechos ejecutados, lo pactado es nulo y carece de eficacia y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas. Esto se vincula con la presunción del art. 23, LCT y se manifiesta de distintas formas: 3.1. Figuras contractuales no laborales Una de las formas más comunes de simulación para evadir las disposiciones del derecho laboral y de la seguridad social es recurrir a figuras contractuales no laborales para esconder un contrato de trabajo, algunas veces con el consentimiento del propio trabajador (obligado). 194 En estos casos la relación queda regulada por la LCT y las cláusulas contractuales nulas son sustituidas por las disposiciones imperativas y se mantienen las cláusulas válidas y más favorables. 3.2. Interposición de personas En la interposición se reconoce a un sujeto la facultad de inmiscuirse en la esfera de otro sujeto, volcando en ella su propia actividad, y supone el consentimiento del propio interesado o, en casos especiales, su admisión por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el mandato, la gestión de negocios, la comisión y la expedición). Se trataría de un intruso que puede ser real (si la persona interpuesta es el verdadero contratante), colocado por el interesado para que sus negocios recaigan directamente sobre él (el caso del principal que se vale de contratistas), o ficticio, cuando el sujeto interpuesto es sólo un prestanombre; en estos casos se trata de una simulación relativa, de quien hace aparecer al testaferro insolvente, como si fuera el verdadero empleador. No se debe confundir la interposición con la intermediación; el intermediario realiza una actividad dirigida al establecimiento de relaciones jurídicas entre dos o más sujetos, permaneciendo extraño a éstas, ya que quien interviene no asume directamente ninguna de las obligaciones y derechos que constituyen el contenido de la relación; es una relación de mero acercamiento. 3.3. Interposición de persona física, testaferro u hombre de paja En la práctica es habitual que en determinadas actividades se recurra a personas físicas (sin estructura empresarial) que por su conocimiento del mercado pueden juntar cuadrillas de trabajadores (por ejemplo, en plazas o puertos), en donde es normal que se reúnan para que estos sujetos los convoquen para realizar changas. Obviamente que estas relaciones no se documentan para evitar asumir el rol de contratantes. De todos modos, cuando el trabajador es contratado queda interpuesto como empleador aparente, y cuando la empresa que se beneficia con los servicios personales niega su carácter de empleador descarga su responsabilidad en estos sujetos, que como son insolventes la aceptan para no perder a la empresa (cliente) que le permite lucrar con la intermediación. 3.4. Falsas empresas. Personas jurídicas Esta forma de fraude se produce cuando el sujeto interpuesto toma la apariencia de una empresa en los términos del art. 5º, LCT. Es más compleja y puede surgir de la iniciativa de un falso empresario que recluta personal para asignarlo a empresas verdaderas, actuando como si se tratara de una agencia 195 (art. 29, LCT), figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar determinada tarea en ella (art. 30, LCT), o del acto simulatorio de la propia beneficiaria de la labor que da vida a la empresa aparente para tratar de eludir el vínculo laboral. En estos casos se produce fraude, ya que el sujeto interpuesto o testaferro, unipersonal o no, no tiene organización, y por el principio de primacía de la realidad, se desestima esa persona aparente que se interpone como una empresa, para que surja la auténtica relación entre el trabajador y la empresa que lo incorpora efectivamente en su organización y se beneficia con su trabajo. III. ARTS. 29 Y 29 BIS, LCT. INTERPOSICIÓN E INTERMEDIACIÓN. EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES. SOLIDARIDAD 1. Interposición e intermediación. Regulación en la LCT El art. 29, LCT, establece que los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente, y 77 a 80, LNE, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas. Es llamativa la extraña estructura de este artículo, que regula primero en dos párrafos la situación patológica y disvaliosa para la ley y recién en el último contiene la excepción válida, o sea, la situación de las agencias autorizadas. Del análisis de los párrs. 1º y 2º de la norma transcripta se observa claramente como, por aplicación del principio de primacía de la realidad, la LCT reconoce la relación directa entre el trabajador y quien utiliza su prestación e impone, como consecuencia, que tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio de que, a posteriori, tanto el tercero como la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. Dicha regulación resulta aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta, en los cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, resultando el único beneficiario de la prestación quien la recibe y aprovecha, mientras que el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombre, por lo general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra. 196 2. Empresas de servicios eventuales: art. 29, tercer párrafo y 29 bis, LCT Distinto es el caso del párr. 3º, que se plantea cuando el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada para desempeñarse en los términos de los arts. 99, LCT, y 77 y 80, ley 24.013. En este supuesto, el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Ante la existencia de una agencia de servicios eventuales no habilitada (art. 29, párrs. 1º y 2º), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto del tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales. El art. 29 bis, incorporado por el art. 76, ley 24.013, establece que "el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria". Según lo dispuesto en el párr. 1º del art. 29 bis, ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran en juego las previsiones de los párrs. 1º y 2º del art. 29: el trabajador sería considerado permanente en relación con la empresa usuaria y ésta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. 2.1. Regulación legal de las Empresas de Servicios Eventuales (ESE) Además de la ley 24.013, que en sus arts. 75 a 80 incorpora requisitos para su constitución y sanciones, deroga y modifica el art. 29 y agrega el 29 bis de la LCT, rige el dec. 1694/2006 —BO 27/11/2006— (que derogó al dec. 342/1992), y las Resoluciones del MTEySS 1225/2007 y ST 267/2008,1285/2008 y 352/2012. De acuerdo a lo establecido en el dec. 1694/2006 y la res. 1225/2007, la autoridad de aplicación a nivel nacional en materia de empresas de servicios eventuales es el MTEySS, que ejerce su competencia a través de la Dirección de Inspección Federal. El art. 2º, dec. 1694/2006 define a las empresas de servicios eventuales como "a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas, en adelante empresas usuarias, a personal industrial, administrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". 197 Para poder funcionar como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constituidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Asimismo, deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía real, ante el MTEySS (art. 78, ley 24.013), pudiendo ser sancionada —en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento— con multa, clausura o cancelación de la habilitación (art. 79, ley 24.013). Esta última sanción provoca la pérdida de la caución, que se destina a satisfacer los créditos laborales que pudieren existir con los trabajadores y los organismos de seguridad social, integrándose el eventual remanente al Fondo Nacional de Empleo (art. 80, ley 24.013). 2.2. Pautas generales sobre la relación entre la ESE y el trabajador eventual Teniendo en cuenta las particularidades de la relación que se genera entre la ESE y el trabajador destinado a prestar tareas en las empresas usuarias, básicamente dadas por el carácter discontinuo de la prestación y por la realización de tareas en diferentes destinos, se establecen las siguientes previsiones: 1) Los sueldos y jornales que abonen las ESE a los trabajadores no podrán ser inferiores a los que correspondan por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente presten el servicio contratado y a los efectivamente abonados en la empresa usuaria, en relación a la jornada legal total o parcial desempeñada. 2) El período de suspensión entre las asignaciones que formule la ESE, no podrá superar los cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en un año aniversario. 3) El nuevo destino de trabajo podrá comprender otra actividad o encontrarse regulado por otro CCT y podrá modificar el régimen horario, pero en este último caso, el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente. Asimismo, el lugar de prestación de tareas deberá estar comprendido dentro de un radio de treinta kilómetros del domicilio del trabajador. 2.3. Causas de la contratación eventual De acuerdo a lo reglamentado por el dec. 1694/2006, sólo podrán asignarse trabajadores a empresas usuarias, cuando los requerimientos de éstas respondan a alguna de las siguientes causas: 1) Cubrir la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período. 2) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. 3) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. 4) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones. 198 5) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria. 6) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria (art. 6º, dec. 1694/2006). Asimismo, existen dos tipos de limitaciones a la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios eventuales que buscan evitar la utilización de la figura de forma abusiva o con fines desviados. El primero de ellos es de tipo numérico y el segundo temporal: el art. 7º, dec. 1694/2006 indica que debe existir una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también, una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Por otro lado, la norma delega en la negociación colectiva de cada rama o sector, la facultad de establecer las pautas que permitan determinar los límites mencionados. 2.4. Registro de la relación Las empresas usuarias y las de servicios eventuales deben llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la LCT, en donde harán constar: 1) Empresa usuaria: a) individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2) Empresa de servicios eventuales: a) individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador. 2.5. Denuncia del contrato En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador existen dos previsiones: 1) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos máximos de suspensión indicados (45 o 90 días, según el caso), sin que la empresa de servicios eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deberá intimar de forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y en caso de que esto no ocurra, se hará acreedor de las indemnizaciones por despido sin justa causa y omisión de preaviso. 2) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino 199 laboral, notificado en forma fehaciente, y éste no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas (art. 244, LCT y art. 5º, dec. 1694/2006). 3. Certificados de trabajo. Jurisprudencia Otra de las cuestiones que resulta controvertida a partir de la solidaridad impuesta por los arts. 29 y 29 bis de la LCT se refiere al cumplimiento de las obligaciones consagradas por el art. 80, LCT, una vez acreditado el fraude laboral por la intermediación de una empresa de servicios eventuales. Conforme lo establece el art. 12, dec. 1694/2006, las empresas usuarias deben retener, respecto de los trabajadores contratados a través de una empresa de servicios eventuales, los importes correspondientes a las obligaciones derivadas de los regímenes de la Seguridad Social y las empresas de servicios eventuales deben abonar en forma directa a los sindicatos las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones que resulten del CCT aplicable a la actividad de la empresa usuaria. El debate se plantea cuando es la empresa de servicios eventuales la que entrega los documentos descriptos en el art. 80, LCT al trabajador, en aquellos supuestos en que ha mediado un abuso de la figura de la contratación eventual y se ha declarado la existencia de relación de trabajo directa entre el trabajador y quien detentaba el carácter de empresa usuaria. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido, con criterio que comparto, que "habiéndose resuelto que no fue acreditada la eventualidad de los servicios prestados por los trabajadores para la empresa usuaria, ésta tiene la obligación de confeccionar y entregar el certificado de trabajo expresado en el art. 80, LCT. No hay imposibilidad material ni lógica pues tal certificado puede ser confeccionado y extendido por la empresa usuaria con las constancias que surgen de autos, sin perjuicio de dejar aclarado que los aportes jubilatorios y demás por el período en cuestión fueron efectuados por la empresa que proporcionó a los trabajadores (esta sala, 26/12/2006, S.D. 91.957, 'Chazarreta, Alejandro Rafael v. Edenor SA y otro s/ despido'; íd. 30/9/2008, 'Planas, Cristian Ciro v. SEA Servicios Empresarios Argentinos SA y otro s/ despido'; íd. 30/6/2010, S.D. 94.764, 'Castagno, Emanuel Matías v. Química Oeste SA y otro s/ despido'; entre muchos otros (sala V, S.D. 66.498 del 9/6/2003, 'Sanzio, Gabriel y Otro v. American Express Argentina SA y otro s/ despido'), citado en 'Tratado Práctico del Derecho del Trabajo', de Juan Carlos Fernández Madrid, Editorial La Ley, 3ª edición actualizada y ampliada, tomo II, capítulo 'Terminación del contrato', p. 1972. Por otra parte, asiste razón a Bayton SA, en cuanto a que adjuntó oportunamente a la causa el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones —Formulario ANSeS P.S.6.2— correspondientes al actor. A ello cabe agregar que, de acuerdo a las consideraciones vertidas previamente en torno al sujeto sobre el cual recae la obligación de hacer entrega de los instrumentos que establece el art. 80 de la LCT en las presentes actuaciones, no corresponde hacer extensiva la condena pertinente en forma solidaria a su parte en el caso particular bajo examen. Por todo ello, sugiero modificar la sentencia apelada en lo que resuelve al respecto, y condenar exclusivamente a Andreani Logística SA a entregar al demandante el certificado de trabajo y la constancia documentada de aportes requeridos al inicio, en el plazo y bajo el apercibimiento dispuesto en la instancia de grado anterior, extremos que llegan firmes a esta alzada" (sala 4ª, 28/4/2011, "Barrella, Walter Adrián v. Bayton SA y otro"). 200 Por otro lado y en sentido contrario se ha resuelto que aunque se haya condenado a ambas demandadas en función de lo normado por el art. 29, párr. 1º, LCT, carece de objeto disponer una doble entrega de los certificados de trabajo si los datos correspondientes al trabajador han sido correctamente registrados en los libros laborales de la empresa de trabajos eventuales y, además, se han instrumentado los pagos y retenciones pertinentes en debida forma, ya que sería excesivo adicionar a quien no posee los libros y no ha realizado los pagos, y de acuerdo con las constancias de la causa, aparecen cumplidos dichos extremos por una de las obligadas (sala 2ª, 24/8/2004, "Bossu, Sebastián R. v. Servitemp SA y otro"). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consideró en los autos "Abendaño, José L. v. Nestlé Argentina SA y otro", (28/9/2011), que la obligación contenida en el art. 80, párr. 2º, LCT debe ser cumplida por la usuaria que es quien en definitiva revistió carácter de empleador del trabajador. Asimismo, que no corresponde hacer pesar sobre la empresa de servicios eventuales en su carácter de condenada solidaria la multa prevista para el caso de incumplimiento en la entrega. 4. Multa art. 8º, ley 24.013: fallo plenario 323 de la C. Nac. Trab., "Vásquez" (30/6/2010) El 30/6/2010 se dictó el plenario 323 en la causa "Vásquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", en la cual se discutió la procedencia del art. 8º, LNE, cuando se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registró la relación laboral fue la intermediaria. En el plenario se estableció la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria". El fiscal general, Eduardo Álvarez, fue uno de los defensores de la postura mayoritaria, al sostener que "El art. 7º de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: 'Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador'". "Esta afirmación impone concluir que un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro derecho positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona 'ajena' a la relación laboral y que no es parte de ésta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha 'regularizado' cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico. El art. 8º de la reiteradamente citada ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7º, que 'El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente'". "Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al 'empleador', que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no 201 la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de 'registración' del art. 7º al que ya me he referido. Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran 'beneficios secundarios' las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio. El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería admisible porque al existir —al menos— algún registro se cumpliría con la 'finalidad de la ley', me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el 'empleador' el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, 'cualquiera'". "La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo 'no registrado' por la persona que tiene la carga legal de hacerlo. La alusión a la 'falta de perjuicio', efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para 'resarcir', sino para 'disuadir', más allá del nomen iuris. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad. Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado 'una misma relación laboral', porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente". "Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad admisible, un contrato es el mismo sólo cuando tiene coincidencias de identidad entre sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el 'contrato', la 'relación laboral' y no al trabajador como persona física. Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales". En cambio, de la postura minoritaria cabe destacar los votos de Pirolo, González y Maza, el último de los cuales señaló que "...estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Capítulo 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado 'De la regularización del empleo no registrado'. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario —extenso e intenso, como corresponde en democracia— desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente: a) clandestinización de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral; b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales; c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las auténticas". "Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y, a mi juicio, los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una ART ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una obra social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallecen sus derechohabientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.". 202 "Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y, por el otro, un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Sólo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la inspección del trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013. Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo —como toda norma represiva— no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios sólo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía". "En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea, pues, según consigna en su página web en el capítulo virtual 'El rol de la inspección', lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo. Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado". De lo expuesto se infiere que procede la indemnización prevista en el art. 8º, ley 24.013,aun cuando la intermediaria haya registrado la relación laboral. En el plenario no se hace distinción si ésta es una simple proveedora de mano de obra, o si, por el contrario, es una empresa de servicios eventuales, en los supuestos en que no se provee personal para cumplir una finalidad eventual, por lo que parecería que se aplica a ambas situaciones pese a lo dispuesto en el art. 13, dec. 1694/2006, que será tratado en el capítulo siguiente. 5. Decreto 762/2014 (BO del 30/5/2014). Riesgos del Trabajo. Empresas de Servicios Eventuales El decreto establece que serán los propios usuarios de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que deberán declarar a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarán a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales (ESE). En virtud de lo dicho, a partir del 1º de septiembre de 2014, a los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, los trabajadores provistos por las ESE deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la EU, mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los artículos 23 y siguientes de la LRT, referidos a cotizaciones, tratamiento impositivo, etc. 203 Mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para la EU, la ART contratada por ella deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas en Régimen de Riesgos de Trabajo. Las obligaciones a cargo de la ART del EU, cesarán por las siguientes causales: 1) Cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria; y 2) Por las causales que establece la ley 24.557 y sus modificaciones (por ejemplo, falta de pago de cuotas a la ART). Por su parte, la Empresa Usuaria debe retener de los pagos que deba efectuar a la ESE, los importes correspondientes a las cuotas de las ART, que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo. También está obligada a denunciar de manera inmediata a su ART, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la ESE que presten servicios a su favor. IV. ART. 30, LCT. CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN. FALLOS DE LA CORTE SUP., "RODRÍGUEZ" (15/4/1993) Y "BENÍTEZ" (22/12/2009) El art. 30, LCT, dispone que "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social". El art. 17, ley 25.013 (BO 24/9/1998), sustituyó el párr. 2º del art. 30, LCT y estableció que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Por expresa disposición de la norma, lo instituido también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32, ley 22.250 que regula el régimen del personal de la construcción. De esta forma, se pretende garantizar al trabajador y al sistema de seguridad social el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Asimismo, se busca certeza en las contrataciones efectuadas por el principal verificando la solvencia del contratista y exigiéndole el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus dependientes. Por lo tanto, se mantienen vigentes las obligaciones que tienen quienes ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o contraten o subcontraten, de exigir el acabado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad (art. 30, párr. 1º). 204 Con el agregado del art. 17, ley 25.013 se ha especificado puntualmente la exigencia del cumplimiento de algunos requisitos, sin desvirtuar lo expuesto en el primer párrafo del art. 30, que no fue modificado. Hasta antes de la reforma introducida por la ley 25.013, los cedentes y contratantes, debían exigir de sus cesionarios, contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social; siendo "en todos los casos" responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Ello implicaba una verdadera responsabilidad objetiva, que surgía de la propia contratación interempresarial en virtud de la cual, sin convertirse el contratante en empleador y por expresa disposición legal, resultaba obligado vicario de los créditos emergentes de esa relación laboral (con los trabajadores y los organismos de la seguridad social). En la actualidad, con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando en consideración la totalidad del art. 30), incluyendo la exhibición de las constancias documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse de la responsabilidad solidaria. Así, por ejemplo, se deberá confeccionar una copia más del recibo de haberes (triplicado), que deberá ser suscripta por el trabajador, y de los comprobantes de pagos mensuales al sistema de la seguridad social; constancias que deberán quedar en poder del empresario principal para ser exhibida ante el requerimiento del trabajador y/o de la autoridad administrativa(1). En consecuencia, para lograr tal objetivo no resulta suficiente el cumplimiento de los requisitos formales incorporados por la reforma del art. 17, ley 25.013. Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del art. 136, LCT, los trabajadores conservan el derecho de exigir al empresario principal que retenga de lo que deben percibir los cesionarios o contratistas y le haga pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral (conf. art. 136, 1º párr., LCT). De igual modo, los contratantes están facultados para retener de lo que deben percibir los contratistas, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados, y deberán depositarlo dentro de los 15 días de retenido al organismo correspondiente. Dicha retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el primer párrafo del art. 136, LCT (conf. art. 136, 2º párr., LCT). Con la nueva redacción del art. 30, LCT, el principal, además de velar por el adecuado cumplimiento, debe respetar una serie de recaudos; algunos de ellos reproducen en el empresario principal las obligaciones del contratista o subcontratista, porque la ley especifica que estos recaudos no los puede delegar en terceros. La empresa contratante es la que exige a la empresa contratista; si el contratista no cumple con los requisitos, éstos deberían ser cumplidos por la contratante. Sin lugar a dudas, la razón de ser de esta norma representa otro de los medios técnicos jurídicos utilizados por el derecho del trabajo para que sus principios no queden en una mera declaración y puedan plasmarse en la práctica. La incorporación de este "tercero" como responsable solidario se justifica en el principio de que quien se beneficia con una actividad debe responder por la misma, cuando razonablemente ello pueda serle exigido de conformidad con la naturaleza de la actividad de que se trate. Sin embargo, si bien la norma y su posterior modificación parecen enunciar supuestos claros, aun persiste tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la discusión sobre los alcances que debe darse al primer párrafo del art. 30, que prevé dos supuestos diferentes: 1) 205 la cesión: que a su vez podrá ser total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y; 2) la contratación y subcontratación —cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento— dentro o fuera de su ámbito. 1. Cesión, contratación y subcontratación 1.1. Cesión total o parcial La cesión —total o parcial— importa para el cedente la posibilidad de que otro sujeto (cesionario) ejerza los derechos que el primero posee sobre un establecimiento o explotación cuya habilitación conserva. A diferencia de lo que ocurre en los supuestos contemplados por los arts. 225 a 229, LCT, en la figura contemplada por el art. 30, LCT lo que se ceden son derechos y es el cesionario quien contrata a los trabajadores. Como puede observarse, sea que la cesión revista carácter de total o parcial o que se trate del establecimiento o explotación, es necesario que el cedente conserve la habilitación a su nombre. En tal sentido, se entiende por habilitación al reconocimiento formal emitido por la autoridad competente para hacerlo, dando cuenta de que cierta persona es la responsable de determinado establecimiento o explotación. En estos supuestos, la norma del art. 30, LCT impone una serie de requisitos que el cedente debe respetar, cuya finalidad es reforzar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social y evitar el fraude a los derechos de los trabajadores. Si alguna de las obligaciones impuestas en la norma es incumplida, cedente y cesionario son responsables de forma solidaria frente al trabajador, lo que se justifica según Foglia, en que el cedente y cesionario colaboran con el proceso productivo y además, ello refuerza la protección del trabajador frente a la posible insolvencia del cesionario. En este caso, la responsabilidad aparece como la "respuesta" que debe dar el empresario que decidió ceder total o parcialmente a otro su establecimiento o explotación, por los daños que puedan sufrir los trabajadores contratados por este último que en definitiva, forma parte del desarrollo integral de su actividad. No nos encontramos ante una situación ilícita, sino ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia, que responda por los riesgos que originen daños. 1.2. Contratación y subcontratación El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados (a los cuales contrata directamente) o delegar parte de su actividad, mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las cuales con medios y personal propios contribuyen (en mayor o menor medida) al logro de sus objetivos. Esta delegación, que se justifica en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia ha generado las figuras del contratista y el subcontratista. 206 Ante esta realidad y siempre considerando la especial tutela que merece el trabajador es que el legislador ha impuesto al principal el deber de exigir del contratista —o en su caso, del subcontratista— el adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social a su cargo. En este orden de ideas, y como sostiene Krotoschin, es contratista quien, disponiendo de elementos propios de trabajo y cierta solvencia económica, presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta, dependiendo su calificación de criterios económicos y sociológicos más que jurídicos. Cabe agregar que esta tercerización es lícita si se trata de contratantes reales, porque de lo contrario no se aplicaría el art. 30, LCT, sino el 29 y, en su caso, el principio general adoptado en el art. 14, LCT. En cuanto a lo que debe entenderse por subcontratación; este tema no es menor, ya que fue materia de discusión tanto en la 85ª Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1997) como en la 86ª Conferencia (Ginebra, 1998), con la finalidad de dictar un convenio y una recomendación relativos al trabajo en régimen de subcontratación, sin que se arribara a ningún acuerdo. La LCT elimina cualquier tipo de discusión sobre este tema, al incluir dentro de las previsiones del art. 30 a la contratación y a la subcontratación. El art. 30, LCT, continúa señalando que esa contratación y la subcontratación —y agrega "cualquiera sea el acto que le dé origen"— deben corresponder a trabajos y servicios. Es decir que esta contratación o subcontratación puede realizarse mediante una pluralidad de negocios jurídicos y no se limita sólo a la locación o arrendamiento de obras o de servicios, como sucede en otros países como España, donde se excluyen negocios jurídicos como la compraventa o el suministro (ver art. 42, Estatuto de los Trabajadores). De limitarse sólo la contratación al arrendamiento de obras o de servicios, quedarían excluidos de las previsiones del art. 30, LCT, todos los supuestos de tercerización horizontal, donde se produce una segmentación o fragmentación del proceso productivo entre distintas empresas que se encuentran relacionadas por contratos comerciales distintos a la locación (compraventa en la mayoría de los supuestos). Sin embargo, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino sólo aquellas que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. 1.3. Contratación vertical y horizontal La contratación es clasificada por la doctrina en horizontal o vertical aludiendo en el primero de los casos, al supuesto en que se produce la fragmentación del proceso productivo a partir del cual el contratante realiza una o varias etapas del proceso, pero delega en otras empresas la realización de ciertas fases o etapas que juntas conllevan a la finalización del producto. La contratación vertical supone la realización íntegra de las etapas que conllevan a la finalización del producto de parte del contratante y la delegación en terceras empresas de actividades que, periféricas o principales, no hacen al proceso productivo. En la práctica pueden presentarse ambos tipos de contratación al mismo tiempo. 207 2. Actividad normal y específica propia del establecimiento. Delimitación. Posturas Para poder centrar el ámbito de aplicación del art. 30, LCT es preciso determinar qué tipo de actividades son consideradas como "normal y específica propia del establecimiento". El concepto de lo que se debe entender por "actividad normal y específica propia del establecimiento" ha dado origen a dos posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión. Justamente, la excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del derecho del trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado del fallo "Rodríguez" como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013, y que fuera dejado sin efecto por la propia Corte Sup. en el fallo "Benítez" (22/12/2009). Una posición doctrinaria propone una interpretación amplia del artículo, comprendiendo no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. Asimismo, la doctrina aclara que para calificar a una actividad como "normal" es preciso considerar la forma en que el empresario ha delineado el proyecto de trabajo que finalmente le permitirá lograr su fin económico. En tal sentido, será actividad "normal y específica" aquella que posibilite la concreción del objeto de la empresa. En esta misma línea, se señala que deberían quedar incluidos los trabajos secundarios o accesorios que se encuentren integrados al establecimiento y sean prestados de forma permanente por los trabajadores lo que permitiría excluir de la cobertura de la norma, a aquellos trabajos accidentales o excepcionales. Capón Filas recurre a la teoría sistémica y expresa que en una economía abierta resulta esencial ubicar a las tareas de la empresa o explotación dentro de un segmento económico marco (actividad) en que la empresa se desarrolla. De esta forma, distingue las tareas esenciales y las tareas conducentes. Las tareas esenciales son las que definen a la empresa mientras que las conducentes la condicionan de modo tal que, suprimidas, al corto plazo resulta imposible llevar a cabo las primeras. En ese orden, tanto las primeras como las segundas responsabilizan a la empresa. El art. 30, LCT, sujeta la solidaridad a que se compruebe la contratación de trabajos o servicios propios de la actividad normal y específica del establecimiento, comprendiendo no sólo la principal sino también las secundarias de aquélla, con tal de que se encuentren integradas permanentemente y con las cuales se persigue el logro de los fines empresariales (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Bonelli, Mario A. y otros v. Gaiad, Emilio", en el mismo sentido, 19/10/1999, "Morello, Víctor H. y otros v. Giuliano, Luis y otra"). En cambio, la corriente que postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión entiende que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están estrechamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. Para ello, sostienen que es necesario analizar la finalidad u objetivo hacia el cual se dirige el emprendimiento, examinar el contrato social, los estatutos, y cualquier otro acto que de algún modo sirva para poder encuadrar la actividad. A partir de allí las actividades secundarias, aunque imprescindibles para alcanzar los objetivos de la empresa, quedaran fuera de la calificación aunque revistan carácter de ordinarias y permanentes. 208 Según esta corriente, es importante analizar a la actividad propia del establecimiento de forma conjunta con lo expresado por el art. 6º, LCT en cuanto refiere a la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, y confrontar esa actividad con la que lleva a cabo la empresa contratada o subcontratada para así determinar sobre la procedencia de la solidaridad establecida en la norma. Conforme lo expuesto hasta ahora, en aquellos casos en que alguien se propone un emprendimiento y en lugar de realizarlo con sus trabajadores propios lo materializa con una tercera persona que se ocupa de contratar personal y se hace cargo del desarrollo, se produce la llamada "tercerización" del proceso productivo. En virtud de la complejidad del proceso productivo, determinar si una obra o servicio configura la actividad específica es complicado, ya que aun en una misma actividad a veces la empresa, por razones de producción y económicas, se vincula con otra. En los últimos tiempos aparece la segmentación del proceso productivo, en el cual las empresas, por razones operativas, no se ocupan de todo el proceso de producción, limitando su actividad a determinado ámbito. Aquí una persona física o jurídica (comitente), resuelve no brindar un servicio o no llevar a cabo una obra, sino realizarlo por medio de otro, a quien encomienda esa tarea (contratista o subcontratista). Un típico ejemplo son las empresas automotrices que tienen varios establecimientos independientes dirigidos a fabricar determinadas partes del producto final y cuya actividad específica es diferente. Siguiendo a Hierrezuelo y Núñez entiendo que los términos "específica" y "propia", utilizados por el legislador para calificar la actividad contratada, aluden sólo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito). De ahí que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias y perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa. En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que la actividad normal y específica propia del establecimiento contemplada en la aludida prescripción legal comprende a la principal como a las secundarias, siempre que se encuentren integradas permanentemente y persigan el logro de los fines empresariales (conf. causas L. 78.407, "Zelaya", sent. de 24/9/2003; L. 81.336, "Godoy", sent. de 2/10/2002; L. 73.452, "Ramírez", sent. de 19/2/2002; L. 72.347, "Coca", sent. de 13/6/2001; L. 69.055, "Giménez", sent. de 21/6/2000; L. 61.890, "Acosta", sent. de 21/10/1997; L. 53.537, "Huichal", sent. de 10/9/1996). (Sup. Corte Bs. As., 28/9/2011, L. 91.290, "De Lorenzo, Edgardo Raúl v. Smits, Gaidis"). Si bien considero que esta interpretación puede no resultar la más justa, entiendo que es la única posible, a la luz de los antecedentes legislativos que inspiraron la redacción del párr. 1º del art. 30, LCT. En efecto, el art. 32, ley 20.744 (ahora 30), no sólo utilizaba el vocablo "accesorio" para regular una situación similar a la actual, sino que, además, por el párr. 2º de ese artículo, en los casos en que se contrataran servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (aunque limitada dentro de su ámbito), la relación de trabajo de ese personal quedaba constituida con el principal (contratante). De lo expuesto se puede inferir que éste era un supuesto excepcional, que debía ser analizado estrictamente, pues establecía una relación directa entre el contratante y los trabajadores del contratista o subcontratista. 209 3. Corte Sup., "Rodríguez v. Compañía Embotelladora SA" (15/4/1993) La Corte Suprema, en su anterior integración y a partir del fallo "Rodríguez v. Compañía Embotelladora SA", del 15/4/1993, había efectuado una interpretación estricta del art. 30, LCT, la cual mantuvo durante más de diez años y que reiteró en supuestos de contratación vertical ("Luna, Antonio v. Agencia Marítima Rigel SA", del 2/7/1993). En "Rodríguez" nuestro Máximo Tribunal no se limitó a descalificar la sentencia de Cámara sino que, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, ley 48 y fundado en la importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional y en el propósito de "afianzar la seguridad jurídica", "contribuir al desarrollo del derecho en la materia" y "poner un necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacíficas, como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral", decidió analizar y resolver el fondo de la cuestión, que giraba en torno a determinar si el art. 30 de la LCT resultaba aplicable a los "contratos de empresa". En esta inteligencia, nuestro más Alto Tribunal delimitó la extensión del artículo al señalar que "el art. 30 de la LCT contempla supuestos distintos de los que son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento...". En cambio, "en los contratos de concesión, distribución y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT". Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la capacidad societaria del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica. Sin embargo, si bien en un principio la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo adhirieron a esta postura estricta, el hecho de resultar una solución casuística y no conceptual dejó abierto el tema e imposibilitó la unificación del criterio pretendida por el Alto Tribunal llevando con el paso de los años, al dictado de sentencias contrapuestas entre las distintas salas. 4. Corte Sup., "Benítez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros" (22/12/2009) Finalmente, esta interpretación fue dejada sin efecto por la propia Corte Suprema en los autos "Benítez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros", del 22/12/2009. La Corte Suprema, por mayoría, decidió dejar sin efecto la sentencia de la sala 9ª en lo que respecta a la extensión de solidaridad de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez". 210 Para ello, no tuvo en cuenta el dictamen de la Procuración Fiscal, que había aconsejado desestimar los agravios relativos a la inteligencia y aplicación del art. 30, LCT, porque "sólo trasuntan una mera discrepancia con la practicada y con la ponderación de los hechos y las pruebas efectuadas por los jueces del caso, lo que no sustenta la tacha de arbitrariedad formulada por el apelante (...), máxime, en el supuesto del art. 30, in fine, LCT, dado lo genérico y colateral de la crítica esgrimida". En cambio, nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo "Rodríguez" y que fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad de la jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el tribunal sostuviera que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria. Por su parte, Argibay, en disidencia, si bien compartió las objeciones formuladas al mantenimiento de la interpretación del art. 30, LCT, efectuada en "Rodríguez", entendió que los jueces habían fallado según la interpretación que ellos hicieron de una norma de derecho no federal, en la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate en los términos de dicha norma. Señaló que la sentencia de alzada fue confirmatoria de la dictada por la jueza de primera instancia, quien, a su vez, había resuelto en el mismo sentido sin siquiera mencionar el caso "Rodríguez" y sobre la base de los elementos de juicio que proporcionaba la prueba rendida. Por ello, concluyó que los agravios del apelante no habilitaban la competencia de la Corte en los términos del art. 14, ley 48. 5. Certificados de trabajo. Jurisprudencia Teniendo en cuenta que la norma del art. 80, LCT impone estos deberes al empleador, es decir, al titular de la relación jurídica contractual, la jurisprudencia se encuentra dividida en torno a la posibilidad de condenar a la entrega de los instrumentos (en los términos del 211 art. 30, LCT), a quien no ha sido parte de este vínculo y sólo interviene solidariamente por expresa imposición legal. En sentido favorable se ha dicho que: "debe hacer entrega de los certificados de trabajo el responsable solidario aunque no haya sido empleador en sentido estricto. Ello se desprende de lo dispuesto en el art. 30, LCT, que en su parte pertinente dispone: '...El incumplimiento de algunos de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios, y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social'. Y dentro del ámbito comprendido en la solidaridad está incluida la obligación de entregar el certificado de trabajo". (Del voto de Zas, en mayoría) (sala 4ª, 31/10/2008, "Balizan, Rosario del Carmen v. Soifer Hermanos SA"). En sentido opuesto, se ha resuelto que: "la solidaridad prevista en el art. 30, LCT no se hace extensiva a la entrega del certificado de trabajo, pues dicha solidaridad no constituye a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual mal podría estar obligada a entregar certificaciones de trabajo. Al no haber sido la principal empleadora del actor en sentido estricto sino sólo responsable en virtud de un vínculo de solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, pues carece de los elementos necesarios para su confección" (sala 3ª, 19/5/2008, "Herrera, Vicente Ceferino v. Edenor SA y otros")(2). Con respecto a la posición sobre la solidaridad y el art. 80, LCT, también resulta interesante destacar lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "De Lorenzo, Edgardo Raúl v. Smits, Gaidis" (28/9/2011), respecto a la obligación de entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT en la medida que, por un lado, consideró improcedente la condena a la entrega de parte del deudor solidario teniendo en cuenta que se trata de una obligación intuitu personae a cargo del empleador, pero por otro, si entendió procedente la condena solidaria en cuanto a la multa consagrada por la ley 25.345. 6. Operatividad de la solidaridad Cabe reiterar que conforme lo regula la norma en estudio, la responsabilidad solidaria se torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al trabajo, a los organismos de seguridad social o a los requisitos exigidos por el art. 17, ley 25.013. Al contrario, si se acredita el cumplimiento del control exigido y lo prescripto en el párr. 1º del art. 30, LCT, no existe responsabilidad solidaria del principal. Aun cuando pareciera que el artículo —salvo en lo atinente a la industria de la construcción— no habría cambiado sustancialmente el art. 30, LCT, lo cierto es que el párr. 4º del art. 30, al reemplazar la expresión "en todos los casos" por "el incumplimiento de alguno de los requisitos", modifica estructuralmente el sistema de responsabilidad solidaria de los contratantes articulado a partir de la ley 20.744. Con anterioridad, la responsabilidad surgía por el simple hecho de la contratación; en cambio, ahora sólo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los requisitos contemplados en el artículo. Por ejemplo, si el contratista no paga las remuneraciones o las paga pero no otorga recibos, ese incumplimiento torna solidaria la responsabilidad del principal; del mismo modo 212 que si otorga recibos consignando menos de lo que efectivamente paga (parte de esa remuneración se paga en negro). Por el contrario, no se aplicaría la responsabilidad solidaria en caso de que el contratista despida con causa al trabajador, porque no habría incumplimiento de éste. En cambio, si el trabajador se considera despedido invocando falta de pago de salarios, de acreditar tal causal sería solidariamente responsable el principal por el incumplimiento del contratista. De todos modos, se debe recordar que al no detentar el cedente carácter de deudor principal, ya que los trabajadores contratados por el contratista son dependientes de éste, sólo en caso de incumplimiento por el contratista de las obligaciones respecto de sus dependientes surge la responsabilidad solidaria. Por tanto, se trata simplemente de proteger el crédito del trabajador, ya que el principal tiene expedita la vía judicial para accionar contra el contratista. Sin embargo, estimo que en este sentido la reforma ha resultado inconveniente, porque al liberar al contratante de responder por las obligaciones laborales de sus contratistas con sólo observar determinadas exigencias formales, alienta nuevamente la utilización de estas figuras con fines evasores, a la vez que suprime la protección con la que contaban los trabajadores frente a la posible insolvencia del contratista. Tampoco existe uniformidad de criterios en cuanto a las condiciones de operatividad de la sanción del art. 30, LCT, es decir, si la obligación que se le impone al principal o cedente es de medios o de resultado. En tal sentido, Etala resume la opinión de los autores, al sostener que se pueden diferenciar tres posturas: 1) Interpretación amplia: conforme este criterio, la responsabilidad emergente de la ley deriva de una obligación de resultado y no de medios, por lo que el empresario principal no podría eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros. 2) Interpretación restrictiva: para esta tesis, el deber de exigir impuesto por la ley al empresario principal es una obligación de medios o de actividad en las que la diligencia opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento. Por medio del criterio de la diligencia se determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor. 3) Tesis intermedia: comparte básicamente los fundamentos expuestos por la tesis restrictiva pero entiende que la obligación del empresario principal no se detiene simplemente en el "deber de exigir" a sus contratistas y subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social, sino que ha de observarse su comportamiento posterior. Conforme a esta postura si el empresario principal ha verificado el incumplimiento por parte de cesionarios, contratista o subcontratistas de sus obligaciones laborales y de seguridad social respecto del personal, debe poner en movimiento los mecanismos previstos contractualmente destinados a rescindir el contrato celebrado porque, de otro modo, su conducta omisiva ha de interpretarse como la asunción de los riesgos del incumplimiento de su contratista o subcontratista y por consiguiente, se hará pasible de la responsabilidad legal solidaria consecuente(3). 7. Industria de la construcción En la industria de la construcción, el art. 32, ley 22.250, establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la 213 obra; la sola omisión de ese registro lo torna solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto del personal ocupado en la obra. Al respecto coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro —aunque diera cumplimiento a los demás recaudos— el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscripto, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, los cuales en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17, ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32, ley 22.250, al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones del art. 17. Sin embargo, ello ha motivado diversos criterios en la jurisprudencia partiendo en primer lugar de lo dispuesto por el fallo plenario de la C. Nac. Trab., nro. 265 dictado en los autos "Medina, Santiago v. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" en el que se estableció que: El art. 30 de la LCT (t.o.), no es aplicable a una relación regida por la ley 22.250. Con respecto al plenario la jurisprudencia ha dicho que aunque la modificación introducida por la ley 25.013 parecería contraponerse a ese criterio, si se lee detenidamente el último párrafo incorporado al art. 30, LCT podrá advertirse que no existe tal contradicción con los términos de la doctrina plenaria ya que, según el párrafo mencionado, las disposiciones insertas en el citado art. 30, LCT"...resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el régimen estatutario. La cuestión tiene importancia porque el art. 30 exige que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y la normal y específica propia del establecimiento del contratante principal, en tanto que el art. 32 de la ley 22.250 sólo prevé la posibilidad de extender solidariamente la responsabilidad contemplada en la norma a los empresarios, propietarios y profesionales cuando éstos se desempeñen como constructores de obra, de manera que en el esquema previsto por el art. 32 de la ley 22.250 —dentro de cuyo marco específico de regulación pueden considerarse aplicables las disposiciones del art. 30, LCT— sólo es posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida que éste despliegue una actividad comprendida en el ámbito de la industria de la construcción (sala 2ª, 30/4/2009, "Martínez, Julio César v. EDELAP SA y otro"). A partir de allí se ha dispuesto que el régimen de responsabilidad vicaria del art. 30, LCT no es aplicable en forma directa a obligaciones nacidas del empleo en el marco del estatuto de la ley 22.250, requiriéndose como condición previa que resulte viable la solidaridad de acuerdo al art. 32 de este régimen legal particular. En sentido contrario a la vigencia del plenario 265 se ha dicho que con la modificación que al art. 30 de la LCTintrodujo el art. 17 de la ley 25.013 al establecer que "Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", ha perdido vigencia la doctrina plenaria sentada in re "Medina, Santiago v. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" del 27/12/1988 (plenario 265 C. Nac. Trab.), por lo que ya no basta con que se trate de una empresa subcontratista debidamente inscripta en el IERIC, para eximirla de la responsabilidad que se le atribuye en el marco del supuesto de solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250, al 214 que le resultan aplicables las directrices del art. 30 de la LCT (sala 2ª, 26/8/2010, "Ovando, Abel v. Servicios Petroleros Argentinos SA y otro s/ley 22.250", del voto de Graciela A. González). La ley 25.345 (BO del 17/11/2000) establece en el cap. IV un régimen especial para la determinación y percepción de los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social para las pequeñas y medianas empresas constructoras que efectúen respecto de su personal en relación de dependencia. Este tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas". V. ART. 31, LCT. EMPRESAS RELACIONADAS Y SUBORDINADAS. SOLIDARIDAD 1. Empresas relacionadas y subordinadas La LCT, en el art. 31, hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. El mencionado artículo expresa que "siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control, administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria". Para una cabal comprensión del artículo es preciso determinar algunas cuestiones. 1.1. Empresa, empresario y la personalidad jurídica La primera cuestión a dilucidar es el alcance que el legislador ha querido otorgar al término "empresa" ya que la norma del art. 31, LCT regula las relaciones entre empresas, "aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia" y precisamente la empresa carece de personalidad jurídica propia. El que si posee personalidad jurídica propia es el empresario, al que el art. 5º, LCT define como aquel que dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". A partir de lo expuesto, parte de la doctrina entiende que la redacción del actual art. 31 no hace más que reflejar el equívoco del legislador al asimilar la empresa con la sociedad. En sentido contrario y asumiendo una postura amplia, autores como Vázquez Vialard señalan que el término "empresa" alude al empresario, sea éste persona física o jurídica, es decir, sea una sociedad o no. 215 1.2. Tipos de relación empresaria Tal como surge del texto del artículo en análisis, la responsabilidad solidaria recae sobre dos formas de conexión entre empresas: el control societario y el conjunto económico. — Control societario: tratando de las formas de agrupamiento de empresas, la doctrina argentina ha señalado como el elemento unificador del grupo, al "control" que puede ser definido como la peculiar situación en virtud de la cual un sujeto está en condición de dirigir con su voluntad la actividad económica de otro sujeto. De acuerdo a lo normado por el art. 33, LGS se consideran sociedades controladas a aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas partes de interés poseídas, o por especiales vínculos existentes entre las sociedades. — Conjunto económico: el conjunto económico, también denominado grupo de sociedades o grupo económico, aparece como una relación empresaria distinta al caso anterior ya que aquí resulta difícil determinar la existencia de sujetos con personalidad jurídica diferente e independiente entre sí, debido al uso común de los medios personales, materiales e inmateriales. En este caso, los sujetos utilizan los mismos bienes a los fines de llevar a cabo su finalidad económica y existe superposición patrimonial y confusión en cuanto a la titularidad de los mismos. Se discute en doctrina cuál es el elemento que determina la existencia del grupo económico. Para algunos autores el elemento o factor a tener en cuenta es la tenencia de capital mientras que para otros debe asumirse una postura más amplia y tomar en consideración otras circunstancias como ser, la unidad de dirección de los negocios o el reparto de utilidades entre los mismos titulares. Otros autores sostienen que lo importante es la dirección efectiva del negocio aunque no por ello, debe dejar de darse preeminencia a la realidad económica por sobre las formas o estructuras jurídicas adoptadas, considerando que el instituto persigue como finalidad el evitar el fraude. En el derecho fiscal y con el fin de impedir la evasión impositiva, se considera al conjunto económico como el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, mantienen estrechos lazos de unión en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades que permite tratarlas como un solo sujeto pasivo del tributo. En derecho concursal también ha sido tratado el tema y se ha desarrollado la teoría de la "unidad patrimonial" que involucra a grupos de personas físicas o jurídicas con intereses y dirección comunes. El concepto de "unidad patrimonial" fue delineado por la Corte Suprema en el caso "Compañía Swift de La Plata SA s/quiebra" (4/9/1973) como "la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas" con el efecto de considerar en "función patrimonial los bienes en cabeza de los otros titulares aparentes" y con fundamento en la doctrina de la "verdad jurídica objetiva" del mismo Tribunal Supremo. Agrega que la unidad socioeconómica con la fallida se produce en razón 216 de no poder ser distinguidos los bienes, en razón de hallarse confundidos los patrimonios razón por la cual extiende los efectos de la quiebra de Swift SAF a Deltec International Limited. 1.3. La regulación del control y el conjunto económico en la LCT — El control en la LCT: el art. 31, LCT en su primera parte refiere a la existencia de dirección, control o administración lo que ha llevado a la doctrina a intentar delimitar la amplitud de situaciones que pueden quedar comprendidas dentro de la amplia terminología utilizada por el legislador. Para Martorell el legislador ha optado por conceptualizar la idea de subordinación llevándolo a un plano más amplio de lo que podría implicar la idea de control accionario. Otros autores distinguen los conceptos de dirección, control y administración expresando que el primero de ellos refiere a la organización del negocio, el segundo a las alternativas de hecho y de derecho y el tercero comprende funciones intrasocietarias que no pueden llevarse a cabo por empresas. Justo López señala que de lo expresado por el art. 31, LCT puede inferirse que la norma refiere al control interno pero que ello no puede implicar descartar que también regule el control externo. Para Vázquez Vialard lo definitorio es el control de la dirección ya que la administración está sujeta a aquél, y expresa que éste puede ser interno o externo. Para este autor, lo que define la existencia de control es que exista una efectiva subordinación económica en virtud de la cual la empresa subordinada pierda su independencia para desenvolverse como ente con capacidad propia. Hierrezuelo y Núñez expresan que por la forma en que se encuentra redactado el art. 31 no es posible distinguir si se refiere a control interno o externo, razón por la que entienden, se aplica a ambos supuestos. Estos autores destacan como imprescindible la presencia de dos sujetos: el controlante y el controlado y entienden que la norma del art. 31, LCT no resulta aplicable cuando estamos frente a una empresa perteneciente a una sociedad comercial dominada por una persona individual porque en ese supuesto no hay sujeción sino identidad y fraude a la ley a partir de la creación de una pantalla para violar la ley. — El conjunto económico en la LCT: en este caso, resulta aplicable el art. 31 en tanto el trabajador preste servicios para alguno de los integrantes del grupo ya que si lo hace para todos estamos frente a un empleador plural o complejo y se aplica el art. 26, LCT. En tal sentido, se diferencia el empleador complejo del conjunto económico en que en el primero de los casos no existen lazos de dependencia ni sometimiento a un mismo centro de dirección. La doctrina señala como elementos o caracteres del conjunto económico a la unidad de domicilio patrimonial de la empresa, la utilización en común de implementos industriales, identidad de organización administrativa o comercial o en la integración de los directores o mandatarios de las empresas referidas, utilización de locales comunes, entre otros. La Corte Suprema en los autos "Pellegrino, Jorge Eugenio v. High Band SA y otros" (23/11/1995), admitió el recurso extraordinario federal interpuesto por la codemandada High Band SA e invalidó lo resuelto por la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en cuanto modificó parcialmente el fallo de primera instancia e hizo extensiva la condena a la recurrente en cuanto al pago de salarios e indemnizaciones motivadas en la ruptura de la relación laboral invocada por el demandante. 217 Para así decidir, la sala 3ª de la Cámara encontró configurado en el caso un "grupo económico" en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal sentido, sostuvo la sala que High Band SA resultaba solidariamente responsable pues "continuó" la explotación de la restante codemandada —Videco SA—, utilizando la documentación de esta última, haciéndose cargo de sus deudas e incorporando a su personal. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que tal circunstancia, amén de la posibilidad de encontrar su causa en los términos del convenio firmado entre ambas empresas, no resultaba por sí sola concluyente para acreditar una relación de carácter permanente en los términos exigidos por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo, consideró que tampoco lo resultaba el paso de empleados de Videco SA a High Band SA, ni la utilización por parte de esta última de documentación perteneciente a la primera; sobre todo atendiendo tanto al número de dependientes de Videco SA que se vinculó laboralmente con High Band SA —cuatro trabajadores—, frente a los que permanecieron en aquélla, como al breve período durante el cual se habría producido la sostenida utilización de documentos El Alto Tribunal señaló que las deficiencias apuntadas adquieren singular gravedad en la medida de que si bien incumbe a los magistrados de la causa la función de apreciar la configuración de la hipótesis contemplada en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo según su prudente juicio, ello exige una muy cuidadosa ponderación de los presupuestos fácticos establecidos en la norma. 1.4. El carácter permanente Tal como ya fuera expuesto, el actual art. 31, a diferencia de lo que establecía el original art. 33, ley 20.744, no se refiere a los grupos de carácter accidental, sino sólo a los permanentes. El requisito de la permanencia para el grupo económico fue introducido por la reforma de la ley 21.297 con el fin de excluir de su ámbito de aplicación a los denominados contratos de colaboración empresaria (por ejemplo, la unión transitoria de empresas). A diferencia del régimen del art. 31, LCT, la norma del art. 33 era evidentemente protectoria, ya que era suficiente para que existiera solidaridad la sola acreditación de que se trataba de empresas integrantes de los denominados grupos económicos. Conforme la regulación actual, en el caso del conjunto económico se exige la permanencia lo cual ha sido criticado por cierto sector de la doctrina por considerar que si se supedita la aplicación de la norma a la acreditación de conducción temeraria o maniobras fraudulentas, deviene innecesaria la distinción entre el carácter permanente o no del grupo. En el caso del control empresario no se exige el requisito de la permanencia, aunque ella es un rasgo típico del control externo. Esa permanencia que impone el legislador se contrapone, con la mera provisionalidad de la vinculación de los sujetos involucrados con las denominadas "uniones transitorias de empresas" (UTE). Jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de derecho, no responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 y 381, ley 19.550), no siéndoles aplicable el art. 31, LCT, toda vez que no son un conjunto económico de carácter permanente. Parte de la doctrina entiende que cuando una UTE es empleadora, la relación se da con los integrantes de ella, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados, 218 por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está convenida (art. 381, LSC) y, de omitirse toda estipulación al respecto, responderán en partes iguales (conf. arts. 690 y 691, CCiv.). Sin embargo, entiendo con Ferreirós e Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se condice con el espíritu de la LCT. En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el administrador realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el art. 26 de la LCT, aunque por una omisión se lo limita sólo a las personas físicas. El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el art. 1747 del CCiv. sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos o impuestas, también en forma expresa, por la ley. Este criterio no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la LCT(4). Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber alguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 del CCiv. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el estatus jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, éstos deberían responder sólo por la parte que le corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador, estaría en peores condiciones de quien lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores, sólo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis(5). La finalidad del art. 31, LCT, es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas "independientes" (o con personalidad jurídica propia) que en realidad están ligadas entre sí por las figuras de control. 1.5. Maniobras fraudulentas y conducción temeraria Otra de las introducciones formuladas por el art. 31, LCT fue el presupuesto subjetivo en virtud del cual es necesaria la maniobra fraudulenta o conducción temeraria para que proceda la responsabilidad. A diferencia de la actual redacción, el art. 33, LCT imponía un tipo de solidaridad que procedía por la mera existencia de relación interempresarial. El supuesto de responsabilidad solidaria dispuesto se torna operativo porque algunas empresas llegan a desdibujar su gestión mediante la introducción de sociedades o entidades controladas —que responden a una gestión de mando común— con una administración y patrimonio independiente y las convierte en invulnerables a las acciones de los acreedores. 219 Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31, LCT, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo. En síntesis, para que se verifique lo previsto en el art. 31, LCT—además de que se trate de empresas subordinadas o de un conjunto económico de carácter permanente— y se extienda la responsabilidad deben darse algunos de estos presupuestos: — Maniobras fraudulentas: son aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos, artificios con la finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social). Se trata de lograr el incumplimiento de las normas imperativas. Por ejemplo, cuando se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio o para fraccionar su antigüedad. Asimismo, se verifica el presupuesto cuando se registra la relación laboral en una de las integrantes del grupo que carece de patrimonio o solvencia para responder frente a eventuales incumplimientos. — Conducción temeraria: se trata de un manejo de la empresa irresponsable, en el que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasiona al trabajador un daño. Por ejemplo, la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas que la integran. 2. La responsabilidad laboral de la Unión Transitoria de Empresas 2.1. Regulación legal Las uniones transitorias de empresas (UTE), se encuentran reguladas en los arts. 1463 a 1469 del CCyCN. Previo a la reforma, se encontraban reguladas en el capítulo III de la ley 19.550, bajo el título de "Contratos de colaboración empresaria", que fuera introducido en 1983 por la ley 22.903. El art. 1463 del CCyCN las define estableciendo que hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República; pudiendo desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Tienen naturaleza contractual y no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. En materia de responsabilidad, y a diferencia de lo que ocurre con las agrupaciones de colaboración, donde la misma es ilimitada y solidaria; en la UTE el art. 1467 del CCyCN, establece que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. 220 2.2. La falta de personalidad jurídica de las UTE Uno de los temas que más debate genera es el relativo a la carencia de personalidad jurídica de las UTE, carencia que ha sido reiteradamente cuestionada por la doctrina e incluso ha sido dejada de lado por la Corte Suprema al considerar a las UTE como sujeto de derecho en materia tributaria en los autos "IBM Argentina SA v. DGI s/Dirección General Impositiva", (4/3/2003). Para Otaegui, esta declaración no parece compatibilizarse con la existencia de un fondo común; la concreta posibilidad de distribuir ganancias, que no veda el fin de lucro; una gestión común; y la affectio societatis. Por su parte, Verón entiende que por más terminante que sea la expresión utilizada por la norma, la realidad asociacional puede, sin titubeos, sobrepasar la imperatividad de la norma, y constituirse una especie de sociedad (llámese como se llame, "anómala", "regular" o "irregular), más que una suerte de convenio o contrato innominado o circunstancial. Sin embargo, y aun cuando la mayoría de la doctrina, frente a los claros términos del art. 377, LSC (actualmente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación), le niega el carácter de sujeto de derecho a la unión transitoria de empresas, no dudan en asignárselo cuando se produce una exorbitación de los límites operativos del contrato celebrado, y en la práctica, actúa como un sujeto distinto de cada uno de los miembros que la componen. 2.3. Los criterios jurisprudenciales en materia de trabajadores contratados por las UTE Tal como lo señalan Ferreirós e Hierrezuelo, hasta no hace mucho tiempo existían en la jurisprudencia dos posturas con relación a los trabajadores que prestaban servicios en la agrupación empresaria según fueran contratados por algunos de sus miembros o por el representante de las UTE. La primera de ellas sostenía que los integrantes de una UTE no tenían responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales, en la medida en que los trabajadores hubieran sido contratados por los miembros individualmente considerados y no por el representante de la agrupación. La segunda, entendía que cuando los dependientes eran contratados por el representante para realizar tareas de utilidad común, debía responderse sólo por el fondo común operativo y no con el patrimonio individual de cada miembro de la unión, en atención a la transitoriedad que excluía la aplicación del art. 31 de la LCT y considerando que la solidaridad de las empresas por las obligaciones contraídas frente a terceros no se presume. Sin embargo, también la jurisprudencia se ha expedido estableciendo la obligación de responder solidariamente por las obligaciones laborales de los trabajadores contratados por la agrupación empresaria. PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los términos de los arts. 29 bis, 30 ó 31, LCT, ante incumplimientos laborales 221 En su carácter de deudor solidario en los términos del art. [...] LCT, transcribo telegrama remitido a mi empleador: [...] [transcribir el texto del telegrama enviado al empleador por reclamo de incumplimientos laborales]. 2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, ante negativa de tareas por invocación de finalización de contrato eventual Ante negativa de tareas y en su carácter de empleador en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, toda vez que los servicios prestados no revisten el carácter de extraordinarios y transitorios, sino que corresponden al giro normal de su actividad empresaria, intimo plazo 48 horas aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. JURISPRUDENCIA 1. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Solidaridad Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza) y esta la derivó a cumplir funciones en la Clínica Santa Isabel que gira bajo la denominación de CS Salud SA y, en el caso se acreditó que los servicios eran prestados en el seno de la clínica y que su personal efectuaba la supervisión correspondiente a fin de que se cumpliera con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar solidariamente a la Clínica Santa Isabel SA, en los términos del art. 29, LCT, toda vez que ha asumido el carácter de empleador directo" (sala 6ª, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena v. Sanitor SRL y otro"). Dada la orfandad probatoria por parte de la codemandadas respecto a la concurrencia de alguno de los supuestos fácticos que autorizaban la contratación de personal eventual a través de las empresas previstas en el art. 29 bis, LCT—necesidad de cubrir necesidades transitorias y eventuales del personal o realización de tareas extraordinarias—, sumado a que la duración del vínculo superó los límites previstos en el art. 72 inc. b) de la ley 24.013, llevan a concluir que, por aplicación del art. 29, LCT, la accionada que se benefició con la prestación de los servicios de la trabajadora ostentó la calidad de empleadora directa, mientras que la otra no fue más que una mera intermediaria, lo que las torna solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que derivan de la seguridad social (sala 6ª, 26/8/2014, "Del Castillo, Claudio Daniel v. Tiempo Laboral SA y otro"). El caso más común de fraude que se puede enmascarar bajo la forma de "cooperativas de trabajo" se presenta cuando la única finalidad del ente consiste en proveer servicios a terceros. Los interesados recurren a la cooperativa (una suerte de agencia) a fin de obtener empleo, deben hacerse socios de ella y ésta, en tal carácter, los envía a terceros (clientes) que les asignan trabajo efectivo. A diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 del CCiv.) en este caso, sometidas las normas del derecho común a un examen de compatibilidad con los principios especiales de derecho de trabajo, tendremos que en virtud del principio protectorio se 222 impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas. En este sentido la sanción del dec. 2015/1994 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa, a toda organización que se dirija a brindar servicios a terceros a través de la utilización por parte de éstos de la fuerza de trabajo de sus asociados, circunstancia receptada actualmente en el art. 40 de la ley 25.877 (sala 10ª, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda."). 2. Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación. Solidaridad En el caso, Bridgestone Firestone Argentina SAIC, cuya actividad principal consiste en la fabricación y venta de neumáticos, contrató con otra empresa tareas de mantenimiento de determinadas máquinas e instalaciones de equipos para la fabricación de los productos. La actividad contratada integró la normal y específica de la demandada. Si esta empresa, por motivos de conveniencia propia, mayor eficiencia, etc., "fragmentó" su actividad, justo es que responda de igual modo que si hubiera utilizado su propia estructura productiva y personal para llenar funciones inescindibles del núcleo de su actividad. Cabe recordar que el art. 30, LCT establece la solidaridad del contratista principal cuando el subcontratista de trabajos o servicios "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento" omita, respecto de su personal, el cumplimiento "de las normas relativas al trabajo y a los organismos de la seguridad social" (sala 4ª, 31/3/2011, "Schoenfeld, Alberto Andrés v. Bridgestone Firestone Argentina SAIC y otro"). En el ámbito del art. 30, LCT, por actividad normal no debe entenderse aquella que directamente se vincula al objeto o fin perseguido por la empresa, sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aun cuando puedan ser consideradas secundarias o accesorias resultan imprescindibles e integran normalmente la actividad. En tal sentido, las tareas de limpieza complementan de manera imprescindible las de un hipermercado que se dedica a la comercialización de mercaderías diversas, alimentos inclusive, pues hace a la confiabilidad de los productos que se consumen en un lugar adecuadamente limpio e higienizado (sala 5ª, 30/10/2013, "González, Carina Elizabeth v. Vadelux SA y otro"). Resulta improcedente condenar solidariamente a la codemandada Irsa Inversiones y Representaciones SA con sustento en el art. 30, LCT en tanto su actividad principal estaba constituida para la realización de negocios inmobiliarios, los cuales son ajenos a la actividad gastronómica y de eventos sociales y publicitarios que concretamente desarrollaba la empleadora de la actora (sala 10ª, 1/12/2014, "Carrizo, Nadia Patricia v. Renault Argentina SA y otros"). Los servicios prestados por el trabajador a las órdenes de las codemandadas y la actividad desplegada por éstas para Franquicias Argentinas SA, con quienes había contratado mediante el otorgamiento de una franquicia la colocación en el mercado de empanadas elaboradas según su propio método y sistema bajo el nombre de fantasía «Solo empanadas», listas y aptas para el consumo, configuraron la actividad normal y específica de esta última. Tal comercialización no sólo coincide con la actividad principal de la comitente principal, sino que además se lleva a cabo bajo su poder de organización y control forma directa, circunstancia que constituye el presupuesto fáctico ineludible al cual el art. 30, LCT supedita la viabilidad de la solidaridad que consagra (sala 4ª, 18/2/2014, «Núñez, Sergio Hernán v. Madejo SA y otros»). Más allá de que el pronunciamiento deba necesariamente conformarse a la doctrina del fallo de la Corte Suprema, «Gómez, Susana Gladys v. Golden Chef SA y otro» y por tanto 223 resolver no atribuir responsabilidad solidaria a la codemandada Lotería Nacional SE en los términos del art. 30, LCT y si bien en otras ocasiones se ha señalado que el Estado Nacional se desenvuelve a través de sus entes públicos estatales en funciones inherentes a su finalidad propia y excluyente, y no se encuentra comprendido en el marco de las previsiones allí contenidas, cabe dejar sentado un criterio contrario. Al resolver en autos «Orrijola, Cintia Lorena v. UTA SA y otro s/ despido» se señaló que el Estado Nacional no actuaba en cumplimiento de una finalidad inherente a su esencia sino a través de una sociedad especial (sociedad del estado) con el único fin de organizar y controlar una actividad comercial que se considera de interés público, así como también que Lotería Nacional SE, en atención a su tipo societario, no se hallaba excluido de la aplicación del régimen de contrato de trabajo (sala 2ª, 25/3/2015, "Nosmor, Rosa Natalia v. National Game SA y otro"). 2.1. Art. 30, LCT. Improcedencia Toda vez que la empresa de limpieza de automóviles (Pronto Wash SA) obtuvo un "permiso de uso y la prestación de servicios" por parte de la empresa que explota una playa de estacionamiento (Plaza Intendente Alvear SA), para explotar por su cuenta y riesgo el negocio del lavado de automóviles que constituye su objeto y la actividad social, y no habiendo la empresa titular de la concesión del predio asumido tales servicios, no puede hablarse de la contratación o subcontratación de servicios que hagan al giro empresario de esta última. No cabe presumir que el lavado de automóviles haga a la actividad específica y propia de un garage. Se trata de un servicio claramente accesorio o complementario que puede o no brindarse en el ámbito de un estacionamiento, el que, como tal, puede válidamente operar en el mercado sin asumir tales tareas, puesto que no integran el contrato de depósito o garage, como podrían ser, en su caso, el servicio de los auxiliares para el traslado de los vehículos o el del personal afectado a la custodia de los mismos. En consecuencia, la empresa que explota el servicio de playa de estacionamiento no es responsable frente al trabajador de la empresa de limpieza de autos, en los términos del art. 30, LCT (sala 2ª, 31/8/2006, "Díaz, Roberto Martín v. Pronto Wash SA y otro"). No es posible extender la responsabilidad del art. 30, LCT a la codemandada Corporación del Mercado Central de Buenos Aires. La normativa que rige en dicho establecimiento es ajena al ámbito privado en cuanto se trata de un ente de carácter público que, incluso, mantiene con sus empleados una relación de empleo público (cfr. ley 17.422 y CCT E 927/2007). Asimismo, tampoco puede concluirse que dicha corporación efectuó en favor de la empleadora del actor una delegación de la actividad normal y específica propia del establecimiento, ya que su función no es la de comercializar frutos y/o productos alimenticios sino la de «...proyectar, construir y administrar el mercado central...» (art. 3ºde la ley 17.422) lo que permite concluir que las actividades de ambas demandadas eran ajenas y escindibles. Si bien no es admisible que el Estado a través de cualquiera de sus órganos se desinterese en absoluto del cumplimiento de las obligaciones que pesan en cabeza de sus contratistas, no por ello será solidariamente responsable (sala 8ª, 20/2/2015, "Mansilla, Luis Roberto v. Pontotiero, Pascual Antonio y otro"). El suministro o venta de combustibles y lubricantes para su posterior reventa, no implica ninguna cesión o subcontratación en los términos previstos por el art. 30, LCT, sino que obsta a ello que las bocas de expendio lleven los colores y la marca de «YPF» o que ésta efectúe el control de calidad de los productos que se venden, porque tales circunstancias efectivamente emergen del art. 17 del dec. 1212/1989 que estipula que la propietaria de la marca del combustible es quien responde y garantiza la especificación, calidad y control del producto, lo que obliga a su identificación, como así al cumplimiento de distintos tipos de control y supervisión. Las pautas impuestas respecto a la publicidad, higiene, conservación, 224 vestimenta y atención al público, no responden más que al tipo de contrato, que lleva ínsito la imagen de la empresa (YPF). Por lo tanto cabe revocar la sentencia que dispuso la extensión de la condena a YPF SA en los términos del art. 30, LCT (Del voto del Dr. Brandolino, en minoría) (sala 10ª, 17/3/2015, "Francischelli, Sandra Patricia v. I C Ferrarotti y Cía. SA y otro). 2.2. Tareas de vigilancia Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por el art. 30, LCT puesto que, más allá de los argumentos que expusiera en cuanto a que su actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de índole inmobiliaria, como es la venta y adquisición de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura", lo cierto es que las tareas de vigilancia desempeñadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria SA —entre los que se encontraba el actor— dentro del centro comercial "Buenos Aires Design" aparecían como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban vinculadas con la seguridad de las personas que concurrían al establecimiento comercial (sala 4ª, 27/02/2015 "Cartolano, Nicolás Gonzalo Bernabe v. Seguridad Integral Empresaria SA y otros). Las tareas de vigilancia resultan indispensables para la operatoria de un aeropuerto, en tanto la vigilancia es de indiscutible importancia en dicho establecimiento. Para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30, LCT debe tenerse en cuenta no sólo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado. Para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal. Esta condición aparece en el cuarto párrafo del referido art. 30, donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el «personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios» (sala 2ª, 9/2/2015, "Juárez, Juan Ramón v. Seguridad Argentina SA y otro"). Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por el art. 30, LCT puesto que, más allá de los argumentos que expusiera en cuanto a que su actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de índole inmobiliaria, como es la venta y adquisición de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura», lo cierto es que las tareas de vigilancia desempeñadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria SA —entre los que se encontraba el actor— dentro del centro comercial «Buenos Aires Design» aparecían como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban vinculadas con la seguridad de las personas que concurrían al establecimiento comercial (sala 4ª, 27/2/2015, "Cartolano, Nicolás Gonzalo Bernabé v. Seguridad Integral Empresaria SA y otros"). Las tareas de vigilancia resultan propias e imprescindibles de la actividad comercial de un laboratorio medicinal, consistente en la elaboración y comercialización de productos medicinales, en tanto no puede negarse que la seguridad resulta hoy en día un elemento de importancia para el normal funcionamiento de una empresa de tal magnitud. Es decir la actividad de seguridad y vigilancia desempeñada por el demandante, se encuentra integrada al establecimiento de la codemandada y resulta coadyuvante y necesaria para que la empresa cumpla con sus fines. De allí que el laboratorio codemandado deba responder solidariamente en los términos del art. 30, LCT (sala 6ª, 31/8/2015, "Juárez, Ronald Augusto v. Seguridad Argentina SA y otro). 225 2.3. Tareas de limpieza Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza) y esta la derivó a cumplir funciones en la Clínica Santa Isabel que gira bajo la denominación de CS Salud SA y, en el caso se acreditó que los servicios eran prestados en el seno de la clínica y que su personal efectuaba la supervisión correspondiente a fin de que se cumpliera con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar solidariamente a la Clínica Santa Isabel SA, en los términos del art. 29, LCT, toda vez que ha asumido el carácter de empleador directo" (sala 6ª, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena v. Sanitor SRL y otro"). Debe juzgarse solidariamente responsable al colegio codemandado respecto de la actora, pues, las tareas que fueron tercerizadas por dicha codemandada aparecían como coadyuvantes, complementarias de su actividad principal, normal y específica, en tanto no puede sostenerse que un establecimiento educativo pueda funcionar correctamente si los lugares donde se dictan clases o bien sirven para el esparcimiento de los alumnos no se higienizan en debida forma. Las tareas realizadas por la actora constituyeron una actividad inescindible de la principal, pues resultaban esenciales para el cumplimiento adecuado de los fines de un establecimiento educacional. Por lo tanto cabe condenar solidariamente al colegio codemandado en los términos del art. 30, LCT al pago del monto de condena más intereses (Del voto de la Dra. Pinto Varela, en mayoría) (sala 4ª, 20/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubén Norberto y otros"). La limpieza diaria de las instalaciones de un colegio no hace a la actividad específica del establecimiento ya que es evidente que todas las oficinas y plantas fabriles las realizan, por ello, no existe solidaridad en la contratación o subcontratación de dichos trabajos, en los términos del art. 30, LCT. La tarea de limpieza en un colegio es normal —como lo es en cualquier otro establecimiento— pero no es específica y propia de aquél y es perfectamente escindible, por lo que no procede la responsabilidad solidaria del referido art. 30 (Del voto del Dr. Guisado, en minoría) (sala 4ª, 28/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubén Norberto y otros"). 2.4. Empresas telefónicas. Data Entry La actora fue contratada como "operadora telefónica" por una empresa que funcionaba como call center para coordinar los turnos y traslados de los pacientes que una ART asistía en su carácter de prestataria de los servicios previstos en la Ley de Riesgos de Trabajo. No es posible escindir la actividad de ambas empresas, ya que la resolución 310 del 10/9/2002 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo dispuso como carácter obligatorio que las aseguradoras de riesgos de trabajo debían dar una credencial a cada afiliado con los datos que identifiquen a los trabajadores cubiertos, consignando como datos mínimos el nombre de la ART, su dirección y "un teléfono de acceso gratuito a fin de que puedan realizar las denuncias de siniestros o solicitar asistencia". Asimismo, dicha norma dispuso como obligación que las aseguradoras de riesgos de trabajo cuenten "con un Centro Coordinador de Atención Permanente (CeCAP) para afiliados". La función de este centro era la ejecutada por la actora "asistencia telefónica de pacientes en situaciones de gravedad, asignación de prestadores adecuados". Por todo ello la ART que contrató a una tercera empresa que empleó a la actora para efectuar tareas de su incumbencia, resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30, LCT con dicha empresa (sala 2ª, 25/3/2008, "Rodríguez, Lorena Gabriela v. Siamec SRL y otro"). Si bien las accionadas admitieron que tenían objetos diferentes, en tanto una proveía servicios de Data Entry (Inter — Gabo SRL) y la otra prestaba servicios financieros (Banco Santander Río SA), no hay dudas que las tareas desempeñadas por la actora constituyeron 226 parte de la actividad normal y específica del banco, por cuanto su actividad financiera —que desarrollaba como su objeto principal—, no hubiese podido alcanzarse sin la actividad desarrollada por la demandante. En consecuencia, la utilización de servicios de la actora por parte del banco para la prestación de labores que le son propias, coadyuvantes y necesarias para el normal y habitual desarrollo de su actividad financiera —mediante la interposición de la empresa codemandada Inter-Grabo SRL—, conduce a considerarlo solidariamente responsable en los términos del art. 30, LCT (sala 5ª, 27/3/2015, "Cisneros, Juan Manuel v. Banco Santander Río SA y otro"). 2.5. Servicios gastronómicos La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Godoy, Juan Á. v. Gastro Eventos SA y otros", 6/7/2011, responsabilizó en los términos del art. 30, LCT, al club deportivo por los reclamos laborales del vendedor que trabajó para las sucesivas concesionarias del servicio gastronómico de la entidad, vendiendo productos alimenticios y bebidas en las tribunas del estadio en ocasión de realizarse eventos deportivos o recitales, al entender que para responsabilizarlo solidariamente no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto social —práctica de actividades deportistas—, pues no siempre tales datos permiten discernir qué aspectos o facetas integran el "establecimiento" al que alude el art. 6º, LCT. El hecho de que una cadena de cines (Village Cinema SA) haya cedido la explotación de la comercialización de un servicio gastronómico, no la convierte en responsable solidaria en materia laboral en los términos del art. 30, LCT, ya que su objeto social es la exhibición de cinematografía (sala 8ª, 21/9/2010, "Vázquez, José Luis v. Catom SRL y otro"). La Corte Suprema ha sostenido que la presunción de legitimidad de los actos administrativos aparece en pugna con lo dispuesto por el art. 30, LCT, puesto que su aplicación presupone la realización de una actividad en fraude a la ley respecto de los trabajadores, lo que impide extender dicha norma a la Administración Pública cuando se haya vinculado con un contrato de carácter administrativo con un empresario privado (conf. Corte Sup., sent. del 2/9/1986, "Mónaco, Nicolás y otro v. Cañogal SRL y otro", TSS 1992842). (En el caso, la sociedad demandada explotaba el servicio de comedor y nutrición del Hospital Moyano, dependiente este último del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a quien se demanda solidariamente en los términos del art. 30, LCT) —del voto de la Dra. Porta, en minoría— (sala 3ª, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra Cristina v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros"). 2.6. Transporte y distribución de mercaderías Aun cuando el demandante no haya acreditado los elementos esenciales para hacer viable la solidaridad invocada en los arts. 29, 30 y 31, LCT, por no haber probado la interposición fraudulenta, ni la subcontratación ni la delegación, como tampoco la existencia de un conjunto económico, todo ello resulta irrelevante en la medida en que el juez haya condenado al demandado en cuanto sucesor de quien fuera efectivamente empleador del trabajador. En este sentido el art. 3410 del CCiv. establece que "cuando la sucesión tiene lugar entre ascendiente, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces...". Y el art. 3417 de la misma norma dispone que "el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión". No resulta necesario, a los fines de la responsabilidad, emitir una declaratoria de herederos, ni poner en posesión judicial de la herencia al demandado (sala 3ª, 11/4/2008, "Pazos, Víctor Hugo v. Mannocci, Héctor Roberto y otros"). 227 El actor trabajaba en la remisería propiedad del codemandado Villar, quien a su vez lo enviaba a prestar servicios a Met Group para que se ocupara de trasladar y entregar determinados productos a clientes Coca Cola —premios/canje—, en el marco de la acción de marketing pactada entre ambas empresas, con el fin último de aumentar o mejorar la comercialización (ventas) de los productos de Coca Cola SA. En tanto dichos servicios se vinculaban de manera directa y permanente al giro comercial de la codemandada Coca Cola por consistir en la distribución de premios y canjes a aquellos clientes de Coca Cola que alcanzaran determinadas metas en las ventas de los productos elaborados y comercializados por dicha empresa, y dado que dicho sistema de fidelización y premios era organizado con el fin de incrementar sus ventas, cabe concluir que existió un contrato de trabajo dependiente y subordinado por cuyas consecuencias los demandados resultan solidariamente responsables en los términos de los arts. 29 y 30, LCT (sala 5ª, 9/3/2015, "Burone, Fabián Hugo v. Coca Cola Femsa de Bs. As. SA y otro"). Corresponde extender la condena respecto a la codemandada Disco conforme lo establecido en el art. 30, LCT, en la medida en que las tareas cumplidas por el actor como repartidor y chofer, haciendo entrega de mercaderías que los clientes adquirían en el supermercado Disco, coadyuvaron para el eficaz desarrollo de la principal actividad de la empresa Jumbo. En el caso resulta aplicable el primer párrafo del referido art. 30, que se refiere a quienes contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, debiendo exigir a sus contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (sala 7ª, 20/2/2015, "Leiva, Carlos Alberto v. Jumbo Retail Argentina SA"). 2.7. Art. 80, LCT. Alcances de la solidaridad La responsabilidad solidaria prevista por el art. 30, LCT, se proyecta también respecto de la entrega de las certificaciones del art. 80 del mismo cuerpo legal, a partir del alcance literal de aquella norma, en cuanto se refiere a las obligaciones "...emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y [...] las obligaciones de la seguridad social". Más allá del amplio espectro que conlleva el sentido literal del texto normativo, no se advierten escollos de orden material o jurídico que obsten a la posibilidad de que un tercero, en el caso el cedente no cesionario, se haga cargo de la obligación en cuestión, teniendo en cuenta los extremos fácticos acreditados en la causa, sobre cuya base es posible el cumplimiento de la obligación de hacer que conlleva la condena en tal sentido (sala 4ª, 31/3/2006, "Menéndez, Enrique v. ADT Security Services SA y otro"). Corresponde la condena a la entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT, a todas las empresas que resultan solidariamente responsables por las obligaciones laborales y provisionales contraídas en relación al trabajador (art. 30, LCT), ya que su confección y entrega no es sino una consecuencia más de dicha solidaridad (en el caso, se había ordenado la entrega de los certificados sólo a una codemandada) (sala 10ª, 10/8/2006, "Baeza Medina, Luis Alberto v. Hecmir SRL y otros"). 2.8. Doctrina del fallo plenario 309, C. Nac. Trab., "Ramírez" (3/2/2006) En el caso no se encuentra controvertido que ambas empresas se dedican a la industria de la construcción y que el actor fue contratado por la subcontratista. En tal caso, la circunstancia de que en la especie se tuviera por desistida la acción contra el empleador directo resulta indiferente, ya que tal como se expresó en el plenario 309, del 3/2/2006, "Ramírez, María v. Comunicaciones e Insumos SA y otro", es común que la ley obligue a un tercero a garantizar, frente al trabajador, el cumplimiento de una obligación que no le incumbe directamente. El Esquema es semejante al de la fianza solidaria en el derecho 228 civil y el dependiente puede reclamar sus créditos a cualquiera de los responsables solidarios, en forma conjunta o indistinta, hasta ser totalmente satisfecho, sin estar obligado a demandarlos conjuntamente (art. 705, CCiv.) (sala 3ª, 27/3/2006, "Leguizamón, Alberto v. Teyma Abengoa SA y otro"). El hecho de que el sindicato y la obra social ocupasen espacios físicos dentro del edificio donde funcionaba el sanatorio (segundo y primer piso, respectivamente) y que hayan cedido a una empresa prestadora de salud parte de su establecimiento para la explotación de un sanatorio destinado principalmente a la atención de pacientes de PAMI y de la propia obra social, configura el primer supuesto de responsabilidad solidaria contemplado por el art. 30, LCT, es decir, cesión total o parcial a otros del establecimiento habilitado a su nombre. La circunstancia de que la empresa prestadora de servicios de salud, empleadora del actor, no se halle demandada en la causa, no empece a la extensión de responsabilidad a la obra social con fundamento en el art. 30, LCT, ya que, en virtud del carácter solidario de tal responsabilidad, el actor se hallaba habilitado a dirigir su reclamo exclusivamente contra esta última (arg. arts. 699 y 705, CCiv.), criterio corroborado en el fallo plenario "Ramírez, María Isadora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro", del 3/2/2006 (sala 3ª, 17/3/2006, "Aldrey, Marcos Hernán v. Milenium Salud SA y otros"). 2.9. Doctrina de la Corte Suprema Tal como se sigue de las disidencias formuladas en el precedente "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro", es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco del recurso extraordinario, formular una determinada interpretación del art. 30, LCT, dado el carácter común que ésta posee. La vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley (y no la extraordinaria). Cabe entender configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el art. 30, LCT (doct. Fallos 183:409, 183:413). La decisión del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la interpretación y los alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro", debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa —del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni—. La interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) (consids. 8º a 11), así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes (consid. 7º), carecen de toda fuerza normativa, por un doble orden de razones: porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya aplicación tiene competencia apelada esta Corte (arts. 116, CN, 14, ley 48 y 6º, ley 4055), y porque no forman parte del fundamento central o ratio decidendi del pronunciamiento emitido en el caso citado. (De la disidencia de la Dra. Argibay). No son las intenciones que abrigan los jueces que suscriben el fallo de la Corte lo que vale como precedente, sino la regla que sirvió de base a la decisión que efectivamente se tomó. Por lo expuesto, el alcance del deber que tienen los demás tribunales de seguir los precedentes de esta Corte, no sirve como apoyo, en este caso, al argumento sobre la posible presión moral que la decisión tomada en "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) pueda haber ejercido sobre los miembros del tribunal a quo, al punto tal de forzarlos a resolver el caso como lo hicieron. (De la disidencia de la Dra. Argibay). Al haberse fallado la presente contienda según la interpretación que los jueces de la causa hicieron de una norma de derecho no federal, en 229 la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate, en los términos del art. 30, LCT, los agravios de la apelante no habilitan la competencia apelada de esta Corte en los términos del art. 14 de la ley 48 —de la disidencia de la Dra. Argibay— (Corte Sup., 22/12/2009, "Benítez, Horacio v. Plataforma Cero SA y otros"). En el subcontrato, hay un contrato principal y uno derivado, lo que permite al acreedor del subcontratista accionar contra el deudor del contrato principal, dada la coincidencia de objetos y dependencia unilateral. En cambio, cuando se trata de un contrato que celebra una parte con otra, la regla es que no hay acción directa de los empleados de la segunda respecto de la primera, porque se aplica el principio del efecto relativo. Las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetas a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla (art. 1195, CCiv.) —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). El art. 30, LCT, contempla supuestos que guardan cierta analogía, y por ello es necesario interpretar que la contratación en el caso de una actividad normal y específica debe tener alguna relación con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral. La lógica de esta norma es evidente, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento y muchos otros —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). Una interpretación laxa borraría toda frontera entre la delegación laboral, en la que predomina el control sobre el hacer de la persona con los vínculos de colaboración gestoria, en los que el control, aunque existe, es sobre la prestación. La subordinación jurídica, económica y técnica de la trabajadora se da, en el caso, respecto del prestador del servicio médico, quien, por otra parte, es el titular del interés, lo que es claramente diferente de la delegación gestoria en la que no se da ninguno de esos elementos. Por lo tanto, en los supuestos de contratos con terceros, la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquélla inherente al proceso productivo —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). La interpretación estricta que lleva a la conclusión de que la prestación de servicios médicos por medio de terceros no es una actividad normal y específica propia de las obras sociales, condice con los precedentes de esta Corte, que ha dicho que, para que surja la solidaridad, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, conforme a la implícita remisión que hace a la norma en debate al art. 6º del mismo ordenamiento laboral (Fallos 316:713, 1609; 318:366, 1382; 319:1114; 322:440; 323:2552). A ello cabe añadir que la regulación legal no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización (ya se trate de bienes o servicios), máxime frente a la gran variedad de contratos que se generan actualmente en el seno de las relaciones interempresariales y el vasto campo comercial de las relaciones que así se manifiestan. Puede señalarse, a modo de ejemplo, los contratos de concesión, distribución, franquicia, engineering, fabricación de partes, accesorios, etc., y su posterior 230 venta, entre muchos otros (Fallos 306:712, 1609) —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). La protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios, como la propiedad, la seguridad jurídica y libertad de ejercer una industria lícita. En este aspecto, la descentralización de actividades de la empresa es lícita en el ordenamiento jurídico argentino y constituye una de las opciones que tienen las empresas para decidir su organización. En cambio, las empresas no puede desnaturalizar esta actividad mediante la utilización de figuras jurídicas simuladas, fraudulentas, o con una evidente conexidad que lleven a la frustración de los derechos del trabajador. Tampoco pueden, de acuerdo con el art. 30 de la LCT, contratar sin controlar en los términos que fija la ley. En estos casos, los jueces deben procurar la defensa activa del crédito del trabajador, pero lo que no puede hacerse, porque no se ajusta a la Constitución, es transformar la excepción en regla y derivar responsabilidades automáticas por la sola presencia de un contrato con terceros —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). 2.14. Solidaridad. Alcances. Control Para la existencia de una verdadera tercerización debe acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando la asunción de riesgos por parte de cada persona involucrada en dicha tercerización. El riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su ausencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresaria con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno. No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerización, sino que debe tratarse de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como dueño del capital y organizador de los medios de producción (sala 7ª, 30/9/2010, "Menichino, Andrea Karina v. Empresa Distribuidora Sur SA y otro"). De la simple lectura del art. 30, LCT, en su actual redacción se desprende con toda claridad que el segundo párrafo contiene un agregado que se suma a la responsabilidad prevista ya en el primer párrafo. No puede ser otro el sentido de las palabras "...deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas...". Es decir, que la codemandada debía exigir el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social, lo que obviamente incluye el debido registro de la jornada cumplida y el pago de la remuneración acorde con la jornada efectivamente cumplida. Además de ello la codemandada debía exigirle a la empleadora las constancias establecidas en el segundo párrafo del art. 30, LCT. Pero la responsabilidad solidaria establecida en el cuarto párrafo del artículo citado corresponde al incumplimiento de cualquiera de los requisitos previamente mencionados (sala 6ª, 30/7/2009, "Juárez, Nora v. Data online SRL y otro"). La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30, LCT, descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista, por lo que mal puede invocar su desconocimiento de las condiciones laborales del actor como eximente de la responsabilidad solidaria dispuesta en autos (sala 6ª, 28/11/2008, "González Duarte, Victoria v. Garbarino y otro"). 3. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad 3.1. Conjunto económico. Maniobras fraudulentas 231 Cabe condenar solidariamente al pago de una indemnización por despido a aquellas sociedades para las cuales el actor prestó tareas de manera indistinta, toda vez que las mismas se encuentran bajo una dirección, control o administración unificada, configurando un conjunto económico en los términos del art. 31, LCT, solidaridad que por su amplitud, no admite distingos temporales de cada una de las sociedades frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores y con los organismos de seguridad social. Corresponde tener por configurada la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria en los términos del art. 31, LCT, y condenar solidariamente a las sociedades que conforman un grupo económico cuando, a pesar de que las tareas adjudicadas al trabajador poseen las notas de subordinación propias de una relación laboral, éste no se encuentra registrado y su contraprestación es abonada en concepto de honorarios, ni se abonaron, en consecuencia, los aportes correspondientes a la seguridad social (sala 9ª, 30/12/2003, "Mascarell, César L. v. Heptario SA y otros", DT 2004-B-1079). La existencia de "maniobras fraudulentas o conducción temeraria", incorporada por la ley 21.297 al primitivo art. 33, LCT, ha establecido una exigencia propia de los procesos concursales, ya que, en el marco de una controversia individual de trabajo es, si no imposible, ciertamente difícil, la valoración de la conducción del conjunto que la norma requiere como presupuesto de operatividad de la extensión de la responsabilidad de sus componentes. La existencia de pagos efectuados al margen de los registrados no constituyen las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que prevé el art. 31, LCT (sala 8ª, 28/2/2003, "Rodríguez, José A. v. Cablo Pampeana SA y otros"). Si bien el fraude a la ley es un elemento esencial para que se configure la responsabilidad empresaria solidaria del art. 31, LCT, no significa que debe probarse el dolo del empleador o un propósito fraudulento del mismo. No se requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva, basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales —que en el caso se plasma en la falta de inscripción de la relación— (sala 7ª, 26/3/2003, "Godoy, Fernando A. v. Marabierto SRL y otros"). 3.2. Unión transitoria de empresas La C. Nac. Trab., sala 4ª, en autos "Estévez, Rafael A. v. SIBA UTE y otros", 26/4/2011, consideró que si bien el art. 381, LSC, establece que, salvo disposición en contrario, no se presume la solidaridad de las empresas que conforman una UTE por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar ni por las obligaciones contraídas frente a terceros, este principio general debe dejarse de lado cuando está demostrado que el trabajador formó parte de los medios personales de la UTE y los servicios que prestaba estaban encaminados a la concreción del objeto que determinó ese contrato de colaboración empresaria. Ante el caso en que una unión transitoria de empresas haya exorbitado los términos del contrato y actúe como sujeto de derecho con autonomía e individualidad diferenciada de cada uno de sus integrantes, deberá considerarse que se está en presencia de una sociedad irregular y, en consecuencia, cada uno de los miembros responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (sala 7ª, 23/11/2005, "Vidaurreta, Fermín y otro v. Alte. Brown SAL - Sita SRL - El Práctico SA - UTE y otros"). La limitación de la responsabilidad a que alude la Ley de Sociedades no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el principio protectorio, al que se contrapone toda limitación en materia de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes le resultará inoponible, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En 232 consecuencia, los contratos de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresas (que no son sociedades ni sujetos de derecho, art. 377, LS) no pueden ser empleadores en los términos del art. 26, LCT, por lo que sus integrantes responden frente al dependiente (art. 378, incs. 6º y 8º, LS) solidariamente (sala 10ª, 12/12/2003, "Fitz Maurice, Mario v. Coconor SA UTE y otros"). CAPÍTULO VIII - RESPONSABILIDAD DE SOCIOS, GERENTES Y DIRECTORES. TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO I. INTRODUCCIÓN Un tema trascendente es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular. La particularidad del caso radica en que no existen normas específicas que desde la LCT regulen o impongan algún tipo de responsabilidad a dichas personas, mucho menos la solidaridad, lo que llevó a la justicia laboral a dar respuesta a los planteos formulados por los trabajadores recurriendo a normas comerciales y también civiles. II. LA PERSONALIDAD JURÍDICA: SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO ARGENTINO Nuestro ordenamiento jurídico ha receptado el reconocimiento de la personalidad jurídica de los entes colectivos tanto en la Constitución Nacional como en el Código Civil (actual Código Civil y Comercial de la Nación), la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (actualmente denominada Ley General de Sociedades), la Ley de Fundaciones 19.836, las leyes de creación de entes autárquicos, entre otros. III. INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE PARTE DE SOCIEDADES COMERCIALES Cuando el legislador admite la existencia de personas jurídicas está permitiendo que las personas físicas que la integran, realicen actividades económicas bajo la forma de un 233 patrimonio de afectación —capital societario— sin correr, en forma personal, mayores riesgos patrimoniales. Como contrapartida, explica Pose, se les impone una mayor responsabilidad social en el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros. No resulta intención del legislador la aceptación de figuras societarias que conduzcan al fraude o a la burla de los derechos patrimoniales de terceros(1). Partiendo de esta premisa y frente a la constatación y aparente falta de control de los incumplimientos registrales de índole laboral cometidos por sociedades comerciales, cuya estructura jurídica limita la responsabilidad de quienes las componen —en particular sociedad anónima y de responsabilidad limitada— la justicia del trabajo de la Nación comenzó a extender la responsabilidad a socios, directores o administradores, no sólo en supuestos de infracapitalización del ente ideal, sino en todos los casos de incumplimientos a la normativa atinente al registro de un contrato de trabajo. 1. La respuesta de la justicia del trabajo de la Nación: orígenes, evolución y posturas Frente a la falta total o parcial de registro de un contrato de trabajo en aquellos casos en que la empleadora es una sociedad comercial, y ante la inexistencia de normativa laboral específica, la Justicia del Trabajo de la Nación inició el camino recurriendo a normativa comercial y también civil, para resolver en forma favorable a los pedidos de extensión de responsabilidad a socios, directores y gerentes. Si bien esta línea de pensamiento generó una rápida expansión, no tardaron en dispararse reacciones doctrinarias y jurisprudenciales opuestas, no sólo en lo referente a aceptar la posibilidad de correr el velo societario o extender la responsabilidad del ente a ciertas personas físicas sino además, en cuanto a los requisitos de procedencia de dicha extensión y sus efectos. Dada la evolución jurisprudencial operada hasta nuestros días, es posible sistematizar las posturas vigentes de la siguiente forma: — Responsabilidad de todos los socios por la ruptura de la cáscara societaria: art. 54, LGS; — Responsabilidad del director o directores de la SA o del socio o socios gerentes de la SRL por violación a los deberes del "buen hombre de negocios" y en función del juego armónico de los arts. 59, 157 y 274, LGS. 2. Corrimiento del velo societario. Art. 54, LGS El art. 54, ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone que: "la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". 234 2.1. Posturas favorables a la extensión En materia laboral la aplicación de la teoría del disregard o corrimiento del velo societario no es reciente puesto que se utilizó tanto para desestimar a sociedades constituidas para encubrir un fraude como para responsabilizar a socios y controlantes de las mismas aunque no se hiciera específica referencia al art. 54, LGS. En el plano laboral los primeros fallos que se registran refieren especialmente al fraude y datan de fines de los años sesenta. Uno de los más destacados, dictado por la sala 1ª el 27/4/1967, en los autos "Mecánica Italiana SRL s/tercería en autos 'Muscolino, Eduardo y otro v. La Pavón SRL'" trataba de una tercería de dominio interpuesta por una sociedad cuyos socios eran los mismos que los de la sociedad embargada. La sentencia estableció que la personalidad jurídica de la tercerista no era oponible, ya que se trataba de una utilización in fraudem legis de la misma. Luego, en 1973, la sala 2ª adoptó una postura similar en los autos "Aybar Rubén y otro v. Pizzería Viturro SRL y otros", del 9/5/1973. Finalmente, con el dictado de la ley 22.903 del año 1983 (sancionada y promulgada el 9/9/83 - BO 15/9/1983), se incorpora legislativamente la figura de la inoponibilidad de la persona jurídica a través del tercer párrafo del art. 54, LGS. A partir de allí, más precisamente en el año 1997 y con el dictado por parte de la sala 3ª del fallo "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell SA y otros" (11/4/1997) se abre un importante camino en la jurisprudencia del trabajo que se inclina por aplicar la teoría de la penetración o desestimación de la personalidad jurídica —también denominada de corrimiento de velo societario— para responsabilizar a los socios que conforman el ente societario en aquellos supuestos donde se verifica la existencia de contrataciones de trabajadores en violación a la normativa atinente al registro del contrato de trabajo (sea que se trate de la falta total o parcial de registro), argumentando que en dichos casos, la figura societaria es utilizada como un recurso para violar la ley laboral (20.744, 24.013, entre otras), el orden público expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14, LCT, las garantías constitucionales consagradas en el art. 14 bis, CN y pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, la buena fe impuesta por el art. 63, LCT, frustrando además, los derechos del sector pasivo e incurriendo en competencia desleal al abaratar costos respecto de aquellas empresas que cumplen con la obligación de registro y pago de aportes con destino a los organismos recaudadores. En "Delgadillo" la actora percibía parte de su salario por fuera de registro o lo que comúnmente se denomina "en negro" razón por la que dirige su demanda contra la sociedad que revestía carácter de empleadora y contra dos personas físicas en su carácter de "...directivos, socios, gerentes, administradores o controlantes de la misma" persiguiendo el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las multas de la ley 24.013. En primera instancia se rechaza el pedido de extensión de responsabilidad a las personas físicas y el Fiscal General del Trabajo emite su dictamen donde expresa que consideraba pertinente extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 54 y 274, LSC (actual LGS) por entender que "...se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en los supuestos de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral" (11/2/1997). Finalmente, la sala 3ª dicta sentencia resolviendo que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, que si bien no encubre la 235 consecución de fines extrasocietarios, perjudica al trabajador, al sector pasivo y a la comunidad comercial a partir de lo cual considera aplicable el tercer párrafo del art. 54, LSC (actual LGS) y hace extensiva la condena en forma solidaria a los integrantes de la SA. 2.2. Posturas contrarias a la extensión En sentido contrario a lo expuesto están quienes sostienen que la aplicación de la teoría de la inoponibilidad consagrada en el art. 54, LGS debe ser prudente, excepcional, restrictiva y para casos extremos, aclarando que sólo será aplicable cuando: 1) se verifique la consecución de fines extrasocietarios; 2) se constate que la sociedad sólo es una pantalla o máscara que carece de contenido operativo real; 3) el ente constituya un mero recurso para frustrar derechos de terceros, violar la ley, el orden público o la buena fe. Quienes se enrolan en esta postura expresan que la diferenciación de la personalidad de la sociedad con respecto a la de sus socios y la limitación de responsabilidad de los socios y administradores, constituyen pilares fundamentales en los que se asienta el régimen de las sociedades comerciales cuyo ataque indiscriminado, genera un clima de inseguridad jurídica, y, por ende, afecta la inversión y creación genuina de empleo. Asimismo, fortalecen su postura con apoyo y cita en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tres fallos: el primero de ellos dictado en la causa "Cingiale, María C. y otro v. Polledo Agropecuaria SA y otros" (2/3/2002), donde si bien el recurso directo fue rechazado en los términos del art. 280, CPCCN, por medio de sus votos en disidencia los Dres. Moliné O'Connor y López fijaron un criterio que posteriormente en otros decisorios la Corte adoptó por mayoría. El segundo de los fallos es "Carballo, Atilano v. Kammar SA (en liquidación) y otros" (31/10/2002), donde la mayoría revocó el pronunciamiento emanado de la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había hecho extensiva la condena al presidente del directorio de una de las sociedades demandadas aplicando la norma contenida en el art. 59, Ley de Sociedades. Si bien este pronunciamiento se refirió a la responsabilidad de un director de una sociedad anónima en los términos del art. 59, LSC, y no al supuesto previsto en el art. 54 del mismo cuerpo legal, estableció determinados parámetros para limitar la responsabilidad de los directores que se utilizan también para delimitar la aplicación de la responsabilidad solidaria en los términos del art. 54, LSC. El tercero, de fecha 3/4/2003, es "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth SA y otro", en el que se dejó sin efecto la sentencia dictada por la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había condenado a los socios con fundamento en el art. 54, in fine, LSC en el entendimiento que, el simple incumplimiento de obligaciones laborales no autoriza por sí solo a concluir que la sociedad sea fraudulenta o ficticia, constituida para violar la ley o frustrar derechos de terceros. 3. Responsabilidad de administradores, directores y gerentes: arts. 59, 157, 274, LGS 236 La persona jurídica, para conformar y exteriorizar su voluntad se vale de la acción de otras personas físicas que han sido designadas por los socios para administrarla o representarla. La voluntad de la sociedad comercial es conformada por personas físicas en el seno del órgano de gobierno. Quien ejecuta la voluntad social de una sociedad comercial es el órgano de administración, cuya denominación y composición varía de acuerdo a los distintos tipos sociales previstos en la LGS. En el caso de la SRL la administración se encuentra a cargo de la gerencia —individual o plural— y en la SA, representa a la sociedad el presidente del directorio y administra el directorio que puede estar conformado por uno o más miembros dependiendo de las especiales características de la sociedad. Las diferencias entre representación y administración sólo se observan con claridad en la SA para la que el legislador previó la actuación colegiada del directorio pero quitó la posibilidad de que sus integrantes obliguen a la sociedad frente a terceros. En ambos tipos societarios resulta irrelevante que la persona física que lleva a cabo la función de administrador revista calidad de socio o accionista. Si bien la LGS no establece concretamente las atribuciones del órgano administrador y sólo refiere a la "administración y representación" en el título dedicado a la SA, se establece que le corresponde a dicho órgano el ejercicio de todas las acciones necesarias para dirigir, administrar y representar a la sociedad con el fin de dar cumplimiento al objeto social. 3.1. La regulación de la responsabilidad del administrador societario en la ley 19.550 Tal como fuera expuesto, la responsabilidad de directores, gerentes y administradores, se encuentra regulada por los arts. 59, 157 y 274, LGS. La norma genérica: art. 59, LGS: este artículo sienta la regla o parámetro de conducta que debe seguir el administrador societario en el desempeño de sus funciones al disponer que: Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (...). Con esta norma, el legislador no hace más que exigir al administrador cierto grado de idoneidad y eficiencia en el desempeño de su función, pleno respeto por el deber de actuar de buena fe y el desarrollar los negocios de la sociedad con el mismo cuidado que aplicaría para desarrollar los propios, por la simple razón de que, en principio, los actos realizados y decisiones tomadas en el seno del órgano son tenidos como realizados por la sociedad y surten plenos efectos para ésta, la obligan, benefician, perjudican, etc. La última parte del art. 59, ley 19.550 reza: "...Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Con esto la norma cierra el circuito ya que quienes no cumplan con el parámetro de conducta fijado y a raíz de ello causen perjuicios, sea que éstos ocurran por acción o por omisión, responderán solidaria e ilimitadamente. Lo dispuesto en el art. 59 es un parámetro que rige para todos los tipos societarios, y se completa, en el caso de la actividad de los gerentes, con lo dispuesto en el tercer y cuarto párrafo del art. 157, el que a su vez remite a las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores de las SA y de esa forma completa la figura. 237 3.1.1. Las normas específicas son los arts. 157 y 274, LGS Dentro de la sección destinada a regular el funcionamiento y la composición de los órganos de la SRL, el art. 157 regula la responsabilidad del administrador societario y establece en su parte pertinente que: (...) Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima. No pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada (...). Dentro de los capítulos destinados a la regulación de la SA, se encuentran las restantes normas que posibilitan el análisis de la responsabilidad de directores y administradores. En especial el art. 274 dispone que: los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (...). El párrafo transcripto remite al parámetro de conducta del art. 59, pero también aclara que el director será responsable: por la violación de la ley, estatuto, reglamento y por los daños causados por dolo, abuso de facultades o culpa grave, con lo cual a simple vista, se amplía el marco de la responsabilidad de los directores de las SA y por la remisión efectuada por el art. 157, la de los gerentes de la SRL. Establece además la norma que, de darse alguno de estos supuestos, la responsabilidad del administrador será solidaria e ilimitada con lo cual lo despoja de aquel beneficio señalado como distintivo, esto es, la limitación de responsabilidad patrimonial. Con la ley 22.903 se agregó al art. 274 el siguiente texto: (...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo. En cuanto a esta última agregado, la doctrina ha dicho que ello no invalida la regla de la responsabilidad solidaria sino que importa —para el caso en que se hubieran asignado funciones en forma personal— una presunción de responsabilidad individual imputable sólo al director que asume determinadas tareas. El último párrafo del art. 274, LGS reza: (...) Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial. Nissen opina que este párrafo peca por "manifiesta insuficiencia" en la medida que contempla la posibilidad de exonerarse de responsabilidad mediante constancia escrita de protesta y anoticiamiento al síndico cuando la realidad demuestra que, generalmente, la actuación ilegítima del directorio no deja rastros en los libros sociales. 238 Si el director o administrador estuvo ausente en la reunión del órgano que resolvió la actuación generadora de responsabilidad, ello tampoco lo exonera de responsabilidad salvo que la decisión haya sido adoptada en forma clandestina, omitiendo deliberadamente la participación de aquél. 4. Extensión de responsabilidad en el fuero del trabajo a directores, administradores y gerentes El primer fallo dictado al respecto fue "Duquelsy, Silvia v. Fuar SA y otro" (19/2/1998) donde la sala 3ª condenó a la presidenta del directorio de una SA —que no revestía carácter de socia del ente— por irregularidades registrales en la contratación de un trabajador, valiéndose para ello de la norma del art. 274, LGS, en el entendimiento de que, en su carácter de directora, no acreditó su oposición al actuar societario, ni su protesta o anoticiamiento al síndico, único medio de eximirse de tal responsabilidad frente a una contratación laboral en fraude a la ley. No se aplicó "Delgadillo", por cuanto no se había acreditado que la codemandada fuera socia, pero se estableció que "la presidenta del directorio de la sociedad comercial, aun no demostrada su calidad de socia, no responde ilimitada y solidariamente en virtud del art. 54, ley 19.550, pero sí del art. 274 de dicha normativa". Del análisis de la jurisprudencia emanada desde entonces, las sentencias que entienden procedente la extensión de responsabilidad a directores y administradores parten de considerar los siguientes elementos: — el incumplimiento legal que motiva el pedido de extensión: la falta total o parcial de registro del contrato de trabajo, aunque también se verifican algunas sentencias que entienden procedente la extensión de responsabilidad frente a la retención y falta de depósito de aportes con destino a los organismos de la Seguridad Social. — las normas a partir de las cuales debe juzgarse la responsabilidad del director o gerente: los arts. 59, 157, 274 y 279 y concs., LGS y por entonces, art. 902, CCiv. Luego del dictado de "Duquelsy", fueron delineándose a la vez diferentes posturas dentro de la misma corriente favorable a la responsabilidad, que difieren entre sí con relación a los siguientes puntos: a) En cuanto a los presupuestos que activan la responsabilidad del director o administrador: una parte de la jurisprudencia entiende que para responsabilizar al director o gerente hay que analizar su actuación personal y la forma en que éste ha participado para conformar la voluntad del ente que aparece contratando al trabajador, bajo el parámetro de los presupuestos de la responsabilidad civil. Para otro sector, procede la condena casi automáticamente por la acreditación de que cierta persona física reviste la calidad de director o administrador de la sociedad que incumplió con el registro laboral. b) En cuanto a la figura aplicable una vez decidida la existencia de responsabilidad del administrador o director: un sector de la jurisprudencia recurre al instituto de la solidaridad y lo aplica condenando al director o administrador por el total de los rubros que integran la sentencia, sin efectuar discriminaciones, mientras que otra corriente sostiene que el administrador sólo debe responder por el daño causado limitando la condena a aquellos rubros que guardan estricta relación de causalidad con su obrar antijurídico. 239 5. Extensión de responsabilidad en caso de sociedades extranjeras Un reciente fallo dictado por la sala 6ª de la C. Nac. Trab., en los autos "López, Héctor Miguel v. El Porteño Apartments Ltda. y otro", del 28/2/2013, confirma la sentencia de 1ª instancia en la que se hizo lugar a la demanda iniciada por un trabajador contra su empleadora —El Porteño Apartments Ltda.— y contra la persona física que revestía carácter de director y representante legal a quien se condenó de forma solidaria con el ente. En el caso, la nota relevante se encuentra dada por la existencia de una sociedad extranjera actuando como empleadora y por el análisis efectuado por los magistrados a la hora de fundar la extensión de responsabilidad de su director. En tal sentido, y para así decidir, el Tribunal descarta la existencia de la figura de empleador múltiple en los términos del art. 26, LCT y procede a responsabilizar a la persona física codemandada basándose, para ello, en la normativa comercial contenida en la LGS para la regulación de sociedades extranjeras (arts. 118 y concs., LGS). Específicamente el art. 121, LGS dispone que: "el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas". Es decir que la norma remite a lo dispuesto por los arts. 59, 274 y concs., LGS. En el fallo se destaca que la persona física codemandada reviste calidad de director general y representante legal de la sociedad extranjera codemandada y, además, es el representante legal de la sucursal argentina de la misma. A partir de allí, se pone de resalto que para las autoridades argentinas, es el máximo responsable de dicha sociedad y se procede a su condena(2). IV. NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO Conforme la regulación actual, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos a que hacen referencia los arts. 64 a 68, LCT, y de los créditos y deudas relacionados con su actividad. El concepto de transferencia del establecimiento regulado en la LCT es complejo, ya que luego de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que puede producirse "por cualquier título", en distintos artículos establece una serie de ejemplos meramente enunciativos. En el art. 227 se refiere al arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, en el art. 228, párr. 3º, menciona al arrendatario, usufructuario y al tenedor a título precario o por cualquier otro modo; y en su último párrafo hace mención al contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y su carácter. Se aprecian entonces, diversos supuestos de transferencia, que a su vez tiene orígenes diversos, a saber: transferencia mortis causa y por actos entre vivos. En la transferencia mortis causa debe distinguirse entre la producida como consecuencia de una sucesión universal de la particular (legado de cuota del legado particular); y a su vez, la segunda, puede tratarse de una transferencia definitiva o transitoria. 240 1. Transferencia mortis causa El contrato de trabajo es intuitu personae para el trabajador, por lo que su muerte produce indefectiblemente la extinción del vínculo laboral. Por el contrario, la muerte del empleador, a diferencia de lo que sucede en caso del trabajador, sólo excepcionalmente produce la extinción del contrato de trabajo, ya que el deceso no es óbice para la continuidad de la explotación en la persona de sus sucesores, salvo que la relación de trabajo sea también intuitu personae para el empleador. Esto se produce en contadas situaciones, que la ley enumera en forma meramente enunciativa: —cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de una habilitación o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los herederos (caso de los farmacéuticos, despachantes de aduana, martilleros, médicos, abogados, odontólogos, etc.); —cuando las tareas son de estrecha confianza personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador que no pueden ser continuadas con los sucesores del causante (secretario privado, enfermera, entre otros)(3). El fallecimiento del empleador produce que su posición jurídica sea ocupada por sus sucesores, ello en virtud de la amplitud de redacción del art. 225, LCT, cuando expresa "en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento", sumada a la expresión "sucesor", que no vuelve a ser reiterada en los artículos posteriores. El inconveniente que plantea determinar cuándo se adquiere el status jurídico de empleador, se resuelve según la normativa civil, que reza que si bien la transmisión hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesión, queda supeditada a la aceptación de la herencia que puede ser expresa o tácita (art. 2293 del CCyCN), la cual se presume hecha con beneficio de inventario. Es decir, el beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante, respondiendo sólo con los bienes dejados por éste, pero no con los propios. De todos modos, es común que no haya por lo general un solo heredero sino varios y que casi todos acepten la herencia con beneficio de inventario, por lo que resulta necesario abrir el sucesorio y designar un administrador que puede realizar actos conservatorios y de administración, e incluso algunos de disposición con autorización judicial, pero no a título personal, sino como representante de la sucesión (arts. 2345 y ss., del CCyCN). Dentro de esos actos que puede realizar el heredero designado administrador se encuentra la continuación de la explotación del establecimiento, pero aun cuando frente a los trabajadores pareciera actuar como verdadero empleador, en realidad no es más que un representante de la sucesión. Cuando se produce la adjudicación al heredero de los bienes de la herencia y la respuesta es en la partición, se conocerá con certeza el o los herederos que continuarán con la actividad y que revestirán el status jurídico de empleador, aunque esa situación se retrotraiga al momento mismo de la muerte; hasta ese instante, tanto los contratos de trabajo extinguidos antes de la muerte del causante, como después del deceso pero con anterioridad a la partición, deben dirigir su acción contra la sucesión y no contra los herederos en forma individual. La aparente contradicción que pareciera existir entre la normativa laboral en materia de transferencia, que establecen la solidaridad del sucesor por las obligaciones contraídas por el causante antes del fallecimiento (conf. art. 228, LCT), y las normas del CCyCN, que 241 imponen la presunción de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, desaparece si se entiende que el beneficio de inventario le permitirá al heredero decidir si continúa o no con la explotación de la empresa, pero su continuidad importa la automática aplicación de las disposiciones de la LCT, en materia de transmisión y la obligación de responder por las deudas incluso anteriores a la muerte del causante. 2. Transferencia por actos entre vivos Se parte del presupuesto de la subsistencia y presencia actual de un transmitente —cuya voluntad es causa de la transmisión— y de un adquirente. Comprende un número importante de situaciones, en un intento legal por comprender la mayor cantidad de posibilidades y evitar intentos de fraude. La norma se refiere a la transmisión por las siguientes causas: 1) arrendamiento del establecimiento 2) usufructo; 3) a título precario; 4) por cualquier otro modo; 5) contrato de locación de obra; 6) contrato de explotación; 7) contrato análogo a los precitados; 8) cualquier título. Sin perjuicio de las diferentes posturas existentes respecto del instituto, una amplia y otra estricta, resulta evidente que la noción de transferencia que contempla la LCT es sumamente amplia, al no fijar un numerus clausus y utilizar una apreciable cantidad de expresiones a la hora de contemplar las diversas figuras. 2.1. Transferencia definitiva A su vez, la transferencia del establecimiento puede ser definitiva o transitoria según sea que el cedente se desprenda en modo permanente de la unidad productiva o retome la gestión de ella luego de un determinado plazo. La más común es la transferencia definitiva, que se produce cuando el cedente transfiere el establecimiento o la unidad productiva autónoma por algún título que invariablemente no importe que vuelva a asumir la titularidad de aquél. El ejemplo clásico es el de la compraventa. No requiere que la novación se produzca sin solución de continuidad, ya que es posible que el establecimiento deba permanecer un tiempo cerrado para realizar todas aquellas refacciones o modificaciones que considere oportunas el nuevo adquirente; pero sí que exista algún título cualquiera que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación. 2.2. Transferencia transitoria El art. 227 de la LCT también prevé la posibilidad de que exista arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. En estos casos, se transfiere al arrendatario o cesionario (adquirente) transitorio tanto la relación de trabajo, como la responsabilidad por las deudas 242 devengadas al tiempo de la transferencia u originadas en la misma, asimismo, el derecho de los trabajadores de considerarse despedidos si se verifican los supuestos previstos en el art. 226 de la LCT. A modo de ejemplo, puede citarse como supuesto de transmisión transitoria a la locación de cosas, comodato, usufructo, entre otros. Como consecuencia de la transitoriedad de la cesión, se opera un doble traspaso: a) del primer empleador cedente al nuevo, que tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa y; b) terminado el contrato, el reintegro del segundo empleador al cedente originario, de la explotación del establecimiento. En este caso, el cedente, es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento(4). Finalmente, el segundo párrafo del art. 227 de la LCT establece que: al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. Es decir que, la titularidad del establecimiento y con ella la condición de empleador no se vuelve a adquirir automáticamente con el vencimiento del plazo, sino con la recuperación del establecimiento. 3. La novación subjetiva en la LCT La legislación laboral se ocupa de la transferencia del contrato de trabajo, conceptualizándola como todos aquellos casos en que en forma transitoria o definitiva surja un nuevo receptor y director del trabajo, se trate de un particular o del Estado. Desde el punto de vista doctrinario, la novación puede ser objetiva o subjetiva. La novación es objetiva cuando los cambios afectan las condiciones de trabajo pactadas al momento de la celebración del contrato y modifican las prestaciones debidas por las partes (remuneración, jornada, etcétera). Por otro lado, existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos casos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en el que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del "personal transferido" (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); y, 2) la "cesión del trabajador" sin transferencia (art. 229), en el cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. 1) Transferencia del establecimiento o actividad (colectiva): puede manifestarse de dos formas: a) como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del "dominio". Puede ser definitiva o transitoria: en el supuesto del art. 227 se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél); en el caso del art. 228, párr. 3º como "arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o por cualquier otro modo", venta, cesión, donación, etcétera; b) como transferencia de la actividad a la que estuviere afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, párr. 5º). En la práctica esto produce no sólo la transferencia de las personas que integran el grupo, sino también la del servicio o plan de trabajo (por ejemplo, se da en la explotación minera y servicios públicos). 243 2) Cesión de personal (individual): aquí el cambio de empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión), sino que es el propio trabajador —con su expresa conformidad— el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Es habitual en la práctica profesional del fútbol. En estos casos, la figura del trabajador es imprescindible para la configuración de la transferencia, porque es de carácter individual y afecta directa y exclusivamente al trabajador. Debido a la situación particular generada, la ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia y pretende asegurar la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro empleador sin que con él se traslade la unidad técnica productiva donde prestaba servicios hasta ese momento, ni tampoco sus compañeros de trabajo, imponiendo dos exigencias (una de fondo y otra de forma): la aceptación del trabajador y el modo de su instrumentación. No hay un nuevo contrato; continúa el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador responde "solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida" (art. 229, LCT); constituye un caso de transferencia pura de la relación laboral. V. TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO La transferencia del establecimiento importa una modificación en la figura de la persona (sea física o jurídica) de quien dirige y organiza la unidad técnica o de ejecución, cualquiera sea la causa o título por la cual se haya gestado. Existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos (empresario, del art. 5º, segundo párrafo, LCT) a que hacen referencia los arts. 64 a 68, LCT, y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del mismo(5). La LCT contempla la situación del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. El art. 225 expresa que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continúa con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. Para que exista transferencia de establecimiento debe haber un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento. Deben ser incluidos la venta, la cesión, la donación, la transferencia mercantil de un fondo de comercio (ley 11.867), el arrendamiento o la cesión transitoria del establecimiento (art. 227, LCT), el caso del usufructuario o tenedor a título precario (art. 228, LCT), la sucesión mortis causa, el traspaso mediante compraventa en subasta pública y la fusión de sociedades (art. 82, ley 19.550). Resulta claro que el empleador se puede sustituir durante la relación laboral sin que se extinga el contrato de trabajo, ya que es personalísimo e infungible sólo respecto del trabajador (en caso de muerte no se transmite a los herederos). 244 La empresa puede sufrir transformaciones —por ejemplo, ser transferida total o parcialmente por venta o cesión— y dichos cambios, en principio, no afectan al trabajador. Si continúa el contrato, conserva todos sus derechos (entre ellos la antigüedad), resultando nulo todo pacto en contrario fijado entre cedente y adquirente. En los casos de transferencia del establecimiento, se produce también la transferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular. El adquirente debe reconocer al trabajador todos sus derechos, entre ellos la antigüedad. No necesariamente la transferencia debe abarcar toda la empresa; podrían ser transferidas sólo algunas sucursales o secciones. Lo que resulta imprescindible es que la parte de la empresa transferida pueda operar como una unidad técnica productiva. La circunstancia de que cambie la titularidad de la empresa no modifica la relación que el dependiente mantiene con el grupo que integra y, en el caso, no se han visto modificadas en modo alguno el lugar de trabajo, las modalidades de la prestación, ni las tareas, horarios, etc., Por lo tanto, cuando el empleado reingresa a prestar servicios en el mismo establecimiento corresponde adicionar a la antigüedad la anterior ya devengada, aunque la titularidad del establecimiento haya mutado, siempre y cuando ello fuere producto de una transferencia por un acto jurídico negocial entre antecesor y sucesor en la titularidad de la explotación y del establecimiento (arts. 225 y 228, LCT). La excepción a esa regla está contenida en el art. 199, ley 24.522, que establece que en caso de quiebra con continuación de la explotación, el adquirente de la empresa "no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia"; en tal caso, todas las deudas salariales o indemnizatorias de causa u origen anterior a la enajenación "serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior —transmitente— y del actual —adquirente—, cabe distinguir lo siguiente: a) Obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables; Incluso, la jurisprudencia ha dispuesto la solidaridad aún en casos en que la relación laboral se había extinguido con anterioridad a la transferencia. En tal sentido, la sala 2ª estableció en los autos "Vargas Raúl Alberto y otros v. Trenes de Buenos Aires SA" (6/6/2012) que: de acuerdo a lo que surge de lo expuesto por nuestro más Alto Tribunal en el caso "Di Tullio", medió transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la LCT, pues Trenes de Buenos Aires SA por vía del proceso de privatización derivado de la ley 23.696 resultó adjudicataria de la concesión que explota el servicio de transportes en el que prestaban tareas los demandantes (ex Ferrocarriles Argentinos). En virtud de la doctrina sentada en el plenario 289, in re "Baglieri, Osvaldo D. v. Nemec, Francisco y Cía. SRL y otro" "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". A la luz de esta doctrina plenaria, es indudable que, aunque uno de los co-actores haya egresado con anterioridad a la fecha en la cual la demandada se hizo cargo de la concesión, también rige a su respecto la directiva en torno a la responsabilidad del adquirente o cesionario que emerge del art. 228, LCT. b) Obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la transmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo. Por lo tanto, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia (art. 228, 245 LCT). El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la transmisión del establecimiento a un adquirente insolvente. Las obligaciones "existentes a la época de la transmisión" son tanto las obligaciones exigibles en ese momento como las obligaciones devengadas en favor del trabajador, aunque no tengan el plazo vencido. Por ejemplo, si se transfiere el contrato el 30 de septiembre, el SAC devengado antes de la transferencia, por haber trabajado entre julio y septiembre, no es exigible en ese momento, pero el adquirente lo tendrá que pagar el 31 de diciembre junto con el correspondiente a la fracción del semestre en el cual el dependiente trabajó para él. Es importante destacar que la solidaridad no sólo abarca las deudas con los trabajadores que siguieron trabajando para el adquirente, sino también las deudas de los dependientes cuyos contratos de trabajo se extinguieron con anterioridad a la transferencia. Asimismo, tal como lo expresan Hierrezuelo y Núñez, existe un caso donde el cedente responde por las deudas contraídas por el cesionario con posterioridad a la cesión y ello se produce cuando la misma es precaria o transitoria, pero ello al momento de recuperar el establecimiento y de conformidad con lo establecido por el art. 227 de la LCT. Este artículo expresamente establece que al momento de producirse la segunda transmisión del cesionario al cedente original, pasan a este último todas las obligaciones que aquél tuviera al momento de la transferencia, que incluyen aquellas deudas generadas con posterioridad a la primera transmisión. Por lo demás, esto se encuentra igualmente consagrado en el cuarto párrafo del art. 228 que prevé que la solidaridad también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227. c) Obligaciones contraídas al momento de la transferencia: si la transferencia causa un perjuicio grave al trabajador que no consienta la prosecución del vínculo laboral, puede verse obligado a rescindir el contrato en los términos del art. 226, LCT, que define en su párr. 1º el principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral, para luego en el párr. 2º efectuar una enunciación no taxativa. Así, la primera parte de la norma reza: el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare el acto de denuncia. En este punto, debe aclararse que las situaciones que justifican la ruptura del vínculo laboral por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio restrictivo, según se ha admitido uniformemente en doctrina. La pauta para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, se relaciona con la acreditación real, actual o futura pero no sólo hipotética, de un daño. Si bien la reforma introducida por la ley 21.297 al texto primitivo de la LCT suprimió la expresión "actual o futuro" para referirse a los perjuicios causados al trabajador, ello en modo alguno obsta a que el trabajador acredite que tal transmisión le ocasionará un perjuicio real no potencial en el futuro para justificar la rescisión del vínculo contractual. En la segunda parte del art. 226, LCT, enumera tres supuestos, que no constituyen una enunciación exhaustiva de posibilidades en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto. No obstante, la ejemplificación no es acertada porque sólo uno de los tres supuestos tiene relación directa con la transferencia, dado que los dos primeros no son consecuencias necesarias de la transmisión sino decisiones del adquirente que importan una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese momento o, dicho de otra forma, constituyen casos de novación objetiva. 246 Las situaciones enumeradas son el cambio de objeto de la explotación, la alteración de funciones, cargo o empleo y la separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador. 1. Fallo plenario 289, "Baglieri v. Nemec" La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al dictar el fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL"), resolvió la controversia respecto de la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". La postura mayoritaria en dicho plenario —avalada por la opinión del fiscal general del Trabajo y los votos de Guibourg y Fernández Madrid— sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento. Entiende que resulta conveniente priorizar el principio de unidad de empresa y garantizar los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia del establecimiento y la reivindicación de la interpretación normativa más favorable al trabajador mediante la aplicación del principio in dubio pro operario. La postura minoritaria —encabezada por Morando— entiende que deben ser analizados los arts. 228 y 225, LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes. 2. Supuestos particulares de transferencia Determinadas situaciones han merecido una regulación específica; por ejemplo: la transferencia del fondo de comercio, licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión, escisión y transformación de sociedades comerciales, y la quiebra del empleador en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 24.522. 2.1. Transferencia del fondo de comercio En el caso de la transferencia de fondo de comercio(6) que en nuestro país se rige por la ley 11.867, se considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: 247 las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística(7). La validez ante terceros de la enajenación del fondo de comercio, requiere la publicación de edictos, el otorgamiento del instrumento de venta y su inscripción en el Registro Público de Comercio; requisitos éstos sin los cuales el acto no puede ser opuesto a los acreedores del vendedor (conf. arts. 2º, 4º y 7º, ley 11.687). Debe resaltarse que en materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss., LCT, incluyen también la transferencia del fondo de comercio. Por ello, la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por estas causas opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4º, ley 11.687, o deba cumplir con las demás cargas establecidas en esas disposiciones. El trabajador puede, de todas formas, invocar el régimen de responsabilidad solidaria de la ley 11.867, que involucra no sólo al adquirente y transmitente, sino también al martillero o escribano actuante. Ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la norma citada, que establecen que si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, queda obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. 2.2. Licitación y concesión En lo referido a la licitación y concesión, la doctrina se encuentra dividida aunque la mayoría, entre ellos Krotoschin, Fernández Madrid, Vázquez Vialard, Hierrezuelo y Núñez, sostienen que no se aplican aquí las disposiciones de la transferencia. También se encuentran divididas las opiniones en el caso de la subasta pública, donde Krotoschin y Vázquez Vialard la excluyen, y Fernández Madrid y Justo López, la admiten. Un caso singular lo presenta la transformación que, según el art. 74, ley 19.550, opera cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, no se disuelve ni se alteran sus derechos y obligaciones. No se trata de un supuesto de novación subjetiva, porque no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona con un tipo societario distinto; sin embargo, la adopción de otro tipo societario podría traer aparejada, según el caso, una disminución de la garantía del trabajador. 2.3. Fusión y escisión En cuanto a las figuras de fusión y escisión, están reguladas en la secc. XI de la ley 19.550, que en su art. 82 establece que hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpore a una u otras, que sin liquidarse sean disueltas. El artículo agrega que la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo 248 definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante. Por su parte, el art. 88, LCT, prevé que la escisión opera: 1) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; 2) cuando sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas; 3) cuando se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades. 2.4. Quiebra del empleador Respecto de los supuestos de quiebra del empleador, con la sanción de la ley 24.522, el principio de conservación de la empresa sufrió profundas transformaciones ya que ahora el síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa en forma excepcional, en aquellos casos en los que de la interrupción de la explotación pudiera resultar, con evidencia, un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Sin embargo, el juez podría poner fin a ésta, antes del vencimiento del plazo fijado, si la explotación resulta deficitaria o de cualquier otro modo importa un perjuicio para los acreedores(8). Asimismo, cabe recordar que sustrajo la competencia de los jueces laborales en el conocimiento de dichas causas, con consecuencias negativas. El tema se desarrolla en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato". 2.5. Subasta pública Respecto de este supuesto la doctrina no es pacífica: por un lado, Krotoschin y Vázquez Vialard lo excluyen, y por el otro, Fernández Madrid y Justo López lo admiten. Por su parte, Alonso Olea y Casas Baamonde, señalan que en las adquisiciones en subasta judicial hay también subrogación si lo adjudicado es la empresa o el negocio como totalidad o conjunto operante de bienes y derechos, o si comprende los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. No así, en cambio, si lo adquirido son bienes muebles o inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposición (por el embargo o para la subasta) de la explotación sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(9). 3. Efectos de la transferencia del establecimiento La transferencia del establecimiento, genera determinadas consecuencias jurídicas, resultando la principal la continuación de la relación de trabajo, o sea, la mutación en la persona jurídica del empleador. El art. 225, LCT, categóricamente dispone que el contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. 249 En el mismo sentido, el art. 227 —referido a la transferencia transitoria del establecimiento— establece que el art. 225 se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la transmisión precaria o transitoria, como en el instante en que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido. Así, el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquél la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, como también la totalidad de derechos y deberes, incluidas todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia inclusive aquellas preavisadas. El adquirente debe reconocer a los trabajadores la antigüedad, la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con el transmitente, siendo res inter alios acta los acuerdos que hayan celebrado las partes en sentido contrario. Pero no sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.). De ahí, que los antecedentes tanto favorables como desfavorables del trabajador deben ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador. En lo que hace a la antigüedad, por imperio de lo dispuesto por el art. 18, LCT, debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador y no sólo en el establecimiento si la empresa tenía varios y el trabajador se desempeñó en algunos de ellos. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigüedad a un trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia del nuevo empleador. Algunos entienden que de acuerdo con la interpretación que cabe asignar a la norma que al efecto expresa, "conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven"; esto se debe concatenar con la referencia a que "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225, LCT). En el caso del reingresante, no se podría acumular la anterior antigüedad que hubiera tenido. Otro sector, entre ellos Vázquez Vialard, sostiene que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral no es la persona física sino la organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado admitir un cierto grado de personalización de la empresa. Sin embargo, hay que distinguir antigüedad de fecha de ingreso. Lo que debe reconocer el adquirente es la antigüedad adquirida con el anterior empleador, pero debe registrar como fecha de ingreso la de la transferencia, porque es en realidad el momento en el cual comienza a ser empleado del adquirente. 4. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal En caso de cesión del contrato —sin necesidad de cesión del establecimiento—, éste se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229, LCT). En cuanto a la aceptación del trabajador, debe destacarse que ésta es condición de validez del acuerdo arribado entre el cedente y el cesionario a tal punto que, si no existe tal 250 aceptación, el acuerdo es ineficaz por sí solo y únicamente será válido si se integra con la conformidad del trabajador. La exigencia de forma importa que la aceptación sea expresa y por escrito: queda fuera la expresión de la voluntad mediante el comportamiento inequívoco del trabajador (tácita) y aún dentro de la forma expresa, la verbal. Para Vázquez Vialard no se trata de un requisito ad solemnitaten a que el negocio de la cesión está condicionado, sino que sólo se refiere a la limitación de la prueba admitida para su acreditación, por lo que la misma sólo puede hacerse por ese medio o por el reconocimiento judicial que realice el propio trabajador(10). Justo López adhiere a esta postura y agrega que no parece que haga falta más para proteger; por ejemplo, los intereses del trabajador y que si él confiesa judicialmente su aceptación de la transferencia, haya que darla a ésta por no producida, en defecto de constancia escrita de aceptación(11). La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y —salvo caso de fraude (art. 14, LCT)— no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación transferida. Es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, de seguridad e higiene). Éste no es el supuesto de las empresas de servicios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores, que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas. En caso de cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento, se aplican los arts. 225 y 226, LCT, pero al vencimiento de los plazos previstos el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 para el momento en el cual recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227, LCT). Atento al carácter transitorio de la cesión, el nuevo empleador tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa, pero, finalizado el contrato, debe reintegrar al cedente originario la explotación del establecimiento. El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento. 5. Situación de despido Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio —que, valorado con el criterio del art. 242, LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato—, se podrá considerar extinguido el vínculo laboral. En principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido, invocando que la transferencia o el cambio del empleador le ha provocado una injuria que imposibilita la continuación del vínculo (art. 226, LCT). El art. 226, LCT—que efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador— debe ser valorado en concordancia con el art. 251 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y con los arts. 12 y concs., que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. Resulta claro que con motivo de la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral, excediendo tal actitud el ejercicio legítimo del ius variandi. Para hacerlo se requiere el consentimiento de ambas partes, y ya no se trata de un caso de ius variandi, sino que debe ser analizado a la luz del principio de irrenunciabilidad. De imponer el empleador unilateralmente modificaciones esenciales, el trabajador puede considerarse despedido en forma justificada. En este caso, tanto el transmitente como el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225, LCT). Si la transferencia produce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de otras normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplicación anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigüedad), es justificado el despido indirecto en que se coloca el trabajador. En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Quienes continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral; por tanto, no corresponde el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antigüedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior. VI. TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. PRIVATIZACIONES El art. 230, LCT dispone expresamente que lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de una de carácter privado a otra regida por el derecho administrativo laboral. Puede producirse por un acuerdo entre el Estado y el cedente, o puede concretarse mediante expropiación. En ambos casos, salvo acto expreso en contrario, y debido precisamente al cambio de régimen legal aplicable, al trabajador no se le reconoce la antigüedad, el régimen jurídico ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, por lo que podría no aceptar el cambio y considerarse en situación de despido indirecto en los términos del art. 246, LCT. En este caso, no existe responsabilidad solidaria, por lo que incluso en los casos de expropiación, es el empleador quien debe abonar las indemnizaciones por despido incausado de aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto en caso de no aceptar el pase al Estado; obviamente, al menos en el supuesto de la expropiación, esta circunstancia debería ser tenida en cuenta por el Estado para indemnizar al empleador. Lo expuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228, LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o, al contrario, si las normas particulares en materia de privatización (ley 23.982 252 y distintos decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT. Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación internacional que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado Nacional. La ley 23.696 es una norma particular que regula el proceso privatizador y que desplaza la aplicación de la LCT, ya que representa la reforma del Estado y establece expresamente que el Poder Ejecutivo puede fijar las condiciones y las políticas referidas a las empresas (arts. 11 y 15, inc. 12). El Congreso de la Nación legitimó, en el marco de una emergencia, dicha facultad, al otorgar respaldo legal a las prerrogativas tendientes a facilitar las condiciones de contratación que excluye el amplio espectro de responsabilidad dispuesto en los arts. 225, 228 y concs., LCT e impide invocar la solidaridad pasiva por la transferencia. No obstante, el art. 42, ley 23.696, estableció que "durante el proceso de privatización ejecutado según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus arts. 17 y 18 el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo". De lo transcripto puede colegirse que los arts. 225, 226 y 228, LCT, son aplicables en los procesos de privatización. De allí que se declara inconstitucional —por exceso en la reglamentación— el art. 44, dec. 1105/1989, que establece que podrá convenirse que el Estado nacional se hará cargo, total o parcialmente, de aquellas obligaciones cuyas causas se originen con anterioridad a la privatización, aunque se exterioricen con posterioridad a ella, o que "en ningún caso será responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los que estarán a cargo del Estado nacional". Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exteriorizaran con posterioridad a ellas (debe darse intervención al Ministerio de Economía). Pero también determinaron claramente que en ningún caso sería responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los cuales están a cargo del Estado nacional. Sin embargo, la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17/12/1996, en el caso "Di Tulio, Hilda" ("González, Carlos, y otros v. Entel"), las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal, y sucedieron a éste —en las regiones asignadas— en la prestación del servicio público de telecomunicaciones, todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los términos de los arts. 225 y concs., LCT. En ese precedente, la Corte Suprema indicó que el art. 42, ley 23.696, establece claramente que el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo, entre las cuales se cuentan las que tutelan el crédito laboral en los casos de transferencia de establecimiento, directiva legal que no puede ser desconocida por el Poder Ejecutivo mediante los decs. 1105/1989 (art. 44, último párrafo) y 1803/1992, porque ello implicaría transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Por ello resulta 253 aplicable a los procesos de privatización lo dispuesto por los arts. 225 y 228, LCT (sala 10ª, 30/6/1997, "Micó, Daniel y otro v. Telecom Argentina, Stet France, Telecom SA"). El Máximo Tribunal concluyó que resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, la tutela que la LCT otorga créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 y 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente. Desde tal perspectiva, en el caso de las empresas ferroviarias, ha mediado transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la LCT. Es decir, que los actores, al ser transferidos, mantienen los mismos derechos y obligaciones que tenían en el ámbito de la empresa transmitente (sala 1ª, 12/7/2011, "Velasco, Domingo Alcides y otro v. Ferrocarril General Belgrano Cargas SA"). PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador por considerarse despedido ante perjuicio por transferencia del establecimiento Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferencia efectuada por Uds. con la firma [...] al haberse alterado funciones realizadas hasta la fecha, me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole plazo dos días hábiles abone liquidación por despido injustificado bajo apercibimiento de accionar judicialmente. 2. Telegrama del trabajador aceptando cesión del contrato Presto formal y expreso consentimiento a mi transferencia efectuada por la firma [...] a la firma [...] como parte del personal de la primera cedido a la segunda. JURISPRUDENCIA El standard de la confusión personal en la doctrina del alter ego, piercing of the veil, penetración o disregard tradicional, se presenta cuando una sola persona física domina la sociedad, como socio mayoritario, a veces presidente y prácticamente dueño. Los libros de actas constituyen el registro de la vida societaria y, su ausencia, puede hacer sospechar que no existe tal entidad, al menos en términos acordes con la ley. Si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes (sala 3ª, 11/8/2011, "Girado, Sergio A. v. Rioja, Ricardo M. y otros"). Independientemente del encuadre legal que pueda darse a la conducta reprochada que resulta facultad del juzgador a través del iura curia novit lo cierto es que los apelantes no se hacen cargo ni desactivan los elementos probatorios que los signan como participando de 254 un acto ilícito al no registrar correctamente la relación laboral con el actor. Ello implica incurrir en la violación del deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que acarrea su responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños que resultaren de su acción u omisión (arts. 59 y274, ley 19.550). La falta de datos esenciales registrales del trabajador por parte del empleador y en el caso lo constituye una registración parcial de una parte importante de la retribución de un vendedor a comisión constituye una infracción grave (art. 3º inc. a], ley 25.212) que implica infracciones a la legislación laboral vigente susceptible de multas, sobre las que la ley 25.212 impone en forma solidaria a la persona jurídica de la sociedad y a su ...directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado (art. 10, ley 25.212), lo que impone a la luz de la normativa societaria citada con más razón extender la responsabilidad frente a la víctima del hecho dañoso (sala 6ª, 27/6/2011, "Díaz, Juan José v. Pulenta, Hugo José y otros"). Ante una empresa que pretende "desaparecer" del ejercicio del comercio sin afrontar las consecuencias de sus deudas impagas luce verosímil el consecuente vaciamiento y frustración de los derechos de los acreedores y los socios que se ha desentendido de la sociedad, dado que no han recurrido al procedimiento de disolución y liquidación que marca la ley y que debe cumplimentarse (cfr. arts. 94 y ss., ley 19.550) y tampoco han recurrido a las herramientas provistas por la ley concursal, no pueden escudarse en la existencia de una figura societaria, para no responder, por lo que resulta aplicable el art. 54 tercer párrafo de la normativa societaria para responsabilizar en forma solidaria e ilimitada a los mismos, quienes no sólo han frustrado los derechos de terceros a través de la actuación societaria, sino que además no han cumplido con el standard de conducta marcado por el art. 59, ley 19.550 por lo que resulta responsable en virtud de lo normado por el art. 157 de aquel cuerpo legal (sala 1ª, 26/5/2011, "Ardusso, Aldo I. v. Ferros SA y otros"). No resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la "teoría de la penetración en la personalidad jurídica", cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria; (...). La extensión de responsabilidad a los directores, socios gerentes o administradores de una entidad podría resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros, siempre que se acreditare su actuación personal en tales hechos. Por tal razón, cuando una sociedad anónima o una de responsabilidad limitada realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los administradores y directores por vía de lo dispuesto en los arts. 59 y 274, LS (arg. arts. 1072, 1073 y 1074, CCiv.) (sala 1ª, 18/2/2010, "Márquez, Víctor Hugo v. Imagen Postal SRL y otros"). No advierto obstáculo para admitir la demanda contra las personas físicas demandadas, en tanto, dadas sus calidades de socios gerentes, son ellos quienes resultan responsables por el pago "en negro" de parte del salario de Chiliutti. El art. 59, Ley de Sociedades expresa que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y si faltan a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. En el caso de la SRL —que es el que nos ocupa— los gerentes son responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y en virtud de ello corresponde que respondan por los perjuicios que actuación personal ocasionó. Los demandados Svarinsky y Koblinc eran socios gerentes de J. && Electronics SRL, y por lo tanto están incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación del artículo referido precedentemente. Para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista por el art. 59, LS, se requiere la existencia de daños y 255 perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita. A mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido no sólo por la actora, sino también por el sistema provisional en general, como consecuencia de la falta de registración de una parte de su remuneración, para evitar la aplicación de las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La relación causal adecuada entre ese daño y las ilicitudes imputadas a las personas físicas demandadas también es evidente. Corresponde, por ende, extender en forma solidaria la condena a Juan José Svarinski y Silvia Irene Koblinc la responsabilidad por la condena impuesta a J. && Electronics SRL" (sala 5ª, 26/10/2010, "Chiliutti, Giselle Mariel v. J && Electronic SRL y otro"). Cabe recordar que no está negada la calidad de gerente de la Sra. Chiabai y que quedó acreditado que la empresa Ascensores Carli SRL mantuvo parte del salario de la reclamante en la clandestinidad. Resta analizar entonces si esta circunstancia habilita la responsabilidad personal solidaria e ilimitada excepcionalmente prevista en los arts. 59, 157 y concs., ley 19.550. Y bien, a mi juicio, tal comportamiento de Chiabai, como representante legal y directivo principal de la sociedad, es altamente censurable y permite responsabilizarla en forma personal ya que tenía a su cargo la gestión administrativa y ha dispuesto o permitido mantener parte de la remuneración del trabajador en la clandestinidad, con lo que ha violado lisa y llanamente la legislación laboral, de orden público, y, de paso, las normas de la seguridad social, provocando perjuicios no sólo al actor, sino incluso a la entidad dirigida y a terceros. Este comportamiento ilícito, evidencia una utilización indebida de la entidad y habilita, a mi juicio, a responsabilizar a quien ha actuado incorrectamente al frente de la entidad social, violando la ley y cometiendo actos contra la ley laboral. Para ello recurro a las reglas de los arts. 59 y 157, ley 19.550. En efecto, estos dispositivos legales prevén que los miembros de los órganos directivos serán solidariamente responsables de la gestión administrativa durante el término de su mandato y ejercicio de sus funciones, salvo que existiera constancia fehaciente de su oposición al acto que perjudique los intereses de la asociación. El art. 59, ley 19.550, en especial, establece que los administradores y representantes son responsables ilimitada y solidariamente con la sociedad por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o aun negligentes. Pues bien, no cabe ninguna duda, luego de lo reseñado, que la coaccionada, como gerente de la entidad empleadora, ha violado radicalmente las leyes laborales de orden público al pagar las retribuciones irregularmente, amén de que, con esta maniobra, la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de seguridad social y ello permite dudar del origen de los recursos con los que se abonaran los salarios clandestinos. No advierto que esta actitud haya podido ser involuntaria o provocada por algún error, y sólo cabe presumirla —salvo una alegación y prueba en contrario que no se verificaron— como intencional. En síntesis, sostengo que el art. 157, LSC, aplicable al sublite en razón del cargo detentado por la codemandada Chiabai, permite imponer responsabilidad solidaria e ilimitada a quien violando la ley perjudica los intereses de otros, sin necesidad de apartar la persona jurídica cuya validez, existencia y regularidad no fue puesta en cuestión en el sub examine (sala 2ª, 29/9/2010, "Mayorga, Agüero David Justo v. Ascensores Carli SRL y otro"). En el caso la relación laboral mantenida por el actor con Quaro SRL se mantuvo parcialmente sin registrar con pagos parciales de la remuneración "en negro" e inclusive con retención indebida de aportes destinados a los organismos sindicales y de la seguridad social (ver consid. 9º). Desde la precitada perspectiva de enfoque, entiendo que cabe revocar este tramo del fallo y condenar solidariamente a las mencionadas personas físicas demandadas —socios gerentes de la sociedad empleadora, extremo no controvertido— por cuanto la clandestinidad parcial en la que se mantuvo el vínculo laboral habido con Quaro 256 SRL sumado a la indebida retención de aportes constituyó un recurso para violar la ley (LCT y la LNE), el orden público laboral (arts. 7º, 12, 13 y 14, LCT), la buena fe (art. 63, LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) que los hacen responsables frente a terceros de los daños ocasionados como consecuencia de los referidos incumplimientos. En conclusión, la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad demandada como empleadora se extiende a los administradores, representantes y directores cuando, como en el presente y específico caso, se incurrió en la práctica desleal e incumplimientos antes mencionados, contraviniendo de ese modo los deberes de conducta impuestos por los arts. 62 y 63, Ley de Contrato de Trabajo (conf. arts. 59 y 274) (sala 10ª, 28/4/2010, "Padilla, Carlos Basilio v. Quaro SRL y otros"). Más allá de los motivos por los que unas personas que conformaban una sociedad de responsabilidad limitada que no se liquidó ni se extinguió (pero sí dejó de funcionar) decidieron crear una sociedad anónima con identidad cabal y real del emprendimiento empresario, lo que resulta claro es que es válido considerar que existe un solo patrimonio sin perjuicio de la subsistencia formal de los entes diferenciados. La violación genérica de la ley o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere al administrador frente a terceros es siempre de tipo delictual o cuasidelictual, por lo que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual. El vaciamiento de la sociedad constituye un ilícito civil y la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal (sala 3ª, 27/2/2009, "Cruz Serrano, José v. Construcciones Madero y Cía. SA y otros"). No corresponde hacer extensiva la condena a los socios y administradores de la sociedad si no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales —del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte—. La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía —del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte—. Debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso no posee virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional —del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo— (Corte Sup., 3/4/2003, "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth SA y otro", LL 2003-C-864; DT 2003-B-1004; ED del 6/6/2003, p. 493). 1. Transferencia del contrato 1.1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión (en pleno, 8/8/1997, fallo plenario 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/despido"). 1.2. Cesión y cambio de firma 257 No puede considerarse que media transferencia en los términos de los arts. 225/228, LCT cuando a través de un acuerdo marco, suscripto entre una empresa y un sindicato, se dispone que dicha empresa procederá al despido sin causa de determinado número de trabajadores y a solicitar el ingreso de parte del personal a otra empresa. La cesión debe pactarse entre las empresas cedente y cesionaria, y los trabajadores prestar servicios para la cesionaria sin solución de continuidad (sala 2ª, SD 98.945 del 23/2/2011, "Novillo, Andrés Eusebio v. Servicios Compass de Argentina"). En el caso, la actora ingresó a trabajar como odontóloga general para Salud Total SA en un centro médico en la provincia de Buenos Aires, perteneciente a la Obra Social de Choferes de Camiones, siendo Salud Total SA la prestadora exclusiva de dicha Obra Social. Luego Iarai SA comenzó a brindar los servicios odontológicos en el mismo lugar y sustituyó a Salud Total SA. La actora intimó a Iarai SA y a la Obra Social codemandada para que registraran la relación laboral. Las codemandadas desconocieron el vínculo y la actora se dio por despedida. A los fines de establecer si se configuró el supuesto previsto en los arts. 225 y 228 de la LCT, basta establecer si el sujeto empleador es desplazado por un nuevo titular en el establecimiento de que se trate por un vínculo de sucesión convencional. Así, en el caso, la sucesión en la administración de los establecimientos sanitarios en los que trabajó la actora fue implementada por la Obra Social codemandada a través de sucesivos contratos de "gerenciamiento" con Salud Total SA y luego con Iarai SA; y es evidente que el traspaso de dicho "gerenciamiento" de una a otra no implicó el nacimiento de un nuevo establecimiento o explotación., es decir se trata de la continuidad de la explotación de un mismo establecimiento (sala 2ª, 14/3/2011, "Ferro Susana Beatriz v. Iarai SA y otros"). Para que el contrato de compraventa de fondo de comercio sea oponible a terceros, debe efectuarse la inscripción en el Registro Público de Comercio que exige el art. 7º de la ley 11.867. Por su parte, el art. 11 de la misma ley establece que las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, hacen responsables solidariamente al comprador y vendedor del fondo de comercio. La falta de inscripción hace inoponible la transferencia al trabajador, y la situación resulta encuadrable en las directivas que emanan de los arts. 225, 228 y concs. de la LCT. De acuerdo con dichas directivas, y en especial con la doctrina fijada en el acuerdo plenario nro. 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Nemec Francisco y Cía. SRL y otro" del 8/8/1997 el transmitente y el adquirente del establecimiento resultan solidariamente responsables de las obligaciones laborales incumplidas frente al trabajador (sala 2ª, 27/9/2010, "Mansilla Roldán, Pedro César v. Quan Yu Lin u otros"). En tanto se encuentra acreditado que en el año 1999 se produjo una transferencia, transmisión o cesión del establecimiento y de explotación en cuyo ámbito trabajó originalmente el actor para Aeroservice en favor de Aircraft Service SA, no quedan dudas de que el trabajador prestó servicios en un mismo establecimiento en beneficio de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar desde al menos 1994 —fecha en la cual el actor ingreso a trabajar— hasta mediados de 1999, momento en el cual la demandada Aircraft Service SA se hizo cargo de su explotación. Por ende, de conformidad con lo previsto por los arts. 225 y 228 de la LCT y lo establecido por la doctrina que emerge del acuerdo plenario 289 no cabe duda que la demandada —cesionaria del establecimiento que venía explotando Aeroservice—, al asumir la explotación, debió reconocer la antigüedad adquirida por el actor con motivo del vínculo laboral que se venía desarrollando en ese establecimiento desde febrero de 1994. En consecuencia, cabe reconocer que el contrato que unió a Aircraft Service SA con el actor tiene una antigüedad computable desde febrero/1994 —momento a partir del cual prestó servicios a las órdenes de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar— (sala 2ª, 27/3/2015, "Escobar, Eugenio v. Aircraft Service SA"). 258 No resulta de aplicación lo previsto en el art. 230, LCT respecto de la transferencia a favor del Estado, sino lo previsto en el art. 225 de dicho cuerpo legal donde se contempla como presupuesto legal la "transferencia por cualquier título", como consecuencia de la transferencia del establecimiento donde prestaba tareas el actor (Hospital Francés) por la expropiación dispuesta por la ley 26.272, a raíz de su quiebra, a favor del PAMI. No existen razones que justifiquen excepcionar la aplicación del referido art. 225 al presente caso, toda vez que no corresponde admitir un condicionamiento no determinado expresamente por la norma sustantiva, por aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Por otra parte el PAMI, conforme la normativa que dispuso su creación (ley 19.032 y su modificatoria ley 25.615) es una persona jurídica de naturaleza pública no estatal (sala 5ª, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés v. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro"). 1.3. Reconocimiento de antigüedad Habiendo mediado transferencia de establecimiento con cesión de personal mediante licitación pública de Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) a "Teba SA", no resulta válido el acuerdo por el cual la cesionaria no se haría cargo de la antigüedad de los trabajadores en cuestión. Ello resulta de aplicar lo dispuesto por el máximo tribunal nacional en el precedente "Di Tullio" (sentencia del 17/12/1996, registrada en Fallos 319:3071), donde se estableció que: a) no se puede desconocer válidamente —aun cuando la decisión de hacerlo involucre al Estado mismo y éste invoque razones de necesidad y urgencia— lo dispuesto en los arts. 225 a 228, LCT, mediante la subordinación de éstos a normas de inferior jerarquía; b) corresponde hablar de transferencia de establecimiento frente a un procedimiento licitatorio efectuado por el Estado o entes estatales en el contexto de áreas o activos afectados al servicio (sala 6ª, 17/8/2006, "Fenoglio, Juan Carlos v. TEBA SA"). Ninguna norma obliga a registrar la relación con una fecha anterior a la del real inicio, independientemente de la existencia de alguno de los supuestos previstos en los arts. 225 o 229, LCT (sala 8ª, 29/7/2005, "Sánchez, Rodrigo v. Con Ser SA y otros"). 1.4. Solidaridad. Arts. 225 a 228, LCT La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Guirin, Juan A. v. Transur SA y otros" (31/8/2011), consideró que el art. 225, LCT, resulta aplicable a las transferencias "por cualquier título del establecimiento", con lo cual una concesión, aunque fuera precaria y provocada por el Estado, encuadra en el tipo. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Aren Acosta, Iracema v. Postres Balcarce SA" (8/6/2011), consideró que la directiva de los arts. 225 y 228, LCT, no instituye al sucesor o adquirente en empleador del dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, por lo que no está obligado a entregar constancias que certifiquen los datos de la totalidad del lapso en que se mantuvo el contrato de trabajo, es decir, no tiene obligación de certificar la etapa anterior a su actuación. En caso de transferencia del establecimiento, el plazo previsto en el art. 256, LCT, debe computarse a partir del momento en que el actor tomó conocimiento de dicha transferencia. Ello así, toda vez que desde ese momento el actor podía hacer valer el derecho cuya aplicación invocara (la responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente), debido a que recién cuando se conoció la existencia del supuesto previsto por el art. 225, LCT— transferencia del establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa (sala 7ª, 21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo v. Fundación Formar Futuro y otros"). 259 El régimen de los arts. 225 a 228, LCT, no resulta aplicable frente la deducción de la acción de derecho común orientada al cobro de una indemnización por las secuelas de un siniestro laboral, ya que ésta sustrae el conflicto del régimen de las normas de derecho del trabajo relativas a la solidaridad por transferencia del establecimiento pues de lo contrario se fractura la economía del sistema legislativo (sala 8ª, 28/12/2007, "López, Ceferino v. Provincia ART SA y otro"). 1.5. Responsabilidad de las empresas privatizadas. Solidaridad Si bien la codemandada AySA SA se constituyó como una nueva empresa prestataria del servicio, ello no configuró una transferencia a la luz de lo dispuesto en los arts. 225/228, LCT. El límite establecido en el art. 230, LCT, sólo se aplica cuando se produce un eventual cambio en la relación jurídica entre empleador y trabajador, de forma tal que la relación, de estar regida por el derecho privado, pasa al régimen público. Aguas Argentinas SA no cedió ni renunció a favor de Agua y Saneamientos Argentinos SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio de agua público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le rescindió la concesión, por lo que en tales condiciones no se dan los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª, 10/12/2008, "Ibarra, Lorenzo v. Recruiters y Trainers SRL y otros"). Correo Argentino SA no cedió su establecimiento ni renunció a favor de Correo Oficial de la República Argentina SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio postal público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le revocó la concesión, por lo que no se dan en autos los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª, 30/4/2008, "Vera, Andrés J. v. Correo Oficial de la RA SA"). La ley 23.696 contempla la vigencia de las instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador en los procesos de privatizaciones, y si bien con el dictado del citado cuerpo legal y su dec. regl. 1101/1989, el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también aquél ha querido —y así lo dispuso claramente en el texto legal— que en la ejecución de ese programa los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42, ley 23.696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de transferencia de establecimientos. (Corte Sup., 9/5/2006, "Barrientos, Hugo Luis y otros v. Entel". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Argibay. Abstención: Lorenzetti). 2. Cesión del personal. Art. 229, LCT. Conformidad por escrito Transcurridos seis años de la nueva relación laboral con el empleador al que fue cedido el contrato de trabajo, no resulta posible extenderle al cedente responsabilidad solidaria por aquella transmisión (sala 1ª, 28/6/2005, "Schneider de Szyld, Norma v. Sociedad Hebraica Argentina y otro"). Al no haber prestado los actores conformidad expresa a la cesión del contrato de trabajo, se configuró un supuesto de despido arbitrario que justifica la procedencia del reclamo. Por aplicación del art. 229, LCT, la transferencia no es "despido" y la diferencia de condiciones de trabajo que han perjudicado a los trabajadores porque la segunda empresa simplemente los contrató sin reconocerles antigüedad, es responsabilidad de la segunda pero no de la demandada. —Del voto en disidencia de Capón Filas— (sala 6ª, 27/7/2005, "Seguer, Roberto R. y otro v. Poliservicios SA"). 260 Si el actor trabajaba en un establecimiento, cuyo titular era una sociedad, y pasó a hacerlo en otro, del que lo era una sociedad diferente (aunque ambas integradas por la persona física codemandada), no hubo transferencia de un establecimiento, lo que excluye la aplicación del art. 225, LCT, por lo que la única hipótesis que permitiría sostener que medió un único contrato, sería la del art. 229, LCT, que ninguna de las partes invocó, y cuyos presupuestos sustanciales y formales tampoco aparecen configurados (sala 8ª, 10/12/2004, "Rolando, Marcelo N. v. Speed Good FA SRL y otros"). La circunstancia de que el acuerdo de cesión de personal no haya sido homologado por la autoridad administrativa, no le quita validez. El principio de irrenunciabilidad que establece el art. 12, LCT, a cuya protección se dirige el requisito de homologación previsto en el art. 15 del mismo cuerpo legal, no se ve afectado en modo alguno cuando del acuerdo no surge la renuncia a algún beneficio acordado por las leyes laborales (sala 8ª, 23/9/2003, "Oviedo, José v. Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina y otros"). Capítulo IX - Período de prueba. Modalidades del contrato CAPÍTULO IX - PERÍODO DE PRUEBA. MODALIDADES DEL CONTRATO I. DEFINICIÓN El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse. Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11.729) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12.981 de Encargados de Casa de Rentas. II. FINALIDAD El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo. No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador sólo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente 261 el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante. Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante(1). III. ANTECEDENTES NACIONALES Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis, LCT, conforme a la redacción del art. 2º, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino, y particularmente las modificaciones introducidas por la reforma de la ley 25.250 al instituto. Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis, LCT en su redacción original (texto según ley 24.465), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas. Así, entre los más conocidos se encuentran: 1) el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6º, ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1º, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo; 2) el régimen de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3º, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses; 3) Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e], y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos. Actualmente, el contrato de trabajo agrario se entiende celebrado con carácter permanente y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente en la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013). No puede ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se rige por la LCT. El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis a la LCT mediante la ley 24.465 (BO del 28/3/1995) con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. Posteriormente fue reformado por el art. 3º, ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días — aunque extensible a seis meses por convenio colectivo— y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del ap. 4 del art. 92 bis, LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización. Por su parte, el art. 1º, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios. 262 IV. RÉGIMEN ACTUAL. EL ART. 92 BIS, LCT (TEXTO SEGÚN LEY 25.877, BO DEL 19/3/2004) Actualmente rige la redacción del art. 92 bis modificada por la ley 25.877 (BO del 19/3/2004), que dispone lo siguiente: El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el párr. 4º del art. 212. 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social". 1. Principales cambios Las principales modificaciones introducidas por el art. 2º, ley 25.877 al art. 92 bis, LCT (según la redacción de la derogada ley 25.250) son las siguientes: se unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Además, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT. A tal efecto se 263 establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido. 2. Reglas A modo de síntesis, se pueden enumerar las principales reglas del período de prueba que surgen del art. 92 bis, LCT. a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento de su celebración, pero durante los primeros tres meses "se entiende celebrado a prueba"; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar o reducir la duración de dicho período. No existe un contrato a prueba, sino una presunción legal que permite concluir que todo contrato por tiempo indeterminado se celebra a prueba durante el término legal, motivo por el cual no existe una forma concreta establecida, salvo el registro del contrato, ya que su ausencia permite concluir que las partes han renunciado al período de prueba (sala 6ª, 16/11/2005, "Monzón, Julia A. y otros v. Bayton SA"). b) Sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96). c) No se puede contratar a un trabajador más de una vez utilizando el período de prueba. d) En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período. e) Se condena en forma expresa el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, estableciendo la aplicación de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25.212). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes —rotación indefinida de trabajadores a prueba— en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. f) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, y aunque no se especifica la inscripción debe ser efectuada en el libro del art. 52, LCT (libro especial) y en el del art. 84, ley 24.467 (Registro Único de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relación laboral. La falta de registración (art. 7º, ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. La finalidad del art. 92 bis, LCT, no se ve comprometida por el mero retraso en la comunicación de alta temprana de un dependiente, cuyo empleador, quizá, podría ser objeto de una sanción de tipo administrativo. La tesis de que la notificación tardía del alta temprana configura el supuesto del art. 92 bis, inc. 2º, LCT, es decir que el empleador ha renunciado al período de prueba, no se ajusta a las previsiones de la norma, que sólo requiere la registración del contrato desde el período de prueba (sala 8ª, 28/2/2006, "Giusti, María C. v. Tarsitano, Carlos H. y otro"). 264 Al no considerarse válido el supuesto previsto en el art. 92 bis, LCT, en el transcurso inicial de la relación laboral, motivado por el incumplimiento de las formalidades exigidas en el régimen previsto legalmente, corresponde el pago de la indemnización por despido (sala 7ª, 5/10/2007, "Fox Boivin, Fernando A. v. Furo SA"). g) Las partes tienen los derechos y obligaciones propios del vínculo jurídico, incluidos los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. h) Si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo tienen lugar hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. En cambio, no resulta aplicable la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212, párr. 4º, LCT. i) Las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta al empleador beneficio adicional en este sentido. j) En el período de prueba la extinción no se produce en forma automática sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación; de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar la integración del mes de despido. Efectuando un análisis más exhaustivo de las reglas que deben cumplirse durante el período de prueba, cabe consignar lo siguiente: distingue la conducta prohibida (aps. 1 y 3) de la conducta abusiva (ap. 2). La conducta prohibida se verifica cuando el empleador no registra el período de prueba o contrata más de una vez al mismo trabajador utilizando el período de prueba; genera la presunción de que el empleador renunció al instituto. La conducta abusiva se produce cuando el empleador contrata en forma sucesiva a distintos trabajadores para el mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente; genera sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes laborales. El ap. 1) mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando dicha figura; su incumplimiento produce que se considere de pleno derecho que el empleador ha renunciado al período de prueba. Planteado de este modo, se podría pensar que resulta correcto utilizar el período de prueba cuando el trabajador prestó servicios en la misma empresa o para el mismo empleador por medio de un contrato a plazo fijo o eventual, ya que en éstos no se puede utilizar el período de prueba. Sin embargo, esta actitud del empleador no resiste el análisis valorándola desde la óptica del deber de buena fe (art. 63, LCT). En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período, salvo que la disolución anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podría completar el período de prueba con los días faltantes. El ap. 2) condena el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores; se considera especialmente abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. La sanción es la multa prevista en el Pacto Federal (ley 25.212). 3. Obligación de registro 265 El ap. 3) prevé que el empleador debe registrar el contrato que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a ese período. Consignando la obligación de registrar el legislador pretende evitar que el empleador invoque el período de prueba respecto de un trabajador no registrado: la omisión del registro —incumplimiento voluntario a una obligación legal— genera la presunción iure et de iure de que renunció tácitamente a él (conf. art. 949 del CCyCN). 4. Sanción por omisión de registro La falta de registración (art. 7º, ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. Como quedara dicho, el período de prueba no es una modalidad autónoma; se trata de un lapso inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. De allí que no sea exigible la instrumentación por escrito y que rija el art. 48, LCT, que establece el principio de libertad de formas. La exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52, LCT, como también en el Sistema Único de Registro Laboral son obligaciones conjuntas y no alternativas; así, el período de prueba sólo puede ser invocado por el empleador cuando se trate de un trabajador inscripto no sólo en los libros, sino también en los registros laborales (art. 52, LCT; arts. 7º y 18, ley 24.013 y art. 2º, dec. regl. 2725/1991). 5. Derechos y obligaciones de las partes Al igual que en el régimen anterior, el apart. 4) dispone que las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluido los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. Sin embargo, cabe recordar que para ser delegado de personal se requiere una antigüedad mínima en el empleo de un año, por lo cual esta cláusula es de relativa aplicación práctica, y se reduce a los supuestos en que se trate de una nueva empresa o establecimiento. 6. Pago de aportes y contribuciones El apart. 5) mantiene lo prescripto en la ley 25.250 en el sentido de que durante el período de prueba las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta algún beneficio adicional al empleador en este sentido. 266 7. Prestaciones por accidente y enfermedad El apart. 6) dispone que el trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos emergentes del accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese lapso. Sólo se excluye la aplicación de lo dispuesto en el párr. 4º del art. 212, LCT. En definitiva, si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo rigen hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. Un aspecto que podría haberse corregido es la situación del trabajador que se encuentra en uso de licencia por enfermedad o accidente inculpable, ya que el período de prueba no se suspende. 8. Cómputo del período de prueba a todos los efectos En el apart. 7 del art. 92 bis, LCT, receptando las disposiciones anteriores, expresamente se dispone que el período de prueba se debe computar como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y de la seguridad social. 9. Plazo de duración del período de prueba El art. 92 bis, LCT, dispone que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho indemnizatorio con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 233, LCT. Debe quedar claro que el período de prueba al que se refiere la ley 25.877 es exclusivamente el de los contratos celebrados dentro del ámbito de la LCT, ya que ésa es la intención del legislador al establecerlo dentro del texto de esa ley. Respecto de los plazos se advierten dos grandes diferencias con el régimen anterior. La primera es que se reduce y unifica la extensión del período de prueba para todo tipo de empleadores, sin distinción del número de trabajadores de las empresas. La segunda es que deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que el período de prueba es de 3 meses y no puede ser extendido por convenio como sucedía con la ley 25.250. Sin embargo, no hay inconveniente para que un convenio colectivo redujera el período de prueba o incluso lo suprimiera, ya que se trata de una disposición más favorable para el trabajador. 267 El período de prueba sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual y contrato de aprendizaje. Tampoco rige en el contrato de trabajo de temporada (art. 96), a pesar de tratarse de un contrato permanente discontinuo. Evidentemente la intención del legislador fue evitar el fraude, ya que a pesar de tratarse de un contrato de tiempo indeterminado, el período de actividad —la temporada— puede durar menos de 3 meses. Esto llevaría a que en la práctica podría haberse transformado cada temporada en un período de prueba distinto. El período de prueba es aplicable al contrato a tiempo parcial si se trata de un contrato por tiempo indeterminado, aun cuando la prestación sea discontinua (por ejemplo, si el trabajador presta servicios 3 días a la semana). En este caso los 3 meses del período de prueba deben computarse en forma corrida y no tomando en cuenta los días de prestación efectiva; este criterio surge claramente del art. 92 bis, LCT cuando hace referencia a los primeros tres meses. En cambio, el período de prueba no es aplicable a la industria de la construcción ya que habitualmente la relación laboral del operario de la construcción es de corta duración y no percibe la indemnización por despido sin justa causa. 10. Carácter no formal Tal como lo señala Etala, la redacción otorgada por el artículo ("se entenderá celebrado a prueba...") permite inferir que la ley considera al período de prueba implícito en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (con la excepción del trabajo de temporada), lo que significa que no se exige una forma determinada ni es necesario convenirlo expresamente. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es un contrato no formal porque la ley no impone una forma determinada para su validez y, en consecuencia, el consentimiento de ambas partes puede expresarse incluso verbalmente. Habitualmente, el consentimiento se manifiesta por medio de la efectiva prestación del servicio, es decir, por la existencia de la relación de trabajo (art. 22 LCT). Si se suprimiera o redujera el plazo del período de prueba, entonces sí, sería exigible la forma escrita ad probationem, con la finalidad de acreditar cabalmente tal supresión o reducción, que puede ser producto de una decisión unilateral del empleador o convenida contractualmente por ambas partes(2). V. INDEMNIZACIÓN Y PREAVISO Respecto de la indemnización por antigüedad y preaviso, en términos similares a los que preveía el art. 3º, ley 25.013, el inc. 4º), ley 25.250 establecía que: durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En tal caso, dicha extinción no genera derecho indemnizatorio alguno. La ley 25.877 prevé que cualquiera de las partes puede extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. De esta forma se mantiene la disposición que exime al empleador del deber de abonar 268 la indemnización por antigüedad, de la cual también se encuentra eximido aun en el caso de haber renunciado al período de prueba y producirse la extinción durante los primeros 3 meses. Sin embargo, la ley introduce la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT. En tal sentido, el art. 231, LCT, también fue modificado por la ley 25.877, que establece que durante el período de prueba el empleador tiene la obligación de preavisar con una anticipación de 15 días, plazo que comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. El trabajador también tiene la obligación de preavisar durante ese plazo, ya que la ley hace referencia genérica a las partes y no sólo al empleador. Si no se cumple tal requerimiento, el empleador (o el trabajador, en su caso), debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso. En cambio, el empleador, en caso de extinguir el vínculo laboral durante el período de prueba registrado y no otorgar el preaviso, no debe abonar la integración del mes de despido, ya que se encuentra expresamente eximido de ello, según lo prevé el texto del art. 233, LCT, modificado por la Ley de Ordenamiento Laboral. Un supuesto diferente se verifica cuando las partes deciden de común acuerdo prescindir del período de prueba, o el empleador renuncia a su utilización, o el empleador contrató más de una vez a un mismo trabajador, o el empleador no registró la relación laboral. En cualquiera de estos casos, el preaviso es de 1 mes y no de 15 días, aunque ocurra dentro de los primeros tres meses de relación laboral. Asimismo, en caso de extinguir el vínculo sin haberlo otorgado, además de la indemnización sustitutiva del preaviso, debe abonar la integración del mes de despido. En principio no corresponde abonar indemnización por antigüedad, ya que al reformarse el art. 245, LCT y retornar a la fracción mayor de 3 meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos "Sawady, Manfredo v. Sadaic", que establecía que no es procedente abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral. Al contrario, un sector minoritario de la doctrina considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnización por antigüedad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual. Otro caso particular se podría presentar si el empleador preavisara al trabajador, por ejemplo, faltando 2 días para expirar el período de prueba (2 días antes de cumplirse los 3 meses del período de prueba). En este supuesto, no resulta controvertido que el plazo de preaviso es de 15 días y no de 1 mes, pero es discutible si en ese caso se debe pagar la indemnización por antigüedad (el piso mínimo de 1 mes de sueldo según el art. 245 en su nueva redacción). Podría sostenerse el derecho al cobro de la indemnización por antigüedad en la circunstancia de que al finalizar el preaviso otorgado ya habría terminado el período de prueba. En la práctica el empleador debería preavisar al trabajador hasta los 2 meses y medio. Pasado ese período, el empleador podría optar entre extinguir el vínculo laboral sin otorgar preaviso y abonar una indemnización sustitutiva de 15 días, o bien, preavisarlo y abonar el mes de antigüedad, ya que a la finalización del período de preaviso habría terminado el período de prueba. 269 1. Supuestos especiales Podría existir una responsabilidad precontractual de alguna de las partes si, previo a la formalización del contrato, una de ellas no cumpliera el negocio acordado. Si se produce la extinción del contrato sin prestación efectiva de servicios cualquiera de las partes tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios y originarse una indemnización de daños y perjuicios regida por el derecho común, que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración pactada o convencional, es decir, que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente. Esto es así, ya que de la lectura del art. 92 bis, LCT, surge que el empleador se libera de responsabilidad indemnizatoria (salvo preaviso) si se extingue "la relación". En cambio, si el trabajador prestó servicios, aunque sea 1 día, sólo tiene derecho a la indemnización sustitutiva de preaviso, que es de 15 días. También puede sostenerse que serían viables la indemnización sustitutiva de preaviso (1 mes) e integración del mes de despido en supuestos especiales, por ejemplo, en el despido indirecto con justa causa si el empleador no abona los salarios y luego de la intimación (en tiempo y forma) el trabajador debe considerarse despedido. Asimismo, en caso de que el empleador asuma alguna conducta adicional sería aplicable una reparación por daño moral. 1.1. Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba Resulta discutible si durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los arts. 177, 178 y 180 a 182, LCT, no habiendo producido la reforma introducida al art. 92 bis modificación alguna al respecto. Martínez Vivot —en criterio compartido por Etala y Carcavallo— sostiene que "las presunciones no son admisibles en este caso en la órbita laboral, porque la propia ley lo eximió (al empleador) de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación, sin que jueguen en esta situación los textos legales, que admiten hacer valer la presunción en materia de maternidad, contenidos en la LCT. Que durante el período de prueba el empleador haya extinguido la relación laboral inmediatamente de saber que la trabajadora estaba embarazada, no afecta las posibilidades legales que tiene el mismo para disponer la rescisión, ya que conforme al orden legal, no tiene restricciones al efecto. Es decir que en tal período, cualquiera de las partes puede extinguir la relación, sin expresar causa al respecto, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, y sin otras eventuales consecuencias laborales que las previstas en el citado art. 92 bis, LCT, y ello es así porque la conducta del empleador fue legítima". Al contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia admiten que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial del art. 182, LCT (en este caso no da derecho a la indemnización por antigüedad). Parte de la doctrina ha sostenido que cuando se notifica el estado de embarazo el empleador debe expresar y justificar objetivamente los motivos de la decisión rupturista. 270 Jurisprudencialmente se ha decidido que la precariedad de la vinculación que se da en el período de prueba queda claramente definida cuando se reconoce a ambos contratantes el derecho de rescindir ad libitum y en ese marco sólo se puede apreciar con estrictez la prueba que intente brindar uno de ellos acerca de la intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que, a su vez, configura discriminación. Desde tal perspectiva, las presunciones, en principio, serían desechables, salvo que fueran serias, graves y concordantes, como lo exige la ley procesal. 1.2. Despido de los representantes sindicales Al reducir la ley 25.877 la extensión del período de prueba a un plazo genérico de 3 meses, se torna menos factible la posibilidad de un despido de un representante gremial (ya sea candidato o electo) en ese período. Cabe recordar, de todos modos, que el art. 41, ley 23.551 no impone antigüedad en el empleo para la postulación a un cargo de delegado de personal cuando se trata de un nuevo establecimiento. Parte de la doctrina —entre ellos Carcavallo— sostiene que en el período de prueba no resulta aplicable el juicio de exclusión de tutela sindical (arts. 48, 49, 50 y 52, ley 23.551) para extinguir el contrato. Otro sector —entre ellos Sappia— afirma que el empleador debe accionar para que excluya la garantía y que el trabajador puede invocar la protección especial de la ley 23.551 porque el art. 52 no admite excepciones. Habrá que valorar en qué supuestos el empleador debería acudir al juicio de exclusión (art. 52, ley 23.551), para lo cual el trabajador debería mínimamente en forma indiciaria aludir a un móvil antisindical. 1.3. Fallecimiento del trabajador. Procedencia de la indemnización del art. 248, LCT Enrique Herrera, citando a Unsain, refiere que es "una especie de seguro de vida a favor de los familiares del trabajador, del cual el empleador es tomador y asegurador y cuyos beneficiarios (y capital) los establece imperativamente la ley". A su vez, Rodolfo Capón Filas, en su voto para el plenario 280 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sostiene que se trata de una indemnización por daños, en la que el factor de atribución estaría dado "por haberse apropiado el empleador del resultado económico causado por el trabajo del fallecido". En opinión de Machado, para que los familiares del trabajador se hagan acreedores a la indemnización prevista en el art. 248, LCT, éste debe haber trabajado durante un lapso mínimo de tres meses, por lo que no correspondería dicha indemnización si falleciera durante el período de prueba y no hubiese cumplido tres meses de trabajo. Sin embargo, la sala 7ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido contrariamente a lo expuesto. Ante el fallecimiento del empleado durante el período de prueba no cabe aplicar la doctrina del plenario "Sawady v. Sadaic", del 30/3/1979, mediante el cual se dispuso que "el trabajador con antigüedad no mayor de tres meses despedido sin causa no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266, LCT". Por 271 su parte el art. 92 bis prevé la ausencia de responsabilidad resarcitoria frente a la ruptura del contrato de trabajo cuando dispone que "cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción". Sin embargo, un supuesto muy distinto es la extinción del contrato de trabajo, aun durante el período de prueba, por fallecimiento del empleado. Dicha indemnización es autónoma, al punto tal que ha sido incluida en el cap. VI (con un único artículo, el 248) en el tít. XII de la LCT, denominado "De la extinción del contrato de trabajo" (sala 7ª, 26/9/2007, "Lemos, Fortunata v. Unión Argentina de Limpiadores SRL s/despido"). El fallo hace remisión a la forma en que la Ley de Contrato de Trabajo contempla la situación de la muerte del trabajador, constando el art. 248 en un capítulo aparte titulado "De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador". Según lo expresa Fage, se hace lugar a dicha indemnización —aunque la extinción del contrato ocurre durante el período de prueba— debido a la intención tuitiva que tiene la misma, esto es, aportar un ingreso a los familiares, por un lado, con el fin de afrontar los gastos que origina la circunstancia del fallecimiento y, por otro, de compensar la pérdida de los ingresos que el trabajador producía. En el caso la extinción de la relación no se produce por la renuncia del trabajador al período de prueba, ni tampoco por la decisión del empleador de poner fin al contrato de trabajo por disconformidad con el rendimiento laboral, sino que estamos en presencia de una causal más grave, que produce consecuencias delicadas que el art. 248 se encarga de prever. El fallo contempla la situación aplicando el principio protectorio, en este caso, para asistir a los familiares, y apartándose de la letra fría de la ley(3). Ley 25.250 3 meses ampliables a 6 por convenio colectivo Período de prueba Ley 25.877 3 meses para todos los trabajadores, sin distinción entre empresas 6 meses en las pequeñas empresas ampliables a 12 por convenio colectivo cuando se tratara de trabajadores calificados Extinción sin expresión de causa, sin obligación de preavisar y sin derecho a ninguna indemnización Extinción sin expresión de causa, sin derecho a indemnización por antigüedad ni integración, pero con obligación de preavisar por 15 días o indemnización sustitutiva de preaviso VI. LOS TIPOS DE CONTRATO SEGÚN SU DURACIÓN 1. Principio general: indeterminación del plazo 272 El principio general consagrado en la LCT—y ratificado por la propia Ley Nacional de Empleo (art. 27, ley 24.013)— es el de la preferencia por el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90, LCT). En nuestro sistema, el contrato de trabajo de tiempo indeterminado tiene fecha formal de inicio que da comienzo a su vigencia, pero carece de fecha de terminación. Así, en el Capítulo I denominado De las Modalidades del Contrato de Trabajo, el art. 90 de la LCT establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 91, LCT). En el contrato de trabajo está ínsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador (que se manifiesta en la regla de que "a actividades permanentes corresponden contratos permanentes"), prevista en el art. 14 bis, CN, que protege al trabajador contra el despido arbitrario. La estabilidad es una característica de ciertos contratos en los que la relación personal tiene un lugar preferencial, como ocurre también en el matrimonio civil y en el contrato de sociedad, en el que el intercambio de prestaciones adquiere permanencia. 2. La regulación actual y fundamento de las modalidades contractuales Dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) las modalidades, que incluyen contratos por tiempo determinado. Asimismo, existen formas de contratación no laborales que también se han incorporado a nuestra legislación razón por la cual es posible realizar la siguiente distinción: — Contratos no laborales. 1) Pasantías; 2) Pronapas; 3) Becas. Las modalidades del contrato de trabajo son formas de contratación de carácter excepcional, sujetas —en la mayoría de los casos— a un plazo determinado o determinable. Tal como ya fuera expuesto, la utilización de este tipo de contratos no depende sólo de la voluntad del empleador, sino que —además de cumplimentar los requisitos de forma establecidos por la ley— deben existir y probarse razones objetivas que permitan apartarse del principio general, que es el contrato por tiempo indeterminado. Se las puede clasificar de la siguiente manera: a) a plazo fijo; b) de temporada; c) de trabajo eventual; d) de equipo; e) a tiempo parcial; y, f) de aprendizaje. VII. LAS MODALIDADES CONTRACTUALES EN LA LCT 273 1. Contrato a plazo fijo Teniendo en cuenta que la indeterminación del plazo es la regla consagrada y promovida por nuestro ordenamiento laboral, el contrato por tiempo determinado o a plazo fijo aparece como una de las excepciones y como tal, la LCT establece expresamente en qué condiciones lo puede realizar el empleador: 1) cuando tenga término cierto, 2) se haya formalizado por escrito, 3) con una duración de no más de cinco años (no tiene plazo mínimo), y; 4) en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (arts. 90 y 93, LCT). Por lo tanto, está sujeto a requisitos formales y materiales. Los requisitos formales, para que resulte válido, son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa, y el plazo debe estar determinado (cierto), es decir que el trabajador debe saber de antemano cuándo va a terminar. El requisito sustancial consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación. Es importante destacar que ambos requisitos no son alternativos sino acumulativos, es decir, deben concurrir en forma conjunta. Cabe citar, como ejemplo, el caso de una licencia por embarazo: el reemplazo de la trabajadora se hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta válido, porque están cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra a su empleo y la reemplazante —contratada a plazo fijo— sigue prestando tareas en la empresa, el contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado. 1.1. Requisitos a) Forma escrita: como una de las excepciones a la ausencia de formas para la celebración del contrato de trabajo que consagra el ordenamiento laboral como principio general, aparece la exigencia de que el contrato de trabajo a plazo fijo se formalice por escrito, en doble ejemplar, para que una copia permanezca en poder del trabajador y la otra en poder del empleador junto al legajo del primero. Con respecto a este requisito, o mejor dicho, para el caso en que el mismo falte, debe destacarse que si bien no afecta la validez del contrato de trabajo, la ausencia de forma escrita hace que el empleador no pueda invocar la existencia de un contrato a plazo fijo y se entienda como un contrato de tiempo indeterminado. b) Expresión de causa: la expresión de la causa que justifica la contratación a plazo fijo resulta esencial a los fines de poder revisar si la contratación del trabajador responde a causas objetivas o no, es decir, para poder descartar la posibilidad de utilización fraudulenta e indiscriminada de una figura que resulta ser excepción al principio general de indeterminación del plazo del contrato. En tal sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina son pacíficas al entender que debe mediar una necesidad objetiva de la empresa que amerite la contratación y ello puede ser evaluado a través de la causa expresada en el contrato. c) Plazo cierto: el plazo determinado constituye la principal característica de esta contratación y permite diferenciar a la modalidad de plazo fijo respecto del contrato de trabajo 274 eventual y del principio general de indeterminación del plazo. Desde el inicio de sus tareas, el trabajador debe saber cuándo finaliza su vínculo con la empresa. d) Duración máxima del contrato: de acuerdo a lo establecido por el art. 93, LCT, el contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, pero la misma norma dispone que este plazo no podrá exceder los cinco años. Esto implica que cualquier contrato de trabajo a plazo fijo reconoce un límite máximo de duración legal de cinco años, no así con el plazo mínimo respecto del cual la regulación legal no establece limitación al respecto. En cuanto a la duración del contrato y el traspaso de los límites legales, la doctrina ha presentado diversas opiniones al respecto. Una posición doctrinaria sostiene que en aquellos casos en que las partes hubieran fijado un plazo de duración superior al máximo legal permitido, y, partiendo del hecho de que las partes efectivamente han querido celebrar un contrato a plazo, debe estarse al plazo máximo legal(4). Etala entiende que al estar la prohibición del objeto dirigida al empleador, quien no puede invocarla en virtud de lo normado en el art. 40, LCT, queda librado al trabajador decidir entre dar por finalizado el contrato una vez vencido el plazo de 5 años, considerar al contrato convertido en uno por tiempo indeterminado o invocar el plazo del contrato superior al legalmente permitido si esto lo beneficia, ya que esa limitación está fijada en su resguardo(5). Considero —con Aronna— más acorde con los principios que informan nuestra disciplina, que el exceso en el plazo máximo fijado por el art. 90 produce la conversión del contrato en uno de tiempo indeterminado, ya que como se ha señalado "ni el principio de conservación del mismo ni el aún subsistente disfavor legal hacia la limitación del término contractual concilia con la reducción de la vigencia de la relación de empleo"(6). Es importante destacar que el máximo legal de cinco años establecido por el art. 93, LCT rige tanto para el caso en que se celebre un solo contrato como para aquellos supuestos en que se formalicen distintos contratos sucesivos a plazo fijo entre un mismo empleador y trabajador, siempre que las sucesivas contrataciones encuentren razones objetivas de ser, es decir, siempre que no se trate de maniobras tendientes a encubrir una relación laboral de tipo indeterminado o a fraccionar la antigüedad del trabajador. e) Trabajadores discapacitados: se da una situación particular en el caso de los trabajadores discapacitados ya que el art. 42, ley 24.013 contempla la posibilidad de que, acreditando la discapacidad de acuerdo a la normativa vigente, el plazo máximo del contrato a plazo fijo pueda duplicarse, esto es, pueda extenderse hasta un máximo de diez años. De esta forma, se configura una excepción a la norma en cuanto al tiempo máximo de contratación. f) Preaviso: en virtud de lo establecido por el art. 94, LCT, las partes deberán preavisar la extinción del contrato a plazo fijo con una antelación no menor de un mes ni mayor de dos, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un mes. Conforme lo expuesto, cuando corresponda preavisar, el plazo comenzará a correr desde el día siguiente al de su notificación. A pesar de que las partes saben desde el inicio del vínculo la fecha en que éste finaliza, en el contrato a plazo fijo el preaviso tiene la función especial de ratificar el vencimiento y confirmar la extinción del contrato, lo que guarda íntima relación con el principio general de indeterminación del plazo en la medida que, omitido el preaviso, el contrato se convierte en uno de plazo indeterminado. Por lo tanto, a pesar de que pueda aparecer como contradictorio dentro de esta modalidad contractual, el otorgamiento del preaviso determina la extinción del contrato y la omisión de preavisar importa la transformación del contrato en uno de tiempo indeterminado. Si las partes no otorgan el preaviso en tales términos, se entiende que aceptan la conversión del contrato como de plazo indeterminado. 275 Si la duración del contrato es inferior a un mes, no se debe otorgar preaviso (arts. 94 y 95, LCT). Sin embargo, antes de la reforma formulada por la ley 21.297 al art. 94, LCT se aceptó jurisprudencialmente el preaviso otorgado al comienzo del contrato y la inclusión de fórmulas tales como que el contrato "caducará indefectiblemente" en la fecha indicada en el instrumento. Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido respecto del preaviso en el contrato a plazo fijo en dos fallos plenarios. El primero es el fallo plenario 182 dictado en los autos "Natale, Susana E. v. Bonafide SA" del 5/10/1972 donde se dispuso que: No es válido el preaviso otorgado al concentrarse un contrato de trabajo a plazo fijo por cuatro meses. El segundo es el plenario 201 dictado en los autos "Acevedo, Juan C. v. Guillermo Kraft Ltda. SA" del 9/12/1974 donde se dispuso que: No es válido el preaviso otorgado al concertarse un contrato a plazo fijo, por lapsos superiores a los fijados por en los arts. 157 y 158 del CCom. reformado por la ley 11.729. 1.2. Extinción del contrato Teniendo en cuenta que se trata de una excepción al régimen promovido, la extinción del contrato a plazo fijo presenta diversos matices que es preciso analizar en particular. a) Despido sin causa del trabajador antes del vencimiento del plazo: si se produce el despido del trabajador sin causa justificada antes del vencimiento del plazo —extinción anticipada del contrato o ante tempus—, al trabajador le corresponde una doble vía reparatoria dada no sólo por las indemnizaciones por antigüedad (art. 245, LCT), sino también por los daños y perjuicios provenientes del derecho común (art. 95, párrs. 1º y 3º, LCT) que comprenden tanto el daño material como el daño moral producido, esto es la reparación plena e indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en los términos de los arts. 1740, 1741 y conc., del CCyCN. Reiteradamente la jurisprudencia ha establecido con respecto a la cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios, que dicha suma es equivalente al total de las remuneraciones que el trabajador debía percibir hasta la finalización del contrato, es decir, hasta el vencimiento del plazo. El juez o el tribunal, prudencialmente, lo determinará según las circunstancias de cada caso, pudiendo resultar mayor —por ejemplo, si el trabajador demuestra gastos de traslado motivados por la celebración del contrato— o menor —si, por ejemplo, el empleador demuestra que el trabajador consiguió un nuevo empleo, previamente al plazo de vencimiento del contrato—. Para que en caso de ruptura ante tempus del contrato a plazo fijo la indemnización por daños (art. 95, LCT) suplante a la de preaviso, aquélla debe ser igual o superior a ésta. Cuando el plazo faltante es igual o mayor al que corresponde por preaviso, la indemnización sustitutiva no procede, ya que la reconocida por lucro cesante cumple la misma finalidad; de lo contrario se superpondrían dos indemnizaciones por la misma causa. Asimismo, la jurisprudencia ha dispuesto que habiendo existido una ruptura ante tempus del contrato por incumplimiento de deberes del empleador (injuria), y no su negativa a seguir dando trabajo una vez expirado el plazo de duración pactado en el contrato, resulta improcedente exigir la prueba de la justificación de la modalidad escogida por las partes al vincularse laboralmente. 276 b) Ruptura ante tempus del contrato por parte del trabajador: excepcionalmente, la ruptura ante tempus del trabajador —a pesar de la falta de previsión legislativa al respecto— podría obligarlo a responder con una indemnización de daños y perjuicios por la ruptura anticipada del contrato (supuesto que comprende tanto la renuncia al empleo como el despido indirecto sin justa causa). Algunos autores sostienen que para la fijación del daño debe tenerse presente los salarios que el trabajador ya percibió, aunque la mayoría coincide en que ello no es un parámetro adecuado. Para fijar el daño presunto —sobre la base de los perjuicios que el empleador invoque y demuestre— se debe tener en cuenta la producción perdida o los perjuicios que surgen de la ausencia de prestación de servicios —por ejemplo— de un profesional, técnico, artista o deportista, que por sus condiciones personales resulta irremplazable. c) Vencimiento del plazo: como principio general, la llegada del término establecido produce la extinción del vínculo contractual en todos los casos y siempre que se den las condiciones ya descriptas. Sin embargo, es preciso distinguir las consecuencias de la extinción contractual ya que las mismas varían en función de la duración que haya tenido el contrato. — Duración del contrato superior a un año: Si el contrato tuvo una duración superior a un año, habiendo mediado el correspondiente preaviso (no menos de un mes ni más de dos, art. 94) al trabajador le corresponde una indemnización equivalente a la prevista en el art. 250, LCT, que remite al art. 247 y que equivale al 50% de la indemnización del art. 245. No se trata de un supuesto de falta de trabajo ni de fuerza mayor: más que una indemnización lo que el trabajador tiene derecho a percibir es una compensación por tiempo de servicio. El contrato de trabajo a plazo fijo también se puede extinguir por cualquiera de las causas de extinción establecidas en la LCT (arts. 242 a 255): renuncia, muerte del trabajador, voluntad concurrente de las partes, quiebra del empleador, etcétera. — Duración del contrato inferior a un año: Si el contrato tuvo una duración inferior a un año, el empleador no debe abonar indemnización alguna, salvo los rubros de pago obligatorios (sueldo anual complementario proporcional y vacaciones proporcionales). Se aplica igual solución si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo. En síntesis, en la extinción del contrato a plazo fijo se pueden presentar distintos supuestos: — Si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se halla cumplido: la indemnización es el 50% de la prevista en el art. 245, LCT para el despido sin causa (arts. 95, 247 y 250, LCT). — Si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art. 245, LCT más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato. — Si el trabajador renuncia antes del vencimiento: sólo resulta procedente el pago de los rubros contemplados en los arts. 123 y 156, LCT (SAC proporcional y vacaciones proporcionales). Aunque no esté expresamente previsto, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador y extinguir el contrato a plazo fijo; obviamente, no requiere preaviso y no genera derecho a indemnizaciones. Respecto de la operatividad de la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio conferida por los arts. 177, 178 y 180 a 182, LCT, resulta aplicable a cualquier tipo de contrato laboral, incluso a los contratos a plazo fijo, temporada y eventual, sin 277 perjuicio de que la sanción del art. 182, LCT está referida a los contratos de tiempo indeterminado. Esto es así ya que la garantía de la estabilidad surge no sólo del art. 177, LCT, sino también del art. 11, inc. 2º, apart. a), Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Organización de las Naciones Unidas, res. 34/180, aprobada por ley 23.179). En caso de producirse un despido ante tempus —tanto en un contrato a plazo fijo como en un contrato eventual— de una trabajadora que notificó fehacientemente alguna de estas circunstancias (maternidad o matrimonio), si bien no resulta aplicable el art. 182, LCT, el juez debe fijar un resarcimiento del daño provocado sobre la base del derecho común, ya que constituye un acto discriminatorio. Ello es así ya que, si bien el contrato debía finalizar en un tiempo determinado, existe un acto ilícito, discriminatorio, que afecta la garantía de estabilidad. Obviamente, una vez que comienza un contrato a plazo fijo (o eventual), y la trabajadora comunica su estado de embarazo o su futuro enlace, si el contrato se extingue por cumplimiento de plazo, no corresponde indemnización alguna, ya que no se afecta la estabilidad que garantiza la LCT ni existe acto discriminatorio por maternidad o matrimonio. 2. Contrato de temporada El art. 96, LCT, dispone que habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. De acuerdo a lo establecido en la norma, el contrato de temporada posee los siguientes caracteres o elementos: 1) la tarea a desarrollar es de las que hacen a la actividad propia del giro normal de la empresa, 2) las tareas se cumplen en determinadas épocas del año, 3) la actividad desarrollada se repite por ciclos. Si bien en los orígenes del debate doctrinario se discutía si este tipo de contrato generaba una relación de tiempo indeterminado, hoy no caben dudas al respecto, habiéndose diferenciado debidamente los conceptos de permanencia —relacionada con la naturaleza del vínculo— y de continuidad —asociada a la frecuencia de las prestaciones—. El contrato de temporada es un contrato de trabajo permanente —de tiempo indeterminado— pero discontinuo en cuanto a la prestación: el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo y el empleador paga la correspondiente remuneración sólo durante una determinada época del año. Los derechos y obligaciones de las partes durante cada temporada quedan suspendidas en el receso (período de carencia o espera). El trabajador tiene derecho al régimen de protección contra el despido arbitrario y adquiere la estabilidad impropia "a partir de su contratación en la primera temporada". 2.1. Modalidades del contrato de temporada 278 El contrato de temporada presenta a su vez, dos supuestos: 1) cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa sólo existe ocupación durante una época determinada del año —temporada—, o; 2) cuando durante esa época, en forma reiterada, la actividad se incremente de tal manera que haga necesaria la contratación de más trabajadores. De lo expuesto surge que el contrato de temporada puede manifestarse de dos formas: 1) El de temporada típico, es aquel que se cumple exclusivamente en una época preestablecida y cierta del año y se repite en los años sucesivos, produciéndose un receso hasta el inicio de la nueva temporada: se relaciona con la estacionalidad de la actividad. Cabe citar, como ejemplo, los guardavidas, los trabajadores de la zafra azucarera y la cosecha de trigo o maíz. 2) El de temporada atípico, es aquel que se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el año sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo más intenso. Se puede citar, como ejemplos, el personal de los hoteles de la costa atlántica en época estival y la elaboración y venta de cerveza o helados. El fallo plenario 34 (24/7/1956, "Acuña, Alejandro v. Frigorífico La Negra") estableció que en los contratos típicos de temporada —actuación en establecimientos donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año— la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación. En cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización —sin mediar oportuna reclamación del empleado—, asigna al contrato el carácter de permanente continuo. La adopción o no de esta modalidad contractual no está sujeta a la voluntad de las partes sino a causas objetivas ajenas a ella; la calificación del vínculo no depende del encuadre que las partes le hayan querido dar sino de las características de la relación o la naturaleza del trabajo, que justifican el empleo de la modalidad. 2.2. Comportamiento de las partes al inicio de cada temporada El art. 98, LCT—que fue modificado por el art. 67, ley 24.013—, establece el comportamiento que debe seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada e impone obligaciones a cada una de ellas. Así, la norma dispone que: con una antelación no menor a treinta días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no cursara la notificación a que se hace referencia en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo. a) Comportamiento del empleador: el empleador —con una antelación no menor a 30 días del comienzo de cada temporada— debe notificar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Si no cursa la notificación se considera que rescinde unilateralmente el contrato y 279 debe responder por las consecuencias de la extinción: indemnización por despido sin justa causa. b) Comportamiento del trabajador: el trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar —por escrito, o en forma personal presentándose ante el empleador— su decisión de continuar con la relación. La LCT no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; su falta de respuesta produce una situación singular, ya que no se trata de un supuesto de renuncia ni de abandono de tareas, salvo que el empleador lo hubiera intimado, configurándose un abandono de trabajo (art. 244, LCT). Teniendo en cuenta que la renuncia no se presume, la actitud del trabajador se podría interpretar como un "comportamiento inequívoco" de no retomar las tareas, una renuncia tácita al empleo, y en tal sentido correspondería entender que el contrato finaliza conforme al último párrafo del art. 241 en tanto después del silencio del trabajador y hasta el comienzo del ciclo el empleador no realiza actividad positiva alguna en procura del trabajador. Etala lo considera un comportamiento inequívoco en el sentido de la última parte del art. 58, LCT, asimilable a una renuncia tácita al empleo(7) mientras que Aronna entiende que debe aplicarse la solución contemplada para el caso de incumplimiento por parte del empleador y tener por extinguido el vínculo contractual, ya que la ley subordina la subsistencia del contrato a dicho requisito. c) Medios para la notificación: El empleador puede notificar al trabajador no sólo por medios fehacientes (carta documento enviada al domicilio que consta en la ficha de la empresa), sino también por la publicación en los diarios o por radio de la zona donde se halle el establecimiento y se domicilie el trabajador; lo importante es que el trabajador se entere de la propuesta. Los medios para la notificación por parte del empleador incluyen la notificación personal, la escrita y la verbal —utilizada en la práctica pese a las eventuales dificultades en materia probatoria que presenta—; también se pueden utilizar medios públicos idóneos, comprensivo de todos aquellos que sean aptos para hacer llegar el mensaje al destinatario, sin que implique la necesidad de acreditar que efectivamente llegó a su conocimiento, por ejemplo, la publicación en diarios del lugar o la difusión del mensaje por radio y televisión. De todos modos, se debe tener en cuenta que jurisprudencialmente se condicionó la idoneidad de esta vía a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio en que la convocatoria ha de ser publicada. En virtud de las dificultades que representa esta notificación a los trabajadores migrantes, Martínez Vivot sugirió la posibilidad de que antes del término de la temporada estos trabajadores informen por escrito su domicilio real, para allí cursarles las comunicaciones que la ley impone al empleador(8). Por ejemplo, es común que en la provincia de Río Negro los productores de frutas citen a los trabajadores por medio de un aviso publicado en el diario de la zona; cabe destacar que la mayoría de los trabajadores que se dedican a la cosecha son trabajadores "golondrinas" —varían su residencia en función del trabajo que efectúan— y generalmente no tienen un domicilio fijo. También podría efectuarse con una camioneta con altoparlantes en un pueblo chico, solicitadas en publicaciones de gran circulación o de la actividad en grandes ciudades. El art. 98, LCT estableció concretamente que sobre el empleador recae la obligación de notificar a sus trabajadores dependientes, en forma personal o por otros medios idóneos, su voluntad de reiterar la continuación de la relación o contrato de trabajo con el alcance otorgado en el ciclo anterior. 280 2.3. Cómputo y goce de las vacaciones En virtud de las características distintivas del trabajo de temporada, el art. 163, LCT, dispone que las vacaciones habrán de gozarse al concluir cada ciclo de trabajo, estableciéndose su extensión en proporción de un día de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153, LCT). Algunos convenios colectivos establecen categorías de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes. 2.4. Asignaciones familiares También le corresponden las asignaciones familiares, pero sólo son percibidas en los períodos de actividad, ya que no corresponde su pago cuando no se percibe salario (en el período de receso). 2.5. Salarios por enfermedad o accidente inculpable En cuanto a los salarios por enfermedad inculpable —como también respecto de los beneficios por embarazo y maternidad—, el empleador tiene el deber de abonarlos sólo durante los períodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, sólo percibirá salarios hasta la finalización de la temporada y no en el período de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el período de receso, el empleador nada adeuda; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada o si el trabajador al comienzo de ella se encuentra imposibilitado de prestar tareas como consecuencia de un accidente o enfermedad inculpable, y hubiese manifestado oportunamente su voluntad de retomar tareas y la imposibilidad de hacerlo debido al accidente o enfermedad inculpable (arts. 98 y 209, LCT), el empleador está obligado al pago de los salarios hasta su reincorporación efectiva o hasta el vencimiento del plazo remunerado. 2.6. Extinción del contrato Tratándose de un contrato de tiempo indeterminado, el contrato de temporada no se extingue al finalizar el ciclo de prestación (no tiene vencimiento), ya que es un contrato permanente discontinuo. En el período de receso el contrato sigue vigente y se mantienen los deberes de conducta de ambas partes (buena fe, lealtad, guardar secretos, etc.); en consecuencia, de producirse 281 un incumplimiento de tal magnitud que impida la prosecución del contrato (injuria en los términos del art. 242, LCT), la parte afectada podría rescindir el vínculo. a) Renuncia del trabajador: en caso de renuncia del trabajador durante su vigencia, el empleador sólo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. b) Despido del trabajador: en caso de despido durante el período de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad, que será igual a la suma de los períodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnización por antigüedad, la doctrina y jurisprudencia consideran que como antigüedad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotación; no se deben tomar en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro. Por ejemplo, si un trabajador prestara servicios 4 meses por año (temporada), transcurridos 3 años su antigüedad será de un año (12 meses) y no de 3 años (36 meses). Así lo estableció el fallo plenario 50, al disponer que en el trabajo de temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (13/5/1959, "Bonanata, Gorizia Emma v. Nestlé SA"). Cuando el despido se produce durante la temporada —es decir, mientras está prestando efectivamente tareas— debe adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura anticipada. El art. 97 establece que el despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95 (daños y perjuicios del derecho común). La jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada, salvo mediar circunstancias particulares. c) Fallecimiento del trabajador: si durante el receso se produjese el fallecimiento del trabajador, sus causahabientes tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT. Ello en virtud de que la muerte extingue el contrato que vincula a las partes de un modo permanente, pese a que algunos de sus efectos pudieran hallarse suspendidos(9). 3. Contrato de trabajo eventual El contrato de trabajo eventual está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales y apunta a la obtención de resultados concretos y temporales. En este tipo de contratos, las partes desconocen el plazo de finalización exacto del vínculo ya que lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho es la falta de certeza del plazo de terminación. Puede efectuarse cuando no se puede determinar el plazo (requisito que surge de la ley 24.013 y colisiona con el art. 3º, dec. 342/1992) e indicando en el contrato en caso de suplencias el nombre del reemplazado. Los casos más comunes de contratación eventual son: 1) Para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción del establecimiento devastado por una tormenta o inundación. Lo que caracteriza el contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración: se sabe cuándo comienza pero no se sabe con certeza cuándo finaliza; el plazo 282 se determina por el desarrollo y duración de la obra, ya que empieza y termina con la obra para la cual se contrató al trabajador. Cabe citar distintos ejemplos: pintar una oficina, desagotar un sótano inundado o arreglar los bancos de las aulas de una facultad: se contrata a un carpintero para reparar tales bancos, y su tarea empieza y termina con la obra, es decir, con la reparación del último banco. 2) Para atender un aumento circunstancial del trabajo ("pico"), que responde a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa —tareas propias del giro normal— ; por ejemplo, la contratación de un extra común en el gremio gastronómico. 3) Para cubrir una ausencia temporaria de personal; por ejemplo, la suplencia de un trabajador con licencia por enfermedad. La característica de la tarea objeto de la prestación debe ser intrínsecamente eventual (efímera, extraordinaria, transitoria) y predeterminada por el empresario. La vinculación entre las partes debe comenzar y terminar con la realización de la tarea comprometida o con la prestación del servicio. Existe precariedad de vínculo y esto debe ser conocido por el trabajador desde el comienzo. Ninguna de las partes debe conocer el plazo de finalización exacto; de lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Si bien en principio es un contrato no formal y puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito; además, la forma escrita está impuesta en los supuestos de los arts. 69 —sustitución transitoria de un trabajador permanente— y 72 —contratación para atender exigencias extraordinarias del mercado—, ley 24.013. 3.1. Caracteres de la contratación eventual En realidad, lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho no es la causa sino la falta de certeza del plazo de terminación. La causalidad justifica la celebración de contratos por tiempo determinado, del cual el contrato eventual es una de sus variantes. La causalidad se ubica en el principio general establecido en el art. 90, inc. b), LCT, que sólo habilita la contratación bajo algunos de los contratos regulados cuando "las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen". De ahí que los casos regulados en la primera parte del párr. 1º del art. 99, no constituyen supuestos autónomos, sino simples caracterizaciones del contrato eventual, "toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". En definitiva, en la primera parte del párr. 1º del art. 99, LCT, se encuentra regulado el contrato eventual propiamente dicho, en la medida en que los trabajos a realizar, que responden a una necesidad extraordinaria y transitoria de la empresa (propia o ajena a su actividad), no tengan un plazo cierto de terminación. Si los servicios son ordinarios o normales y por ende, permanentes, se trata de un contrato por tiempo indefinido. Si los servicios tienen plazo cierto de terminación, es un contrato a plazo fijo. La segunda parte del párr. 1º del art. 99, LCT, es la que presenta mayor complejidad, toda vez que la ley asimila al contrato de trabajo eventual algo que esencialmente no lo es. Por ello comienza diciendo "se entenderá además que media tal tipo de relación": quiere significar que también debe considerarse eventual, aunque de hecho no lo sea. A diferencia de lo que sucede en la primera parte, aquí los servicios no son extraordinarios ni transitorios de la empresa, sino permanentes, ya que tienden a 283 satisfacer necesidades normales y propias de la empresa. Pero, aun así, la ley considera eventual este tipo de contratación, por cuanto la naturaleza de la prestación comprometida por el trabajador es transitoria. La transitoriedad está en la esencia misma del compromiso asumido por el trabajador, aun cuando el trabajo tenga plazo cierto de terminación. Es obvio que en la mayoría de los casos, la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio que da comienzo y terminación al vínculo no tendrá plazo cierto de culminación, pero puede no serlo. Así, en las contrataciones fugaces (estibadores, changadores, mozos extra común), la relación laboral comienza y termina en el día, por lo que el contrato tiene plazo cierto, ya que dura ese día. En cambio, si una editorial contrata a un trabajador para escribir un libro, aun cuando se trate de una actividad permanente de la empresa, el contrato seguirá siendo eventual, porque se agota con la realización del libro. Sin embargo, hay que tener sumo cuidado en la utilización de esta figura y sólo proceder a la contratación de trabajadores cuando su prestación sea realmente transitoria, ya que de lo contrario, si se hace uso de ella para encubrir un servicio permanente, el contrato se convertirá automáticamente en uno por tiempo indefinido. 3.2. Diferencias con otras modalidades b.1) Diferencias con el contrato a plazo fijo: si bien, tanto el contrato a plazo fijo como el eventual constituyen excepciones al principio general de indeterminación del contrato, erigiéndose como modalidades contractuales por tiempo determinado, se diferencian uno del otro en cuanto a la certeza o falta de certeza del dies ad quem. b.2) Diferencias con el contrato de temporada: el eventual es un contrato por tiempo determinado, mientras que el contrato de temporada es por tiempo indefinido aunque con prestaciones discontinuas. 3.3. Forma del contrato Actualmente, el contrato eventual, salvo los supuestos específicamente establecidos por la norma, es no formal, ya que no se exige la forma escrita. Sin perjuicio de ello, y aun cuando al ser no formal puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito, detallando pormenorizadamente las razones que justifican la contratación bajo esa modalidad. No se aplica en este caso lo dispuesto por el art. 90, inc. a), LCT, ya que tal norma exige que se fije en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración, y en el contrato eventual no hay plazo cierto de terminación. Sin embargo, la ley 24.013exige la forma escrita para sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa y cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado (conf. arts. 69 y 72). En tal sentido, el art. 69, ley 24.013 establece que para el caso de que el contrato de trabajo eventual tenga por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. 284 Asimismo, dispone que si al reincorporarse el trabajador reemplazado o al vencer la licencia o reserva de puesto el trabajador eventual continuare prestando servicios, su contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Por su parte, el art. 72, ley 24.013 dispone que cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá consignarse con precisión y claridad la causa que lo justifique y la duración de dicha causa no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años. 3.4. Prueba del contrato En cuanto a la prueba, tanto el art. 92 como el art. 99, in fine, LCT, le imponen al empleador la carga de la prueba de que el contrato es eventual, creando una presunción iuris tantum de que el contrato es por tiempo indefinido, acorde con el principio general establecido en el art. 90, LCT. Es decir que sea que el contrato haya sido verbal o se haya instrumentado por escrito, y que la ley exigiera o no la forma escrita, en todos los supuestos el empleador tiene la carga de probar no sólo la existencia del contrato sino además los motivos que lo llevaron a utilizar esta modalidad contractual valiéndose para ello de medios e instrumentos idóneos y complementando su prueba con testigos, medios técnicos o pruebas escritas. En caso de que el contrato sea verbal, el trabajador debe conocer desde el principio la precariedad del vínculo, ya que de lo contrario, se entenderá que fue contratado por tiempo indeterminado. 3.5. Supuestos previstos en la normativa El art. 99, LCT, regula dos situaciones bien definidas en la primera y en la segunda parte del párr. 1º, dando origen a una variedad de supuestos que es conveniente analizar. La norma en cuestión —modificada por el art. 68 de la LNE— expresa que: cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración. 3.6. Servicios extraordinarios determinados de antemano 285 La norma se refiere a aquellos trabajos extraordinarios y transitorios que no forman parte de la actividad normal de la empresa, es decir, el trabajador es contratado para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción de un establecimiento devastado por una tormenta o una inundación. 3.7. Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento En este caso, las actividades a desarrollar por el trabajador eventual forman parte de aquellas que hacen al giro normal de la empresa pero se distinguen de éstas, en que vienen a atender necesidades que exceden la media normal en la producción. Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, la situación se encuentra regulada no sólo por el art. 99, LCT sino además por el art. 72, ley 24.013 que dispone: "en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de 3 años". En este último aspecto, la doctrina considera que el cómputo de los seis meses en un año o de un año en los últimos tres, debe realizarse a partir de la primera contratación del trabajador y no en función del año calendario. Tal como fuera expuesto, la característica de este tipo de contratación radica en que los servicios extraordinarios requeridos del trabajador son propios del giro normal de la empresa, lo que puede darse, por ejemplo, porque se registró un aumento imprevisible de trabajo provocado por exigencias del mercado, o porque se debe reemplazar a un trabajador permanente que se encuentra en uso de una licencia legal o convencional o con derecho a reserva del puesto, como lo ejemplifican los arts. 69 y 72, LNE. Cuando sea para cubrir exigencias extraordinarias, es necesaria la comunicación expresa de esa circunstancia a los trabajadores al momento de su contratación puesto que, de no hacerlo, éstos podrían crearse falsas expectativas de permanencia del vínculo; así lo impone el precepto de deber genérico de buena fe contractual plasmado en el art. 63, LCT. a) Sustitución de trabajadores permanentes: respecto de la sustitución transitoria de un trabajador permanente, el art. 69, ley 24.013 establece que para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado. De los términos del artículo se infiere que sólo se permite la sustitución de trabajadores permanentes, lo cual en principio, no tiene sentido ya que no se justifica que un trabajador temporal, que se enferma y no puede concurrir a prestar servicios, no pueda ser 286 reemplazado por otro trabajador hasta su reincorporación, hasta el vencimiento de la licencia o reserva del puesto o hasta la reincorporación del trabajador permanente reemplazado. Lo que resulta imprescindible es que el trabajador a reemplazar esté gozando de una licencia legal o convencional o que tenga derecho a reserva de puesto (en caso de accidentes o enfermedades inculpables), o se encuentre en estado de excedencia, entre otros, siempre que el plazo resulte incierto, ya que de lo contrario, el empleador deberá recurrir al contrato a plazo fijo. Cabe aclarar que no están comprendidos en esta modalidad los suplentes o franqueros, esto es, aquellos trabajadores que están relacionados por un contrato por tiempo indefinido y cuya tarea consiste justamente en suplantar a los trabajadores que se encuentran gozando de alguna licencia legal o convencional. Sin embargo, las posibilidades de recurrir a este tipo de contratación reconocen dos limitaciones esenciales consagradas en los arts. 70 y 71, ley 24.013: — El art. 70, ley 24.013 prohíbe la contratación de trabajadores bajo la modalidad eventual cuando de lo que se trata es de sustituir trabajadores que no prestaran servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical. A la actitud de sustituir trabajadores que se pliegan a una medida de fuerza — huelguistas— se la denomina esquirolaje, y lo que la norma de la ley 24.013 busca resguardar mediante esta limitación es el ejercicio de parte de los trabajadores de una medida consagrada en nuestra Carta Magna, como es el derecho a la huelga que perdería toda su fuerza si se le permitiera al empleador sustituir a los trabajadores que la ejercen a través de contrataciones eventuales. — En el art. 71, la ley 24.013introduce una norma antifraude al consignar que las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas. b) Exigencias extraordinarias del mercado: si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72, ley 24.013 dispone que "en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de 1 año en un período de 3 años". El legislador quiere que cuando la causa supere los 6 meses en un año o el año en un período de 3 años el contrato deba considerarse por tiempo indefinido. Debe distinguirse entre pico extraordinario de trabajo, que supone exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, del incremento del giro comercial de la empresa que se origina en una mejora en los negocios y que se torna perdurable al menos durante un tiempo que supera lo que razonablemente podemos considerar como "extraordinario", y que es lo que acontece si durante tres años el empleador debió recurrir a la contratación constante e interesante de trabajadores "eventuales". c) Contrato de obra determinada: se incluyen dentro de esta categoría tanto los contratos fugaces, como aquellos que si bien cubren necesidades de la empresa, la prestación del trabajador es esencialmente transitoria. Entre los primeros se encuentran los estibadores, los changarines y los mozos extra común del gremio gastronómico, cuya prestación comienza y termina en el día. Cabe advertir que aun cuando el plazo de terminación es cierto, la ley los equiparó a los trabajadores eventuales debido a la fugacidad de la prestación comprometida. Aun cuando en la mayoría de los casos las relaciones de carácter eventual se dan para satisfacer exigencias extraordinarias del empleador, los servicios transitorios pueden tener 287 lugar para atender a necesidades permanentes de este último, tal el caso de cualquier changarín que es contratado en un mercado cualesquiera, por un día o a veces por unas horas para realizar tareas —por ejemplo, descarga de mercadería— que hacen a necesidades que en modo alguno pueden considerarse transitorias. Pero también puede suceder que el trabajador sea contratado para la realización de una obra que si bien forma parte de la actividad permanente de la empresa, sea intrínsecamente transitoria, por lo cual sólo subsistirá el contrato de trabajo mientras dure la obra. Por ejemplo, el trabajador que es contratado por una editorial para escribir un libro. En este caso, la actividad para la que fue contratado el escritor forma parte de la actividad permanente de la editorial. Sin embargo, la prestación es esencialmente transitoria, toda vez que se extinguirá irremediablemente cuando el trabajador termine de escribir el libro. 3.8. Régimen jurídico Como primera cuestión, es preciso destacar que la protección brindada por la LCT resulta plenamente aplicable a los trabajadores eventuales. Así, el art. 100, LCT, dispone que los beneficios provenientes de esa ley se aplican también a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho de aquélla. Esto implica subordinar la aplicación de la ley a que: 1) los beneficios sean compatibles con la relación entablada, y; 2) que se cumplan los requisitos que la ley exige para la adquisición de determinados derechos. Conforme lo expuesto, es preciso resaltar las siguientes cuestiones: a) Preaviso: Como ha sido analizado, el contrato de trabajo eventual se caracteriza por tener un plazo de vigencia incierto pero determinable cuando el evento o la exigencia extraordinaria se cumple; es decir, cuando se agota el objeto que motivó la contratación. Consecuencia de lo expuesto, el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización (art. 73, ley 24.013) porque la misma depende del agotamiento de la eventualidad —hecho que si bien se sabe que acaecerá no es posible determinar con precisión cuándo—. b) Indemnizaciones por extinción del contrato: teniendo en cuenta que la contratación eventual carece de estabilidad, aunque sea del tipo impropia, no resultan aplicables a este tipo de contratos las normas que establecen el derecho del trabajador a las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo (arts. 245, 232 y 233, LCT). Ello no importa desconocer que el trabajador eventual tiene derecho a que se le respete su contrato de forma completa, esto es, que no puede el empleador arbitrariamente poner fin al vínculo en la medida que no se encuentre cumplido el objeto que motivó la contratación y siempre que no medie justa causa para despedir de forma anticipada al trabajador. En caso de que el empleador ponga fin al contrato antes de finalizado y sin causa que lo justifique, el trabajador tendrá derecho a ser indemnizado por dicha ruptura ya que a pesar de la certidumbre sobre la finalización de su vínculo contractual, el trabajador eventual tiene garantizada la permanencia en su puesto mientras duren las razones por las que fue contratado. c) Otros beneficios: los trabajadores eventuales gozan del derecho a percibir el sueldo anual complementario (arts. 121 y concs., LCT), a que se respeten las limitaciones en la jornada establecidas por la ley o CCT aplicable (ley 11.544, dec. regl. 16.115/1933, ley 20.744), a lo dispuesto en materia de remuneraciones y régimen del salario mínimo (arts. 288 103 y concs., LCT), a que se apliquen las normas atinentes a las condiciones de trabajo que surgen tanto de la LCT como del convenio colectivo aplicable a la actividad, indemnizaciones por accidentes (ley 24.557), y salarios por enfermedad o accidente inculpable hasta la finalización del contrato (arts. 208 y concs., LCT). 3.9. Improcedencia del período de prueba en los contratos de trabajo eventual Si se pactara un período de prueba en el contrato eventual éste sería nulo y la extinción del contrato de trabajo durante ese lapso deberá entenderse como una ruptura ante tempus, generando derecho a las indemnizaciones correspondientes. 3.10. Extinción del contrato a) Extinción por cumplimiento del objeto: en caso de extinción del contrato por haberse cumplido su objeto, es decir, finalizada la obra o la tarea asignada, el trabajador no tiene derecho a percibir indemnización alguna, porque el carácter eventual de su contratación no le genera expectativas de permanencia lab