, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO , LUIS RECASENS SICHES I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r ｜ｾｉ F.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A· f:IUSY...5 FILOSÓt·IC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EX·CAT1'.1lIlÁTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD ESCtlELA DE ｄｅＧｕｾｃｈｏ DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U '.....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE ｜ｉｓ ｾＧｅｉｬｓ ｔｙＢ (NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX' 1'¡¡OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(»t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID; CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MÜNS'TER l. W., PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIÓN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA. NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS ｄｾ LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PANAMÁ. ｾａＮＢ JUsF. DE COSTA RIC.,. LEÓN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N". II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\·TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA ｄｾＺ TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\' , INTRODUCCION AL EST1UDIO DEL DERECHO DEClMASEGUNDA EDICIÓN ＮｾＢＺｉ ., . ｾＧ＾ｴ｜ EDITORIAL PORRÚA AY. REPÚSUCA ARGENTINA, 15 MÉXICO. 1997 Primera edición, 1970 Derechos reservados Copyright e 1997 por LUIS RECASÉNS SICIIES Artistas, 35, México ao, D. F. Esta edición y sus caracterfsrlcae son propiedad de la EDITORIAL PORRÚA. S. A. DE c. V.-6 Av; República Argentina, 15. 06020, México. O. F. Queda hecho el depósito que marca 1.1 ley ISBN 968-452-503-4 • IMPRESO EN MÉXICO PRrNTEO IN MExrco INDICE GENERAL Página PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... , XVII PRIMERA P.iRTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIÓN DEL DERECHO ·EN EL MUNDO Cotidiana y variadísima presencia popular del Derecho en la vida de _.." _ _ _ . los humanos 2. Las diferentes y contradictorias fisonomías con que el Derecho se presenta 3. El problema de la localización del Derecho en el Universo ' 4. Sentido, comprensión y' alcance del buscado concepto del Derecho _ . . 5. La búsqueda del Derecho en el mundo , , 6. El Derecho no pertenece a la naturaleza física inorgánica . 7. Tampoco en la materia orgánica hallamos el Derecho ., _ . 8. El Derecho no se reduce a realidad mental 9. El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursión por el mundo de los valores .. " , , ' . __10. Localización de lo jurídico en la vida humana. Análisis de la vida o existencia humana ". . . . . . . ,, " . . . . .. . . , ....JI. Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios ..... .12. El hombre es libre albedrío . . -1 3 El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana objetivada }' como un revivir esas objetivaciones 1. 1 2 3 4 7 7 9 10 10 16 18 20 25 CAPITULO 11 LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO 1. Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., ..... Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los modus o-lectivos " . . . El Derecho atañe a la existencia colectiva La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. " .. " 29 30 33 37 CAPiTULO 11/ l.A REALIDAD DEL DERECHO l. 2. Caracterización inicial def Derecho )' determinación de su realidad. Preliminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho Alusión tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 40 42 ,;".,.,.. ;. x íNDICE GENERAL Página 3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad del Derecho 43 44 SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPiTULO IV EXPERIENCIA JURlD¡CA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. S. 9. 10. 11. 1.2. 13. 14. 15. 16. 17. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" Primera descripción global O de conjunto de la experiencia jurídica La urgencia y el deseo de paz y de orden __ .. _ Datos antropológicos El sentimiento jurídico El "sentimiento de la injusticia" Datos biológicos _ _. . Otros factores y condiciones mentales Algunos deseos sociales básicos: ....... ... ... ... ...... .... . A) Deseos de seg1lridad B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . C) Deseos de reconocimiento D) Deseos de ay"da E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . :..................... El factor de poder político Los factores económicos Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con él Las enseñanzas de la experiencia histórica Intuiciones de valores Datos de razón _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Factor religioso Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 49 50 53 54 55 57 59 60 63 63 63 64 64 64 64 65 72 73 77 79 79 SO 80 TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL 1. 2. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto S3 83 XI INDICE GENERAL Página 3. 4. 5. 6. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista jurídico . .. ... ...... ... ............ .............. .. ......... Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las 84 86 86 .. _................................................. 87 Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realización en lo juríJico _ ,..... La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Derecho como máxima forma colectiva y la moral corno auténtico destinu individual Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho ..... ........... 88 juridicas 7. 8. 9. 10. 1 t. 90 91 93 95 CAPITULO VI DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL Y I.AS NORMAS JUR!DICAS L 2. 3. 4. 5. 6. Descripción de las reglas del trato social . Diferenciación entre moral y reglas del trato social . Diferenciación entre las reglas del trato social y las normas jurídicas Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho . El problema del Derecho consuetudinario . Relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social en la historia , . 99 100 102 103 105 105 CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD 1. 2. 3. Diferencia entre mandatos jurídicos )' mandatos arbitrarios Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario Conclusión sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 107 1lJ9 110 CUAIIT/l PARTE LAS FUNCIONES DEl DERECHO CAPITULO VI/l LAS FUNCIONES DEl DERECHO Fines funcionales o funciones del Derecho ,... La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de ,...... . .. , . . . . . . . ...... . cambio progresivo 3. Resolución de los conflictos de intereses ..... ,............... ,. 4. ｉｾ｡ organización, la legitimación}' la limitación del poder político 5.. Observación adicional sobre las funciones del Derecho ,. 1. 111 2. 112 115 118 119 íNDICE GENERAL XII QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANÁLISiS DE LA NÓRMA JURIOICA Página 1.. 2. La finalidad de la norma jurídica y la. estructura lógica de la misma Normas jurídicas fragmentarias 121 126 CAPITULO X EL DEBER JURIDlCO Distinción entre el deber estrictamente jurídico y los deberes morales y otros deberes concurrentes 2. La esencia del deber jurídico ,...... 3. Diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir 10 que mano dan las normas del Derecho positivo 4. Por qué tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curn:". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. plir el Derecho positivo 5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 1. 128 129 130 131 137 CAPITULO XI EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO 1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" ,.......... 2. Los tres tipos de derecho subjetivo 3. La esencia del derecho subjetivo 4. Cuestión sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho sub- jetivo ...... ... ........... .... ..... .............. 140 140 144 146 CAPITULO XI/ ·-LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. 2. '. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona Persona en sentido filosófico. como expresión de la esencia del indivi- duo humano 3. El concepto jurídico de personalidad 148 149 153 4. 5. 6. Quiénes son personas jurídicas individuales y quiénes lo son colectivas A quién debe reconocerse u otorgarse personalidad jurídica . . . . . .. Tipos corrientes de personas jurídicas colectivas 158 159 162 7. Objeto, jurídicos 163 CAPITULO XIIl CLASIFICACIÓN DE LAS ·NORMAS JURIDICAS 1. 2. Preliminares: hay normas jurídicas de muy diversas clases, desde diferentes puntos de vista : " " La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165 165 XIII iNDICE GENERAL Página 3. 4. 5. 6. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ La fuente o cazón unitaria formal de todo Derecho positivo Fuentes habituales del Derecho Boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas jurídicas _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. _.. _ 7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las fuentes del Derecho 8. Clasificación de las normas jurídicas por su mayor o menor grado de generalidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 9. Clasificación de las normas jurídicas según su respectiva jerarquía formal 10. Clasificación de las normas jurídicas por su materia 11. Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez .. 12. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 14. Clasificación de las normas jurídicas por su cualidad ..... 1S. Clasificación de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la relación de éstas con la voluntad de los particulares 16. Clasificación de las normas jurídicas por sus relaciones de complementación .... .. .................. ....... . . . . . . . . .. 167 167 169 172 173 174 175 179 180 180 180 181 181 182 CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS 1. 2. 3. 4. 5. Las formas de producción del Derecho: de modo originario y de modo derivativo La producción originaria. La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. El Poder Constituyente .... ........ ... ......... Requisitos para que el nuevo régimen surgido originariamente sea considerado como Derecho _. . . . Revisión sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. _ " Consideraciones sobre el requisito de facticidad 184 184 188 188 191 SEXTA PARTE TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACION DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. 2. 3. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolución administrativa) ....... ................ . Dimensión creadora de la función judicial .. . _.... El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 195 ]97 198 XIV ÍNDICE GEN ERAL 4. 5. 6. 7. Los dos niveles en la crítica de la concepción silogística de la sentencia.. 199 :; 204 La .dclegación entre normas generales y normas individualizadas .; La plenitud hermética del orden jurídico positivo 205 Función de las' normas generales y función de las normas individualizadas 208 CAPITULO XVI LA INTIRPRETACIÓN DEL DERECHO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. S. 9. lO. 11. Sin interpretación no puede operar ningún orden jurídico 210 Crítica de la separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho.. 214 Superación de la pluralidad de métodos de interpretación y del pseudoproblema sobre el criterio para elegir entre ellos 214 Los contenidos de las normas jurídico-positivas no pueden ser tratados por los métodos de la lógica tradicional de lo racional 217 La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lógica .. _. . . . . . . . 1 ｾｯ tradicional en la interpretación del Derecho Aclaraciones sobre la significación y el alcance de las críticas contra el empleo de la lógica tradicional para la interpretación del Derecho y para la elaboración de las leyes. La interpretación por la lógica de lo razonable .. 231 Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos excepcionales 236 La equidad y el propósito de la norma . . . . . . .. ｾＳＹ La interpretación equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.ir¡o de la interpretación literal 246 ｾＴＶ Unicidad del método de interpretación: la lógicl de lo 'razonable ..... Campo limitadísimo para el empleo de la lógica de lo racional en el e.un2·18 po del Derecho C¿IPlTULO XVIl I.A 1. 2. 3. 4. J.ÓGICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETAClÓ;-; DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA Derecho y verdad . . Resumen sobre la expulsión de la lógica formal en el campo práctico del Derecho .. , _. . . Análisis de la lógica de lo razonable El pensamiento sobre problemas ... ｾＵＱ 25l 254 ｾ￳ＨＩ SEPTlAL1 PARlT EL ESTADO CAPITULO XVIII EL ESTADO Y El. DERECHO 1. 2. Preliminares sobre la relación entre Derecho y Estado Primera noción del Estado , . 263 263 xv iNDICE GENERAL Página 3. Dimensiones sociológicas y dimensiones jurídicas del Estado 4. 5. 6. Estado y Derecho La realidad social del Estado Dinámica de la realidad social del Estado 265 267 270 7. Relación entre la dimensión jurídica del Estado y su realidad social. . .. 273 :. 265 OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA 1. La cuestión estimativa o valoradora del Derecho 2. 3. 4. justificación de la estimativa jurídica 5. 6. ,............ Fundamento primario de la estimativa jurídica ,....... Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurídica. Crítica del relativismo ......................... . .' . . . . . . . . . . . Objetividad intravital de los valores Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 275 279 280 283 289 289 CAPíTULO XX ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL 1. 2. 3. 4. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. En qué sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 290 291 295 297 <, CAPITULO XXI IDEALES JURIDlCOS E HISTORIA 1. 2. 3. 4. 'i. 6. 7. Planteamiento del problema Consideraciones generales y básicas sobre la historicidad de los ideales .................. jurídicos o programas de Derecho justo. . . . Primera fuente de historicidad de los ideales jurídicos: la diversidad y el cambio de las realidades sociales . '. .. Segunda fuente de historicidad: la diversidad}' el cambio en los medios y los obstáculos p:lra la realización de ｜ｾｮ fin ... . . . . . . . . . . . . . .. Tercera fuente de historicidad: las lecciones suministradas por la expc· ciencia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cuarta fuentc de historicidad: la prelación en las necesidades que cada situación plantea Quinta fuente de historicidad: la pluralidad de los valores vocacionales y situacionalcs ,............ 299 300 301 303 304 305 307 ÍNDICE GENERAL XVI CAPITULO XXII LA JUSTICIA 1:1' I'{lgina 1. 2. 3. 4. 5. 6. Preliminares sobre la justicia 1. Valoraciones materiales o de contenido implicadas por la idea formal de ,........................... . . la justicia Igualdades y desigualdades relevantes para el Derecho . ,.: , . Valores y justicia Esclarecimientos complementarios sobre la justicia .. Algunos postulados universales de justicia 311 313 316 317 318 319 C/IPlTULO XXlll ｅｓｔｬｾｉａｔｬｖａ 1. 2. POL!TICO.JURIDlCA DEL HI;MAN1SMO Planteamiento del problema: dos concepciones llpucstas e irreconciliables:" . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 humanismo y antihumanismo .... Representaciones teóricas y prácticas del humanismo y del antihurrumismo 323 CAPITULO XXIV FUNDAMENTAClON y CONSECUENCIAS DEL ｈｌｔｾｉａｎｓｍｏ Fundamentación y justificación filosófica del humanismo y razones par;t rechazar el antihumanismo . .. ". . . . . . . . ......... 2. La idea de la digni"Jad de la persona human'?t 3. En qué sentido se habla de "derechos fundamentales. básicos () naturales " ". . . . . de la persona humana" .... . . . . . . . 4.\ Clasificación de los derechos de la persona humana .... ". . . 1. 329 331 334 337 PALABRAS PROLOGALES Con este libro me propongo ofrecer un conocimiento, introductorio, pero cabal, del Derecho. Lo he escrito en estilo sencillo y transparente, para los estudiantes: para los alumnos del primer curso de la Facultad de Derecho, quienes precisan adquirir, ya desde esa etapa, una visión a la vez básica y global del mundo de lo jurídico; y también para los estudiantes de otras escuelas, los cuales, para completar su visión de cultura general, necesitan formarse una imagen de qué cosa sea el Derecho y del papel que éste juega en la vida de los hombres. Pero lo he escrito pensando también en los médicos, ingenieros, arquitectos, físicos, químicos, etc., que deseen formarse una idea de lo que el Derecho es y de las funciones por el mismo cumplidas en la existencia humana. A la vista de tales propósitos, me ha parecido no sólo oportuno, antes bien casi mandatorio, el prescindir de todo despliegue erudito de exposición y crítica de las doctrinas de los diferentes autores. He preferido acometer sin rodeos los temas fundamentales; yendo, por así decirlo, directamente a las cosas, de modo inmediato y frontal. Pretendo cumplir este intento, sirviéndome de los resultados de más de 45 años de investigación y de meditación sobre estas cuestiones, cuyos resultados he presentado en más de 25 libros dedicados a las materias filosófico-jurídicas y sociológicas, en Jos cuales, el especialista interesado encontrará todas las citas biblioｧｲ￡ｾｩ｣｡ｳＬ todo lo que los alemanes llaman "aparato científico", todos mis diálogos críticos, de crítica positiva las más de las veces, y otras negativa, de doctrinas y contribuciones de los demás iusfilósofos que en el mundo. han sido y son. Por eso, omito en general notas de pie de página, excepto cuando aprovecho, sin retoques, pensamientos ajenos. Quien desee información sobre la totalidad del paisaje filosófico-jurídico de antaño y hogaño, podrá buscar todas las referencias y citas en los' otros libros míos, principalmente en mi Tratado Gel/eral de Filosofía del Derecho (Editorial Porrúa, S. A., México, cuarta edición, 1970) y en mi Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX (Editorial Porrúa, S. A., México, 1963, dos volúmenes). Además.. en el presente volumen, ofrezco la última versión de mi pensamiento sobre el Derecho. Este mi pensamiento al correr del tiempo ha XIX ,,,,,. xx PALABRAS ｓｅｌａｇｏｾ ｒｐ experimentado algunos cambios, muchos retoques, na pocos afinamientos, así como una labor de integración complementadora. En este libro podría decirse que he destilado la quinta esencia de lo jurídico, las funciones de! Derecho en la existencia de los humanos, su papel en la sociedad, su condicionamiento por las realidades espirituales y materiales, su relación con e! desarrollo histórico, el tema de los ideales que lo inspiran, la cuestión de los valores en los que esos ideales deben cimentarse, su proliferación en múltiples actividades condicionantes, estructuradoras, y propulsoras de la existencia social, e! método de interpretación, en suma, lo que un filósofo, quien es a la vez sustancialmente jurista, puede comunicar a los profanos en Derecho, lo mismo que a los jurisperitos, sobre los puntos de mayor importancia en el área de lo jurídico. Y todo eso, a través de una insistente y reiterada meditación, que ha aspirado siempre a un proceso de superamiento mental en e! contacto con el Derecho y con todas las doctrinas que de! mismo se han ocupado. PRIMERA PARTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIóN DEL DERECHO EN EL MUNDO SUMARIO 1. COTIDIANA Y VARIADlSIM.o\ PRESENCIA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMAl'\OS.-2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS flSONOMfAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA.-!I. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACION DEL DERteHO EN EL UNIVERSO.""". SENTIDO. COMPRENSióN y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO.-5. LA 80SQUEDA DEL DERECHO EN EL MUNDD.-ti. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALUA FISICA ¡NORGA· NlCA.-7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO.-S. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALiDAD Mt:NTAL.-9. EL DERECHO NO ES IDU PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSION POR EL MUNDO DE LOS VAl.ORD.-IO. LOCALIZACIóN DE LO JUR!DICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA.-lI. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS.-12. EL HOMBRE :ES LIBRE ALBEDRlO.-I5. EL DERE· CHO ES UN I'RODUCTO CULTURAL. EL DEREcno COMO VIDA HUMANA OBJE· TIVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES 1. COTIDIANA y VARlADfSIMA PRESENCLA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMANOS Todas las gentes tienen alguna noticia, más o menos definida, de que en el mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, matrimonio, defunción, etc.; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes; ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; regulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas armadas; .sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras de cambio; multas, etc. Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- pertenecen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores. los plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tún; en suma, de lo que se llama conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero, fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que nos interesa, esto es; del referente a lo jurídico-- si preguntamos al hombre de la 2 VARIADÍSIMA PRESENCIA DEL DERECHO calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencioné. ¿Dónde está lo jurídico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces, los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y hueso COmo todos los demás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en virtud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en méritos de determinadas potencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensión jurídica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen reglas de conducta; pero también las contienen los estatutos que regulan el fútbol o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre cómo debe uno comportarse en una reunión social; y los preceptos de una fe religiosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entre una mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre un terreno y la propiedad O la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir entre el apoderamiento de una COsa por la fuerza y la compra de la misma? Una cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también una mansión y un estadio; ¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen los segundos? Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde reside en ellas lo jurídico? Y ¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una misma denominación, este es, como Derecho, cosas tan dispares? Esta es la primera pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dispares figuras presenta? Otras cuestiones que rrán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué funciones cumple lo jurídico en Ja existencia de Jos hombres. lo mismo en tanto que individuos, que en sus innumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué encontramos lo jurídico en todos Jos pueblos y en todas las épocas? ¿Por qué y para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con problemas jurídicos? 2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS FISONOMíAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA Desde unos puntos de vista. el Derecho .se presenta como algo valioso, noble, estimable, imprescindible, beneficioso. Desde otros ángulos, aparece con una fisonomía hosca, antipática, y con gestos agresivos y perfiles cortantes y dolorosos.' En efecto, el Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar irnportantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurídica.. Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones adminis1 Véase: FULLER, Len L., A'iitlomy 01 tbe Law, A Mentor Book, The New American Library, New York and Torcnto, 1969. 11"_! DlFERENTES FISONOMÍAS DEL DERECHO trativas, las sentencias de los tribunales, parece como que está depositado un tesoro espiritual de sabiduría étíca, que ha ido decantándose a través de la experiencia histórica y al calor de las más esforzadas reflexiones por los hombres. No en vano ni caprichosamente definieron los romanos la jurisprudencia como el arte de lo bueno y de lo justo y como el saber sobre todas las cosas humanas y divinas. Asimismo, gracias a la acción organizadora del Derecho, los humanos ven satisfechas muchas de sus necesidades de todo orden, materiales, culturales y éticas. Sin embargo, por otra parte, el Derecho se presenta muchas veces como un conjunto de duras barreras, de ásperas restricciones, de aparatos coercitivos, que se oponen frecuentemente a deseos, aspiraciones, antojos, afanes y anhelos de los individuos y de algunos grupos sociales. Todavía más, el Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores de los reglamentos, á los violadores de las leyes provistas con sanciones penales (como, por ejemplo 'el encarcelamiento); en suma, desemboca en el empleo de la violencia material contra quienes se apartan de los cauces establecidos por las reglas jurídicas. Por un lado, filósofos de todos los pueblos y de todas las épocas han enaltecido . la función del Derecho, y los poetas han cantado las excelencias de éste. Por otro lado, sin embargo, es bien conocida la realidad de que el Derecho, especialmente sus instrumentos, los procesos, los fiscales, los jueces, los policías, los carceleros, suscitan un sentimiento popular de profunda antipatía; y han provocado críticas irónicas, e incluso sarcásticas, en la literatura y en otras artes -por ejemplo, en algunos murales de Orozco, en los dibujos de Daumier. ¿Por qué el Derecho ha suscitado, y continúa suscitando hoy en día, la filosofía social anarquista, la cual propugna precisamente la abolición de todo Derecho, y de todo organismo jurídico? ¿Cómo explicar y comprender esas dimensiones, en apariencia contradictorias, con las que suele presensársenos el Derecho? A todas esas preguntas, y a otras emparentadas con ellas, pretende contestar el presente libro. Para allanar el camino hacia las contestaciones a esas y otras preguntas básicas, convendrá que nos esforcemos, ante todo, en ubicar, en localizar eso que, dentro del mundo, llamamos Derecho. 3. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACiÓN DEL DERECHO EN EL UNIVERSO ¿Dónde, en el Universo, encontraremos eso que se llama Derecho? ¿Qué tipo de cosa es el Derecho? ¿Qué clase de ser es el que el Derecho tiene? ¿En qué consiste la realidad del Derecho? Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al conjunto de todas las cosas: las cosas reales externas (como una montaña o un río); los hechos que se dan en mi intimidad (como un anhelo, como un afán, como un contento, como una contrariedad); las fantásticas (como el centauro); las ideales (como el triángulo o como un teorema matemático o como una ley de lógica formal); los valores (como la hondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la verdad); los objetos fabricados 4 VARIADA COMPLEJIDAD DEL UNIVERSO por el hombre (como una estatua, una novela, un código, un automóvil); en fin, cuantos otros tipos de cosas pueda haber, sin excepción; y, desde luego, también nosotros mismos, que, en alguna manera somos parte del Universo. El Universo ofrece el espectáculo de una balumba abigarrada de cosas multiformes, varias y heterogéneas. Del torbellino de cosas que en el mundo encontramos, entresaquemos la mención de algunas pocas muestras; y hagámoslas desfilar ante nuestra consideración. de momento en tropel desordenado y fortuito -precisamente para adquirir con mayor relieve esa impresión de superlativa diversidad. En el Universo encuentro: montañas, lluvias, árboles, colores, formas geométricas, igualdades, desigualdades, dolores de muelas. recuerdos, quimeras, deseos, arno-: res, números, ideas morales, aviones, cuadros, poemas, oraciones. libros de ciencia, códigos, jueces, policías, usos sociales, precios, etc Todas esas mencionadas cosas, sus respectivas congéneres, y un sinfín de otras cosas que no he mencionado, son. Pero ellas no Ion en el mismo sentido del verbo ser. El verbo ser tiene. diferentes sentidos. o acepciones, que se distinguen entre sí de un modo primario y radical. No se trata de meras diferencias de cualidad, ni de género ni de especie. Se trata de diferencias mucho más profundas y abismales, de diferencias entre las varias acepciones de la palabra "ser". Ésas varias acepciones dei vocablo ser son irreductibles entre sí, esto es, no pueden ser concebidas tales acepciones como géneros varios de una nota común (ser) que se diversificaría en distintas ramas de un mismo tronco. Cada uno de los sentidos o cada una de las acepciones del vocablo JeT tiene una significación primaria, la cual no se deriva de una nota común que haya sido particularizada. Es patente que la palabra ser, cuando la aplicamos a una columna tiene un sentido radicalmente diverso del que posee cuando la referimos a un color (verbigracia, al color blanco de una columna); y. asimismo, esas dos acepciones son distintas del sentido que el vocablo ser tiene cuando denotamos la igualdad que hay, o que eS entre dos columnas. Por vía de ilustración eventual, podríamos utilizar en estos momentos, para hacer más fácil la pronta comprensión de ese terna, la doctrina aristotélica sobre las tres categorías principales, y podríamos hacer la siguiente caracterización. Según esa doctrina, la columna 'sería una substancia, algo que se me presenta como siendo con propia e independiente existencia; el color sería algo q!le no es independientemente de otro algo, antes bien, que es o está apoyado en otra cosa, como color de un objeto extenso, de una superficie, en este caso como cualidad o modo de otro ser, como color de la columna; y la igualdad, que descubramos entre dos columnas sería una relación entre dos cosas, entre las dos columnas, cuando mi mente las compara entre sí. Ahora bien, esas tres cateporias (o tres acepciones del ser), sobre las cuales acabo de llamar la atención, fueron expuestas principalmente con referencia al ser real objetivo de las cosas externas a mí. Sucede, empero, que en el mundo hay no sólo cosas externas a mí, sino que, como ya lo hice notar, hay otros múltiples y variados algas de muy diversa índole. . Así, hay también: hechos que solamente JOl1 en mí, como, por ejemplo, mis ensueños, mis deseos, mis alucinaciones, mis alegrías, mis propósitos,'mis dolores, ctc. I DIVERSAS ZONAS DEL SER 5 Hay, además, por otra parte, también slgos ideales, que ni están entre las cosas externas, ni tampoco están s610 dentro de mí, por ejemplo, el concepto puro de triángulo, un número, un principio matemático, la idea de la justicia plenaria y per· fecta, etc. Esas ideas son seres objetivos, pero cuya realidad no se da ahí afuera en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenómeno mental de pensarlos, pues es el mismo en el contenido de los pensamientos de múltiples personas que se los representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa: tienen una peculiar manera espectral de ser, lo que se llama un ser ideal, que es inespacial e intemporal. Pero todavía hay otros tipos de seres que son de índole diversa de las tres rnencionadas. Así, encontramos también pinturas, estatuas, edificios, melodías, poemas, tratados científicos, obras de filosofía, documentos religiosos, esquemas económicos, programas políticos, códigos, reglamentos, novelas, automóviles, herramientas, etc. Esos seres tienen un substrato externo a nosotros --de piedra, colores, sonidos, papel u otros materiales-, pero cuyo ser específico y peculiar no consiste en esos ingredientes materiales, antes bien en un especial sentido: en un sentido estético, o utilitario, O técnico, o lógico, o político, o religioso, o jurídico, etc.; sentido, que en tales seres anida en una especie de proyección humana que en los mismos se expresa. Todo eso es lo que se llama reino de la cultura, a saber, el conjunto de las obras que el hombre hace en su vida, los productos de su acción, dotados de sentido, esto es, impregnados de significación. y adviértase que esas obras humanas el hombre las hace siempre por algo, es decir, por virtud de un motivo; y además para otro algo, esto es, con un propóJiJo, con una finalidad que desea realizar. 4. SENTIDO, COMPRENSIÓN Y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO Trátase aquí de encontrar un concepto del Derecho. Pero, ¿qué clase de concepto? Un concepto esencial, esto es. una noción que sea genérica, universal; es decir, un concepto que abarque o comprenda todas las manifestaciones de lo jurídico, todo cuanto al Derecho pertenece; que comprenda o abarque todos los Derechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan ser. Tal concepto debe darnos la esencia de lo jurídico, pura y simplemente, dejando a un lado todas las posibles y reales adjetivaciones específicas de modos concretos. Es decir, tenemos que prescindir de las características concretas pertenecientes a una época y a un lugar; debemos hacer a un lado los rasgos propios del Derecho primitivo, los del Derecho medieval, los del Derecho moderno; y tenemos también que hacer aparte toda referencia a' países o zonas geográficas particulares. Asimismo hemos de prescindir de las notas propias de las diferentes ramas del Derecho: de las del Derecho constitucional, de las del Derecho administrativo, de las del Derecho Penal, de las del Derecho civil, de las del Derecho procesal, etc. Debemos, ｰｵｾ［ eliminar, por de pronto, todas esas varias adjetivaciones, porque lo que buscamos es la esencia de todo Derecho y no la, ｮｾ｡ｭｩ especial del Derecho primi- '(' 6 .' ｬＢＧｾ ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO ° tivo, del Derecho romano, o del Derecho anglosajón, o del Derecho mexicano, o del Derecho español, etc. Ese concepto, tras del cual vamos, no ha de comprender dentro de sí tampoco la teoría sobre los valores que el Derecho está llamado a realizar, no ha de Inc1uir el contenido de la justicia, ni de los otros valores (como, por ejemplo, el bienestar general) relacionados con el Derecho. Es necesario distinguir entre dos temas diferentes. Uno de esos temas, el que enseguida nos va a ocupar, es el del concepto universal del Derecho. Otro tema, diferente del primero (que concierne a la noción genérica del Derecho), es el que se refiere a las medidas o los criterios ualorativos para enjuiciar el Derecho histórico, medidas y criterios que además deben, inspirar la creación del Derecho producido por los hombres. Una co.sa es lo jllrídico y otra cosa 10 jllsto; una cosa es el Derecho y otra cosa es la justicia. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber una relación superlativamente íntima de obediencia del primero a la segunda. El Derecho es el, instrumento producido por los hombres para servir a la [nsticia. Sin embargo, hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el trebejo o instrumento jurídico elaborado, mejor o peor, al servicio de aquélla. Desgraciada. mente, pero las cosas son así de un modo real y efectivo, no todo lo permitido por las 'leyes es justo, ni tampoco todo lo justo está mandado por los preceptos legales. Según mostraré más adelante, Con toda claridad, uno de los componentes esenciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores específicos (justicia, dignidad y libertades de la persona humana, bienestar general, etc.): es el propóJito de realizar esos valores. Pero sucede que el Derecho cumple con los requerimientos de tales valores con un grado mayor o menor de éxito; y, así, la realización de la justicia y de otros valores por medio del Derecho, ofrece diversas gradaciones en cuanto al logro de ese propósito. Ahora bien, el reconocimiento de que ese propósito (de realizar unos especificas valores) es nota esencial de todo Derecho no lleva consigo la inclusión del total contenido de la justicia y de los valores anejos a ésta dentro de la noción universal del Derecho. Entre otras razones, para no incluir en el concepto universal del Derecho la teoría de los valores jurídicos, hay ésta: la de que, si no 10 hiciésemos así, llegaríamos a la conclusión de que en la historia entera del mundo no hubo ni hay Derecho, puesto que ninguno de los órdenes jurídicos que han existido y que existen resultó perfecto desde el punto de vista de la teoría de los valores. Lo que en el mundo hallamos es s6lo Derecho más o menos justo, pero nunca Derecho totalmente justo. Sobre la cuestión, superlativamente dramática y fascinante, de si se puede ano, O hasta qué punto, hablar de Derecho injusto, me ocuparé más adelante, porque el . tratamiento de este tema atormentador requiere la previa explicación de varios supuestos. (Véase el cap. XIV, epígrafe 4 del presente libro.) La averiguación sobre la esencia de lo jurídico requiere la localización del objeto Derecho en el Universo. Requíere también que, después de haber ubicado el Derecho en el mundo, nos enteremos de qué tipo de realidad tiene el Derecho. En tercer ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO 7 lugar, habremos de investigar los caracteres esenciales de lo_jurídico. Entre esos caracteres esenciales hay algunos que el Derecho comparte con otras realidades sociales; y otros caracteres que son específicos o exclusivos del Derecho, en tanto que tal Derecho. Después, tendremos que indagar cuáles son las necesidades humanas que con el Derecho se trata de satisfacer, O lo que es 10 mismo, cuáles son las funciones que el Derecho cumple en la existencia de los hombres. Y, al mismo tiempo, tendrá que procederse a investigar cuáles son las condiciones y cuáles SOn los agentes que intervienen en la producción del Derecho. 5. LA BÚSQUEDA DEL DERECHO EN EL MÚÑDO Con el propósito de averiguar en qué región. del Universo se halla el Derecho, invito al lector a que hagamos juntos una breve excursión a través de las diversas zonas del mundo, para ver en cuál de ellas encontramos 10 que andamos buscando: lo jurídico. Y ruego al lector que me permita actuar como guía en ese viaje, en el cual le llevaré primero hacia las regiones donde no habita el Derecho. Adviértase que, en filosofía y en ciencia, la obtención de una negativa, el cierre de un camino muerto, puede tener tanta. importancia como el logro de una afirmación o como la apertura de una ruta correcta. Pues es muy útil aclarar la vía debida, cerrando todas las otras sendas que no pueden conducirnos hacia lo que buscamos. Finalmente habremos de desembarcar en la zona donde existe el Derecho, a saber: en el ámbito de la vida humana social. 6. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALEZA FisICA INORGÁNICA En la Naturaleza física inorgánica no hallamos ningún vestigio de lo juridico. La Naturaleza física --en la acepci6n puramente científico-empiricista de esta ｰ｡ｬ｢ｲｾ es el conjunto de fenómenos concatenados por nexos forzosos de causalidad, carentes de todo sentido; y, además, ajenos a toda autodirecci6n finalista¡ y, asimismo, ciegos o indiferentes para cualquier valoración. Ahora bien, en el Derecho, hallamos precisamente las tres características opuestas a las que acabo de señalar como propias de la Naturaleza física. En efecto, en el Derecho descubrimos las siguientes notas, las cuales son contrarias o distintas a las propias del mundo físico. El Derecho, en tanto que producto humano, está lleno de sentido, pues algo que los hombres producen en su vida social, estimulados por el deseo de satisfacer unas determinadas necesidades, el cual deseo actúa como motivo, y proponiéndose la consecuci6n de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenómenos de la Naturaleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significación. Los fenómenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles, como lo son los hechos humanos. . Consiguientemente el Derecho tiene un propósito: el de realizar determinadas finalidades, al servicio de 10 cual crea una normatividad, un deber ser. Por el Contrario, los fen6menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad causal. 8 EN EL MUNDO FíSICO NO HAY DERECHO Tanto en el mundo de la Naturaleza como en el ámbito del Derecho se habla de leyes. Peco las' leyes de la naturaleza física son leyes causales, mientras que las leyes jurídicas son leyes normativas. Los fenómenos físicos se encuentran ligados los unos a los otros de un modo forzoso: el hecho f acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, etc., y simultáneamente los hechos i, j, k, etc. Desde este punto de vista, consideramos el hecho f como efecto de los otros hechos anteriores y simultáneos, a los cuales llamamos (aliJar. El hecho t. a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar a. otros hechos, los cuales los veremos como efectos respecto de aquel hecho f. Las leyes naturales de causalidad son la realización de una [orzosidod, al menos en el campo de lo perceptible -sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estudio de los elementos que actúan dentro de la interioridad del átomo indetermina- damente (teorema de Heissenberg y otras derivaciones de éste), problemas que, a pesar del enorme alcance que puedan tener para la ciencia física, no afectan los hechos naturales cuyo tamaño rebasa el ámbito intra-atómico. Las leyes físicas de causalidad no poseen una significación, no tienen un sentido, no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización de valores. Son, sencillamente, nexos necesarios -estructurales o mecánicos-e- entre fenómenos, ciegos para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la naturaleza física no tiene una intimidad que expresar. Por el contrario, en el campo de lo humano, al cual el Derecho pertenece, advertirnos que la conducta de éste está impregnada de significaciones comprensibles. Advertimos también que los hombres toman en consideración puntos de vista estimativos, criterios de valor. En efecto, los seres humanos distinguen entre 10 bueno y 10 malo, entre 10 justo y 10 injusto, entre 10 conveniente y 10 inconveniente, entre lo útil y lo inútil, entre lo hermoso y 10 feo, etc. Guiados por juicios o intuiciones de valor, los humanos conciben como propósito la producción de ciertos comportamientos y la obtención de ciertos resultados que estiman como valiosos, o que consideran pertinentes para la satisfacción de sus necesidades. Es decir, los hombres establecen determinados fines para su conducta. Una vez hecho esto, afánanse buscando los medios adecuados para el cumplimiento de aquellos propósitos, esto es, para la realización de aquellos fines, y ponen en práctica tales medios. Así pues, el Derecho tiene Un propósito: el de satisfacer determinadas necesidades, cumpliendo con ciertos fines y al servicio de unos valores, para 10 cual se sirve de una específica normatividad, de un peculiar deber ser. Por el contrario, los fenómenos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad (alisal. La palabra ley se emplea tanto en las ciencias de la Naturaleza (física, astronomía, etc.) como también en las disciplinas de lo humano: moral, Derecho, etc. Pero este vocablo ley tiene significaciones por entero diferentes en esos dos ámbitos. En el reino de la Naturaleza, por ley se entiende la expresión de unos nexos forzosos e' inexorables de causalidad que se realizan siempre de modo necesario: esto es, la expresión de nexos constantes entre fenómenos. Por el contrario, ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo diferente: significa norma. Las normas no expresan Ja realidad de unos hechos, ni EN EL MUNDO FisICO NO HAY DERECHO 9 el modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser, es decir, prescriben, mandan u ordenan una cierta conducta como debida. Las normas no nos dicen 10 que ha sucedido, ni 10 que sucede, ni 10 que sucederá con toda certeza, sino que determinan 10 que debe ter cumplido, aunque tal vez .en la realidad no se cumpla, ni se vaya a cumplir, puesto que es posible de hecho infringir la norma. Cabalmente la condici6n para que una proposición sea normativa, para que tenga sentido COmo norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser, no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el área de los hechos. La norma prescribe 10 que debe ser, 10 cual tanto puede ser como no ser en la realidad, puesto que depende de una decisi6n humana. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse 10 que la norma prescribe, por eso la norma tiene sentido como ta! norma. Si 10 que la norma dice se realizase siempre r necesariamente, de modo forzoso, entonces la norma perdería su carácter de "deber ser", dejaría de constituir tal norma, y se transformaría en una ley fáctica (en la expresión de una concatenación causal de fenómenos). Una norma que dijese "debe suceder lo que realmente sucede", o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas" no seria una norma, carecería de sentido normativo. Sería como si dijésemos que la llama debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, 10 cual no tiene sentido, porque la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebeldía en contra de esta ley, antes bien siempre y forzosamente se dilatará cuando Sea calentada. Cuando se dice que una norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere significar con esto que a la norma como tal, le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido en su validez menoscabo ninguno. Lo que se expresa es otra cosa: se expresa tan sólo que la conducta del sujeto representa un apartamiento de la norma, la no realización de sus exigencias, y que probablemente -esto sucede en el campo del Derecho-tal infracción provocará unas determinadas consecuencias establecidas por la norma misma. Pero, cuando violada, la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya sido incumplida. La normatividad de- una regla se af rma precisamente en el contraste con su posible inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia normativa no es causativo, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigencia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coincidencia con la realidad, porque no tratan de expresar cómo es efectivamente esa realidad, sino cómo debe ser, es decir, tratan de prescribir una conducta. Los fines del Derecho son establecidos por virtud de unos juicios de valor, es decir, fundados sobre unas estimaciones (relativas a la justicia, a la dignidad del ser humano, a la libertad, a la igualdad aritmética o proporcional en los diversos casos, al bienestar general, a la paz, al orden, a la seguridad, etc.). En cambio, el mundo de los hechos meramente, físicos desconoce todo predicado de valor O de antivalor. Los hechos físicos no son ni buenos ni malos, no son ni justos ni injustos, etc. 7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO Tampoco en los organismos biológicos (vegetales o animales) hallamos ninguna huella de lo jurídico. Cierto que los organismos biológicos, por ejemplo, los anima- "". ,',' EN EL MUNDO ｂｉｏｌｾｉｃｏ 10 NO HAY DERECHO les, incluyendo nuestro propio cuerpo, tienen que ser explicados y comprendidos bajo la luz de un esquema de finalidad, esto es, de una coordinación e interdependencia entre los varios. órganos y sus respectivas funciones. Pero ese esquema de finalidad es algo por completo diferente de lo que llamamos finalidad o propósito en el mundo de lo humano. Pues la finalidad humana consiste en que los hombres, el/os mismos, se proponen la consecución de determinadas metas, y ellos mismos buscan los medios adecuados para esto y ponen en práctica deliberadamente tales medios. Por el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento de los miembros de un organismo biológico no pertenece a tales miembros, no ha sido puesta por esos miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que se hayan propuesto, pues ellos carecen de conciencia. Tal finalidad estuvo y está en el Creador de esos organismos. En cambio, el Derecho alberga siempre en sí un propósito humano, una finalidad humana, a saber, lo que los hombres intentan lograr mediante la regulación jurídica. Por otra parte, también el concepto de lo normativo es enteramente ajeno al mundo de lo biológico -al igual que lo es al área de lo ffsico-,-, mientras que, por el contrario, sabemos ya que pertenece al Derecho. 8. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALIDAD MENTAL Cierto que los mecanismos mentales (intelectivos, intuitivos, racionales, razonables, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.) , a diferencia de los fenómenos de la naturaleza física, tienen sentido o significación y son expresivos, y deben, por tanto, ser estudiados en cuanto a esos sentidos; deben ser interpretados en sus significaciones.'Sin embargo. los fenómenos mentales, a pesar de esa gran diferencia frente a los hechos de la naturaleza física, tienen en común con éstos el constituir realidades sometidas a determinadas leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos psicológicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego, el Derecho puede darse cama objeto o término de referencia de fenómenos intelectuales, emotivos o volitivos; pero la esencia del Derecho no podemos encontrarla escudriñando esos procesos psíquicos, pues tales mecanismos son análogos cuando se piensa, se siente o se quiere otros objetos diferentes del Derecho. Lo jurídico de una intuición o sentimiento no es un ingrediente real de ese fenómeno psíquico, sino que es una cualidad relativa de esos hechos, es decir, algo que tales hechos. tienen en relación con el objeto jurídico al que se refieren. No debemos confundir el espejo con la imagen que eventualmente se refleje en el espejo; ni debemos tampoco confundir el escoplo y el martillo valiéndose de los cuales trabaja el escultor con la estatua que éste esculpa. . 9. EL DERECHO NO ES IDEA PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSIÓN POR EL MUNDO DE LOS VALORES Según indiqué ya, obviamente el Universo no se agota en el conjunto de los seres materiales (inorgánicos y orgánicos) ni en la serie de fenómenos psíquicos. Hay EL DERECHO NO ES IDEA PURA 11 otros tipos de seres, entre los cuales tipos figuran los llamados seres ideales; por ejemplo: los principios matemáticos, las verdades lógicas, los valores, ete. Llámanse seres ideales puros los objetos irreales, esto es, que no tienen existencia ni en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez, la cual validez se impone con evidencia a nuestra mente, por ejemplo: los principios lógicos, las verdades, matemáticas, determinados juicios valorativos, etc. Las ideas pI/ras, esto es, intrínsecamente válidas, no deben ser confundidas con los fenómenos mentales mediante los cuales esas ideas son pensadas. Hay que diferenciar entre el acto mental que piensa un objeto, por una parte, y, por otra parte, el objeto pensado, en y por dicho acto. Un acto de mi pensamiento es un hecho real de mi psiquismo, es un fenómeno que se extiende a lo largo de un tiempo concreto. En cambio, el objeto pensado tiene una consistencia o entidad propia, aparte del acto de pensarlo. Entre los múltiples objetos pensados y pensables, están las ideas puras, las cuales desde luego son algo, pero son algo inespacial e intemporal. Un ejemplo aclarará definitiva y decisivamente 10 que estoy exponiendo. Pensemos el lector y yo, ahora, en el número 3. Tendremos dos actos pensantes del número 3: el acto del lector y el rnío. Pero, en cambio, el número 3 es un solo y único objeto: es el mismo e idéntico el pensado por el lector y el pensado por mí. Además uno puede pensar en el número 3 ahora, pero haberlo pensado también ayer; y volver a pensarlo mañana. Entonces tendremos en una misma persona tres actos, en tiempos sucesivos, de pensar el número 3; pero el número 3 pensado ayer, hoy y mañana es exactamente el mismo. Así pues, la idea tiene un ser distinto de la realidad mental en la que y por medio de la que es pensada. Llámanse ideas puras los objetos ideales que poseen una objetiva consistencia, una validez intrínseca, independiente del acto del pensamiento. Por ejemplo, una verdad geométrica: "todos los rayos del círculo son iguales". Obviamente, el Derecho no es una idea pura, pues un código no existe antes de haber sido elaborado. Un código ha nacido gracias a una obra humana. Este último ejemplo pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramente ideales. Porque al igual que éstos, son diferenciables de los actos psíquicos que los piensan; pero que original e inicialmente esos objetos fueron fabricados por un acto mental, por ejemplo, Don Quijote, Hamlet, el código civil. el reglamento de circulación, etc. Tales entidades no existían antes de que una mente las fabricara. Pero, después de haber sido construidas por el hombre, pueden ser pensadas de nuevo por otras mentes. Empezamos a barruntar que el Derecho tiene que ver con este tipo de entidades, a saber, con lo que se llama reino de la cultura. Pero este punto será objeto de un estudio más rigoroso en ulteriores páginas que servirán para ir delimitando el tipo de realidad que el Derecho tiene. Antes conviene que previamente entremos en contacto con el mundo de los valores. Entre los seres ideales hay una peculiar clase de ellos con muy especiales características, a saber: los valores. Si bien podemos describir los valores en aquellas cosas y conductas que estimamos como valiosas, los valores no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una c/lalidad que 12 LOS VALORES ellas nos presentan, en tanto que coinciden con ideas de valor, en tanto que, por ejemplo, se nos muestran como justas, buenas, hermosas, útiles, etc. Una de las características de los valores, que distinguen a éstos frente a otras estructuras ideales, como por ejemplo, las matemáticas, es la siguiente. Las estructuras o conexiones matemáticas, además de su consistencia ideal, constituyen también, en cierta medida, estructuras propias del ser real: 2 más 2 igual a 4 es una relación matemática ideal; pero es a la vez una estructura de lo real, algo forzosamente realizado, porque no es posible que dos manzanas y dos manzanas no sumen cuatro manzanas. Pero, en cambio, con los valores .sucede algo diferente: los valores -ideas morales, jurídicas, estéticas, puntos de vista utilitarios, etc.- constituyen pautas ideales frente a las que las conductas pueden resultar discrepantes o indóciles. Las gentes deben ser veraces; sin embargo, tropezamos a veces con personas mentirosas y traicioneras. Algunos valores están, en cierta medida, realizados en las conductas y en las obras humanas y en las cosas; pero otros 10 están sólo de manera fragmentaria; también hay otros que no se encuentran realizados, sino que, por el contrario, la realidad a veces encarna o materializa antivaIores. Cuando en el último tercio del siglo XIX se empezó a pensar en términos generales sobre los valores, se tendió a una concepción subjetivista de éstos; es decir, se los entendía como proyecciones del agrado que· determinados objetos y comporta. mientas nos producen; o se los entendía también como expresión de los deseos, conductas nos provocan. afanes, apetencias o intereses que unas cosas Pero, más tarde, desde comienzos del siglo xx, la nueva filosofía fue refutando I ' esas concepciones subjetivistas, y fundó la teoría objetivista de los valores. Se cayó , en la cuenta de que no puede definirse el valor simplemente como aquello que nos agrada; ni se puede caracterizar como desvalor o antivalor aquello que nos i '\ desagrada. Porque sucede a menudo que tenemos como valiosas cosas que nos pro- " ducen serios dolores, como por ejemplo, difíciles conductas morales, actos de penoso heroísmo. Asimismo se vio que tampoco cabe definir el valor como proyección de un deseo, pues, en ciertos momentos,' podemos apetecer por encima de todo el logro 1) de algo, por ejemplo de comida cuando aprieta el hambre, y, sin embargo, no atribuimos al manjar el supremo valor, antes bien consideramos que tiene un valor de rango más bajo que el que encarna en una virtud moral, en una institución justa O en una bella obra de arte. Si la dimensión o consecuencia del deber que emana de los valores se identificase pura y simplemente con lo placentero, entonces todos cumplirían con su deber y realizarían los valores. El mérito de la moralidad consiste en que ésta se encuentra por encima de nuestros placeres; así como también, por encima de nuestros deseos, intereses y apetitos. Al comprender esa desconexión O inconexión entre los valores por una parte y lo placentero y lo apetecible por otra parte, se produjo una rigorosa teoría para fundar la tesis objetioist», es decir, la tesis que sostiene que los valores san esencias ideales, con validez objetiva y necesaria. ° ¡ LOS VALORES 13 Los valores aparecen como objetos ideales de una intuición, de una intuición de nuestro intelecto, los cuales se presentan necesariamente al reconocimiento con igual evidencia que las leyes principales de la lógica formal o las conexiones maternáticaso La validez de los valores no puede fundarse sobre un hecho psicológico contingente. Los valores SOn criterios mediante Jos cuales en la realidad discriminamos entre lo bueno y lo malo; entre 10 justo y lo injusto; entre lo bello y lo feo; entre 10 sano y Jo enfermo; entre 10 útil y lo perjudicial, Frente a las conductas y a las cosas. señalamos algunas como manifestaciones valiosas; otras, como más valiosas todavía; otras, como menos valiosas; y otras, como antivaliosas. Tales diferenciaciones no consisten ni se fundan en la coincidencia o en la discrepancia con afectos subjetivos, sino que tienen el sentido de constituir algo válido en sí mismo y por sí mismo. Sin embargo, todavía muchas gentes. e incluso algunos filósofos, mantienen las tesis relativistas de que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre el valor. En apoyo de esas concepciones subjetivistas son aducidos con frecuencia los diversos gustos en el campo del arte y de las preferencias estéticas. Pero en este tipo de argumento se encierran varios equívocos. Así, por ejemplo, erróneamente se supone que en materia estética hay nada más que una sola forma de belleza, cuando probablemente son en cantidad innumerable las modalidades de la hermosura. Cada nuevo estilo artístico constituye el intento de realizar nuevas cualidades estéticas. Y sucede que no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para captar. de buenas a primeras. cualidades valiosas, a cuya percepción no se hallaban habituadas. . De otro lado, es posible que los modos de realización de los valores estéticos sean de una riqueza más grande que las vías de cumplimiento de otros valores (morales, jurídicos, etc.); lo cual, por su complicación, induce a creer que no hay en aquel campo un orden objetivo. Por eso. el área estética no parece el campo más adecuado para mostrar con relieve la. objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar ese sector estético de la cualidad objetiva, sino tan sólo advertir que, hoy por hoy. es más difícil recoger de ese campo los ejemplos conducentes a justificar o a evidenciar la objetividad. Además, incluso en cuanto a Ia realización de los valores morales y de los valores jurídicos, debemos advertir que tal realización se halla relacionada con las caracteristicas concretas y singulares de cada persona, de cada situación, de cada sociedad, etc.; y ese estar relacionada significa estar condicionada e influida. Los valores morales y jurídicos en sí tienen una validez intrínseca; pero, en cambio, las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no sólo desde el punto de vista de aquellos valores, sino también tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada realidad. Además, es necesario distinguir entre la validez intrínseca de los valores, por una parte, y, por otra, el hecho de que una persona haya logrado o no el conocimiento de determinados valores. También las leyes de la matemática superior tienen intrínseca validez; pero hubieron de transcurrir muchos siglos antes de que ellas fuesen descubiertas; y todavía hoy son desconocidas por la inmensa mayoría de los hombres. 14 OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES Afirmar la objetividad de los valores no es equivalente a afirmar que todos los seres humanos conozcamos todos los valores. La tesis objetivista dice otra cosa; dice que, cuando una conciencia descubre claramente un auténtico valor, entonces, tal valor se le presenta como evidente, hasta el punto de que no puede, aunque quiera, negar en su intimidad esa patente validez. Nadie podrá negar que la gratitud y' la lealtad constituyen valores; ni que el desagradecimiento y la traición son antivalores. Nadie podrá negar que la imparcialidad de un juez es valiosa; ni nadie podrá negar que es antivalioso el acto de un juez venal que se deja sobornar. El conocimiento de los valores requiere muchas veces tareas que exigen esfuer20S y trabajos de nuestra mente. Cierto que en algunas ocasiones obtenemos fácil y rápidamente el conocimiento de ciertos valores, mediante una especie de intuición directa; mediante una especie de iluminación de nuestra mente, gracias a la cual se capta de manera inmediata un valor. Pero, en ocasiones, sucede que el conocimiento de los valores no se produce de modo tan fácil. Recordemos que el conocimiento preciso y rigoroso no le es dado al hombre gratuitamente; antes bien, constituye las más de las veces el resultado de penosos esfuerzos. Que los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los hombres, ni siquiera muchos de ellos, tengamos sobre todos los valores un conocímiento enteramente logrado. También son objetivas las conexiones matemáticas y, el conocimiento de éstas, una vez obtenido, resulta evidente; y, sin embargo, han hecho falta muchas vigilias para conseguir tal conocimiento. Pues bien, no olvidemos que, en fin de cuentas, el conocimiento de los valores es un problema de conocimiento, ni más ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real o ideal. Peco' hace falta precisar el sentido y el alcance de la tesis que sostiene la objetividad de los valores. Sucedió que la filosofia de los valores de Mnx Scheler y Nicolai Hartmann tendió a concebir la objetividad de los valores como algo abstracto, situado en una especie de región astronómica, por tanto, a una gran distancia de las realidades de la vida humana. No se debe ir tan lejos. La afirmación de que los valores son objetivos, debemos de entenderla tan sólo como el aserto de que los valores no son emanación del sujeto, no son la expresión de unos peculiares mecanismos psicológicos del sujeto, sino que, por el contrario, el sujeto se encuentra con ellos, su conciencia tropieza con ellos, por así decirlo, cuando ellos le son dados en una intuición. Pero, por otra parte, hemos de comprender que la objetividad de los valores es algo que se da en la existencia humana y, a la vez, debemos comprender también que los valores tienen sentido precisamente en retación con la vida del hombre, referidos a la existencia de éste. Es decir. los valores tienen validez y deben suscitar consecuencias en un contexto humano. Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez intrínseca, parecida a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de las otras ideas, los valores poseen, además algo especial, 9ue podríamos llamar vocación de Jet" realizados, pretensión de imperar sobre el mundo y encarnar en él a través de la acción del hombre. EL DERECHO NO ES 'VALOR PURO Cierto que la esencia de los valores es independiente de la realización de éstos; es decir, un valor vale, no porque se haya realizado, sino a pesar de su no realización; esto es, la validez intrínseca de un valor no lleva aparejada la forzosidad de su realización efectiva. La veracidad, la lealtad, la justicia, son calidades valiosas; y, no obstante, hay muchas personas mentirosas, infieles e injustas. Y, viceversa, la efectiva realidad de algo no implica la garantía de que ese algo sea valioso: el hecho de que algo sea, de que esté ahí, no implica que por eso tal algo encarne un valor; puede representar precisamente la negación de un valor. esto es, un desvalor o antivalor. Por eso, con acierto se distingue entre el ser y el valor; y se suele afirmar que ser y valor representan dos categorías independientes. Pero sería más correcto añadir que se trata de una independencia relativa, es decir. de una independencia desde un ángulo de visión formalista, Veamos varias razones por las cuales esa independencia entre valor y realidad, indudablemente cierta desde un ángulo formalista, debe ser superada en otro plano. Si bien es obvio que la esencia y la validez de los valores resultan independientes de su eventual cumplimiento en las conductas, también es obvio que esa independencia no significa indiferencia frente a la no realización de los valoees. Por el contrario, en el intrínseco sentido de los valores late la pretensión de ser cumplidos. Cuando los valores que intrínsecamente se refieren a una determinada realidad (conducta u obra humana) no son cumplidos o encarnados en ésta, sucede que la tal realidad, sin dejar de ser la realidad que sea, parece como no justificada, como algo que ciertamente es, pero que 110 debiera ser. Y, asimismo, los valores no realizados tienen esencialmente una dimensión que consiste en una manera de tendencia o dirección ideal de afirmarse en la realidad. En efecto. el sentido de los valores consiste en querer ser cumplidos -si se me permite usar ese lenguaje antropornórfico-c-, en determinar normas para el comportamiento. Después de esta breve excursión por el campo de los valores y de los problemas a éstos atingentes, surge la siguiente pregunta: ¿es, por ventura. el Derecho un valor. en el sentido de que su esencia y su realidad pertenezcan pura y simplemente al mundo de los valores? Cierto que el Derecho tiene qlle ver Con el mundo de los valores. pues no se puede pensar lo jurídico sin referirlo a la justicia, a la dignidad de la persona humana, a la libertad, a la seguridad, al bienestar general, y a otros valores. Pero esto no significa de ninguna manera que el Derecho consista en ideas puras de valor. El Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de /01 hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de. esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos específicos. Más adelante estudiaremos ese modo específico de actuar del Derecho, que es el de la normatividad impositiva o coercitiva. Es verdad que todo Derecho pretende ser algo en lo cual encarnen determinados valores: todo Derecho es un intento, un propósito, de Derecho justo; pero el Derecho no está constituido solamente por los puros yalores que mediante él se pretende realizar, ni consigue jamás realizarlos por completo; sino que el Derecho 16 EL DERECHO NO ES VALOR PURO es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos valores, en relación COn el propósito de satisfacer unas necesidades humanas sociales. en una determinada situación histórica, y mediante una forma normativa con especiales caracteres. El Derecho es algo que Jos hombres fabrican en Sil t-'idd, bajo el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que 10 viven en su existencia con el propósito de satisfacer aquellas necesidades, precisamente de acuerdo con pautas que realicen unos específicos valores, sobre todo, el valor de la justicia y el del bienestar general. 10. LOCALIZACiÓN DE LO JURÍDICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA El contacto que acabo de proporcionar al lector con los valores suscita la siguiente pregunta: ¿quién es en este mundo el sujeto de la realización o cumplimiento de las' exigencias que dimanan de los valores? Evidentemente esta pregunta se contesta diciendo que es el hombre, quien debe configurar su conducta de tal modo que en esa conducta se cumplan las exigencias normativas que derivan de los valores. Esta constatación nos lleva de la mano a localizar el Derecho en la realidad de la vida o existencia humana. Aquí, la expresión "vida humana" no es tomada en el sentido de biología, antes bien en la acepción de biografía: vida humana es todo cuanto uno piensa, siente, hace, anhela. sufre. goza, etc., todo cuanto a uno le pasa. todo cuanto le preocuP:l, todo aquello con lo que tiene que contar positiva o negativamente, todo cuanto uno decide. Y. además, la vida es siempre la vida de cada uno. la mía, exclusivamente pro· pia, individual, única, intransferible, incanjeable, insustituible. Pero todo eso que constituye la vida. humana (lo que pensamos, sentimos, deseamos, disfrutamos, sufrimos, etc.) no sería vida humana si uno no se diera. cuenta de ello. La vida tiene la peculiarísima característica de saberse a sí misma, de cobrar conciencia de sí propia. de darse atenta simultáneamente de nno mismo JI del nmndo en el cual /lIlO es/á. Eso de lo cual se da uno cuenta es una re,didtul d"al: es un darse cuenta simulo táneamente de sí mismo y del mundo, contorno, circunstancia o ámbito. Tenemos conciencia del propio yo y del mundo a la. vez, sin que lo uno tenga prelación sobre lo otro, ni lo otro sobre lo uno. Vivir es encontrarnos en IIJI mundo de COSal que nos sirven o que se nos oponen, que nos atraen o que repelemos, que amamos u odiarnos, qlie utilizamos, o modificamos, o destruimos; es encontrarnos en un mundo de cosas, preocupándonos de ellas, ocupándonos de ellas y con ellas. La vida . consiste en la coexistencia del yo con su mundo, de mi mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos. La vida humana, mi vida, la vida de cada uno, consiste en la coexistencia del yo con su mundo, del mundo con el yo, del mundo conmigo: en la coexistencia y compresencia del sujeto con los objetos y de los objetos con el sujeto. como ele- LA VIDA HUMANA 17 mentes inseparables. inescindibles, correlativos. Porque yo no soy, si es que no tengo un mundo de qué ocuparme. de cosas que pensar. que sentir, que desear. que repeler, que utilizar, (lue descartar, que conservar. que transformar o que destruir. Pero, por otra parte, para mí no hay mundo sin yo mismo; se entiende, para mí, que me planteo el problema; para cualquiera que se lo plantee; porque yo so)' el testigo del mundo, de mi mundo, y, en tal mundo, me hallo en trato con éste, ocupándome COn él y de él. Eso que llamamos el mundo, en verdad es mi 1II111.'do, el cual se halla constituido desde luego por ingredientes objetivos, bien que seleccionados y organizados correlativamente a mi yo, en una especial perspectiva. El mundo de cada sujeto, tal }' como éste lo tiene al/le sí, resulta de una acción del yo, seleccionadora y organizadora de una perspectiva; acción que no implica una deformación de los objetos. Pero la vida O existencia humana no queda caracterizada solamente como un saberse, como un dorso menta de st misma, como un tener conciencia simultánea del propio )'0 y de los objetos a su alrededor, sino que además la vida humana consiste en 1111 boreno a sí propia. En efecto, la vida no es una cosa ya hecha, ni es tampoco un objeto con trayectoria predeterminada (como el satélite o como el ciclo biológico de un organismo}. La vida no tiene una realidad ya hecha, preconfigurada, como la de la piedra, ni es tampoco, cual dije, una ruta prefijada como la órbita de un planeta o como el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. La vida es todo lo contrario, es algo completamente diverso: es un hacerse a sí mismo, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada instante cada uno de los seres humanos. Y esto no sólo en los casos de conflictos graves, sino siempre y en todo momento; en todo momento, por 10 menos virtualmente. Vivimos sosteniéndonos a nosotros mismos, llevando en peso nuestra propia existencia, que, en cada instante, se encuentra en la forzosidad de resolver el problema de sí misma. Una vida o existencia que simplemente se contemplase a sí misma, que viese el sujeto y los objetos, como sería el C:1S0 de una bala que tuviera conciencia, no sería vida, porque sería meramente un estar abi O un moverse predetcnninndamente en una trayectoria. Pero las cosas no son así. Aunque no nos es dada la posibilidad de escoger el mundo en el que va a hacerse nuestra vida -y ésta es la dimensión de [atalidad de nuestra existencia- pues hemos sido arrojados precisamente a este mundo concreto, sucede que nos encontramos siempre en tal mundo con un cierto margen de franquía o de holgura, con un horizonte vital de posibilidades o potencialidades, entre las cuales tenemos que elegir -yen esto consiste su dimensión de libertad. 1.3 vida humana es siempre un hacer :llgn, algo concreto, positivo O negativo -pues el no hacer nada es en defini-: tiv.i también un hacer vital, un decidirse por una de las posibilidades (ciertamente por l.i más pohre de ellas). Y el hacer vital consiste en un determinar qué Y\))' a ser, qué voy a hacer en el próximo instante. La vida consiste en un tener gue decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, o lo que es lo mismo Jo glle vamos a ser; la vida consiste en un hacerse a sí propia resolviendo en cada instante sobre su futuro. Vivir es cabalmente estar ocupados en 18 LA VIDA HUMANA algo, pre-ocupados; VIVir es tener planteado constantemente el problema de uno mismo con el mundo que le rodea y es tener que irlo resolviendo en cada momento. Nuestra vida es decidir nuestro hacer, decidir sobre sí misma, decidir lo que vamos a ser; por tanto, consiste en ser "lo que aún no somos; consiste en empezar por ser futuro, en ocuparnos en lo que hemos de hacer, o, lo que es lo mismo. en pre-ocuparnos, en el doble sentido de esta palabra, como anticipación de una ocupación y en tanto que cuidado o cuita. El hacer hwnano, en tanto que humano, en la raíz de sí mismo, no consiste en la actividad de sus procesos fisiológicos, ni tampoco en la de sus mecanismos psíquicos; pues tanto aquellos procesos como estos mecanismos son mero! instrumentos, utensilios, trebejos, con los cuales y mediante los cuales el hombre efectúa sus haceres. La esencia de todos los humanos haceres no radica en los instrumentos anímicos y corporales que intervienen en la actividad, sino que consiste en la decisión del sujeto, en su puro querer, que es previo al mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determinación radical y primera, pone en funcionamiento, dispara los mecanismos de que el hombre dispone (su imaginación, su razón, sus apetencias, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es así -que no se confunde el hacer humano con sus medios o instrumentos-e- que solemos decir: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo humano está en el poner· se a. Lo que radicalmente procede de mí, es el ponerme a hacer todas esas cosas (el razonamiento, la imaginación, el andar, etc.), que son mecanismos, actividades. instrumentos. Propiamente la vida radica en la decisión que tomamos de hacer esas cosas. 11. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS La estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de un afán) y para algo (con una [inalidad}, todo lo cual está dotado de sentido o significación. Es correcto, pero no es suficiente, definir una finalidad humana como inversión mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado, el cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa. que se busca como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicación es parcial e insuficiente, pOrque en ella no aparece la auténtica raíz humana del proceso finalista, a saber: un motivo, un peculiar porqué vital (que aquí no significa causa), que consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual le estimula a imaginar algo --que no está ahí a su disposición- con lo cual pueda satisfacer ese vacío. Cierto que en una visión más angosta podemos concebir la conducta finalista como la inversión mental del proceso de causalidad. Podría decirse que, en la realidad, primero san las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa primero en algo que todavía no existe. al menos en el modo en que él desea que MOTIVOS, PROPÓSITOS, FINES Y MEDIOS 19 exista, o que si existe no está ahí a su disposición. Esto es, el hombre piensa en un efecto aún no producido, y piensa después en los medios, esto es, en las causas para producir dicho efecto. El hombre imagina primero unos efectos (fines) y pone después en acción unas Causas (medios) para lograrlo. Ahora bien, todo eso sucede no porque sí, no fortuitamente, sino en virtud de características esenciales del hombre. Antes y por debajo de este esquema de anticipación imaginativa del proceso causal, hay una específica raíz humana, un peculiar porqué (que en este caso no significa causa) el cual consiste en que el hombre tiene problemas cuya solución no le es dada gratuita y automáticamente por la Naturaleza, a diferenda de lo que les suele suceder a los animales, para la satisfacción de cuyas necesidades la Naturaleza los ha provisto con dispositivos auto-operantes o automáticos, es decir, con instintos. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido según mecanismos instintivos; hay aves que al enfriarse el clima emigran por instinto a zonas más templadas. El hombre siente frío, tiene necesidad de cobijo y de defensa frente a los factores hostiles del clima; pero la Naturaleza no lo ha dotado con una pelambre que lo defienda del frío severo, ni de un instinto para construir automáticamente una morada, ni con una fuerza que 'le impela ciegamente a buscar un ambiente natural más propicio. El hombre siente frío, y para remediarlo tiene que resolver este problema por sí propio. Haciendo uso ·de su imaginación, piensa- que una piel parecida a la del oso o una cabaña le ayudará a aliviar el dolor que le produce el frío. El hombre siente una urgencia, una penuria, un vacío, que 10 incita a buscar, a imaginar algo con 10 cual pueda colmar esa necesidad. La conciencia de tal vacío y el deseo de llenarlo es lo que constituye el porqué inicial del hacer humano, la motivación de éste. En 10 que atañe al Derecho. podríamos decir que el hombre se siente amenazado por algunas posibles conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurídicas de inexorable cumplimiento, que le proporcionen certeza y seguridad. El porqué o motivo de 10 que se va a hacer consiste en la conciencia del dolor que le produce la penuria, la amenaza de sus semejantes, y en el deseo de remediar esta situación de incertidumbre y de inseguridad. Tal fuerza motivadora pone en movimiento su imaginación. Al fin, logra ya imaginar algo, que, cuando se haya producido, satisfará aquella necesidad: unas normas jurídicas y un poder para imponer su cumplimiento. Pues bien, esto imaginado y deseado, constituye el objetivo o la meta de su acción, es decir, la [inalidad, Una vez que ha determinado esto, el hombre busca las actividades apropiadas para la realización de aquella finalidad, es decir, busca los medios idóneos. 0, resumiendo, en términos más diáfanos y más concisos: 1. El motivo es la conciencia de una necesidad, 2. El propósito es la satisfacción de esa necesidad. 3, El fin es el objeto con el cual se intenta satisfacer la necesidad. 4. Los medios son las acciones y los objetos (causas) con que se va a producir el fin (efecto). Nótese que el esquema fin-medio (causalidad invertida mentalmente: efectocausa) sólo entra en escena después de haberse producido el hecho pura y típicamente humano que he descrito: el motivo (porqué) y el prop ásito al servicio de 20 MOTIVOS, PROPÓSlTOS, FINES y MEDIOS ese motivo (para qué). ASl pues, el esquema medio-jin se apoya y queda inserto en el marco vital del motivo-propósito. En el hombre hay naturaleza, naturaleza corporal y naturaleza psíquica; pero la esencia de lo humano no consiste en los mecanismos somáticos ni en los mentales, antes bien consiste en la capacidad de decisión de ponerse a utilizar esos mecanismos y a utilizar las cosas que le ofrece el mundo para la realización de sus propósitos; y, de ese modo, ir tejiendo el proceso de su propia existencia o vida. Otra de las características de la vida humana consiste en que el hombre necesita jllStificar ante sí mismo cualquiera de los quehaceres que emprende. Vivir es ocuparse en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades que ofrece la circunstancia en la que uno está alojado. Ahora bien, para decidirse por una de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar, Por eso, la trama o proceso de la vida humana consiste en una sucesión de valoraciones, Ahora bien, según veremos más adelante -y lo razonaré de modo fundamcntado-- cuando se trata de problemas de Derecho y de justicia, no basta la justificación de la conducta ante uno mismo, antes bien se requiere otra forma especial de justificación, a saber una justificación objetiva, una justificación de acuerdo con normas objetivas. Esto es así, porque entonces se trata de actos que afectan a la. convivencia y cooperación entre los humanos, comportamientos que, por ser tales, precisarán no ya de una justificación subjetiva, sino de una justificación objetiva, de una justificación que ya no me satisfaga sólo a mí, sino también nl otro u otros a quienes afecta mi conducta, o a la sociedad en términos generales. y tendremos que preguntarnos sobre el por qué y el para qllé del Derecho como nora humana: indagar los motivos o las neresídades que inducen a los hombres a elaborar un régimen de Derecho, y lo que esto significa, es decir, las [irulidades ltaciu las cuales él se dirige, finalidades con cuyo logro se intenta el propósito de satisfacer las necesidades. 12. EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío Tal vez de momento o a primera vista, pudiera parecer que IJ. cuestión sobre el libre albedrío es estrictamente filosófica, y que, por consiguiente, no debiera figurar en una obra. de introducción al Derecho. Sin embargo, a pesar de la entrafin filosófica de este tema, tal asun to es de gran importancia. y de decisivo alcance para el Derecho. Entre otras muchas razones, por IJ.s dos siguientes. Primero, porque el Derecho está constituido por normas; y las normas, en tanto e¡uc tales, tienen sentido sólo dirigidas a sujetos libres. Sef!.lmdr}J ['arclue las normas jurídicas deben mandar tan sólo aquellas conductas que figuren como posibilidades pam el promedio de los hombres) para la casi totalidad de quienes estén sornetidos .1 esas reglas. El análisis de la vida humana abre el camino para un nuevo enfoque y una nueva solución del problema sobre el libre albedrío, con lo cual conseguimos supernr las fallas y las deficiencias de las. doctrinas anteriores: tan lo de las indctcr- EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío 21 mininas, que sostenían que el hombre tiene libre albedrío, como de las deterministas, que decían que 110 lo tiene. El error cometido por esos dos tipos de tesis (indeterminismo y determinismo) consiste en suponer que el albedrío sea una cosa, una energía o una facultad, susceptible de ser tenida O de no ser tenida. El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario, es libre albedrío. Con esta frase -el hombre es libre nlbedria-:-, se expresa rigorosamente la situación o inserción del hombre en su circunstancia, es decir, su situación en el Universo. Esa situación o inserción no consiste en estar encajado en su mundo de un modo fijo, estricto. sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determinada; antes bien, por el contrario, se trata de una inserción con un marge11 o espacio de holgnra. Ese hueco o ámbito ofrece al hombre, en cada uno de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibilidades --concretas y en número limitado- entre las cuales el hombre tiene que optar, decidiéndose por sí mismo, por su propia cuenta y bajo su responsabilidad, por alguna de esas posibilidades a su alcance; pues no se halla forzosamente predeterminado a seguir una sola de tales posibilidades y a evitar las demás. La pluralidad limitada de posibilidades al alcance de cada uno de los hombres, en cada uno de los momentos de su vida, es diferente. en cuanto al número y en cuanto a la calidad, pues depende de la circnnstancia concreta de cada sujeto en cada instante. La circunstancia concreta de cada ser humano -diferente en alguna medida, mayor o menor. de la de cada uno de los demás-, consta de múltiples y variadas realidades. En primer lugar, en la circunstancia figura el alma del sujeto, pues el yo no es su alma, sino el quien que tiene que vivir con la psique que le ha tocado en suerte. El alma constituye la envoltura del yo más próxima y más intimamente unida a él, pero no es el yo. El cuerpo es otro de los componentes más próximos de la circunstancia del yo. La psique y el cuerpo de cada individuo, diferentes en cada uno de las almas y de los organismos biológicos de todos los demás, ofrece a cada sujeto unas posibilidades diversas de las que tienen otros. La circunstancia natural externa --cósmica, física, química, geográfica, biológica- en conjugación de los medios técnicos de que cada hombre disponga, delimita para éste, en un cierto aspecto, el catálogo de posibilidades para su comportamiento, entre las cuales el sujeto tiene que elegir en cada momento. También la sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de cada hombre, de varias maneras. Así. por los componentes sociales integrados en la personalidad concreta de cada individuo: lo que ha aprendido de los demás; las huellas y configuraciones que en su personalidad han dejado las experiencias Ｍｦ｡ｾ vorables o desfavorables- tenidas en el trato con los otros; las. ideas transmitidas por el prójimo a nuestro alrededor; ideas aprendidas en los libros; moldeas o configuraciones que son el efecto de la influencia ejercida sobre nuestras modos de pensar, de sentir, de reaccionar, de actuar, por otros seres humanos, bien por determinadas personas con quienes hemos estado en extensa e íntima relación, como por ejemplo nuestros padres, hermanos, amigos de la infancia, bien por los miembros de los grupos a los que pertenecemos (v.g.: vecindad, comunidad local, es- ,,",' 22 EL ALBEDRio y LA CIRCUNSTANCIA tirpe étnica, escuela, comunidad nacional, círculo cultural, clase social, profesión, etcétera). También por aquellos modos de conducta que son, en alguna medida, la reacción frente a conductas de otras gentes con quienes hemos estado o estamos en trato; por las actitudes que son el resultado de las lecciones sacadas de experiencias de anteriores relaciones sociales; por las prácticas configuradas por la presión de la opinión pública dominante, de las creencias colectivas preponderantes, de las costwnbres en vigor; por las actitudes que representan una imitación --cons· ciente O inconsciente- de otras personas; por los hábitos adquiridos en el cumplimiento de modos sociales de vida; por los hábitos formados en el ejercicio de una profesión; por las huellas efectivas dejadas en el subconsciente por experiencias iniantiles -v.g: los complejos en el sentido dado a esta palabra por el psicoanálisis-; por las huellas más o menos conscientes impresas por experiencias en la edad adulta; por las ambiciones estimuladas por el ejemplo de otros individuos; por la eufbria y optimismo producidos por triunfos sociales; por el apocamiento, la desconfianza, o la insecuridad, que previos fracasos crean en el ánimo; por las preferencias, aficiones, ilusiones o fobias que se le meten a uno dentro por contagio del medio social ambiente en que se vive; etc. La sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de un sujeto también de otras maneras: abre en forma de profesiones y oficios una serie de senderos, los cuales vienen a constituir un repertorio de invitaciones entre las que cada persona tiene que elegir. La sociedad también dota a veces de holgura al sujeto para decidir por propia iniciativa sobre muchos comportamientos, en virtud de los derechos de libertad individual; o reduce considerablemente esa esfera por obra de un régimen tiránico; y.. en todo caso, establece una serie de restricciones, por medio de las normas jurídicas de impositividad inexorable, y también por los modos colectivos vigentes de conducta, los cuales ejercen siempre una presión mayor O menor sobre los sujetos. También figura en la circunstancia O contorno del sujeto la realidad de sus prój irnos circundantes (pocos o muchos, propicios u hostiles, inteligentes O torpes, deseosos de cooperación o, por el contrario, tendiente, al aislamiento, etc.); y figura la serie de múltiples y variadas influencias que esos prójimos ejercen sobre una determinada persona humana. Y, asimismo, hay los grupos sociales múltiples y variados, a los que el sujeto pertenece, los OJales forman parte de su circunstancia o contorno social. Como componentes de tal contorno O circunstancia social, hay que mencionar también la acción del medio colectivo ambiente, que determina posibilidades, facilidades, dificultades e imposibilidades para la conducta de un sujeto. Añádase además a esos ejemplos de factores sociales en el contorno o circunstancia, la cooperación que ofrezcan o nieguen otros individuos y muchos grupos sociales. Además, es obvio que la posición económica, la cual es un hecho social, amplia :o limita el campo de las posibilidades que se le ofrecen a una ｰ･ｲｾ sana en las sucesivas etapas de su vida. La combinación de todos esos ingredientes del contorno -psíquico, biológico, geográfico, cultural y social- determina para cada sujeto el ámbito de su vida y la serie de posibilidades que se le deparan en cada momento de ella; ámbito y "'1;'1":"'\ ..,:-" .._."., .•. EL YO Y LA CIRCUNSTANCIA 23 posibilidades que son diferentes para cada sujeto. Pero cada sujeto halla siempre la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedrío, ya que él tiene que elegir por sí alguna de esas conductas posibles. Puede haber cambios en la circunstancia geográfica, si el sujeto se traslada a otro lugar. Hay siempre cambios en el contorno social. El cuerpo atraviesa a lo largo de su desenvolvimiento biológico varias etapas en las que experimenta múltiples modificaciones. Y similarmente la psique pasa por muy variados estados de ánimo, y padece importantes transformaciones. Sin embargo, el yo, el yo profundo, es el mismo a través de todas esas series de vicisitudes. Es el mismo sujeto al que se le desarrolla y transforma su cuerpo y cuya alma atraviesa por pensamientos, emociones y tendencias del más vario carácter. El yo es el mismo sujeto al cual le pasan todas esas aventuras. Que no se debe confundir el alma con la raíz íntima y esencial de la persa· nalidad, fue barruntado ya por los primeros pensadores cristianos en función del fin trascendente del hombre, es decir, de su salvación. Si bien emplearon la expresión tosca de "salvar el alma", es patente que bajo dicho vocablo de alma no entendían el conjunto de realidades o potencias psíquicas, sino algo diferente. Propiamente entendían la persona auténtica y entrañable, en suma, el yo. en la genuina y plenaria acepción que tiene el pronombre personal de primera persona en singular. Quien se salve o se condene no será la memoria, la imaginación, el entendimiento, ete., sino el yo, la persona auténtica, el sujeto genuino, aquel que piensa, siente, anhela y actúa -y no los mecanismos psicológicos con los que piensa, siente, se afana y obra. Ocurre muchas veces que la mente, equipada por los sistemas tradicionales de categorías, halla alguna dificultad en representarse esa realidad del yo, cuando trata de pensarla en una actitud sabia. Sin embargo, el yo es la realidad más obvia, la más patente e inmediata, realidad que captamos perfectamente con sólo estrujar el auténtico sentido de ese pronombre personal de primera per· sana en singular: )'0. Que el hombre es albedrío no signifira que de hecho el conjunto total de cuanto se produce en su vida sea libertad. Hay en la vida humana muchos y variadas procesos que sólo en un sentido muy limitado pertenecen a la 'existencia del hombre, y que son ora ajenos al albedrío. ora que se han alejado efectivamente mucho de la libertad, quedando conectados con ésta sólo de un modo meramente potencial y remoto. Por ejemplo: las funciones biológicas de los órganos somáticos; los movimientos puramente reactivos, reflejos; lo que el ser humano hace bajo la presión irresistible de una insuperable coacción, física, mental o colectiva; las conductas debidas a un proceso de contagio mimético que le sobrevienen al sujeto inadvertidamente; los hábitos ya constituidos. que obran automáticamente; la presión o fuerza de arrastre, casi inescapable, de algunas costumbres. Todos esos obrares no son efecto de libres decisiones, porque no pertenecen al repertorio de las posibilidades reales que le ofrece la circunstancia al sujeto. El yo tiene que elegir entre las varias cosas que puede hacer; pero no puede elegir aquello que no puede hacer -por efecto biopsíquico, "or interferencia orgánica, por contagio sugestivo, o por presión y barreras sociales, que resulten irresistibles. ｾＬＮ .... ".,. 'r: ','rfi 24 ALUJ:DRío, VOLUNTAD Y DECISIóN La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo, el cual es una realidad psíquica, más O menos fuerte, que forma parte de la circunstancia psicológica del sujeto, y que es una parte de su personalidad individual concreta, una parte de eso que se ha llamado el. mí, pero que no es el yo. El libre albedrío no se atribuye a ningún componente particular de esa personalidad individual concreta, del mí. Quien es libre es el yo, por virtud del especial tipo de inserción en su contorno, de inserción con holgura. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", de una especie de "fiat", un resolverse a, que pone en acción los mecanismos psíquicos de los que dispong:l concretamente en su alma, los cuales a su vez moverán los mecanismos biológicos. Esto puede ser difícil de exponer o de explicar, pero constituye un dato directo, evidente, aunque resulte inefable; constituye algo' sentido, visto, intuido de modo directo o inmediato. El yo, inserto en un ámbito determinado, pero can alguna holgura dentro de éste, pudiendo decidir entre: las varias posibilidades que el contorno o circunstancia le depara, no representa una excepción en el cumplimiento de la causalidad de la Naturaleza: constituye simplemente la irrupción de un plus de cawttliddd en la serie de Jos fenómenos naturales. La decisión del yo, al traducirse en conducta, na viene a romper el normal cumplimiento de las leyes causales, sino que ingresa en el mundo de la causalidad natural en forma de un fenómeno natural. Es lo que Kant y Nicolai Hartmann han llamado cdllst/lidad por libertad, a diferencia de Ja pura causalidad de la Naturaleza. Aunque el hombre es siempre libre albedrío, sucede en muchas ocasiones que lo que él decide es no decidirse activamente por si propio: decide traspasar su decisión a otro, a otro individuo, al grupo social, o al azar. En tales casas también hay decisión; pero lo que hay no es una decisión que incluya o requiera una actividad propia, antes bien, la decisión de someterse pasivamente a fuerzas extrañas. En cambio, cuando el yo se ha elevado por encima de las fuerzas en conflicto y ha cobrado conciencia de que en definitiva es albedrío y de que puede elegir por sí mismo, sin tener que plegarse a una mecánica de fuerzas, entonces actualiza auténticamente Sil libertad Así, hay que diferenciar entre conductas propias y auténticamente libres pOr una parte, y, por otra parte, conductas que implican el decidirse a renunciar a una elección activa, personal, individual. Pero, además, incluso en los casos de elección activa y propia, hay que establecer todavía otra diferencia, Hay casos en los cuales el sujeto elige activamente, sobreponiéndose a la tempestad y a los conflictos entre tendencias y pasiones contrarias; elige por sí mismo, un modo de conducta, cuya silueta figura ya. preconfigurada en el contorno social. En tales casos el sujeto es libertad activa en cuanto a la elección¡ pero no es directa e individualmente responsable del contenido de su conducta, ya. que ésta se ha acomodado a un modelo preexistente. Pero hay otros casos, en los cuales el sujeto es no sólo el responsable de su elección, sino que además él es el autor personal de su conducta, la cual constituye algo genuinamente propio, algo que ha construido por sí mismo, algo auténticamente suyo. -Ó, \ .\I.HEDRío y , LInEF.TAD POSITIVA 25 \ En tojo caso el hombre es albedrío. Pero sólo podemos hablar de libertad positiva, de conquista ｲｾ｡ｬ de la libertad, cuando el yo se decide como auténtico señor sobre fas solicitudes' de estímulos externos o internos, poniendo al servicio de su decisión los componentes de su contorno anímico, somático y social. 1:'. EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA HUMANA OB.JETlVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por la Naturaleza, sino que SOn creados por los hombres, que son resultados de uctividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con múltiples y variados contenidos: científicos, filosóficos, técnicos, literarios, etc.), recetarios, máximas y reglas de conducta (morales, sociales, jurídicas, religiosas, ete.) , modos consuetudinarios de comportamientos (usos, h.ibitos), creencias, instituciones, idiomas, etc. Todos esos objetos del mundo de la cultura tienen substratos reales, sea corpóreos, sea psíquicos. Pero su 'ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realidades en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial consiste en que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad o 'bien un /,,'o!'ósito. Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, vida viva, pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua, o el papel y la tinta del libro) o psíquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud 'Q Je una canción); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significación, esto es, en constituir la expresión de unas inrcncionalidades humanas --de conocimiento, de arte, de política, de economía, de técnica, etc. Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetít,:tda. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactunlizados por nuevas gentes, constituyen vida humana revivida. vida humana reactnalizada. Algunos actos de la vida humana. dejan tras de sí una huella, una traza, una configuración, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no sólo con actos egregios --como una obra literaria genial- sino también con actos humildes -una tosca y humilde carta de familia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo escribía era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su propia existencia. Pero después de escrita esa obra -y todavía después de muerto Cervantes- sigue ahí el Qllijote como algo ante nosotros, como un conjunto de pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se presenta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya na es pensamiento vivo, que esté viviendo -quien Jo pensó originariamente ha desaparecido--; es pensamiento que -si en su creación fue un proceso subjetivo vivo de alguienahór.r aparece como un pensamiento convertido en cosa, como un producto obje- ":- 26 IJ EL DERECHO. VIDA OB]Et:IVADA Y REVIVIDA tivado a la disposición de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos tida humana objetivada o cristalizada. Es decir. eso, y cualesquiera otros producto': análogos. son obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicas, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, normas jurídicas, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas del trato, etcétera, etcétera). Así, resulta que los humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran COPlo formas de la vida -concebidas abstractamente, separadamente de la vida individual concreta que las engendró-- o como modificación o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Ahora bien, los productos humanos, las formas deIa vida humana objetivada, las obras humanas, tienen una estructura análoga a los haceres de la vida propiamente dicha, es decir, de la vida de la vida individual viva. Su ser, lo que ellas San peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad. Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana cristalizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizador, es decir, revividos, vueltos a vivir, por otras gentes coetáneas O posteriores. Claro que, cuando otras personas al leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en él contenidos, cuando al practicar una regla de conducta repiten en su propio comportamiento el esquema en aquélla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento, a modo de reproducciones fotográficas o de grabaciones en cinta magnética, antes bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que están viviendo de nuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros, y aportan modificaciones o añaden incrementos. Ya habrá adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que normas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judiciales, etc....:.-. se localiza en el' Universo dentro de la región de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurídicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un revivir, como un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalidades, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivación de un nuevo proceso humano. Hasta aquí se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derechoen términos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido. el mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, objetivaciones de la conducta con sentido, que quedan ahí como un patrimonio a la disposición de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas perso- ｉＧｾ \ " \ , DERECHO COMO HERENCIA ｓｏｃｉｾｌ REVNIDA 27 nas, tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto debe ser completado con la consideración de la cultura -y por lo tanto del DerechQ----.o desde el plinto de vista sociológico, es decir, en tanto que herencia social de un grupo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese' grupo, en la medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cambiándolos. Desde el punto de vista sociológico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que añaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor o menor- modificada. Pues bien, el Derecho, las normas jurídicas, en tanto que son vividas actualmente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que. llegado el caso, son individualizadas por los órganos jurisdiccionales quienes imponeo inexorablemente su ejecución, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podríamos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las transforman. Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los reglamentos. las sentencias judiciales, etc, son pedazos de vida humana objetivada, son objetivaciones de la vida humana. son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder político, entonces constituyen 10 que se llama Derecho vigente, esto es, Derecho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho que es eficaz; y. por lo tanto. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. Las objetivaciones de la vida humana. en tanto que cristalizaciones, son Incapeces de transformarse por sí mismas, porque. en definitiva, no son vida auténtica, sino fotografías de vida que fue. Por eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas. con movimiento propio, cual 10 hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un esplritu objetivo corno realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individuales. Esos objetos culturales no son un espíritu objetivo aparte, sino que son meras objetivaciones del espíritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive por sí misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ahí, tal y como fue hecha, petrificada, fósil, inerte. Pero obviamente esa caracterización de "inerte" se refiere solamente a las objetivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en símbolos o formas materiales. Sucede. sin embargo, que tales objetivaciones de la vida humana que quedan ahí, como pensamientos expresados en un libro. como normas determinadas en una ley, como imágenes materializadas en una estatua, o como esquemas técnicos puestos en una máquina. etc., están a la disposición de otros j .... ...,. ＬＮＧＢ｜ｬＧ＼ＬｾＢｲＧＬ 2S ' I ¡''JI ''1 n TRANSFORMACIONES DEL DERECHO seres humanos, Esos otros seres humanos, al leer el libro, al LmPlir o individualizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar Jna máquina, vuelven hasta cierto punto a pensar o a reactualizar de nuevo los pen"samientos depositados en tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas. inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas.. . de las nuevas personas • insertas en tales cosas, que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que están reviviendo. I Si una objetivación de vida humana, en lugar de, ser re-pensada o re-vivida por un individuo O por unos pocos individuos, es re-pensada o re-vivida por la totalidad o por la mayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto pertenece al patrimonio, cultural vivo y presente de ese grupo social, es un componente de dicho grupo, puesto que constituye un modo colectivo de vida real de los miembros de ese grupo, Así pues, ya hemos encontrado la ZOna del mundo en la cual habita el Derecho: el campo de la vida humana objetivada, o de las nuevas reviviscencias de ésta, con las modificaciones en ella aportadas. Dentro de tal campo, el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo normativo y de lo colectivo, 'C ＬＮｾ ＮＭ Ｎ '!f', \ CAPITULO lJ LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO SUMARIO y NORMATIVInAI) MATERIAL. 1. LO NORMATIVO. ¡";ORMATIVIDAI) ｆ ｏ ｒ ｾ ｉ ａ ｌ 2. LO COLECTIVO. LOS LHVERSOS Monos DE VIllA. ESPECIAL ESTUDIO DI:': LOS MODOS COLF.CTIVOS.-3. EL nERECIiO ATAf'lE A LA EXISTENCIA COLECTIVA. 4. LA ｆｾｉｩｅﾡＢ［ｃａｌ HiSTORICIDAD DE LO HUMANO 1. Lo NORMATIVO, NORMATlVIDAD FORMAL y NORMATIVIDAD MATEltlAL Según indiqué ya, las significaciones o proposiciones normativas, a diferencia de las enunciativas, no expresan la realidad de unos hechos, ni el modo como efectivamente éstos ocurren, ni enuncian la forzosa presentación de unos fenómenos (por ejemplo, de un eclipse de sol) sino que determinan un deber ser, prescriben una cierta conducta humana, como debida, la cual de hecho puede no producirse. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la norIDa estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a una persona libre. Ahora bien, en el campo de las proposiciones normativas. hay que establecer la siguiente distinción: a) proposiciones de [orma normativa, cuyo contenido tiene su origen en una elaboración humana, la cual puede ser más o menos correcta, desde el punto de vista de un juicio valorativo; y b) proposiciones normativas que, además de su normatividad formal, es decir, además de tener una forma de normas, poseen también normatioidad material, es decir, normas cuyo contenido es la pura expresión de las exigencias o corolarios de un valor ideal puro. Toda regla de Derecho hecha por los humanos, es decir, toda regla de Derecho positivo O histórico, posee normntioidad [onnel, porque no enuncia fenómenos, realidades, antes hien prescribe O preceptúa determinadas conductas; pero. en cuanto a sus contenidos, puede tener o no normatividnd material, o tenerla en mayor o menor dosis, según que tales contenidos estén o no de acuerdo, o lo estén más o menos, COn las exigencias de la justicia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de: la persona humana, libertad, igualdad, bienestar general, seguridad, etc.). Nótese que las proposiciones normativas cuyo contenido expresa el deber ser dimanante de valores ideales puros, no sólo tienen forma normativa, sino que tambiéu es normativo (valioso j su contenido, en sí y por sí. Sucede que a la esencia de algunos valores pertenece una dimensión de "deber ser", e incluso de "deber hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Esto es lo que sucedería con los principios puros de la autentica moral, así como también con los primeros principios puros del valor justicia. vr / 30 POSITIVIDADJ VALIDEZ y VIGENCIA En cambio, hay otras proposroones normativas de la Vid/humana objetivada, verbigracia un reglamento de circulación o tránsito de vehículos, cuya normatividad es formal, mientras que su contenido procede de una elaboración humana, es simplemente el producto de los pensamientos y de la voluntad' que han tenido unos determinados hombres que actúan como organismos gubernativos. Tal reglamento de circulación o tránsito de vehículos tiene forma normativa,' porque no constituye la enunciación de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo, un mandato. Pero, pasa que, aun cuando ese reglamento se oriente hacia unos valores e intente fundarse en ellos, la base próxima O inmediata de su deber ser, de su normatividad, radica en una voluntad, es decir, en una orden de la autoridad competente. El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho que se llama positivo, positivo porque es pllesto o establecido por los humanos, rige como norma no por su mayor O menor acierto intrínseco (por su más o menos lograda justicia). sino por su validez formal, esto es, por haber emanado de la autoridad competente. Y, adem1, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo el de la reglamentación a la que me he referido). aunque intencionalmente apunte a determinados valores (verbigracia, seguridad, conservación de la vida y de la integridad física, utilidad, etc.), alberga una serie de elementos históricos, circunstanciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar sólo imperfectamente los valores a cuya realización aspira. O, dicho con otras palabras: las reglas del Derecho positivo, de un determinado pueblo en un cierto momento histórico, son normas -es decir, tienen forma normativnc--, pero su contenido no es exclusivamente puro valor ideal, sino finalidad concreta, condicionada a determinadas circunstancias; es el intento de satisfacer unas urgencias sociales mediante una interpretación humana, más o menos afortunada, que unos sujetos dan de determinados valores con respecto a esa situación real, y que imponen en virtud de su autoridad. En suma, el Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro, sino que es obra humana histórica. Y el fundamento de su normatividad es formal, es decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo establece o dicta. Cuando una norma además de ser formalmente válida es cumplida de jite/o, entonces se llama además vigente. 2. Lo COLECTIVO. Los DIVERSOS MODOS DE. VIDA. ESPECIAL ESTUDIO DE LoS MODOS COLECTIVOS El único sujeto real y auténtico de vida humana es la pcrsona individual. Pero el individuo puede vivir, de hecho vive, tres clases de modos de conducta. Estas tres clases de formas o modos de conducta humana son Jos siguientes: A) Modos propiamente indiuidnales, en los que el sujeto es no sólo el actor de su comportamiento, sino que también además es en gran medida el autor del contenido y de la forma de ese su propio y singular comportamiento. Modo individual de vida, en sentido estricto, es aquello que el sujeto vive con radical originalidad, DIVERSOS MODOS DE VIDA HUMANA 31 en tanto que persona individual; es algo creado por él a su propia medida. Así, por ejemplo. son modos individuales de vida: los pensamientos que se me han ocurrido a mí mismo; las emociones que me brotan como genuinamente mías y no por el contagio de las de otros; mis auténticos afanes; las decisiones tomadas íntegramente por mi cuenta. no s610 en cuanto al acto de decidirme, sino también en 10 que se refiere al contenido de la decisión, en la medida en que este contenido ha sido elaborado por mí; las actividades cuyo plan he inventado; lo que construyo por virtud de mi ocurrencia personal. B) Modos no individuales. Los modos individuales de vida constituyen sólo una pequeña parte en la vida de una persona humana. La existencia del hombre se compone además y sobre todo, de una enorme cantidad de contenidos mentales, emotivos y prácticos, que no han surgido en el hontanar de la individualidad única y singular, sino que han sido tomados de modelos ajenos. esto es, copiados de otros sujetos, imitados de módulos de vida humana objetivada, que están ahí, y que pueden ser repetidos, revividos, por otros sujetos. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitación, los rasgos de las emociones del prójimo; o cuando sigo en mi obrar pautas que han regido o rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos se componen de dos ingredientes: un ingrediente individual (la decisión) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo ｱｵｾ está ya ahí configurado, ya hecho previamente por otro u otras sujetos. En tales casos, el querer hacer lo que hago emana de mí COmo individuo; lo q"e hago no procede de mí, sino que lo tomo de otro o de otros. Los modos no individuales se subclasifican en: 1) Modos interindividuales, en los cuales el sujeto copia a otro sujeto individual o se relaciona con él, por virtud de lo que cada uno de ambos (el copiante y el copiado) tiene de individual. Un sujeto copia o imita un comportamiento que fue original y propio de otro individuo, porque estima que esa conducta es valiosa y merece ser tomada como modelo. En estos casos el individuo que copia pone de su propia cosecha la decisión de copiar, de imitar, pero lo que copia es la conducta i.ndividual de otro individuo en 10 que ésta tiene precisamente de tal. Dentro de ese concepto de modos interindividuales de conducta se comprenden también las que debemos llamar relaciones interindividneles: aquellas en las que un individuo, en tanto que individuo, se relaciona con otro sujeto, en tanto que individuo. Esto acontece en las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amistad o enemistad, en las relaciones de simpatía o de antipatía. En estos casos la ínteracción o acción recíproca entre las perspnas se establece por virtud de cualidades individuales de la una y cualidades individuales de la otra: la una toma en consideración a la otra, precisamente por rasgos individuales de ésta; y ésta responde a la primera orientándose cabalmente por las características de ella. En las relaciones inrerindividuales, la relación se establece entre individuos singularmente determinados, no substituibles pura y simplemente; y se establece por virtud de sus características individuales. Por lo tanto, en estos casos, la relación finca en caracteres de los sujetos vinculados, en el perfil singular de las individualidades. v 32 "Monos COLECTIVOS 2) Modos colectivos, en los que el sujeto vive no comofauténtico individuo generalizada; y singular y único. sino como titular de un papel o de una ｦＢｾｬ｣ｩ￳ｮ lo que el individuo vive en esos casos es algo COff/II!](IJ, tipificado, anónimo, Ｌｾ･ｬＧ［ﾭ rico. El individuo toma como modelo la conducta de otro sujeto -pero no la de un individuo concreto singularmente determinado. Es decir, ese comportamiento tomado Como modelo no es un modo ajeno de conducta individual, sino que constituye un tipo de comportamiento general] generalizado, algo así como un patrimonio común, en el cual participan innúmeras personas en su calidad anónima de pertenecientes a un determinado círculo humano. Esos comportamientos son los que propiamente constituyen modos colectivos de 1!idrl o t-'ida colectiva estrictamente dicba (costumbres, usos, etcétera). . Sucede que muchísimos de los pensamientos, de las emociones y de las conductas que se producen en el individuo no proceden originariamente de éste, ni han sido tampoco inspirados por el deseo de copiar una conducta ajena individual de otro individuo determinado, antes bien, representan la puesta en. práctica de 1J11'Jc!os generales de vida de un grupo de sujetos, de un determinado círculo colectivo. Representan conductas impersonales, verbigracia, lo que hace la gente: lo que hacen los demás; 10 que hacen las personas bien educadas. lo que hacen los colegas, lo que hacen los correligionarios, lo que hacen los deportistas, 10 que hacen los copartidarics, lo que hacen los campesinos, lo que hacen los camaradas; en suma, 10 que hacen los miembros de un grupo, no en tanto que individuos cada lino de ellos COl} singular personalidad -es decir, no en tanto que fulano o mengano de tal-, sino en tanto que miembros de un círculo social. Se trata de conductas que realiza el hombre no como individuo -intransferible, único e incanjeable-, sino como sujeto de un círculo o grupo (clase, profesión, localidad, nación, Estado, área cultural, etc.), en su calidad de miembro o participante de, o bien como perteneciente a una categoría o función genérica (comprador, arrendatario, etc.) , y, por t.mto. como un ente genérico, intercambiable, substituible, reemplazable, fungible. Ser y actuar como miembro de una clase social, de una colectividad profesional, de 1I1);t comunidad de creencia, de una corriente de opinión pública, de un partido; o como ciudadano, o como funcionario, O como universitario, o como abogado, o como militar; o COrno liberal, o como conservador: o como comprador, O corno vendedor, etcétera, no es ser ni actuar corno individuo singular en pura expresión del yo profundo y auténtico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta: es cumplir un papel O un rol; constituye lIO tinto ser ):1 pel'J()J/¡1 iudil·itlll.tl geJ!lIilhl que cada quien es, sino más bien representar un persoJ!dje. Cuando el sujeto actúa según algunos de esos modos de conducta, ejecuta un repertorio de actos (mentales, emotivos O prácticos) que no provienen de él como individuo singular, y que tampoco provienen de otro sujeto individual, en tanto (lue individuo, sino que est.in establecidos impersonalmente (0010 algo ge1lt;,.;(o; en suma, el sujete supedita la propi.r individualidad a algo cotntin, Así, lo coloctiro es lo diferente de lo il/(/it'idll,¡j o personal, es lo común frente: a lo singular. El sujeto, al comportarse según modos colectivos, renuncia a forjar pur sf mismo su propia conducta y opta por cOllfiguf.lrla según el p.urón comunal. RELAClON ES COLECTIVAS Dentro del campo de lo colectivo hallamos también las que debemos llamar relaciones colectivas propiamente dichas. Esas relaciones colectivas no se establecen entre las personas entrañables y auténticamente individuales de los sujetos; no se establecen entre sus peculiares individualidades; sino que, por el contrario, se constituyen entre las funciones colectivas que desempeñan las personas, es decir, entre sujetos intercambiables, substituibles. Son, por ejemplo, las relaciones entre connacionales, entre conciudadanos, entre convecinos, entre colegas, entre correligionarios, entre copartidarios, entre consocios, entre las personas de la misma clase social, entre los integrantes de un grupo O de un círculo colectivo. Esas relaciones propiamente coleetivas no enlazan las intimidades, no vinculan los yo profundos, sino que son como puentes entre los estribos constituidos por determinados comportamientos externos de los sujetos, en cuanto a su común pertenencia a un determinado grupo. También relaciones colectivas son, por ejemplo, las que se establecen con el policía, con el funcionario postal, con el vendedor, con el chofer de taxi, etc. El sujeto de las relaciones colectivas no es ni el individuo genuino, ni el hombre entero, sino que es una especie de personalidad social, de personaje acuñado desde fuera 'por los modos colectivos de vida, una especie de sujeto genérico, fundonarizado, esquematizado, algo así como un papel O un rol preestablecido que se está desempeñando. En la relación con el colega, con el convecino, con el gendarme, con el vendedor, con el cartero, no me relaciono con las personas auténticas que esos hombres son, no me relaciono con las individualidades singulares de ellos, sino con las funciones o papeles que cumplen, es decir, con el rol que desempeñan según unos modos colectivos de conducta. Cierto que el colega, que el gendarme, que el vendedor, son seres humanos, cada uno con su propia individualidad, personas privadas singulares; por ejemplo, es un hombre honesto, un buen esposo, un buen padre de familia, o, por el contrario, un sinvergüenza, un parrandero; es simpático o antipático; es un individuo satisfecho, o es un individuo que lleva en su alma el peso de una frustración; alienta nobles ideales o se mueve por estímulos mezquinos; siente devoción por el arte O por el deporte o es indiferente a esas cosas; etc.; en suma, ese colega, o ese gendarme, O aquel vendedor, es un ser humano con una serie de características individuales. Pero cuando yo me relaciono con el colega, sclamente en tanto que colega y nada más, o con el policía en lo que tiene de policía, o con el vendedor tan sólo como tal, no me relaciono con el ser humano singular, individual, que auténticamente es, sino que me relaciono únicamente con el yo social O función colectiva que desempeña, con el papel genérico que cumple. 3. EL DERECHO ATAÑE A LA EXISTENCIA COLECTIVA Todo lo expuesto sobre los modos colectivos y las relaciones colectivas tienen una gran importancia para la comprensión del Derecho; porque el mundo de lo jurídico pertenece precisamente al ámbito de los modos y de los nexos colectivos en la vida humana. Los sujetos de las relaciones colectivas no están determinados individualmente, es decir, ellos son sustituibles, Mientras que mi amada o mi amigo no pueden serlo 34 EL DERECHO COMO MODOS COLECTNOS O IMPERSONALES cualquiera, mi colega es quienquiera que ejerza la misma profesión que yo. Connacional, convecino, funcionario, ete., puede serlo cualquier sujeto humano, que, reuniendo determinadas condiciones ponga en práctica unos ciertos modos de comportamiento predefinidos. En el Derecho, que en suma es un conjunto de modos colectivos de existencia humana, de vida colectiva --con máxima intensiclad-, ocurre todavía más exageradamente eso mismo que glosé respecto de lo colectivo en términos generales, a saber: el sujeto de los modos colectivos de conducta no es el hombre auténtico, el ser humano singularmente individual, sino que es una mera dimensión funcional, un papel O rol, una especie de máscara; en suma, un personaje. Lo mismo, 'pero todavía con caracteres de mayor relieve. sucede en la vida jurídica: en el Derecho constituido jamás tropezamos con hombres. individuales de carne y hueso, en su entrañable singularidad. sino que encontramos solamente al ciudadano, al extranjero, al funcionario, al particular, al vendedor, al comprador, al arrendadar, al arrendatario. al naviero, al contribuyente, al recaudador de contribuciones, al, elector, al elegible, al juez, al policía, al delincuente, al carcelero, etc. En suma, lo que encontramos son calegorías abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales. En cambio. queda extramuros del Derecho. más allá o más acá de él, mi ｾ existencia única. intransferible. entrañable, mi perspectiva singular en el horizonte del mundo, mi vida diferente de todas las demás vidas. esa instancia única y privatísima que es cada uno de nosotros. Cuando nos preguntamos por el supuesto sujeto colectivo que manda o impone las pautas sociales (los usos, las costumbres, etc.), cuando nos preguntamos quién sea la gente, "los demás". nos encontramos con que no hay un sujeto colectivo auténtico, sino tan sólo una abstracción, una generalización impersonal. Pues bien, cuando nos preguntamos por quién es el sujeto que manda las normas jurídicas, que las impone, no hallarnos tampoco un sujeto real de carne y hueso, sino un sujeto construido por la misma norma, a saber; el Estado. Resulta que el Estado. a diferencia del sujeto dominante en el área na jurídica del c.:lmpo social (la gente) no carece de perfiles precisos, ni es vago, ni es difuminado, antes bien está perfectamente definido y rigorosamente delimitado; pero no es un sujeto real, sino un sujeto conceptual, ideal, creado por la norma jurídica, personificado por ella. Quienes actúan como órganos del Estado, por ejemplo, Presidente de la República, gobernador, juez. funcionario fiscal, policía, etc, son seres rea1cs de carne y hueso. sujetos humanos vivos, pero su calidad de órganos del Estado no constituye un componente de su ser real. antes bien. representa una proyección que sobre los mismos establece la norma jurídica. El juez es' un individuo humano vivo) de carne y hueso, con sus personales características; pero cuando obra como juez lo que él hace en tanto que tal no le es atribuido a su individualidad, antes bien, es imputado al Estado, porque así lo determinan unas normas jurídicas. Aunque el Derecho afecta gravemente la existencia de los seres humanos, no tiene que ver con la intimidad individual auténtica de éstos, antes bien, regula solamente aspectos externos de la conducta, y ciertamente de una conducta despersonalizada o impersonal, aunque ella sea puesta en práctica por una persona auténtica. El Derecho norma los comportamientos impersonales, esto es, genéricos de las MÁS SOBRE LO COLECTIVO 35 personas humanas. Como ya apunté, la auténtica realidad humana, entrañable, privatísima, única y exclusiva de cada persona no pertenece al mundo de lo jurídico. Desde un punto de vista valorador o estimativo, esto es, desde el ángulo de lo que debe ser, al Derecho le corresponde la funci6n de garantizar la autonomía de la persona, de defender las libertades de los individuos: una funci6n negativa de tipo asegurador, pero sin injerirse dentro de la intimidad de los seres humanos. Los tres tipos de modos de vida (individuales, interindividuales y colectivos) no se dan en la realidad de la existencia humana en una forma tajantemente separada, pura e independiente, antes bien, los hallamos en la vida los 1I110S mezclados (01/ los otros, formando múltiples combinaciones. En la realidad, todo cuanto el hombre piensa, siente o hace tiene a la vez dimensiones individuales y dimensiones no individuales, tanto interindividuales como también colectivas. Pero, en el mundo del Derecho la dimensi6n colectiva, si no es la total y exclusivamente característica de él, es. en todo caso, por 10 menos. la que predomina abrumadoramente. Lo social ---que comprende lo interindioídual y lo colectivo- es una nota esencial en la vida de todo ser humano. Tanto, que un hombre fuera de la sociedad constituirla un pensamiento tan absurdo e imposible como un cuadrado redondo o como un cuchillo sin mango y sin hoja. Si ese animal bípedo e implume que Ilama- mas hombre no fuese social, propiamente no sería hombre, propiamente, no perte· necería a lo humano. Todo ser humano es, por necesidad, social, no s610 en tanto que sujeto de relaciones interindividuales, sino asimismo y también como sujeto de modos colectivos de comportamiento. El hombre es esencial y necesariamente social. no s610 por las razones -verda· Jeras pero periféricas, superficiales y secundarias- aducidas por Aristóteles: por· <]ue requiere ser amamantado, y porque tiene boca para hablar y comunicarse con los demás; etc. Lo colectivo es esencial al hombre, sobre todo por dos razones. Primero, porque el hombre precisa al iniciar su vida humana una interpretaci6n del contorno, de la circunstancia, del mundo en que está, interpretación que toma de sus pr6jimos (pa"dos y presentes). Segundo, porque el hombre no puede satisfacer todas sus neceo sidades por si mismo. en virtud de lo cual otorga una especie de crédito de confianza a sus prójimos. Vivir es hallarnos en el mundo. dentro del cual la circunstancia o el contorno concreto, en que estamos insertos, nos ofrece un repertorio plural de posibilidades, entre las que tenemos que elegir por propia cuenta, para irse haciendo cada quien en cada instante la trama de la existencia suya. Ahora bien, para elegir entre alguno de los caminos que nos ofrece la circunstancia, es necesario que tengamos algún pensamiento sobre esa circunstancia; es decir, precisa que tengamos alguna interpretación de las cosas que hay en el contorno. esto es, que nos formemos una representaci6n del mundo en que vivimos. Esta interpretaci6n de las cosas que nos rodean -de la cual tenemos indispensable necesidad- puede ser de las más diversas especies: simple o complicada, mágica o racional, fragmentaria y relativa tan sólo al contorno inmediato o total y con dilatadas perspectivas, verdadera o falsa, etcétera. Pero sea cual fuera, precisamos inevitablemente una interpretación, porque 36 LO SOCIAL ES ESENCIALMENTE NECESARIO sin ella no podríamos elegir, y, por 10 tanto, no podríamos hacer nada 0, 10 que es 10 mismo, no podríamos vivir, en el sentido humano de la palabra. Porque vivir es precisamente estar eligiendo. Ahora bien, sucede que, cuando el hombre adviene a la vida, o, mejor dicho, cuando su conciencia despierta, no se halla provisto de antemano con esa interpretación. Pero como necesita ineludiblemente una interpretación y como no la posee, tiene que tomarla de allí donde pueda encontrarla. Y donde la encuentra es precio samente en la sociedad, en los prójimos mayores, que, a su vez, resumen la tarea realizada por los previos antepasados. Así pues, empezamos a vivir apoyándonos sobre la interpretación que del mundo tienen las gentes que viven a nuestro lado, nuestros padres, nuestros hermanos, nuestros maestros, las personas de mayor edad que nos rodean. El hombre comienza a vivir no en el vacío, antes bien apoyándose sobre lo que han hecho otros hombres. Sobre el nivel histórico de lo que los hombres han pensado y hecho ya, comienza mi vida. Después, al correr el tiempo, podemos reformar -y de hecho reformamos, mucho o poco--- aquella interpretación recibida de la generación anterior; la incrementamos con nuevos pensamientos, la rectificamos en algunos puntos, la sometemos a crítica y la reconstruimos. Por otra parte, ningún individuo humano, solo, por sí mismo, podría afrontar r mucho menos resolver todos los problemas que la existencia le plantea. En el acomodarnos en muchos de nuestros quehaceres a lo que hacen los demás, a los modos colectivos de conducta, va implícito una especie de voto de confianza que otorgamos a nuestros antecesores y a nuestros coetáneos. Creemos que lo que hacen los demás ofrece alguna garantía de acierto: eso podrá no ser 10 mejor, pero es probable que tampoco sea lo peor. No es posible imaginar un hombre (lue no copiase nada de 105 demás y del pretérito: tendría que comenzar a plantearse por su propia cuenta todos, absolutamente todos los problemas de su vida (qué alimento tomar, dónde encontrarlo, cómo vestir, cómo comunicarse con los otros --el idioma es una terma colectiva-, cómo guarecerse, cómo forjarse una interpretación de las cosas, ctc.) , en suma, tendría que inventar sin previo antecedente todos los quehaceres de su existencia. La sociedad nos da resueltos una. serie de problemas, con lo cual nos permite despreocuparnos de ellos, y de tal manera. nos facilita la posibilidad de otras tareas a emprender por propia cuenta y la posibilidad de inventar nuevas cosas (humildes o egregias); esto es, nos proporciona ocasiones y tiempo para vivir por nuestra propia cuenta y riesgo. Eso no sería hacedero, si tuviésemos que resolver, cada quien por sí mismo, todos los problemas de la existencia. Hay además otras razones que demuestran que la sociedad es esencial al hombre, entre ellas, las siguientes: la percepción intuitiva del prójimo, de nuestros semejantes en tanto que semejantes; la esencial correspondencia entre el yo y el tú; la capacidad y necesidad de acciones transitivas (preguntar, comunicar, rogar, mandar, amar, detestar, etc.). Pero todos esos temas, a pesar de ser muy importantes para la teoría sociológica, no requieren especial estudio en una Introducción al Derecho. El. HOMBRE ES UN SER HISTÓRICO 4. LA 37 ESENCIAL HISTORICIDAD DE LO HUMANo El hombre es siempre heredero; el hombre de hoy, necesariamente, de modo forzoso, es diferente del de ayer; porque, cuando el hombre de hoy comienza a vivir, encuentra un cúmulo de dogmas, de convicciones, de creencias, de conocimientos, de modos de vida, de técnicas, de instrumentos, de artefactos y utensilios, etcétera, que no había cuando empezaba la existencia de los hombres de la generación de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que comenzó a vivir en un mundo diferente de aquel en el que sus padres empezaron su existencia, modificará por propia cuenta este legado recibido de sus antecesores. Las nuevas aportaciones 'lue su generación haga a la interpretación del mundo que recibió al iniciar su existencia, determinarán que la nueva generación, esto es, la de los nietos, se encuentre con otro punto de partida diferente al empezar su vida. En efecto, nosotros habíamos tomado como base para nuestra existencia la interpretación suministrada por la generación anterior; mientras que los que nos sucedan tomarán como punto de arranque la interpretación a que hayamos llegado nosotros, la cual es diferente en mayor o menor grado de la que nosotros habíamos recibido como apoyo inicial. Por eso, se puede decir con todo rigor que el hombre de mañana será diferente del de hoy. E! caballo de hoyes tan idénticamente caballo como los caballos de hace dos mil años: y los caballos del año 2000 serán caballos iguales a los de hoy. Cada nuevo caballo estrena el mismo Ser caballar. Aunque algunos animales sean capaces. de una especie de proceso educativo, diríamos más bien de amaestramiento, no transmiten a sus sucesores ni las experiencias ni las enseñanzas que hayan adquirido. Por el contrario, el hombre, que se caracteriza esencialmente por tener tradición, no estrena jamás su ser humano, su humanidad, sino que lo recibe ya configurado por las gentes del pretérito inmediato, porque su vida se va moldeando sobre el patrón de las experiencias acumuladas anteriormente y recibidas de la generación de sus padres. Por eso, el hombre es siempre diferente del otro que fue ayer; y el de mañana será diferente del de hoy. El de hoyes distinto del de ayer, porque sabe o conoce ese ayer; y porque en virtud de eso ha modificado la herencia recibida, aportando nuevas experiencias, nuevos conocimientos, rectificaciones, en suma, cambios, al tener que ir tej iendo por su propia cuenta su existencia presente. Y la generación venidera, la cual arrancará de la herencia recibida de sus mayores. modificará y transformará esa herencia. Recuérdese 'lue el hombre no tiene un ser dado, hecho, precon figurado, pref abricado, sino que tiene que hacérselo; pero para ello comienza partiendo de lo que han hecho los demás, sobre cuyo nivel él aporta su propia contribución (grande o pequeña). La historicidad es debida a la combinación de lo social con lo individual. Porque es social el hombre no estrena su vida, sino que se apoya en 10 que recibe como legado cultural de los otros. Por ser individual, rectifica, innova lo recibirlo, inventa. El hombre es capaz de aprovechar el pasado. de beneficiarse con las ronquistas o '':',''l"' 38 EL MECANISMO DE LA HISTORICIDAD Y DEL PROGRESO logradas por sus predecesores; pero, por otra parte, tiene la capacidad de hacerse libre de lo que fue ayer, para estar en franquía de ser de otro modo, es decir, de corregir o aumentar la herencia cultural recibida. La sociedad desempeña e! pape! de transmisora de los resultados conseguidos por las generaciones pretéritas y por los coetáneos. El individuo, en tanto que tal, puede vivir por su propia cuenta, y tiene que hilar su propia existencia, para lo cual es capaz de liberarse del pasado, corregir éste, superarlo; es capaz de aumentar e! caudal de las experiencias y de los inventos, es capaz de mejorar. Por eso, podemos decir que la sociedad es la condición que hace posible e! progreso, en tanto que transmisora de la herencia cultural del pretérito. Pero el agente, el auter, el productor del progreso es siempre el individuo, porque es el único ser capaz de pensar, y, al pensar, oponerse y discrepar frente al legado que recibió de sus antecesores. Por el contrario, la sociedad es esencialmente estéril, porque es incapaz de pcñsar, y por lo tanto de disentir o discrepar. Nadie ha visto nunca ni verá jamás un grupo pensante. Los únicos órganos de pensamiento son los individuos. Claro que al hablar de individuo no nos imaginamos un solitario total (cosa que sería imposible) sino que nos referimos a los individuos reales, esto es, insertos en un sinnúmero de relaciones sociales, pertenecientes a muchos grupos colectivos, condicionados favorable o desfavorablemente por sus semejantes, es decir. estimulados y ayudados por ellos, o a veces también entorpecidos o restringidos por sus prójimas. Pero, en todo caso, queda como verdad evidente que la sociedad no piensa¡ que los únicos seres pensantes san en este mundo los individuos humanos. Así pues, el hombre es esencialmente histórico. Y esencialmente históricos son también todos los productos culturales, todas las obras humanas; y, por consiguien/ te, histórico es también el Derecho. La historicidad comprende la variedad de quehaceres y productos humanos en la diversificación de .los espacios geográficos y étnicos. Y comprende también, y sobre todo, los cambios culturales, incluidas las transformaciones de la sociedad; y comprende asimismo la realidad de los individuos, porque el hombre es un hombre en un ambiente o contorno que ejerce sobre él una acción configuradora. Tanto el hombre corno su ambiente son variables, así como son variables también las rela-. cienes entre ambos. Todas las cosas humanas son lo que son dentro del marco de esta relación entre el hombre y su contorno. La esencial historicidad del hombre no implica que en él todo, absolutamente todo sea variado y cambiante. El ser humano es una combinación de dimensiones mudables COn otras dimensiones inmutables y permanentes. Por virtud de esas características permanentes e inmutables, se puede hablar de una esencia de lo humano. Aunque a esa esencia de lo humano pertenezca la dimensión de que muchas de las manifestaciones de la misma se diversifiquen de varias maneras y cambien en el transcurso del tiempo. 10 que cambia no es la esencia de lo humano) sino las concreciones de ésta. El hombre hace siempre los mismos haceres; pero esos mismos haceros los hace siempre de diversas maneras. El conjunto .de obras culturales u objetivaciones de la vida humana constituye la expresión de una serie de funciones esenciales en la existencia del hombre. V e- SOCIEDAD E INDIVIDUO 39 rnos que los hombres han hecho y hacen siempre en su vida -en todas las épocas y en todas las situaciones históricas-e- las siguientes tareas: preocupación sobre la dependencia de una realidad superior trascendente (religión), ensayos de conocimiento, regulación moral de la conducta, acciones políticas, normaci6n jurídica de en torno (técnica), expresión artística su vida, tentativas de dominio de la ｎ｡ｾｲｬ･ｺ de emociones, actividades económicas, etc. Esas funciones responden a la esencia misma de la vida humana y constituyen notas constantes de ésta. Pero si tales funciones son permanentes y esenciales, en cambio, sus contenidos, :15í como los modos de realización. son varios y mudables. El contenido de la ciencia, del arte, de la filosofía, de la técnica, del Derecho, de la economía, etc., y las formas de esos productos culturales, han variado y cambian históricamente: son diversos en los varios pueblos y en las sucesivas épocas. Pero si jales funciones varían en cuanto a sus resultados o productos y en cuanto a sus formas y estructuras, y en cuanto a sus modos y a sus contenidos, por el contrario todas esas funciones persisten como quehaceres esenciales de la vida con sus mismos sentidos funcionales. Podríamos decir que los seres humanos realizan siempre las mismas funciones; pero esas mismas funciones las desenvuelven siempre de' modo diferente. Las mismas cosas, pero siempre de manera diversa. En su momento, mucho más adelante en este libro, expondré que no sólo es histórico el Derecho positivo, sino que son históricos también los ideales jurídicos. sin perjuicio de reconocer unos necesarios y universales criterios de valoración.. De 10 dicho sobre 10 colectivo se desprende que la sociedad tiene un carácter instrumental; es una especie de medie, de trebejo, de utensilio al servicio de la vida humana; la cual vida humana es siempre la vida del individuo. Pero el reconocímiento de ese carácter instrumental o mediador de la sociedad no implica ignorar que el hombre está avocado a la sociedad, por razón de su propia estructura, de su propio ser, de su propia naturaleza, de la obra de la Creación. En efecto, el hombre, esencialmente, de modo necesario, es un ser que tiene a la vez la capacidad y la necesidad de completarse en los demás y con los demás seres humanos -la pareja sexual, la familia, la sociedad económica, la sociedad política, etc. La sociedad no es un accidente en la vida humana: es, por el contrario, una dimensión necesaria, esencial, en la realidad del hombre. Lo cual no obsta para que se tenga que reconocer que, en la vida, la sociedad representa un instrumento --cierto que de ineludible forzosidad, indispensable, de enorme importancia, de largo alcancepero, en fin de cuentas, simplemente un instrumento, un medio, una condición, una ayuda, y nunca la autenticidad del ser propio del individuo humano. El hombre ha sido creado como un ser necesariamente social; pero la radical autenticidad del hombre está en su persona individual, única e insustituible, con un destino ético singular. \,.' CAPITULO IlJ LA REALIDAD DEL DERECHO SUMARIO CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO Y DETERMINACIÓN DE SU REA· LIDAD. ｐ ｒ ｅ ｌ ｉ ｾ ｉ ｎ ａ ｒ ｅ ｓ SonRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO. 2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA DlFERENCIA ENTRf. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.-3. DIFERENCIA ENTRE LA ESENCIA Y LA REALlDAD nEL DERECHO.-i. INDEIHDOS EMPLEOS DE LA PALAURA DERECHO. LA ESENCIAL TRIOIMt:NSIONALIDAD DEL DERECHO l. 1. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO y DETERMINACiÓN DE SU REALIDAD. PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMEN5fONALIDAD DEL DERECHO El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hombres, bajo el estímulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos específicos oaiores (justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.) En la realidad del Derecho se dan. reciproca e indisolublemente trabadas entre si tres dimensiones: hecho, norma y valor. El Derecho es un hecho. una obra bumatra, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra ｰｲｯｾ ducida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos va/ores específicos. O, dicho con otras palabras: el Derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humana, gestadas en /a existencia social, con forma nortnatiua, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigenci(ls estimativas o de calor, Así pues, el Derecho se presenta como una realidad tridimensional (hecho, norma y valor). El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será desenvuelto en" el capítulo siguiente.' Pero para captar con rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesario llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones. Primero, es preciso determinar con toda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho, por una parte, y, por otra parte. las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados convencionalismos) y los mandatos arbitrarios. Y, segundo, es necesario además indagar también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todo Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo. 1 Véase REALE, Miguel, Teoría Tridimensional do Direito, Edicao Saravia, Silo Poulo, 1.968. Yo he introducido en la teoría tridimensional algunos reajustes "y rigcriaaciones. 40 PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMENSIONALlDAD 41 En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vida humana. Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en su vida social, con el propósito dé remediar esas necesidades, para lo cual establece el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertades de ésta, bienestar general, seguridad, etc.) en una determinada situación histórica. Y dentro de la humana existencia, el Derecho se engendra inicialmente en acciones vivas, que responden a aquellos estímulos, y que se encaminan a la realización de dicho propósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solución de conflictos y dificultades en las relaciones entre los. hombres, mediante la producción de normas jurídicas. El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana. Tales formas de existencia humana, las formas jurídicas, pueden ser engendradas, lo son de hecho, ora de un modo espontáneo -mediante un tipo específico de costumbres; ora de modo reilexivo, mediante el dictado de leyes, reglamentos, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc. Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (o convencionalismos), y de los mandatos arbitrarios. En el capítulo siguiente me ocuparé de exponer con toda nitidez cuáles son las diferencias que distinguen al Derecho frente a la moral, frente a las reglas de trato social y frente a los actos de arbitrariedad. Pero en este momento conviene ya anticipar que una de las notas características . de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos de Derecho están dotados de impositividad inexorable. es decir de coercitioidad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario. Cuando las normas jurídicas son producidas mediante conductas originales, sea en la generalización de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas, unas formas de vida bnrnana viva, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que las normas han sido ya producidas, y están formuladas en leyes, reglamentos, sentencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida h,,·· nrana objetivada, cultura ya creada. Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidas una y otra vez por sus sujetos, O cuando son interpretadas e individualizadas por los órganos jurisdiccionales -jueces o autoridades administrativas-, entonces vnelren a convertirse en vida humana viva, en la cual los anteriores esquemas objetivados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incrementados y modificados por su adaptación singular a los casos particulares; y en virtud de nuevas remedeluciones hechas por los órganos competentes. 42' DERECHO POSlTNO y DERECHO NATURAL 2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA D1FERENOA ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL En sentido propio, estricto, Se entiende por Derecho el Derecho fabricado por los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o establecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no s610 de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los' demás valores implicados por la justicia, como son, verbigracia, la dignidad y autonomía de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien común, etc. Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla también de Derecho na/ural, Se ha hablado de Derecho natural desde los orígenes de la Antigüedad Griega Clásica hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso que se suele llamar Derecho natural. eso que se suele designar Con el nombre de Derecho natural? A tra¿Qué vés de la historia toda del pensamiento filosófico .se han elaborado diversas doctrinas de Derecho natural, diferentes teorías issnaturalistas. En la octava parte del e. presente libro me referiré a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aquí darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural significa generalmente en todas las doctrinas. En términos generales, Derecho natural quiere -decir los principios ideales intrínsecamente válidos --derivados de unos valores con inherente validez objetiva-, según tos cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a la esencia del hombre, a la l1amada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por sí mis.. mas, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social. Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos principios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 43 Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalistas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del Derecho elaborado por los humanos. Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del Derecho. Todas esas tesis están sólidamente fundamentadas, están. satisfactoriamente justificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en el sentido específico de esta palabra, sino que es sólo la normativa fuente ideal de inspiración para producir Derecho positivo. Tanto es así, que, cuando tropezamos con una norma de Derecho positivo. que nos parece injusta, decimos que eso no debiera ser Derecho; con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no debería serlo. Y añadimos que lo que deberla ser Derecho no es eso, sino otra cosa, a saber: lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales (llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de Derecho natural, ellos por sí propios, antes de su positivizaci6n por los hombres, aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra. 3. DISTINCIÓN ENTRE LA ESENCIA Y LA REALIDAD DEL DERECHO Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemos la esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es un conjunto de modos de vida humana (objetivados; y revividos en la medida en que se cumplen) normativos, y de índole colectiva; es decir: el descubrimiento de que el Derecho es una obra normativa realizada por los hombres para satisfacer necesidades sociales. mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho. será necesario poner en claro las distinciones entre éste, por una parte, y la moral, las reglas del trato social y los mandatos arbitrarios, por otra parte; y también descubrir las funciones cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas investigaciones, podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Derecho. Ahora bien, lo jurídico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho meramente imaginado y posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un Derecho histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho. En el uno y en el otro hallaremos presente la esencia de lo jurldico, pero ausente la realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas es algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en día. Y un proyecto de ley es algo juridico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primer ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales SOn los casos de un código abrogado, las leyes de un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto de ley. se trata de la objetivación de un pensamiento jurídico, pero que no constituye un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por ··"l"·"'T",,,,-·, 44 OlSTINCIÓN ENTRE ESENCIA Y REALIDAD DEL DERECHO quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunque posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo. y a propósito de lo que acabo de decir, es necesario distinguir entre la validez formal de una norma de Derecho positivo, y la vigencia efectiva o práctica del mismo. Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma pertenezca al orden jurídico imperante, esto es, el hecho de que haya sido dictada o reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con competencia o facultades para ello. La vigencia es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho de que una norma no sólo sea formalmente válida, sino que además, sea. cumplida por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorablemente por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas normas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurídico imperante, que no obtienen cumplida realización ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos jurisdiccionales. Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una norma jurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de imponer su cumplimiento, no sólo implica falta de vigencia, sino que destruye la validez formal de. la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumplímiento reiterado y por la no imposición de su observancia, deja de serlo. 4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESENCiAL TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al Derecho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrínseca validez ideal según los valores respectivos. Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, por el Estado, independientemente de que sean o no justos. Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las reglas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han conseguido eficacia de hecho. Yo no creo que se trate de tres acepciones diferentes de la palabra Derecho, antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, loes tan sólo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se encaminan a la realización de los principios valorativos de justicia. Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea de la justicia y la teoría de los valores jurídicos. Por de pronto, nótese que no ha TRlDlMENSIONALlDAD DEL DERECHO habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho po" "va que sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, pero nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudio del problema de cuando' una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de carácter jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de Derecho. Lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposición, es constatar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos indicados: intrínseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en tanto que dimanante de la autoridad política que impera; y realidad de cumplimiento e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un objeto que esencialmente contiene tres dimensiones recíprocamente unidas, 'de un modo íntimo e inseparable, a saber: a) validez formal otorgada por la autoridad política; b) referencia intencional a unos valores; c] realidad en cuanto a su origen en unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento. El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta garantizar la satisfacción de unas específicas necesidades sociales; y para garantizar ese cumplimiento, tal obra humana se produce bajo la forma de tara normntíoídad coercitiva. Pero, a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta orientarse hacia la realización de Ull0S valores, por ejemplo, la justicia. Y tal obra humana se logra, tan sólo en la medida en que adquiere eficacia real en la sociedad. Así pues, el Derecho es una obra humana con forma de normdJividad impositiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigencias de unos valores, y que obtiene eficacia en la realidad colectiva. Resulta, pues, según esbocé ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiones: A) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en los que el Derecho se gesta y se produce; así como las conductas humanas reales en las cuales el Derecho se cumple y lleva a cabo. B) Dimensión normativo, de una normatividad específica, caracterizada por unas notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable o coercitividad. C) Una dimensión de valor, estimativa, o axiológicd, consistente en que sus normas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas, esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, de la justicia y de los demás valores que ésta implica, entre los que figuran la autonomía de la persona, la seguridad, el bien común y otros. Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percatarnos de que las tres se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por tripIes nexos de esencial implicación mutua. Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple reciprocidad, el Derecho puede y debe ser estudiado desde tres. puntos de vista. 46 TRlDlMENSlONALIDAD DEL DERECHO Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual suscita una consideración sociológica. Puede y debe ser estudiado además en su dimensión de una normatividad específica, en cuanto a los caracteres especiales de ésta. y puede y debe además ser estudiado como valor,. es decir, desde el punto de vista de la estimativa o de la axiología. Pero, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres diferentes estudios, resulta que no puede existir una total independencia entre esos tres ángulos, antes bien, cada uno de ellos necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es así, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra, y, por tanto de este concepto, es una obra humana, es un producto de la cultura, y por ende es histórico; de forma normativa, Con validez dada por el poder público; obra humana que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores, y que consigue eficacia en la conducta de sus sujetos. Esas tres dimensiones no serán como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados, de modo indisoluble y recíproco. Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toma en cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dimensiones fácticas, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensión normativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho, para escoger y delimitar los hechos que son objeto de su consideración, tendrá que valerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial. Es decir, estudiará la gestación y los efectos solamente de un tipo especial de hechos sociales, de los hechos que producen normas con validez formal apoyada y mantenida por el poder público, y que incluyen esencialmente una referencia a valores. Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez formal por el poder público. en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechos de los cuales brotaron tales normas y hacia los cuales éstas se encaminan; así como . aparecerá también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas se inspiran. Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debe inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras puras, sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que pueden servir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas humanas con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Y corno quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exigencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas. antes bien, por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares. la estimativa jurídica. o sea la teoría de la valoración jurídica debe tener en cuenta esta relación de .las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades para las que dichas normas son proyectadas. Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherentemente al Derecho le pertenece la función de crear y mantener un orden ético en la vida TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO 47 humana. Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debía más, si a su pa. dre Filipo o a su maestro Aristóteles, contestó: "A mi padre le debo el hecho de que yo viva; a mí maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano." Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes éticos, entre los cuales figuran los establecidos por el orden jurídico. Los análisis posteriores que presentaré confirmarán esta afirmación. La vida orgánica es un fenómeno biológico; pero la vida o existencia humana es mucho más que esto. La vida humana implica una participación en el reino de los valores, y, entre éstos, en los valores éticos. El hombre se halla ligado por deberes éticos, entre los cuales figuran los de carácter estrictamente moral, por una parte, y, por otra, los deberes jurídicos en el sentido propio de esta palabra. SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPITULO IV EXPERIENCIA JURIDICA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIóN DEL DERECHO) SUMARIO J. DIVER,SAS ACEPCIONES DE LA JlALABRA "EXPIRIENCIA".-2. PRIMERA DESCRIPCIÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURlDICA.-5. LA URGJ:::-':CIA y EL DESEO DE PAZ Y DE ORnEN.-4, DATOS ANTROPOLóGICOS. 5. EL ｓｉｾｎｔｦＱｆＮｏ JURJOICO.-G. EL "SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA", 7. DATOS llIÚLÓGICOS.-B. OTROS ¡,'ACTORES y CONDICIONES MENTALES. 9. ALGUNOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS: A) DESEOS DE SEGURIDAD. E) DESEOS DE NUEVAS EXPERIENCIAS Y DE PROGRESO O MEJORA. el DESEOS DE RECONO· CIMIENTO. DJ DESEOS nr AYUDA. El DESEOS DE SER LIBRE Y DE AUTOAFlRi.fARSE. F) DESEOS DE ¡'onER y DESEOS DE OnEDIENCIA.-IO. EL FACTOR DE PODER rOLfTICO.-11. LOS FACTORES ECQNÓMICQS.-12. ESTRUCTURAS SOCIAI.ES PRE·F,XISTJo:NTF$ AL OERI::CHO y CO·EXISTENTES CON tL.-13. LAS ENSE"RANZAS DI:: LA F.XPERIENCIA HISTORICA.-I4. INTUICIONES DE VALORES. 15. DATOS Dt: RAZÓN.-16'. FACTOR RELlGIOSO.-17. NUEVA REFERENCIA A LA TRIDIMENSIONALIOAD DEL DERECHO 1. DrvERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA "EXPERIENCIA" Hay una experiencia jurídica. Pero, para evidenciar este aserto, es preciso exponer antes en qué sentido o acepción se toma aquí la palabra "experiencia". Sobre todo en la Edad Moderna, muy especialmente además en el siglo XIX, incluso en parte del siglo xx, particularmente en el área de las ciencias de la Naturaleza (física, química, astronomía; biología, etc.) sucedió que entre la variedad de significaciones de la palabra experiencia, solamente nna de 'ellas adquirió uso, si es que no exclusivo, por lo menos predominante en grado sumo: el sentido o la acepción de experiencia como conocimiento de los [enómenos sensibles (externos e internos) concatenados entre sí por nexos de causalidad. Pero, originariamente, el vocablo "experiencia" denotó otra cosa. Tuvo una comprensión muchísimo más amplia: el conocimiento directo de algo que nos es dado ante nuestra mente de manera inmediata. Ese algo dado puede ser un dato sensorial (un color, una forma, un aroma, etc.), un estado de conciencia (una alegría, un disgusto, una preocupación, un proyecto, etc.); puede ser una idea o principio evidente (la. ley lógica de identidad y no contradicción); un valor -por ejemplo, la justicia-c-; un enunciado matemático -verbigracia, dos más dos igual a cuatro-, etc.); puede asimismo ser una estructura finalista, como la ｱｾ･ se da 50 VARIAS ACEPCIONES DE "EXPERIENCIA" en un organismo biológico; y puede, en fin de cuentas, ser cualquier otro objeto que se nos presente de manera directa e inmediata. Según lo expondré un poco más adelante, la expresión experiencia jurídica se toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen en la formación y en el desarrollo del Derecho. Por otra parte, desde la Antigüedad Clásica, encontramos todavía otra acepción de la palabra experiencia. en el sentido de las enseñanzas '1ue el ser humano va sacando de /0 vivido por él mismo y de lo vivido por SIIS prójimos -antepasados o eontemporáneos-¡ enseñanzas derivadas de 10 experimentado, y que suelen producir una especie de entrenamiento o de mayor destreza para tratar problemas prácticos -incluso también teóricos. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando se habla de "una persona de o con experiencia". y de que "la experiencia enseña a hacer las cosas cada vez de mejor modo". Además de ese particular sentido de la locución "experiencia práctica'·• que sigue hoy conservando su validez y que continúa siendo legítimamente usada, volvamos ahora a la segunda acepción de experiencia, como denotante de todo conocimiento directo e inmediato de unos datos presentes ante la conciencia. Es oportuno constatar el hecho de que en la mayoria de las doctrinas científicas y filosóficas de nuestros días se ha ido ensancbando más y más la noción de experiencia. Con esto, no sólo se ha vuelto a la comprensión antigua que originariamente abarcó este término, sino que se ha dado al mismo nuevas extensiones. Así, al lado o más allá de la experiencia sensorial. y de la psicológica. se habla justificadamente de una experiencia de ideal evidentes, de esencias; también de una experiencia de valores; asimismo de una experiencia metafÍJica,. además, de una experiencia religiosa; muy destacadamente de una experiencia moral; y ahora, en nuestros días, se habla con tazón de una experiencia jurídica. En todos esos casos, al hablar de experiencia, se intenta manifestar que no se trata de objetos elaborados por la mente o la razón, que no se trata de aportaciones del sujeto pensante, sino que, por el contrario, se trata de objetos pre-existentes, los cuales nos aparecen como datos ante nuestra conciencia, de un modo previo a las interpretaciones que nuestra inteligencia pueda añadir sobre tales objetos. Así, se ha ampliad'o enormemente la angosta extensión que el concepto de experiencia tuvo en la ciencia y filosofía modernas -c-como experiencia sensorial-s-, añadiéndole muchas áreas situadas más allá del ámbito de nuestra percepción sensorial y de las ciencias de la Naturaleza. 2. PRIMERA DESCRIPCiÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURimCA En un primer acercamiento de conjunto a la "experiencia jurídica" se podría describir ésta en los siguientes términos. Por de pronto, a modo de necesaria observación preliminar, nótese que si hablamos de "experiencia jurídica" es porque nos hallamos ante algo dado de una manera directa e inmediata. Ahora bien, eso dado, que constituiría la "experiencia jurídica" es un conjunto mlly complejo, pero unitario, de muchos y diversos datos, los cuales están entretejidos entre sí de modo reciproco. LA, EXPERIENCIA J URiolCA 51 En ese conjunto de datos, complejísimo pero unitario, figuran unos hechos de relaciones interhumanas, propiamente de relaciones sociales y colectivas, hechos en los que encarna una dimensión conflictiva, esto es, un problema práctico, una cuestión de conducta, en la que se da una tensión dramática, un choque entre diversas aspiraciones humanas, y entre éstas y las limitaciones que la realidad impone. Esas aspiraciones están relacionadas no sólo con necesidades y deseos. 'sine que, además están cargadas con referencias a valoraciones. Todo eso plantea, quiérase o no, perentoriamente, un problema práctico, que está demandando un tratamiento adecuado y una solución pertinente. Esa experiencia es, por lo tanto. una experiencia a la vez de realidades, tal y como ellas son, y de valores, así como de valoraciones o ideales, de afanes, de necesidades. Esas realidades no son simplemente realidades frías, sino realidades vistas ya a través de lentes estimativos; realidades que, entre otros componentes de ellas, incluyen como ingredientes de las mismas unas valoraciones -<recncias y convicciones estimativas-e- diferentes a veces en los varios interesados, profesadas por los diversos hombres y por los distintos grupos sociales involucrados en esos hechos conflictivos. y tal experiencia incluye, también y además, el hecho de que quienes profesan esas estimaciones, o propugnan determinadas aspiraciones ideales. pretenden que éstas concuerdan con criterios de valor obietioamente oélidos. y precisamente esa pretensión de las partes en conflicto, de que sus respectivas estimaciones o ideales coincidan con criterios valoradores objetivos, implica también la intuición de «nos valores, a los que se considera dotados de intrínseca validez. Todo ese conjunto de hechos con tan complejas y variadas dimensiones -pero todas ellas íntimamente trabadas entre sí- se presentan como problemas prácticos} que requieren solución, en tanto que necesidades efectivamente sentidas por las gentes implicadas en esas realidades; se presentan como necesidades que demandan satisfacción, lo cual además, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones. Se trata, como ya dije, no de una experiencia fría, mera conciencia de datos tal y como ellos son. Se trata de otra cosa muy diferente. Se trata, diríamos, de una conciencia caliente, de la conciencia de un drama. de la conciencia de conflictos, de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del ímpetu de determinados afanes, de determinados deseos; y se trata, al mismo tiempo, de la conciencia dolorosa de penurias, de desvalimientos, de dolores, de desajustes, de inquietudes. Y se trata también conjuntamente de un afán de certeza y seguridad que vengan a aquietar las ansiedades de la incertidumbre y que alivien el dolor de la inseguridad. Pero todo eso no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo con Jo que se considera como exigencias de justicia. Así pues, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas realidades los cuales consisten en sentimientos de escasez, a veces de carencia, en apuros, en dolores. en protestas, en anhelos, en afanes, en programas, en intuiciones de justicia en las personas afectadas. Es decir, se trata de ideas de justicia en los sujetos , ＬＮＧＢｾ 52 LA EXPERIENCIA JURiDICA principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del choque de intereses contrapuestos entre individuos, entre individuos y grupos, entre grupos diferentes --en ocasiones, de unos intereses que parecen legítimos y de otros ilegítimos; pero, en otras ocasiones, entre dos o más intereses legítimos, aunque no puedan ser satisfechos por completo todos ellos. Se trata también del peso propio de determinadas realidades sociales, por ejemplo, de algunos hechos económicos que siguen sus propios mecanismos, de la influencia de añejas tradiciones, o de la inercia de ciertas rutinas; de hechos de la naturaleza humana real, en sentido empírico, biológico y psicológico; etc. En suma, se trata de la experiencia de problemas prácticos de convivencia y cooperación interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un tratamiento adecuado, y una solución, al menos relativamente satisfactoria, de acuerdo con pautas de justicia, conforme a criterios valoradores. Esos problemas prácticos, por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas que requieren ser solventadas prácticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecntioo, es decir, no tan sólo ser resueltas en el plano de la teoría, sino al nivel de la práctica en la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio. de manera firme y decisoria, impositiva.· Es en la cuenca de esa experiencia en donde, en términos generales" se engendra la producción de todo Derecho. Y es esa experiencia la que en cada caso opera como estímulo para producción de cada una de las normas jurídicas -lo mismo de las leyes, que de los reglamentos, que de las cláusulas de los contratos, que de las sentencias judiciales y de las resoluciones administrativas. Esa experiencia jurídica es no sólo el conjunto de estímulos que suscitan la producción del Derecho, tanto de las leyes o normas generales, como asimismo de las normas individualizadas en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas. Es además también el sugerirniento que implican los programas o ideales estimativos concretos, ideados por el filósofo o adoptados por el político, o sentidos por las gentes populares. Esta constatación contribuye a reafirmar y a proycctar nuevas luces sobre la tesis, que cada día obtiene renovada y más extensa adhesión, de que las operaciones mentales del legislador, del juez y del jurisconsulto no constituyen un pensamiento sistemático deductivo, no se desenvuelven por la vía de la inferencia silogística, antes bien, por el contrario, constituyen un pensamiento sobre problemas. Es decir, el jurisconsulto, el legislador y el juez, tienen que habérselas con un pensamiento que no parte de unos primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino que, por el contrario, arranca del análisis de problemas prácticos suscitados por la vida social. Ese pensamiento del jurisconsulto analiza tales problemas en cuanto a todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen; los pondera mediante el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen; los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia; y trata de hallar la solución que sea, a la vez, la más justa -inevitablemente en términos limitados- la más prudente y la más viable, habida menta de todas las circunstancias que concurren en tales problemas. Esas circunstancias son diversas en cada situación social, y, acle- ° EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 53 más, san cambiantes. Eso es 10 que hicieron los más grandes jurisconsultos de todos Jos tiempos; y es lo que el jurisconsulto debe hacer. Cierto que. en los siglos XVIII y XIX, por influencia de la fascinante sugestión del pensamiento matemático, muchos quisieron construir el Derecho y la jurisprudencia como algo parecido a la matemática. como una especie de sistema rigorosamente deductivo. Pero ese desvarío ha caído hoy en día en total descrédito; y las mentes más lúcidas en el campo del Derecho, sostienen que la elaboración de éste no puede -no debe- producirse desde arriba hacia abajo, es decir. partiendo de unos primeros principios que supuestamente lo contienen todo en embrión, para sacar de ellos consecuencias por las vías estériles de un deducrivismo formalista. La dirección que se debe seguir es inversa: partir de la conciencia de los problemas reales para hallar respecto de éstos las soluciones mejores, las que aporten una mayor dosis de seguridad, un mejor contenido de justicia, una satisfactoria eficacia, un prudente tratamiento de las cuestiones de la convivencia y cooperación sociales. A continuación, procederé a destacar y analizar los más importantes componentes de la experiencia jurídica: los principales factores que mueven la producción del Derecho, y las principales condiciones que circunscriben y limitan ･ｳｾ producción. 3. LA URGENCIA Y EL DESEO DE PAZ Y DE ORDEN En términos generales y habitualmente, los seres humanos apetecen que exista paz en las relaciones con sus semejantes, para lo cual es preciso asegurar una dosis razonable de orden en el desarrollo de la sociedad. Las gentes desean no ser objeto de agresiones por parte de sus semejantes; desean que éstos no se interfieran violenta o impositivamente dentro de la esfera de su vida privada; y asimismo sienten la urgencia de que el prójimo aporte las conductas de cooperación necesaria. Asimismo queremos conocer, en nuestras reTaciones interhumanas, lo que estamos facultados a hacer sin miedo a' ser objeto de sanciones coercitivas; además conocer aquello de lo cual debemos abstenernos; y conocer qué índole de comportamientos podemos esperar habitualmente por parte de las gentes con las cuales entramos en contacto o relación. Y queremos tener la seguridad o garantía de que todo eso se realizará o cumplirá. Hay en efecto una básica urgencia de orden y de organización social, que son las condiciones necesarias para conservar una vida pacífica. Hay una efectiva conexión entre el Derecho y la búsqueda de orden y de regularidad en las relaciones interhumanas. Tal conexión se manifiesta en el desarrollo de las costumbres, y en el tesón con el cual esas costumbres son observadas, especialmente en sociedades primitivas; en la tendencia al legislar y al codificar preceptos jurídicos, por lo menos en ciertas áreas del Derecho; en el referirse a los precedentes; y en el esfuerzo por dar una directriz firme a la acción política y jurídica, adoptando para ello una "ley básica", una constitución, que defina los elementos y las estructuras fundamentales de la organización política y social. De modo más o menos acertado, los seres humanos siempre y por doquier han creado unidades de organización social, tratando de evitar el caos ｱｵｾ es el efecto de la ausencia de regulación. ﾷＧｾ･ＮＢ LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN La urgencia, que los seres humanos sienten, de paz, orden. regularidad y predictibilidad en el desarrollo de los procesos sociales y de la acción de gobierno, explica la característica normativa de la regulación jurídica; y, precisamente, de una nonnatividad inexorable, impositiva, esto es, coercitiva. Valiéndose del Derecho, claro, se entiende del Derecho positivo, los seres humanos intentan configurar la realidad social, es decir, estructurar firmemente la vida de la colectividad, para conseguir, mediante esto, una seguridad social. esto es, una situación firme, que a la vez libere y proteja al individuo frente al peligro de un caos en la sociedad. Por eso, la obediencia al Derecho está estrechamente vinculada COn la idea de la protección y de la garantía de seguridad en la vida social. La. perentoria necesidad de dominar o superar la lucha de todos contra todos. que constituye una amenaza latente y que se produciría, si no hubiera una regulación coercitiva, la urgencia de reemplazar ese caos por un orden pacífico que asegure la vida de 'todos, es el primer resorte que incita a la producción de Derecho. El orden social pacífico no es algo que por sí mismo tenga forzosamente que existir. Por el contrario, puede lograrse regularmente tan sólo en la medida en que sea impuesto, El Derecho cumple Con la función de ligar coercitivarnerite al individuo a que lo obedezca. El Derecho, a cambio de la protección que suministra, impone el deber de cumplirlo, pues sólo de esta manera se garantiza un orden social pacífico. Claro que la existencia de un orden social meramente pacífico y garantizado no es suficiente. Se requiere, además, que ese orden social pacífico corresponda a unos principios éticos, .a unas pautas de justicia. a unos valores fundamentales. Pero de ese punto me ocuparé más adelante en este mismo capítulo, y también en la parte del presente libro dedicada a la estimativa jurídica, en la cual desenvolveré con amplitud y detalle el tema de los valores en los que el Derecho debe inspirarse. 4. DATOS ANTROPOLÓGICOS En el Derecho, y, por consiguiente, en la producción del mismo, intervienen factores antropológicos de muy variada índole. Por de pronto, hay un hecho básico, fundamental, consistente en la conciencia que el hombre tiene de ser un sujeto que ha de tomar decisiones, eligiendo entre el repertorio de posibilidades y de potencialidades, que le depara el mundo, en el cual y con el cual está, en cada uno de lo!',!"momentos de su vida. Esas decisiones, el ser humano las tiene que tomar para el intento de resolver las necesidades de todo género que le agobian. A diferencia de lo que sucede con los animales, a los que la Naturaleza ha provisto con mecanismos automáticos para la satisfacción de sus necesidades, esto es, can instintos, el hombre propiamente no tiene instintos. Dicho sea incidentalmente, pues éste no es el lugar adecuado para desenvolver tal punto, lo que por error se solía habitualmente llamar instintos del hombre, no son en verdad, instintos, sino tendencias, impulsos, apetitos, hábitos, etc. La diferencia entre todo esto, por una parte, y, por otra, los instintos es la siguiente. Los instintos constituyen formas constantes, iguales. estereotipadas y automáticas de con- LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN ducta, producidas por una especial y permanente disposición de unos protoplasmas nerviosos. los cuales determinan. mecánicamente y siempre, un igual tipo de comportamiento (por ejemplo, el tipo de nido construido por las aves de la misma especie). Por el contrario. las tendencias o impulsos, verbigracia, la tendencia de autoconservación, originan conductas muy variadas. Así. origina que al sentirse un sujeto en peligro. ponga en práctica diversos comportamientos. según cual sea la amenaza: así. correr escapando de una fiera; defenderse a golpes o con armas contra una agresión; moverse para flotar, cuando cayó al agua; huir por una ventana, cuando se .produce un incendio en el edificio en que estaba; etc. El hombre no tiene instintos; pero está dotado de imaginación para afrontar por sí mismo los problemas con los cuales tropieza, y para intentar resolverlos por sí propio o con la ayuda de sus prójimos. Esa peculiar característica del hombre le pone en la siruación de tener que elegir entre las posibilidades que haya a su alcance en su mundo, para colmar sus urgencias, para mitigar su desvalimiento, para suplir sus penurias. Las honnigas y las abejas, por instinto, se agrupan según pautas constantes de comportamiento. Los animales de la selva obedecen a las leyes causales del más fuerte. Por el contrario, los hombres se ven amenazados por los peligros inherentes a una situación de anarquía; y, por otra parte, por los riesgos y las insuficiencias debidas a la falta de la cooperación indispensable de sus prójimos. Por virtud de la conciencia de esos peligros y de esas penurias, elaboran Derecho, para satisfacer mediante éste tales necesidades sentidas: la necesidad de pa>:, de orden, de certeza, de seguridad, así como la necesidad de cumplir con valores más altos, como los de la justicia, dignidad y autonomía de la persona, igualdad, bienestar general, ete. Añádase a esta observación otra, no menos importante: la de que el hombre, a diferencia de los demás animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre· ocuparse por éste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Nótese que, en fin de cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando se piensa que se está regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un futuro. aunque éste sea muy inmediato, muy próximo, pero, en fin de cuentas, futuro. Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofía de la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado así, en este momento. como tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo que importa en el contexto de este tema. 5. EL SENTIMIENTO JUJÚDICO Otros datos de la experiencia jurídica inmediata están constituidos por manifestaciones de lo que se llama el "sentimiento jurídico". Pero esta expresión "sentimiento jurídico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurídico", han sido empleadas para designar: 4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido. 56 EL SENTIMIENTO JURÍDICO b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones y esfera de acción de los prójimos. e) También el vehículo emocional que nos indica lo que debiera ser en algún problema de regulación de la convivencia y de la cooperación interhumanas, d) La reacción emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algún prójimo -porque en este segundo caso, cuando se trata de que la víctima es otra persona, por simpatía, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos en alguna medida como afrenta .que también n05 afecta a nosotros mismos. De la acepción d), de la que significa lo que se ha !lamado "reacción emotiva contra la injusticia", me ocuparé un poco más adelante; así como también aclararé la acepción c), íntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues éste es el camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expondré con amplitud estos temas, el segundo de los cuales será objeto de estudio además en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurídica o teoría de los valores jurídicos. Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aquí esos varios tipos de hechos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que intervienen en la producción del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legislativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos desempeñan algún papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestación del Derecho, sino también en el desarrollo y en la evolución de éste. Adviértase respecto de todas esas variedades de sentimientos juríd iros, que cada una de ellas constituye una emoción portadora de un complejo de varios ingredientes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoración, de modo especial, de estimativa ética. Advirtamos aquí que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axiologia jurídica, esto es, la valoraci6n jurídica, sobre la base de un sentimiento; pues el mero hecho de una emoción no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la justfcia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de la persona humana, libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostraré cómo esas reacciones sentimentales constituyen el vebícslo para el conocimiento de los valores jurídicos; pero esas emociones no son los valores jurídicos. ni éstos se reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia será lo mentado por ese sentimiento; pero no será de ningún modo un mero resorte psicológico de carácter emocional. Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayoría de ellos, manifiestan un sentimiento jurídico, y sobre todo una intuición de aquello que es injusto, así como también, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto es simplemente un dato de la experiencia jllrídica; es un hecho de experiencia Intiroa, que actúa como un factor en la elaboración y en la transformación del Derecho. Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurídico, y especialmente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones EL SENTIMIENTO JURimco 57 intelectuales y juicios de razón, que pueden hallarse intrínsecamente justificados, esto es, principios éticos básicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de convivencia y de cooperación. El sentimiento jurídico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho justo: es decir, como vehículo de una intuición O de un juicio del criterio estimativo, que tiene intrínseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurídico no tiene fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo; y suministra una guía o inspiración, sobre todo para corregir desviaciones y distanciamientos frente a lo requerido por la justicia. 6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA" Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos, en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y más próximos en el siglo XIX, ha sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teoría contemporánea del Derecho." La mayoría de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una acción de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia. Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo; o, el fallo de un juez que afectó indebidamente sus intereses personales o su propiedad; o el haber sufrido una·guerra injusta; o el haber sido privado de la autonomía personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contemplado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra confesión religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe étnica; o la existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos; o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dejó sobornar; o la imposición de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O el hecho de no recibir la remuneración equitativa por el trabajo realizado; etc. En todo esos casos y en el sinnúmero de otros análogos. surge el sentimiento de agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situación injusta. Se trata de un hecho dinámico y, a la vez, impregnado de un calor emocional de repudio e indignación. Como efecto de un conjunto de múltiples y muy variados factores, acontece frecuentemente que es difícil obtener la intuición inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solución justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reacciones simpáticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y cólera, contra aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia de la injusticia. 1 Véase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; Bo(Edgar ) Treaüse on [estire, Philosophical Library, New York, 1967. DENHEIMER · . -;, ＧｾＢ 58 .. EL SENTIMIENTO DE LA IN JUSTICIA La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresión personal. Mediante un sentimiento, que parece misterioso y mágico, pero que surge patente como un hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo, cada quien se proyecta a sí propio en la persona del otro, no meramente por piedad o compasión, sino con el vigor de un fenómeno de autodefensa, La injusticia se siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descubre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una mezcla indisoluble de sentimiento y. razán. Sin la razón, tal sentimiento seria algo ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien común. Pero además de la razón, que está latente y puede ser descubierta después por e! pensamiento, hay, ante todo, el hecho de una experiencia emocional -íntima, cálida-, el hecho de una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y se prepara para la defensa. Entre los múltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamaciones de la dignidad humana, las exigencias de autonomía de la persona, los requerímientes de igualdad, la toma en consideración de los méritos y de los deméritos, la adjudicación debida, la limitación del gobierno a sus funciones propias sin ínterferenda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta. tivas, comunes, la satisfacción de las necesidades perentorias, etc. A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado por e! Derecho de Tres maneras: A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado día a día por normas jurídicas, que protegen su vida, su integridad física, sus posesiones, su trabajo, su libertad, ele. E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo, al Ser acusado de la comisión de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al ser demandado en un litigio. e) Y, en la medida en que viva bajo un régimen democrático, en tanto que puede ejercer alguna influencia en la configuración de! Derecho, propugnando reformas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo, En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurídica, plantearé e! tema sobre la objetividad de los valores. Pero no estará de más el hacer resaltar ahora el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indisputable la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea necesario ningún razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto de la imaginación, antes bien están tomados de la realidad monstruosa de los Estados totalitarios. He aquí algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de monstruosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prójimo"; "debes levantar falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el más fuerte tiene siempre razón"; "estás autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como EL SENTIMIENTO DE LA 59 ｉｎｊｕｓｔｾｃａ igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "estás autorizado a ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer más de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces tú"; "para el mejor servicio de los intereses de la economía nacional, se debe establecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo régimen serán sometidos los disidentes de la política oficial"; "delatarás a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuando éstos sean hostiles al gobierno"; "sancionarás con restricciones de libertad a quienes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades más como se han producido en la historia, y como todavía perduran, incluso agravados, en los regímenes totalitarios. 7. DATOS BIOLÓGICOS En la realidad, el Derecho está condicionado y está influido por fenómenos y factores biológicos. Esto es así, forzosamente, quiérase o no. Por eso en el plano valorador, y en la formulación de los ideales jurídicos, o sea en la formulación de los programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas biológicas. Si el hombre no perteneciese al género de los mamíferos, antes bien a otro género zoológico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas o a la de los peces, o si la proporción entre hombres y mujeres fuese muy diferente de lo que en realidad es; si los recién nacidos se pudieran alimentar a sí propios al corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendría una configuración radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener. Ninguna ordenación jurídica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos básicos de la vida biológica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la existencia física. El hombre necesita alimento. vestido y protección, frente a las inclemencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos. Además, hay otros cuatro hechos biológicos que ejercen -y deben ejercer- una influencia en la configuración del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia entre los sexos; la reproducción; la diferencia entre las edades; y la herencia de ciertos caracteres físicos y mentales. En cuanto a la diferenciación sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea de estimativa jurídica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los derechos políticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin· embargo. la dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurídicas. Por ejemplo: el matrimonio podrá contraerse sólo entre personas de diferente sexo; únicamente para las mujeres debe haber en materia laboral la protección del embarazo (vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciación sexual dimana además la existencia de la familia. Y' la protección a ésta debida. La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad entre menores y mayores de edad; también, consiguientemente. para instituir la patria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores. "" ..·'.'· .. "'lI"'0· ... 60 DATOS BIOLÓGICOS la convicci6n -más o menos correcta, según los casos- de que algunos de los caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio. Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe decir que, aparte e independientemente del carácter sacramental que la religión otorgue al matrimonio, la relaci6n entre los cónyuges, por razón de su propia índole, debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideración a los hijos. Los pediatras, los psicólogos y los pedagogos, han comprobado que no sólo los lactantes y los niños de corta edad, sino también los adolescentes, necesitan, para desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno. Otro condicionamiento físico y biológico del Derecho consiste en el hecho de que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentación, vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable. Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se hallan establecidas por la constitución física y psíquica del hombre. La Naturaleza exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueño; y la Naturaleza lo ha dotado con las tendencias de autoconservación y de propagación. Por 10 tanto, se puede decir, por ejemplo, que serían de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre, las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones y mujeres. 8. ÜTROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES Además de las manifestaciones del sentimiento jurídico que ya relaté, especialmente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenómenos psíquicos, algunos de dimensión constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcionan como condiciones o factores en la elaboración del Derecho. A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente de los hombres, éstos tienen mecanismos psíquicos constantes: resortes emocionales, impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideración de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo soslayan o lo infringen. Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenómenos humanos, persistentes a lo largo de mucho tiempo, no son, como se había creído, efectos de la Naturaleza, sino que, por el contrario, son tan sólo productos circunstanciales de la educación, del medio socio-cultural, del' ambiente colectivo, en suma, productos de la historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hábitos suscitados por el contorno, o cuando se modifica éste. En un estudio general de los factores psíquicos en su relación con los hechos jurídicos, cabe hacer un análisis de las representaciones mentales que intervienen básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y además de OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61 las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros hechos mentales, algunos de ellos próximos a aquel sentido, y otros dotados de una relativa independencia. Así, por ejemplo: la representatián mental del derecho mb[etioo o conciencia de estar autorizado a; la representación y emoción del mérito y del demérito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones jurídicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formación del Derecho, sobre los procesos de organización jurídica, así como también juegan un papel en el cumplimiento y en la infracción de las normas. Uno de esos factores psíquicos, que tienen a la vez dimensión de representación mental y de sentimiento, es la convicción de "estar autorizado a", de estar autorizado a hacer u omitir un determinado comportamiento; y también, a reclamar o exigir de otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia de tener un título o una pretensión suficientemente fundada respecto de la conducta de los demás, sea para que ellos respeten la autonomía del propio comportamiento, sea para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo. Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la noción del mérito -así como de la inversa, de la del demérito. El sentido de lo merecido es una noción estimativa de carácter ético, que no está necesariamente ligada a instituciones, normas y prácticas jurídicas de Derecho positivo, y que, además, constituye un componente de la justicia. Y esta noción tiene una importancia decisiva en la formación del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisiones individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que" comprende otros varios objetos. Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como una especie de sentirse en posesión de un fundamento para que a uno se le reconozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atribuya algo como propio; que hay razón para que reclame eso; o, en suma, que eJO debiera serle atribuido, porque él reúne las cualidades o los requisitos pertinentes para ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una conducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato. Analizando la significación de ese sentirse como mereciendo algo, hay que constatar además que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas características, o sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una cierta situación. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber alguna razón, algún fundamento, por cuya virtud se estima que existe un mérito. Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sería tan absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente. Ahora bien, adviértase que el área del merecimiento, del mérito y del demérito, es más extensa que el ámbito de lo jurídico. En efecto, el campo del merecimiento .comprende no sólo aquello cuya atribución debe ser garantizada por el Derecho, sino que abarca también otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser correspondido en cuanto al cariño mostrado a otra persona; ser tratado por otros con la misma amabilidad que se tuvo para con éstos; merecer la gratitud por favores hechos o por generosidades mostradas. r-...... -t 62 EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un cargo) más que otra persona, la cual aunque tenga méritos, éstos son menores. Con respecto al demérito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sentir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto de la filosofía moral, se dirá, con razón, que el apetito de venganza es censurable. De acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ángulo moral no suprime en absoluto un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de injusticia, y por el dolor que éste produce, directamente (en la víctima) o indirectamente (por vía simpática en las demás personas), ese resentimiento o afán vindicativo, por muy condenable que resulte desde el puntó de vista moral, constituye efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayoría de los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera, antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantísimo factor en la elaboración del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese factor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurídicas punitivas. y es no sólo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia del Dererho penal sino, que, además, actúa en alguna medida como regulador de la mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exceder esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiaría. El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en el señalamiento legislativo de las penas, y en la individualización singular de éstas, deben intervenir ·mensuras de justicia. Por supuesto que sí. Pero 10 que estoy señalando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cómo una agresión injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo. Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningún modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen configuraciones jurídicas iguales o análogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes generales de evolución ､ｾｬ Derecho que cubran el panorama de la historia universal de éste. Por el contrario sucede que, a través de múltiples azares y por virtud de muy variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creación y en el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurídicas. Añádase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que intervienen en la formación del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la íntervención del libre albedrío humano, dentro de los límites en los que éste se da. Pero claro que el arbitrio legislativo está restringido por un sinnúmero de condiciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabilidad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurídicos. Son las condiciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de ésta en términos generales, pero además de ésta en cada una de sus concreciones particulares en el espacio y en el tiempo. OTROS FACTORES MENTALES 63 Deben ser subrayadas además otras limitaciones que aparecen impuestas por la razón de los seres humanos, que, al igual que los componentes físicos y emotivos, forma parte integral de la naturaleza humana. Así, los antropólogos contemporáneos están de acuerdo en que ninguna sociedad humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me. nos que haya habido alguna forma o algún pretexto de justificación; es decir. que nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, ·esto es, permitido libremente el matar al prójimo. El permiso de matar indiscriminadamente negando toda protección a las prospectivas víctimas y todo derecho de legítima defensa haría imposible la existencia del grupo social, porque suprimiría el mínimum Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesión colectiva. 9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS ·Certeramente la sociología contemporánea ha señalado y analizado en el ser humano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales básicos. que se manifiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es éste el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales básicos; pero sí conviene indicar algunos de ellos que desempeñan un papel muy importante en la creación, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una función en el mundo de lo jurídico son los siguientes: A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza .puedan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de seguridad llevan también -y esto lo que importa subrayar aquí- a buscar el amparo .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efectu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qué atenerse respecto de 10 que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno. B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los demás, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hombre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente también la curiosidad por las novedades, la seducción de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo de nuevas experiencias. el afán de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidianos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinación del peligro y de lo desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garantía, se desea que el Derecho sea estable. Pero, en virtud del afán de progreso y de mejora, se desea que "". 64 r'," DESEOS SOCIALES BÁSICOS el Derecho vdya transformándose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias de los valores pertinentes y colme más satisfactoriamente las necesidades humanas. e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomado en cuenta por los demás en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los demás reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos grupos o círculos; en el deseo de disfrutar la posición social que uno cree merecer.' D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial dio hasta la última gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las trincheras. Hay personas que se echan a un río frío y de corriente vertiginosa para salvar la vida de un extraño que se está ahogando. Estos deseos llevan a hallar satisfacción propia en la satisfacción que se proporciona a otros prójimos. E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Iibrernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmándose en el adulto el deseo de libertad,' de no ser constreñido. Salvo en los casos de primitivismo, el cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una mala educación monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca la regimentación uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de los demás. F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vigoroso deseo estimulante de múltiples conductas de muchos individuos es el afán de conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-esobre sus prójimos, de prevalecer sobre éstos. Tal apetito de mando o poder es uno de los motores de la política. Y tengamos en cuenta que el mando político es el principal instrumento para la creación y la reforma del Derecho positivo. Por otra parte, es también un hecho que no pocos experimentan una especie de deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afán de liberarse de tener que solucionar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan un placer al someterse al mando de otras personas. Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afán de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es característico de la humana existencia el que ésta se desenvuelva entre polos opuestos; así, por ejemplo, entre el deseo de compnñla y el deseo de soledad; entre el anhelo de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila y la seducción de la aventura; entre la ambición de poder y el gusto de la obediencia. Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder político -<¡ue es el poder que aspira a ser más fuerte que todos los otros poderes- suelen desenvolverse en muchos casos entre diferentes grupos y personas, por ejemplo: entre partidos políticos; entre las varias clases sociales; entre diversos sectores de intereses económicos; en ciertos lugares, entre estirpes étnicas; entre instituciones sociales en competencia o en rivalidad; también, entre individuos que.. . encabezan varias orgnnizaciones colectivas; o, dentro de un partido o de -unn entidad, entre varios individuos. cada uno de los cuales aspira a prevalecer sobre los demás o n conseguir la jefatura 65 LOS FACTORES POLÍTICOS tormal o efectiva; entre asociaciones profesionales; entre sindicatos; entre obreros y campesinos; entre confesiones religiosas; entre institutos educativos; etc. La mención del afán de poder nos lleva, como de la mano, a la consideración de otro de los factores principales en el mundo del Derecho, a saber: el factor de poder politico. 10. EL FACTOR DE PODER sot.rnco En la realidad social, en la que se gesta y se desenvuelve el Derecho, uno de sus componentes es el factor de poder político; y, ciertamente, éste es uno de los factores de mayor volumen, de más vigorosa energía y de más largo alcance." Con esta expresión, "factor de poder político" se cubren diversas realidades relacionadas entre si. Por ejemplo: el hecho de que en toda sociedad hay establecida una instancia de poder, que emite las supremas normas y las supremas decisiones, que resuelve los conflictos entre los fuertes y los débiles, entre los varios débiles y entre los diversos fuertes. Esta instancia de poder político pretende ser no sólo muy fuerte, sino más fuerte que los muy fuertes. Nos encontramos también con hechos de múltiples y variadas conductas por parte de quienes desempeñan ese poder, para mantenerse en él; así como encontramos también el hecho de actividades de quienes no poseen ese poder, encaminadas a conquistar tal poder. . Tan importante es, y tanto alcance tiene el hecho del poder político, que un orden jurídico existe como real, esto es, tiene efectiva vigencia, en la medida en que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder político. El poder político es el factor qlle da 110 sálo validez formal, sino también Iwuidad efectiva 'Y vigencia al orden jurídico. Haciendo una digresión incidental, parece oportuno subrayar que sería algo rnaravilloso que la validez formal y la vigencia o realidad efectiva de un orden jurídico estuviesen fundadas sobre la justicia de ese orden jurídico, es decir, que dependieran de la coincidencia de ese orden jurídico con las directrices ideales dimanantes de .los valores objetivamente válidos. Pero eso es s6lo una fantasía -seductora desde Iuego--, que no tiene realidad. Las cosas no son así: es el poder político quien proporciona realidad al Derecho positivo. Pero el paisaje no es tan tenebroso como se pudiera tal vez creer a primera vista. Porque el poder político, normalmente, habitualmente, no equivale a fuerza física, a simple violencia material, antes bien es la resultante de un consenso social, es decir, de un asentimiento por parte de los obligados. Esto es así, salvo los casos en que un pueblo es víctima de una agresión perpetrada por: unos aventureros que consiguen encaramarse al mando político y manejar el aparato coercitivo que este mando posee. El poder social predominante, o sea el poder político, es cosa muy distinta de la fuerza fisica. Aun cuando el poder político opere resortes de fuerza corporal y : Véase': FncHNER, Ericb, Recbtspbilosopbie, Soziologie una Metaph)'sik des RC(hJI, Tiibingen, 19%. ·' "\"1"," 66 EL FACTOR DE PODER POLiTICO rnecaruca, éstos no constituyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que maneja el poder, precisamente por ser poder social predominante, ya que, de otro modo, no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder político se funda sobre factores mentales. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas, de dinero y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Quien cuente única y exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material podrá cometer una agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante 'algún tiempo, pero propiamente no ejercerá un mando jurídico sobre ese pueblo. Las cosas son al revés: el poder político, por el hecho de serlo real y efectivamente, por mandar jurídicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que tiene que ser una adhesión de la comunidad popular. Para que las órdenes que dicte el poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la . forma de tales, y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso, además, esencialmente, que esas normas, en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de normalidad, de habilllalidad. La raíz de la vigencia de un sistema jurídico no puede consistir en una mera relación de fuerza bruta. Por el contrario, ·consiste en una resultante de las voluntades que forman la textura social. La más profunda raíz del mando jurídico no es la fuerza material. El mando jurídico tiene a su disposición la mayor concentración de poder y de fuerza que' hay en la sociedad, para hacer cumplir inexorablemente, impositivamente, si es preciso, sus preceptos. Pero el mando jurídico, en tanto e¡ue tal, no se funda en la tenencia de los instrumentos de fuerza material sino sobre un apoyo de la opinión pública. Precisamente porque un régimen se instala con la aquiescencia de la opinión pública, porque cuenta con la resultante de las voluntades que integran la colectividad, por eso tiene a su disposición el aparato coercitivo. La adhesión de la opinión pública puede darse en muy diversos grados. Pero un mínimum de adhesión, que represente la tranquila y normal aceptación de la mayor parte de las gentes, es siempre indispensable para que se pueda decir que existe un orden jurídico. Porque, de lo contrario, nos hallaríamos tan sólo ante un mero fenómeno de brutalidad. Un régimen político puede estar apoyado por un entusiasmo fervoroso de la inmensa mayoría o de la casi totalidad del pueblo. O puede contar tan sólo con el apoyo entusiasta de una escasa mayoría y con la anuencia pasiva de los demás grupos; o disponer en su apoyo únicamente de la conformidad pasiva de las gentes, sin una ferviente devoción. Pero incluso en este último caso se da un apoyo, pues, la aceptación pacífica y normal -aunque sea tan sólo con conformismo desganado--, constituye un acatamiento efectivo, aunque inspirado por motivos diferentes de los de entusiasmo o de satisfacción. Estos motivos, por ejemplo, pueden ser varios. Uno de esos motivos puede ser el considerar que es difícil superar por el momento el régimen instalado) y, pensando que sería peor EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 67 vivir sin Derecho, en situación de; anarquía o de caos, se opta por plegarse al régimen, en espera de coyuntura más favorable para modificarlo o derrocarlo. O bien las gentes, sin sentirse identificadas con el régimen, lo consideran como el mal menor entre todas las demás posibilidades inmediatas, y se avienen a aceptarlo por esa razón. En tales casos, aunque deficiente, se produce un asenso normal y pacífico, una aceptación habitual. ' . Por el contrario, cuando el ordenamiento normativo, aunque tenga apariencia jurídica, se mantiene únicamente por la fuerza bruta de las armas :y del terror, en contra, no sólo del moco de pensar y de sentir de la mayoría de las gentes, sino también en contra de su voluntad decidida, meramente porque se las ha reducido a la impotencia mediante la violencia atroz, entonces, el régimen no puede ser considerado como jurídico, aun cuando emita normas que tengan una falaz apariencia de fisonomía jurídica. Hay que registrar el hecho de que a veces ocurre, por desgracia, el fenómeno de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una organización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad royos componentes le son hostiles en mayoría. Y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organización, mecanismos de los cuales carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir de instrumento de aquel poder que repudian en el fondo de su conciencia. Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la auténtica realidad colectiva, sino logrado más bien por la violencia o por la argucia de una organización que anula las oposiciones -en cuanto impide que éstas se conecten- llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la mera fuerza bruta --o que por ella se mantiene artificiosamente- y el sentir auténtico de la comunidad nacional, entonces, ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente. Otras veces sucede que. por no existir una opinión predominante, antes bien muchas opiniones contrapuestas recíprocamente, se hace posible el hecho de que un aventurero con audacia se apodere sorpresivamente del mando. Pero el Estado es, en definitiva, el estado de la opinión pública. Lo que pasa es que en ocasiones desventuradas la opinión pública ·predominante no existe. Una sociedad dividida en grupos discrepantes, cuya fuerza de opinión queda recíprocamente anulada, no da lugar a que se constituya un mando. Y de modo semejante a como a la Naturaleza le horripila el vacío, ese hueco 'que deja la ausencia de un poder de opinión pública se llena con la fuerza bruta. Pero habitual y normalmente el poder político se basa sobre un hecho de opinión pública predominante, o sobre el resultado del juego de las varias corrientes de opinión pública; y se alimenta de tales hechos. Tanto es así, que, cuando al marido político le falta ese apoyo y ese alimento de la opinión pública, entonces empieza a desmoronarse. En tales casos, el proceso de su desmoronamiento puede ser mis o menos rápido, más o menos lento. Pero cuando eso ocurre, el poder político al cual le falta el consentimiento de la opinión acaba por derrumbarse. '''-'''.'''"(0 •. 68 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO Claro, que, hoy en día, ese proceso de derrumbamiento se retrasa dolorosa y trágicamente, en las espeluznantes tiranías que en nuestro tiempo sufren los pueblos sometidos a la brutalidad ilimitada de regímenes totalitarios, o al capricho de déspotas aventureros. Tal retraso se debe al pavoroso poder de las armas contemporáneas. Tan grande es ese poder, que hasta ahora ha sido posible destruir un sistema totalitario sólo como efecto de la derrota de éste en una guerra internacional. las cosas son tristemente así, además por otra causa: porque las tiranías totalitarias a diferencia de otras tiranías en la historia, suprimieron por entero, en absoluto, todo factor de ética, justicia y decencia, y elevaron a criterio supremo el ejercicio del crimen con normalidad cotidiana. Las tiranías que afligieron a algunos pueblos en el pretérito, por muy atroces que fuesen en muchos aspectos, resultaron transitorias. Desde los tiempos remotos hasta hace unos cincuenta y tantos años se había cumplido siempre y en términos relativamente breves esa duración efímera de las tiranías, de las tiranías que fueron sentidas real y efectivamente como tales. Algunas personas ingenuas, que aplican a tiempos pretéritos la óptica que ellas tengan en el momento en que viven, habrán podido caer en el error de juzgar determinadas situaciones del pasado como "opresiones" O "tiranías"; pero, a poco que se pierda esa ingenuidad, se cae en la cuenta de que tales regímenes, que hoy pudieran antojársenos coma tiránica opresión, contaban, en su época, aunque fuesen injustos, con un consenso o con una resignada aceptación por la opini6n pública preponderante. De otra manera no habrían podido subsistir largamente, máxime, si se tiene en cuenta que todos los instrumentos materiales de coerción de que aquellas tiranías podían disponer eran muy endebles y escasos, hasta el punto de que el mayor acopio de estos instrumentos no hubiera podido resistir la embestida de un motín de gentes inermes, si ese movimiento hubiese representado la auténtica opinión pública predominante. Para desarmar a un mosquetero o arcabucero de un monarca absoluto en el siglo XVIll, o de un dictador iberoamericano en el siglo XIX, habrían bastado de diez a veinte paisanos o civiles. En cambio, para desarmar hoy en día a quien maneja una ametralladora o un lanzallamas, probablemente sea necesario que mueran miles de personas. Por otra parte, aunque algunos tiranos en otras épocas del pasado resultasen campeones de atrocidades, ellos no contaban con un aparato centralizado y perfectamente organizado de burócratas y de asesinos, como los tienen los regímenes totalitarios de nuestro tiempo. Esas circunstancias peculiarmente trá.gicas del siglo xx, sin embargo, no significan la caducaci6n de la ley sociológica de que normalmente el mando político es el resultado de la opinión pública. Nótese que el fenómeno de la opinión pública y los modos de formación y de actuación de ésta no son un hecho simple, antes bien, por el contrario, son una realidad cornplicadísima, que los sociólogos contemporáneos están investigando y analizando. En todo caso, hay que recordar un punto de decisiva importancia: el hecho de que las armas' no funcionan ellas solas, antes bien tienen que ser manejadas por seres humanos. Ahora bien, los hombres que manejan las armas pueden ser permeados por las corrientes de opinión pública. ｾ ...｟Ｎｾ EL FACTOR DE PODER POLiTICO 69 Muchas veces la opinión pública opera de modo más eficaz y determinante en dirección negativa que en sentido positivo; es decir, actúa más decisivamente oponiéndose a un régimen político o a una disposición concreta, que orientando sobre el contenido o caminos a seguir en un régimen establecido o en una ley a dictar. Es decir, el poder de la opinión es más activo y más coherente para negar, que para orientar sobre la construcción positiva. La experiencia histórica muestra múltiples casos de cómo se forman fuertes coaliciones de grupos diversos, cuyas opiniones concuerdan en negar la confianza a un régimen, o en oponerse a un determinado pro· yecto; pero después del triunfo, la coalición tiene graves dificultades para emprender una tarea constructiva, e incluso llega a disgregarse. A pesar de este hecho, al que acabo de aludir, sin embargo la opinión pública actúa también sobre la orientación de las leyes, de los reglamentos, de la marcha política general en sentido constructivo. Pero, entonces, de ordinario más bien se trata de la combinación de los múltiples factores sociales, combinación que determina una resultante, la cual es como el efecto de un compromiso entre las varias tendencias. En estos casos no suele tratarse de la simple opinión mayoritaria de las gentes activas, que prevalezca sobre la opinión de los grupos minoritarios, sino que frecuentemente representa una especie de resultante de la combinación entre corrientes varias, unas paralelas, otras, divergentes, pero cada una ejerciendo un influjo que coopera en la formación de esa resultante. Por eso, se ha comparado metafóricamente, con acierto, esa resultante que opera de modo decisivo sobre la constitución del Estado y sobre las rutas que éste siga, a la resultante de varias fuerzas mecánicas concurrentes, que se estudia en física en el llamado teorema del paralelogramo de las fuerzas. Aparte del juicio estimativo que cada fenómeno particular de poder político merezca en cada caso, hay que reconocer que, en principio, el poder político constituye una institución valiosa. El poder político como institución está justificado desde el punto de vista de la estimativa. Gracias a la existencia del poder político, se evita la anarquía, el caos social, la guerra de todos contra todos. Quienes tengan la opinión ilusoria de que el hombre es enteramente bueno, por naturaleza y de modo total, pueden desear la no existencia o la abolición del poder político, y creer que el anarquismo es excelente, es decir, que es excelente la ausencia de normas jurídicas o, por lo menos la carencia de todo mecanismo compulsivo para imponer el cumplimiento de éstas. Pero 'si, al contrario, reconocemos todos los componentes de la efectiva realidad humana. entonces nos percataremos de que el hombre, aunque constituye un ser espiritual dotado de capacidad racional, es también un ser emotivo, un ser con apetitos, impulsos y tendencias concupiscentes; un ser deseoso a veces de apropiarse indebidamente de aquello que es de otros; movido a menudo por ambiciones de poder, de codicia; animado en ocasiones por estallidos de brutalidad; eventualmente incitado por un oscuro afán de destrucción; deseoso de pelea en algunos momentos. Así pues, si 00 hubiese normas jurídicas --esto es, normas dotadas de impositividad inexorable, coercitivas-, pero sobre todo sin la existencia de un poder político para declarar o reconocer tales normas y para garantizar su aunplimiento, los seres humanos vivirían en una situación no sólo de abrumadora 70 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO incertidumbre, sino también de temor panIco. y, de fado, expuestos y realmente sometidos al peligro de agresiones constantes. El poder político, es decir, una instancia real y efectiva de mando coercitivo, es algo que debe ser; y además es algo que forzosamente tiene que ser, si se quiere que la sociedad no se desmorone ni se disuelva. Que debe existir significa que el poder político está plenamente justificado para la realización de los fines de la colectividad y del Derecho; significa que está intrínsecamente justificado. Que tiene 'lile existir significa que no es concebible, ni puede darse de hecho, una vida social sin la existencia de un poder político. En caso de que no hubiese tal poder político, la sociedad se desintegraría y caería en una situación de anarquía, en la que no sólo se disolverían todos los nexos interhumanos, sino que además los individuos acabarían por perecer. El poder político, simplemente por el hecho de su mera exisrencia, protege a los hombres frente a los letales peligros de la lucha de todos contra todos. Claro que no basta con que haya un poder político. Se debe exigir además que ese poder establezca o reconozca normas justas, y que también él se rija a sí propio por principios de justicia. Y hay que desear asimismo que el poder político esté cimentado sobre la base del consenso popular, esto es, que tenga un fundamento democrático. El reconocimiento de estos dos grados superiores de la justicia estatal no impide, sin embargo, reconocer asimismo que la mera existencia del poder poli- tico cumple un valor (valor subordinado, pero muy importante) de seguridad; o, expresando lo mismo en forma negativa, la mera existencia del poder político evita la catástrofe aneja a la anarquía. Ahora bien, aparte y además de la esencial e ineludible necesidad de que haya un poder político, podemos añadir, contemplando hechos históricos, los :grandes beneficios suplementarios aportados por el poder político, en algunas dimensiones. La existencia del poder político hace posible colmar muchas necesidades colectivas, las cuales..sin ese poder, habrían quedado insatisfechas, asi como hace posible la apertura de caminos para la realización de aspiraciones que de otro modo no habrían podido cumplirse. Además, no se olvide que las normas jurídicas están dotadas de impositividad inexorable, es decir, de coercitividad -tema que estudiaré con amplitud y detalle más adelante-e- y no se olvide que es el Estado con su poder político quien funciona como el órgano de esa coercitividad. Por eso, se ha observado, con razón, que el Derecho sin el poder resulta ineficaz; así como el poder sin Derecho es ciego y se puede convertir en fuente de un sinnúmero de atroces males y de horribles agravios. El Derecho se fortalece en la medida en que dispone de un brazo vigoroso que garantice su cumplimiento. Y por virtud del Derecho, al poder se le pone un límite, el cual evite que se convierta en algo desmesurado, y, por ende, catastrófico y destructor. Desde el punto de vista de la intrínseca dinámica de las realidades, no es verdad que el hecho del poder tenga forzosamente que tender a la ilirnitación, ni es por EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 71 tanto verdad que tenga, por necesidad, que estar en oposición al Derecho. Cierto que muchas veces hay factores de poder político que tienden a desligarse del Derecho y de las limitaciones puestas por otros factores de poder social. Pero cuando esto ocurre, entonces sucede que tales acciones extravasadas de un poder político que no se autolirnita, provocan, a corto o a largo plazo, reacciones que recortan o destruyen aquella extravasación. Es más, los factores humanos de todo poder aspiran a apoyarse sobre un orden objetivo, sobre un orden jurídico, precisamente para su propia autoconservación. Un hecho de poder político sin, limites, cuando se ha querido producir en la historia, ha sido efímero, con la excepción de algunas de las tragedias contemporáneas debidas al poder fabuloso de las armas actuales, y a la brutalidad de los Estados totalitarios; tragedias de las que ya me ocupé más atrásen este capitulo. Ordinariamente, el poder político, para subsistir, necesita apoyarse sobre un orden jurídico. En el área de los factores políticos, la transformación de éstos alcanza gran importancia. Aparte y además de los cambios dramáticos y superlativamente visibles, producidos por las revoluciones, los golpes de Estado y las guerras, existen también en gran volumen transformaciones menos espectaculares, pero no menos reales, ni tal vez de menor alcance. Estos cambios a veces resultan ocultos para un observador superficial, pues se producen por detrás de fachadas permanentes. Pero tan sólo con aguzar un poco el análisis, se percata uno de que tales transformaciones son quizá las más sustanciales. Hay que tener en cuenta, dentro de ciertos límites, que las relaciones de poder político constituyen situaciones de equilibrio entre diversas fuerzas y contrafuerzas. Pues bien, esas situaciones de equilibrio son cambiantes -en mayor o menor escala, pero siempre en alguna medida. Y tales cambios determinan transformaciones en el orden jurídico. No se olvide que puede convertirse en Derecho sólo aquello que dentro de una determinada constelación de las fuerzas -políticas sea posible como norma jurídica viable y practicable. También nos hemos de percatar de que la acción de otros factores en la configuración del Derecho a veces se efectúa a través de fuerzas políticas. Los otros factores (antropológicos, biológicos, mentales, sociales, económicos --de éstos dos me ocuparé en seguida-, etc.) operan mediante su repercusión en realidades políticas. Es decir, a menudo sucede que otros factores actúan primero sobre las realidades politicas, y es a través de esas realidades políticas como influyen en el Derecho. Los fenómenos de poder político, aunque dotados de una enorme potencia, no tienen la rígida inexorabilidad de los hechos físicos y biológicos, ni la dureza relativa de algunas realidades económicas. Pues los hechos de poder politico son, en gran medida, el resultado de acciones --.:...o de omisiones-e- de los hombres. No se puede transformar una mujer en hombre, ni viceversa, ni lograr que un ser humano se convierta en inmortal; ni crear una cosecha de trigo allí donde ésta no existe. Pero cabe modificar la realidad del poder pólítico, por medio de las conductas que para ello sean precisas.. 72 LAS FUERZAS Y LAS CONDICiONES ECONÓMfCAS 11. Los FACTORES ECONÓMICOS Claro que las factores económicos son hechos sociales, constituyen especies del género social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores económicos, singularizándolos con sus características propias, aun a costa de mencionar primero una especie de los factores sociales, que son el género de todos ellos, cual hice ya antes, también con respecto a los factores políticos. adviértase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido Por de ｰｲｯｮｴｾ económico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervención estatal en la pro· ducción y en la distribución de los bienes materiales: algunas partes del Derecho de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de creación o promoción de bienestar material por el Estado o por otros entes públicos (municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la seguridad social o de los seguros sociales; etc. No hay duda de que existe una realidad económica. Ni hay duda tampoco de que esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que el hecho económico jamás se da en situación de pureza; nunca se produce como un mero fenómeno nudamente económico, antes bien, por el contrario, aparece siempre bajo formas jurídicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrínseca de lo económico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurídicas, sin perjuicio de que éstas puedan modificar, dentro de ciertos límites, la materia económica, remodelándola. Sin caer en la equivocada absolutización marxista de los factores económicos, no obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la configuración de los contenidos jurídicos. Tanto, que esa influencia a veces prodúcese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo tradicional de su orden jurídico," Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sinnúmero de ilustraciones que cabría presentar. Por causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas, naufragó la concepción clásica de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo y la del espacio aéreo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones jurídicas de la minería, incluso la socialización de ciertos tipos de industria minera, aun bajo regímenes de economía liberal o semiliberal. Especialmente, en explotaciones petrolíferas; pues la experiencia técnica ha mostrado que, si las perforaciones de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los costos de la producción; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurídicas las explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solución de conjunto, más radical, como en México, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria. Algunos Estados, que mantienen todavía como predominante la economía liberal, sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones económicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los precios y la subsecuente disminución de las ganancias produjesen la ruina económica. I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONÓMICAS 73 Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas de urgencias dimanantes de la misma realidad económica. El creciente desarrollo de la técnica al servicio de la economía ha suscitado una tendencia a la centralización en algunos campos de las actividades productoras. Claro que esas influencias dimanantes de las realidades económicas no imponen fatal e inexorablemente una única solución jurídica, pero sí plantean de· manera ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras nuevas, que se adecúen mejor a la satisfacción de las necesidades antes no surgidas o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y como serviciales al bienestar general. 12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO y Ca-EXISTENTES CON ÉL Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de muchas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado por completo la figura que tienen. Nótese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mágicos para crear realidades sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas realidades sociales, darles. una nueva configuración; y puede también, sobre la base de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en alguna medida -nada más que limitada. Puede asimismo reformar para el futuro algunas realidades sociales, a condición de que para esa reforma tome como punto de partida la precedente situación efectiva de esas realidades. Pero no puede, a modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen alguna preexistencia. El Derecho no es el creador de la familia, pues ésta tiene alguna realidad social antes de la regulación jurídica que se le dé. El Derecho no crea, desde la nada, muchas realidades económicas de producción, trabajo, cambio y distribución; y Con respecto a ellas, ]0 único que puede hacer es remodelarlas. La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen influencia o tienen intervención en la génesis, en el desarrollo y en la realización del Derecho. Así, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas, las cuales aún no están reguladas jurídicamente, o lo están, pero de diverso modo a como van a ser normadas después. Así: las uniones sexuales; los hechos de paternidad y filiación; las relaciones de trabajo; las relaciones de producción y distribución de los bienes materiales; etc. En esa materia social no se da solamente la realidad tal como está ya configurada -y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que además se albergan tendencias, corrientes, afanes, programas, que aún no han cuajado, que todavía no han obtenido expresión normativo-jurídica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en "'W" ｾｉＧ ＧｬＢｐｾｦﾡｴＮＺ "'," 74 REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponderante. en pos de nuevas regulaciones jurídicas. Otras veces, nos hallamos ante una pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de ellas haya prevalecido. Según eso. como partes o ingredientes de la realidad social. además de esa realidad efectiva tal y como ella es, encontramos también un conjunto de pensamientos valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable. Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinión pública preponderante. de un consenso generalizado, el hecho de auténticas convicciones oigentes, instaladas en una cierta sociedad. pero que aún no han cristalizado en forma de reglas jurídicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no sólo divergentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de prevalecer. Es obvio que esas convicciones o creencias valoradoras, esas opiniones estimativas, condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configuración del Derecho y sobre todo de los contenidos de éste. Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen -aunque no sean jurídicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de ética colectiva. costumbres en el trabajo, usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación como regla de Derecho de preexistentes normas análogas meramente sociales, sea de carácter ético, sea de índole técnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas por conveniencias utilitarias. Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas jurídico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En cambio, en épocas de crisis y en períodos de hondas transformaciones, o de actitudes revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que aún no la tienen. Además, hay fenómenos de estructuración social espontánea. Cierto. que se pue· de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o .sea autoritariamente, por obra de una jefatura política. Pero otras muchas veces sucede que, en gran medida. prirnigeniamente una organización o estructura social no es el producto de una acción de modelar, ejercida por un superior, sino que es la forma que la misma realidad social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales no han asumido normación jurídica, como ocurre también en el sector de las organizaciones que tienen forma jurídica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafóricamente, comparándola con la diferencia entre las formas que son efectos de va- REALIDADES SOCIALES PRE·EXISTENTES AL DERECHO 75 ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una parte. y otras formas que constituyen la expresión de la contextura misma de la materia, por ejemplo, los cristales en los que espontáneamente cuajan algunos cuerpos, Como el carbonato de calcio, el sílex, etc. Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, las cuales además tienen carácter jurídico, sucede que ellas mismas producen sus propias normas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costumbre jurídica. Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son realidades menos rígidas de .las físicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen un gran peso específico por sí mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que productos u obras de vidas humanas, son en alguna medida más dúctiles y más maleables que los datos físicos y los biológicos; y. en cierta proporción, esas realidades sociales pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siempre habrá que tener en cuenta que toda acción que se proponga transformar unas realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de mañana, o futuro más remoto de los años próximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es decir, tomando como estribo la situación actual. " En todo caso, las realidades sociales están en manos de los hombres. Esto no significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de una mera decisión, y menos de una decisión caprichosa. No hay decisiones dotadas de tal capacidad mágica. Pero una acción inteligente, que tome en cuenta los componentes de determinada realidad social, los pesos específicos de esos componentes, la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los límites puestos por otros factores -a veces superables, pero a veces insuperables-«, podrá lograr la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendrá que actuar sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea transformar. Es decir, no será nunca fácil modificar directamente la realidad social que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio, será más hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas del efecto que se desea cambiar. O dicho más simplemente: para modificar los efectos es necesario cambiar antes las causas. La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene únicamente que tomar en cuenta tan sólo las leyes físicas y químicas de esos materiales. Se debe más bien comparar la acción del creador del nuevo Derecho con la acción del médico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpo vivo sometido a su tratamiento, así nada más que por decreto, porque está más allá de su poder el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el médico e higienista hacen es otra cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la acción de estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de suprimir o reducir causas perturbadoras, de provocar ｮｵ･ｶｾｳ reacciones. Pues bien, una estrategia y una tácnica análogas son las que el político y el legislador tienen que 76 MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE·EXISTENTES emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reconocerlo así no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de concebir la sociedad como un organismo vivo de índole biológica. :esta es una garrafal equivocación -que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en día nadie toma en serio, pues con razón es tenida no sólo como falsa sino también como ridícula. Mi observación y mi aserto significan tan sólo el valerse de una comparación metafórica, que aclara los condicionamientos por los que está limitado el creador de Derecho. Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normación jurídica. Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que él va a regular. De ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas estructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso; como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo más próximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realidades de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y más serviciales al bien común. Pero hay una cosa que e! Derecho no está en posibilidad de ·hacer: desconocer la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientándose hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la autonomía de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por el producto de la fantasía de un- legislador. Hacer eso sería incurrir en utopía y ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos reales y. que no están ni en el territorio ni en la época. Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqné, es decir, a una motivación enraizada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y que, además, se encamina a un propósito (colmar esa necesidad) valiéndose de! cumplimiento de un fin, esto es, de- la realización de- aquello todavía no presente, imaginado por el haronee, con lo que éste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde también a los estímulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el Derecho también se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza y seguridad en las relaciones sociales que más le afectan; la necesidad de que las normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estén inspiradas en la justicia; el afán de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general. Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es necesario, además, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que 77 MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas, también es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en cada una de las situaciones social-históricas de cada pueblo. No tienen los mismos caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigüedad que en las del Medievo, o que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra época; ni son iguales en un pueblo de civilización oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola. en una industrial y en una mixta; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época, por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc. 13. LAS ENSEÑANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTÓRICA El hombre va acumulando en su memoria su propio pretérito; y éste obra como aleccionamiento o enseñanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa de la que fue antes. Pero sobre el hombre influye no sólo lo que él ha sido, sino también lo que fueron las demás gentes que le precedieron y lo que están siendo sus coetáneos. Aprende no sólo de sus propias experiencias, sino también de las experiencias ajenas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e ínterl'reta; pero aprende sobre todo de la acumulación colectiva de las experiencias de los demás, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo de la historia. Los éxitos suelen llevar a una especie de consolidación de las normas, aunque esa consolidación no implica inmovilidad. sino tan sólo un grado de relativa estabilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que las propuestas Con anterioridad. Esas enseñanzas, a través de éxitos y de fracasos, constituyen una de las dimensiones O uno de los componentes de Jo que debiéramos llamar "el logos de 10 humano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lógica de lo razonable", a diferencia de la lógica de lo racional (de la lógica tradicional de las ideas puras y de lo físico-matemático, de la lógica formal del silogismo). y es no la lógica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la lógica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas humanos. Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho pertenecen al mundo de la Razón, en el sentido más lato comprensivo de esta palabra --que comprende, no sólo lo demostrable, sino también las evidencias intuitivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deberá ofrecer una satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de ésta; y, por lo tanto, habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica vigente, que sólo la experiencia histórica y el estudio sociológico pueden suministrar. ° 78 LA EXPERIENCIA HISTÓRICA El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'éstos con realidades sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le ofrece la experiencia histórica, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines que se han reconocido como valiosos. Pero eso no es todo: hay además un problema de eficacia. No basta conocer tan sólo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propósitos. Es necesario, además, saber escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas como valiosas y COmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurídicas no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, así, acontece que, a lo largo de la historia jurídica. muchos de los cambios que van sufriendo las instituciones no significan una sustitución de los fines. sino una rectificación de los medios, para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito; porque la ex. periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios, nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma, finalidad. Lo que el hombre hace orientándose hacia los valores jurídicos, es construir con una determinada materia social una institución, para lograr las finalidades fundadas en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres elaboran, esto es, las instituciones jurídicas que ellos fabrican, constituyen un medio para la realización de los propósitos fundados sobre unos valores. Adviértase•.en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la índole de los medios que emplea viene determinada no sólo por la naturaleza del valor, sino también por la índole de las finalidades que deben ser conseguidas; también por el carácter de los .obstáculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun siendo uno mismo el fin fundado por un valor, según las circunstancias, esto es, según cuales sean los obstáculos que haya que despejar, tendrá necesariamente que variar el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institución que se cree. Ya expliqué que sucede además que los hombres, orientados por un valor jurídico, se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades. Y, para lograr tal propósito, idean unos determinados medios, unas instituciones, unas normas, que creen habrán de obtener ese fin. Pero, después, cuando esas normas o instituciones son llevadas a la práctica, acontece en ocasiones CJue surgen factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instrumentos. En tales casos, la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propósito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la misma finalidad para lo cual se tendrá que modificar la institución. Muy frecuentemente, la enseñanza derivada de la experiencia, aunque no llegue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para > 79 VALORES Y RAZONES hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan sólo de matiz; es decir, de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a través de la práctica. 14. INTUICIONES DE VALORES Ya he indicado que uno de los datos de más básica importancia para la crea- . ción y el desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores específicamente relacionados con lo jurídico. Tan importante es este dato, que, sin tal conciencia de unos valores, resultaría imposible toda creación de Derecho de cualquier clase. Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa y conjuntamente, se den unos juicios estimativos, unas valoraciones. En efecto, si analizamos la entraña del Derecho positivo, sus supuestos y su sentido. nos daremos cuenta de que es' necesaria la existencia de previos juicios valoradores sobre los problemas prácticos de la convivencia y cooperación sociales. Al analizar la realidad del Derecho positivo, advertirernos que en éste hallamos la huella O mención de algo que aún no era .Derecho positivo, sino que es la condición para que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cuales ese Derecho positivo ha sido establecido. Nadie negará que el Derecho se presenta como una norma. Ahora bien, una norma supone haber elegido, entre las múltiples y variadas posibilidades de comportamiento, unas de ellas como debidas. otras como prohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, si todo lo que se haga o quiera hacer fuese indiferente. esto es, igualmente aceptable, entonces no tendría sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendría sentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras como permitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda elección supone una preferencia. una razón para preferir 10 que se escoge, y para rechazar lo que se declara prohibido. Por fin, nótese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor, sobre una estimación. Por consiguiente, para que pueda existir una ｾｯｲｭ｡ de Derecho positivo, precisa que antes se haya producido una estimación, sobre la cual se fundará el Derecho positivo que se dicte. Así pues, una norma de Derecho positivo constituye la expresión de la consecuencia de un juicio de valor. Los valores son hallados como datos de una peculiar intuición intelectual, aun(Iue ésta advenga cabalgando, por así decirlo, a lomos de una emoción. 15. DATOS DE RAZÓN Además de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los valores, a las que he aludido en el epígrafe precedente, sucede que en los contenidos del Derecho se dan muchas estructuras de razón. No quiero calificar tales estructuras como racionales, porque el sector de la lógica de 10 racional ---el cual es el pertinente para la matemática y la física- no es el propio de los asuntos humanos, y, por tanto, es inadecuado para la elaboración de los acontecimientos de las normas jurídicas. ﾷＧｾＢＺＱｔＮＬｶｴｗｆｉＡＯｦｖ［ｬｩｐ 'r 80 .<d'/ DAlOS DE RAZÓN Para la vida humana, para sus conductas y para sus obras y, consiguientemente para el Derecho, rige otro tipo de lógica, la lógica de lo razonable, la cual es tnmbién razón, tan razón como la racional. La lógica de 10 razonable maneja puntos de vista que albergan conexiones que no se dan en la lógica de 10 racional o lógica matemético-física, a saber: contiene valoraciones; contiene nexos entre propósitos y valores; ideas de finalidades para ser realizadas; relaciones entre medios y fines; estimaciones éticas no sólo sobre los fines sino también sobre los medios; apreciaciones sobre la eficacia de los medios; y aleccionamientos de la experiencia vital y de la experiencia histórica. Así pues, en el Derecho hallamos principalmente argumentos razonables, razones de prttdencia. Estas son las razones principales que encontramos en el Derecho. Sin embargo, en el Derecho encontramos también, aunque en medida y en. irnportancia menores, algunas conexiones racionales, cuando en el contenido de las normas jurídicas, tanto de las leyes como de las decisiones judiciales. se toma en consideración fenómenos físicos, u otras realidades de la naturaleza exterior, o cuando es necesario utilizar mensuras aritméticas, o cuando se trata de principios formalistas. como por ejemplo, el principio de que situaciones iguales deben ser trnradas de modo igual. Resulta, pues, que en el Derecho hallamos eumctnras de razón: sobre todo argumentos razonables, pero también algunas veces conexiones racionales. 16. ¡'ACTOR asucroso Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepción, encontramos en el ámbito jurídico el hecho de que las normas de Derecho son concebidas por sus sujetos como teniendo uno de sus fundamentos en una convicción de carácter religioso, o de oteo carácter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un Ser Supremo Absoluto, de quien depende el Universo entero y que también norma el orden de la convivencia humana con su espíritu de justicia. Y respecto de quienes no tienen esa creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a "eces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad: así, la Razón por los revolucionarios franceses; aSÍ, las figuras idolatradas de Marx y Lenin, la· clase social y el Estado, por los comunistas; y la raza y el Estado, por los nazis. 17. NUEVA ｒ ｅ ｆ ｒ ｅ ｾ ｃ ｉ ａ ALA TRJDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO Todo cuanto he expuesto en la parte precedente del presente capítulo constituye un conjunto de testimonios que reafirman la tridimensionalidad del Derecho: hecho 11 obra humana, que tiene la forma de una. normasioidad coercitiva, y que intencionalmente pretende la realización O puesta en práctica de las exigencias de unos valores específicos. En este capítulo, he presentado principalmente la dimensión fáctica del Derecho, el Derecho cOfllo un hecho constituido por obras humanas, analizando los principales componentes diversos, que intervienen en esa obra humana. Pero, como ya advertí antes, no es posible separar las tres dimensiones del Derecho, ESPEGIFICACIONES SOBRE LA TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO 81 pues las tres Se hallan recíprocamente entrelazadas, cada una con las otras dos, de modo inescindible. Por eso, resultó inevitable que en el análisis de los principales componentes de realidad que se dan en el Derecho, se produjese la referencia a los valores a los cuales el Derecho apunta intencionalmente, y la referencia a la forma de normatividad impositiva o coercitiva que el Derecho tiene. Al ocuparme del Derecho como hecho, como obra humana, he presentado algunos de los principales factores y componentes de realidad que en esa obra se dan; pero además también las inevitables referencias a los valores en los que el Derecho trata de inspirarse, y la referencia a la normatividad inexorable o impositiva de las normas jurídicas. Y en este análisis se ha evidenciado que la llamada dimensión fáctica o de hecho de lo jurídico. lejos de ser un fenómeno simple, es ｾ｡ realidad muy compleja. Esto ha inducido a algunos científicos y filósofos del Derecho a hablar no ya sólo de la tridimensionalidad de éste, sino de su pluridimensionalidad (Fechner), Ahora bien, entre las muchas dimensiones o facetas y componentes que el Derecho alberga, cabrá siempre establecer la clasificación tripartita de: hecho, valor y ncrmatividad inexorable o impositiva. Pero aquí, en este capítulo, dedicado a la dimensión de lo jurídico como un hecho, o, mejor dicho, COmo un conjunto de hechos amalgamados, se desaibre dentro de esa dimensión la presencia de múltiples y diversos factores, factores de hecho, pero los cuales siempre están referidos a valores. e intentan producir 'normas coercitivas. Hemos de comprender que en la elaboración, en la realización y en el desarrollo del Derecho, hay un conjunto de factores heterogéneos y dispares, pero recíproc-amente entrelazados. El Derecho es una normación de la convivencia y cooperación humanas, bajo el condicionamiento y la influencia de factores antropológicos, mentales, biológicos, políticos, económicos, etc.; y todo ello referido a la realización de unos valores específicos (justicia, dignidad y autonomía de la persona humana, seguridad, bienestar general. y otros); y en vista a una normación de carácter impositivo o coercitivo. El Derecho cobra realidad en la vigencia eficaz de sus normas. esto es, en la observancia de ellas, o en la individualización de las mismas por las decisiones jurisdiccionales (por los jueces y los funcionarios administrativos}, y, llegado el caso, en la imposición inexorable de las mismas mediante actos de coerción contra los individuos rebeldes. En la realización forzada, el Derecho descansa sobre su íntima unión con el poder político,_ lo cual lo capacita para imponerse contra las fuerzas que se" le resistan. El Derecho es a la vez ponderación de los diversos u opuestos intereses de los varios individuos y de los diferentes grupos. y resolución de los conflictos que surjan entre esos dispares intereses; entre los miembros individuales y colectivos de la sociedad, que quieren convivir y cooperar pacíficamente. El Derecho corresponde a una razón ínsita en el hombre y en las relaciones interhumanas, así como corresponde también a los valores que son reconocidos como Jos pertinentes para la regulación de la vida de los miembros de la sociedad. Gra- 82 VARIEDAD DE COMPONENTES DEL DERECHO rias a sus nexos con la razón y a su concordancia con las valoraciones. el Derecho adquiere autoridad y validez. Finalmente, con frecuencia hallamos el Derecho, referido a un fundamento trascendente, a un fundamento religioso, o a la sustitución de éste por algún mito verbigracia, la absolutización o divinificación del Estado, o del dominio de un grupo (clasista o étnico). Se ha dicho, no sin fundamento, que en la composición del Derecho hallamos: a) sabiduría; b) poder; e) proceso normativo. La sabiduría en el Derecho es'tá representada por el pensamiento. filosófico y las conquistas de la ciencia, así como también por las lecciones sacadas de la expe· ciencia histórica. Claro que la sabiduría del legislador, la del jurisconsulto, la del administrador. y la del juez son constantemente discutidas y se hallan sujetas a la acción de nuevos: descubrimientos y de nuevas experiencias. Pero esto no es sino un incidente necesario en el desarrollo del Derecho, y en la práctica del control social mediante el Derecho. Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones. No importa que ese poder de -norrnar y de decidir esté confiado a muchos y diversos órganos. y con diferencia de rango entre ellos, a diversos niveles en el proceso del funcionamiento del Derecho. Lo que importa es la suma total unificada de las normas y de las decisiones. Al Derecho pertenece también' el proceso normativo con arreglo al cual son elaboradas las normas y son emitidas las decisiones, proceso. en el cual confluyen a la vez la sabiduría y el poder. TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTlNClúN ENTRE DERECHO Y MORAL SUMARIO ｾｆＮｃﾡＧＺｓｭａｮ DI-: ntsTI:\'GUIR r t. DERECHO FRF.1"\TE A OTROS TIPOS DE ｎＧｏｒｾｉａｓＮＭＲＮ n. nERECHO. EN UNA 1>[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN ｓｅｾｔｉｄｏ E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIALIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y BIl•.4 .TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD ｅ ｾ LA ｾｴｯｒａｌ Y ｅｾ ¡.:L DI·:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI·[CT.IVAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA MORAL Y EX'rERlORm..\ O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ..\ CION EN LO JURíDlCO.-9. lA COERCITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MÁXIMA fORMA COLECTIVA Y LA MORAL ｃ ｏ ｾ ｉ ｏ AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE DE l..\ IH.·ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO 1. 1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMAS Ya se ha mostrado en capítulos precedentes que el Derecho es un conjunto de normas, y todavía más, se anticipó que la normatividad jurídica tiene como carácter específico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumariamente y de un modo tan sólo introductorio, se apuntó a una de las características diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana. Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciación entre las normas jurídicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta palabra, por otra parte. Después, será necesario distinguir entre las normas jurídicas )' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conocer es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que pueden tener algunas semejanzas o conexiones con él. 2. ·EL DERECHO, EN UNA ｾｅ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL CAMPO DE LA í:TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO El Derecho apunta. a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter ético. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es característico de la moral, en la acepción estricta de esta palabra. 83 84 LA CUESTiÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la ética, en sentido amplio, en tanto que consideración que abrace los problemas fundamentales del comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la moral. sino también del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo éticos los valores hacia los cuales apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que deben orientar ID jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales. Por esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de la norma jurídica. En este capítulo no me propongo averiguar cuáles son los valores que deben inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolveré en otro capítulo del presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni aquí, ni más adelante en ella, podré ocuparme de la indagación sobre los valores morales puros en el más estricto sentido de esta palabra. Aquí y ahora intento desenvolver no un estudio de valoración, antes bien solamente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de lo moral, en la más rigorosa acepción de este vocablo, y el sentido de 10 jurídico en términos generales. Los productos jurídicos históricos -tanto el Derecho que rigió o rige, como las doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Derecho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofías morales, constituyen funciones de la vida humana; yesos productos históricos entrañan, por consiguiente, intencionalidades de valor: de valores jurídicos los primeros, de valores morales los segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominación de Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y ofrezcan las características formales propias de la especie i"rídictl los unos, y de la. especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cuál sea el concepto universal común a todos los fenómenos y pensamientos jurídicos; y, asimismo, cuál sea la noción universal y común a todas las concepciones y a todos los hechos morales. Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los ideales correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana. 3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO DE VrSTA JURfDlCO La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical significación, atendiendo a su supremo destino, y contemplándola en su auténtica y plenaria realidad --que es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia. RESPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y ｉｾｌ DERECHO 85 En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es decir, en relación COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación sociales. La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la significación que éste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de su destinación, en cuanto a la realización de los valores más altos que deben orientar su existencia. A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos. La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la conducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro se adjudique el Derecho. No es así. Por el contrario, todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho, si bien la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. además atendiendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. Así, por ejemplo: en algunos sectores de la conducta, la moral impone una acción positiva, verbigracia la de afanarnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la intervención de todos los demás y de la intervención de las autoridades (libertad de conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona (violación, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurídicamente lícitos todos los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente reprobables. Pero es que, como decían ya los antiguos, no todo lo que es jurídicamente lícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; ｰｾ･ﾷ tende tan sólo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas, porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inmediatamente a los demás, no arrebata a éstos algo que sea suyo. A pesar de esta diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradicción entre la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden ético. Habría contradicción, si el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el Derecho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral, pero cabe también hacer algo que sea inmoral. Sucede a veces que respecto de la misma situación, moral y Derecho prescriben comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo, esos dos preceptos (el moral y el jurídico), parecidos en cuanto a su superficie, · ｾＮＧＬＺ " 86 RJ!SPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho imponen una prestación en favor del prójimo. Ahora bien, lo que la moral reclama es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a exigir meramente una realización objetiva, el pago de una deuda, sin importarle si el deudor odia a su acreedor. 4. ,¡ INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las conductas posibles cuál sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellas que son debidas o son lícitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero indebidas, ilícitas y prohibidas. En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilaleral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lícita de otras personas. Así, en el campo jurídico, una determinada acción. en lugar de ser parangonada con las demás acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relación con se establece una armonización objetiva del los actos de otros sujetos. De tal ｾ･Ｌ obrar: entre el obrar de un sujeto ｾｯ＿ｏ｢ｲ｡･ｳ de las demás personas. Una conducta resulta jurídicamente prohibida.paracün sujeto, cuando las demás personas tienen la facultad de impedírsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinación objetiva del , obrar,· la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de comportamiento entre varios sujetos. 5. EL ORDEN, LA. PAZ Y LA ·FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creación de un orden; pero es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afeetos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y único. En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un modo objetivo las conductas de las varias personas. La moral aspira a crear una situación de paz; pero la paz de la moral es la paz intima, la paz de la conciencia. También el orden jurídico pretende establecer una 87 PAZ .MORAL \' PAZ JURÍDICA situación de paz, pero la paz del Derecho es la paz· externa de las conexiones colectivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En cambio, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación exterior a un orden establecido por las normas jurídicas. 6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURiDICAS Podemos contemplar también la diferencia entre moral y Derecho, fijándonos en cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cuál es el sujeto por razón del cual se da la norma moral y cuál es el sujeto por razón del cual se establece el pre· cepto jurídico. En la moral, el deber se impone por "aZÓJl del snjeto llamado a mmplir ese deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realización de los más altos fines del hombre. En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la pretensión) autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio beneficio o en beneficio de la sociedad. Así, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando para caracterizar la función de Dios en la moralidad se habla de los derechos de Dios", esto constituye una expresión metafórica para expresar la idea metafísica de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo diversa del concepto de relación jurídica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios jamás será una relación "jurídica", sino una relación de absoluta dependencia, En la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la sociedad políticamente organizada, Se impone un deber jurídico a un sujeto, por· que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurídico de un sujeto es el medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facultades que se llaman, como explicaré más adelante, derechos subietioos. Así, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ｾｵ･ ésta impone es el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo. Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales y normas jurídicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre· 1 11 " 88 : .. -. \' DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO ceptos morales y el sentido de las normas jurídicas, Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda. Sin embargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sentido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar por una pasión de codicia, O por una pasión de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona íntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, porque la moral reclama ante todo una pureza de intención. Y si el deudor quiere de buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo. 7. INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada jurídicamente en cuanto se pondera su significación para lo que es propio suyo de otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la regulación moral es diverso del punto de partida de la normación jurídica. El punto de partida de la, regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el momento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento. No se trata de dividir -lo cual sería incorrecto- las acciones humanas e internas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho. Toda conducta tiene a la vez una dimensión interna, esto es, una raíz íntima y tiene una expresión externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente íntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., van acompañados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeñas que éstas puedan ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raíz íntima. No dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas dimensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto externo del comportamiento. Aquí se trata tan sólo de mostrar que el sentido de toda regulación moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en tanto que, por el contrario, el sentido de toda normación jurídica mira preponderantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad. Sí bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que un sistema jurídico se meta a regular el santuario de la conciencia (recuérdese In Inquisición, y también el nazismo alemán, y el totalitarismo soviético). sin embargo. aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos externos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autén- INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89 ricamente en la intimidad ajena- y persigue la herejía no como proceso íntimo de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y políticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es también de índole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos aludidos) que se aduce. A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta -en tanto que crea el deber no sólo de una buena intención, sino además el deber del esfuerzo positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral gravita predominantemente hacia la raíz interna, pues en definitiva, incluso en el punto señalado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y no tanto a la resultante externa. Esa dimensión de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho necesariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Acabo de recordar que la historia jurídica pretérita y presente nos ofrece casos en que se han regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abominable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia y de pensamiento). Pero vemos también cómo el progreso del Derecho penal ha traído consigo la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O negligencia; y ha traído también consigo la ponderación de una numerosa serie de circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimensión de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la medida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace en la dosis en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga consecuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree originado la" conducta tiene un alcance que el estado de conciencia en que se ｨｾ inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista de una pura valoración moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho más temible y mucho más dañino y mucho más peligroso para la sociedad el asesino intencional, que quien mató por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuando limpiaba una pistola. Nótese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del componamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado transmigrar al alma del prójimo para ver directamente 10 que en ella sucede o sucedió. Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando turna en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una importancia directa e inmediata para la sociedad; y, además, las juzga no en cuanto al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale- 90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO ción de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto. El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensión externa de la vida, por razón de la exteriorización de esa vida en magnitudes espaciales, corpóreas. Si sólo existiese vida interior, entonces no habría necesidad de Derecho ni de Estado, porque no habría la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos pueden coexistir fácilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre sí en el espacio. Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el hombre puede caer en conflicto con sus prójimos. 8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD DÉ REALIZACIÓN EN LO JURÍDICO La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda coacción irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no' condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a sus preceptos, sino sólo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gendarrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la policía, porque no se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorcítioamente. El Derecho lleva aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso por medio de la violencia física-; porque el sentido intencional del Derecho consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de sentir del sujeto obligado. Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concretamente, sobre un cierto individuo, precisa que éste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t obligación. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores ideales, objetivos, intrínsecamente válidos, sin embargo, no se puede decir que para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en su caso, en tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su fuero interno. Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesión en la intimidad, no nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una íntima convicción, que no es producto del albedrío, sino que es el resultado de una insobornable adhesión íntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIÓN EN EL DERECHO 91 adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quiérase o no--; es un sentirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo (para poder dar rienda suelta a una pasión contraria}. En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJival es decir, con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obligado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma le merezca en su intimidad. La norma jurídica obliga plenariarnente, tanto si el sujeto llamado a cumplirla está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos de la norma; y, así, puede decirse, por ejemplo, que los artículos que en un código establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitación a los que tengan una opinión contraria sobre dicha institución; y los reglamentos que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenariamente también a los que profesen una convicción nudista. Esto es así, en cuanto al sentido esencial de la norma jurídica, en cuanto a la manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo trance con entera independencia de cuál sea el estado de ánimo subjetivo de los llamados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo, para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ángulo de estimativa política orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el Derecho que se" ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de la inmensa mayoría de las gentes cuya conducta va a normar ; es decir, precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus súbditos. Es más, desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observación de la realidad, podríamos decir también que un orden jurídico no vive prácticamente, de hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesión de la colectividad, a menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimación política ni esta verificación sociológica alteran la dimensión, que estoy glosando, de que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuenta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "esté o no conforme con el precepto, pues éste se impone incondicionalmente, De aquí, el postulado universal de todos los ordenamientos jurídicos de que la ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompañarse con las medidas necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos. 4 9, LA COERC¡TlVlDAD DEL DERECHO A la característica de 10 jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del individuo obligado como si ésta le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y también autarquía, Yo pre- . fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo que estas palabras expresan mucho más fielmente la catacteríctica de que se trata, 92 COERCITIVIDAD DEL DERECHO La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido mismo de lo jurídico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de cuál sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estrutuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición indispensable e imprescindible para los demás, esta organización no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplir el Derecho. La realización del Derecho no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo, inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa persona en interés o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aquélla adeen libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Según expondré lante, el Derecho se propone establecer un mínimo de certidumbre y de seguridad eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctablemente la fortuidad y la inseguridad que implicaría el que su observancia quedase confiada al albedrío subjetivo. La característica formal del Derecho consiste. en que éste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio, con, sin o en contra de la voluntad de éstos -venciendo en tal caso su resistencia por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exigible por vías de hecho, mediante una imposición coercitiva, que haga imposible la infracción, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva, cuando la violación haya acontecido ya. Esta dimensión de imposítividad inexorable consiste en que la norma jurídica -a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente moralesno se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de ha. cer imposible la realización de la rebeldía contra la norma. Otras normas, por ejemplo, la norma moral -veremos cómo sucede lo mismo con las reglas del trato social-e- se dirigen al sujeto obligándolo norrnativarnente, pero sin pretender anular la decisión de éste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto; es más, según expuse ya, una realización forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la norma moral . La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del sujeto y no de otra manera. Por tal razón, la moral -y asimismo las reglas del trato social (según veremos)- liga normativamente la decisión, pero no trata de cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única situación en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr éste, sea como sea -tanto mejor y más deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesión, pero, en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. Así pues, más 93 COERCITIVIDAD DEL DERECHO el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisión del sujeto, sino que alienta el propósito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite sólo al deber de la persona, sino que atraviesa a ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si fuese necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohibido, y para imponer a todo trance la realización del comportamiento ordenado. Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello más adelante, conviene subrayar ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la pena como sanción contra determinadas. conductas antijurídicas. Aparte de que la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la punitiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales en los contratos que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia para mostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la 'in'demnización de daños y perjuicios). y en el impedir también a todo trance la realización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la práctica. Ejemplo de la imposición de una conducta debida es el procedimiento de ejecución forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitación de una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un policía. en la calle para impedir la comisión de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un sujeto escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si ésta no es atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma contra ese sujeto no constituye una sanción penal, a la que en ningún caso estaría autorizado un policía; es tan sólo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad jurídica para impedir la comisión del acto delictivo. La pena es una manifestación segunda de la impositividad inexorable del Derecho: la pena supone el hecho de que fracasó la forma normal y primaria de la eoercitividad jurídica. y entonces se produce una manifestación subsidiaria de ésta. El supuesto fáctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la policía, es decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la acción preventiva. 10. EL DERECHO COMO MÁXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl. COMO DEST!NO AUTÍ:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL A través de la diferenciación entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el Derecho constituye una norma típicamente colectiua: y precisamente la expresión máxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos, o sea la extrema mecanización de lo humano. 1\1e atrevería a decir que ti Derecho constituye la casi brutalización de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es aquella forma en que la vida humana se parece más a la Naturaleza, a lo rnecáｾ nico, a 10 inexorable. / / / / ,.. ＬｾＺ ", ... .. 94 EL DERECHO, MÁXIMO MODO COLECTIVO Y, de otra parte, a través de la diferenciación entre moral y Derecho se ha evidenciado también que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta la vida individual auténtica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carácter de algo privatísimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situadones, y la enfoca en términos plenarios, desde un punto de vista radicalmente profundo. Esta es la significación de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede ocurrir, y sucede de hecho la mayoría de las veces, que las normas morales son recibidas por vía de tradición social. Salvo en un número pequeño de individualidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que han llegado a la máxima conciencia de su destinación, el común de las gentes toma una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter moral (y no un precepto jurídico ni una regla del trato social). Esto es, la moral se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino también muchas veces a través de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en forma social, a través de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradicción alguna respecto del carácter individual que corresponde a la norma moral. Porque, aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a través de manifestaciones sociales consuetudinarias, a través de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinación individual -a diferencia del sentido de la norma jurídica (la mal puede manifestarse también mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la' sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre), se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso constituye la interpretación dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual, al destino plenario y auténtico del individuo. En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el indit,Mllo btonano auténtico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras representadas o desempeñadas por el individuo. Así, por ejemplo: trata con el hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad, como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor, corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc. La personalidad jurídica reconocida en el individuo es el conjunto unificado de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempeña en el campo del Derecho. \ I:L DERECH01 MÁXIMO MODO COLECTIVO La auténtica persona humana, genuinamente individual y entrañable, queda en cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o de papeles jurídicos. La dimensión del hombre que funciona como persona en el Derecho es la dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurídica. Las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los hombres no traducen los aspectos auténtica y profundamente individuales e insustituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genéricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hipotecante, depositario, funcionario público, comerciante, contribuyente, etc. El hornbre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene en cuestión para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado, el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en similares situaciones jurídicas en las que mi personalidad jurídica individual se concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo, de [nnciones previamente configuradas, máscaras moldeadas de antemano Ｍｴｲ｡ｪｾｳ bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por mí, pueden ser ocupadas desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones previstas. La auténtica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, úniCa e intransferible de cada sujeto, ésta se halla siempre ausente de las relaciones jurídicas: se halla más acá o más allá del Derecho. Lo cual es comprensible, pues el Derecho es siempre algo colectivo. El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la producción de preceptos jurídicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como facultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 demás; c) Negativamente, como libre o exenta de regulación taxativa, por tanto, como permitida y gardl1tiZdt!(1 como libre. Así pues, la regulación jurídica preceptiva es siempre parcial respecto de la totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo). Resulta, por tanto, que sólo una parte de mi comportamiento es preceptiva y taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es decir, como permitida}' garantizada en su libertad. ° 11. ALCANCE ｄｉｾ LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO / '-7" La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no implica, en manera alguna, que el Derecho esté vacío de orientación ética. Por el contrar¡o, "O, vez más debo subrayar , ue el ""ecbo es "o, obra 96 \ CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNülÓN ENTRE MORAL Y DeRE0HO intencionalmente hacia unos valores específicos, los cuales unas veces resultarán mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo más o menos deficiente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la región ética, pero distintos de los llamados estrictamente morales. En el reino de los valores éticos cabe establecer una clasificación. No es éste el lugar para el intento de una clasificación total de Jos valores éticos. Sin embargo, parece oportuno recordar una teoría de la Antigüedad Clásica, según la cual hay tres tipos de valores éticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema destinación o misión del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo la denominación de honestidad/ b) Los de la jlls!icidl mejor dicho, los que deben servir de guía para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.). Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludiré en el capítulo siguiente, cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importarnos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son de carácter ético. Sólo que esos valores éticos que deben inspirar al Derecho, en los cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos que se refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como criterio supremo para la orientación de la conducta hacia el último fin o misión máxima de la vida de cada individuo. Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del comportamiento y gravita hacia la raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la realización de sus fines supremos, el Derecho se propone sólo la realización de un orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas. Sucede que, aun cuando el Derecho tenga también como fundamento principios éticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean contradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un Derecho pertenecientes al mismo sistema ético (filosófico) o a un mismo complejo de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son grandes, no implican contradicción, es decir, no implican incompatibilidad, siempre y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema estimativo o de valores -idcal o positivo. Voy a poner un ejemplo clásico, tomado de las páginas del eminente jesuita español de los siglos XVI y XVII, Francisco Suárez, quien se preguntaba si el Derecho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurídica positiva difiere de la ley moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido, El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrínseca de los actos, corno la moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien común. Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurídico es menos extensa que ];t de la moral, y son también diversos los respectivos sentidos \ CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO 97 que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Suárez, que el Derecho posinvo no debe mandar la realización de nada de lo que la moral prohíba, ni debe prohibir nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede regular las conductas que se refieren a la perfección ideal del individuo; no debe ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad están excluidas de su fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detestables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusión sobre el bien común. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino tan sólo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperación sociales ....i.ienadas de modo pacífico, seguro y justo. Así, por ejemplo, manifiesta Suérez que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicación simple no escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfección moral de los individuos, su salvación, sino tan sólo ordenar la pa2 Y la justicia exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para el bien común; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son inmediatamente dañinos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aquellos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta. En segundo lugar, hay además otra razón para que .el Derecho no prohíba ciertos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la intimidad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulación imperativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad política; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera, el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo, no sólo por la razón 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediatamente al bien común, sino, además, por otro fundamento más importante: porque debe existir la garantía de 1I1/a esi era de libertad frente al poder político. Imponer por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la honestidad interna mediante leyes coercitivas. En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condición pm·a la posibilidad de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inmediato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales pueden serlo tan sólo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y jamás las impuestas coercitivamente. Y, además, porque imponer el cumplimiento de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso agravio a la dignidad ética del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de los deberes morales. Así pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo lo jurídicamente lícito es honesto. Y, además, por otra parte, no toJo lo honesto puede ni debe ser mandado por el Derecho. 98 CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiÓN ENTRE MORAL Y DERECHO Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por sí propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curnplimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dañe directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique una injusticia inferida a otra ·persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe, mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas inmorales. Parafraseando ideas de Suárez, cabría decir que el Derecho no puede ni debe prohibir la fornicación simple no escandalosa; pero sí puede y debe prohibic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes. CAPITULO VI DIFERENCIACIúN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURIDlCAS / SUMARIO 1. DESCRIPCIóN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIÓN ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO ｳｏｃｉａｌＮＭｾＮ DIFERENCIACiÓN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLEMA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA 1. DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL La conducta humana está sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurídicas, sino también a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato social. He aquí unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto' social, la gentileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el saludo, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del juego, etc. A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero que esta denominación es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una convención, aparecen preconstituidas ante el individuo. También se las ha designado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se manifiestan a través de costumbres, esta denominación tiene el inconveniente de que mediante la costumbre se hacen también ostensibles otros tipos normativos completamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurídicos. Por eso, es preferible designarlas con el rótulo genérico de "reglas del trato social", porque esta expresión indica mejor su realidad. He aquí, pues, una extraña casta de normas que presentan ante todo, a primera vista, como dimensión común a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho. Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na encajan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carácter social Y' de su gravitación hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia de lo jurídico. 99 100 DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL En una primera caracterización de esas normas, podríamos decir que las reglas del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos colectivos anónimos. esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un determinado grupo o círculo social (de clase, profesión, confesión. edad, afición, vecindad, etcétera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición. que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente. Obsérvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los deberes que éstas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnúmero de aspectos de nuestra vida de relaciones interhurnanas. Nótese también que la presión efectiva de esas normas es a veces muy intensa. Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia y que la intimidación del Derecho. En alguna ocasión, el Derecho, a pesar de su coercitiva pretensión de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la práctica, mostrándose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que ten tan una honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. Así, por ejemplo, en el caso del duelo en otras épocas, el -cual sólo desapareció cuando perdieron vigencia social las costumbres que lo mantenían, y fueron sustituidas éstas 'por otras convicciones normativas, según las cuales los lances de honor se consideraron como cosa ridícula. 2. DIFERENCIACIÓN ESENOAL ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurídicas y las reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqué éstas no son Derecho, entonces se correría el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normación de la conducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de estos tipos frente a los demás. Las reglas del. trato social tienen de común con la moral el carecer de una ｯｲｧ｡ｾ nización coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente el cumplimiento. Pero esta dimensión común a la moral y a las reglas del trato social, que acabo de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales y las del trato social) tengan una esencia idéntica; antes bien, por el contrario, vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos diversos. Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesía, etc.) se refieren predominantemente a aspectos externos de la conducta de relación con otros sujetos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido a las demás personas y en consideración a éstas. Téngase en cuenta que las virtudes propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencillamente de buenas en sí mismas, intrínsecamente. En cambio, lo decente, 10 deco- DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL 101 roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como conveniente a otro, como propio de una determinada situación en sus planos super[iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirnidad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la auténtica individualidad, la cual es afectada por la moral. Y, así, puede suceder que un sujeto perfectamente moral esté en déficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurría a San Francisco de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el plano de la ficción, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus películas, que representan un espíritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro un alma inmoral. Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realización de deterrninadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de decoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Lo que ocurre es que esos valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores éticos, sin embargo, se distinguen dentro de ésta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya dije que cabe clasificar los valores éticos en tres grandes especies: los puramente morales, los jllrldicoJ y los del decoro. Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en compañía actual y efectiva. Cuando tras de mí - cierro la puerta de mi cuarto, ya no tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no puedo ser decente ni indecente, cortés ni descortés. No ocurre así, en cambio, con los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre mí y cuya voz se potencia cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora más propicia para reflexionar sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 más entrañable de mi vida. La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente también en esta otra característica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se pertenece de hecho y de presente al círculo social del que son propias, y en la medida en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que está de hecho vigente. Así, por ejemplo, refiriéndome a las reglas consuetudinarias del trato nacionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del país que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como tal individuo, en todo momento; y, además, su validez es por entero independiente de que los demás sujetos las cumplan o no. Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una adhesión íntima a él, en cambio, las reglas del trato social piden de mí sólo una conducta externa y no una adhesión interior. Las reglas del trato social son normas ,.,. "--. ＱｾＲ DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de interiorización, de adhesión sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan sólo algo debido externamente a los demás; no le reclaman íntima devoción; pero pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinión de sus destinatarios. Ahora bien, a través de este proceso de diferenciación entre la moral y las reglas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas características que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas jurídicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo que andamos buscando es cuál sea la diferencia entre las .reglas del trato social y las noanas jurídicas. Sin embargo, el lector verá en unas líneas más adelante, que este problema tiene una nítida solución. A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos llegado, a la -Conclusión de que las reglas del trato se diferencian de las normas morales por los siguientes caracteres: Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las reglas del trato constituyen un módulo colectivo de conducta. Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm. ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud intercambiable, genérica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de tópico] de cauce o sendero genérico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social. Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensián externa "de los actos de un sujeto en consideración a los demás sujetos de un grupo social (amplio o pequeño). Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto tienen una vigencia social'efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre que se cumple por los más, o constituyen una convicción que esta activa en los miembros del circulo colectivo. Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su pretensión y obligatoriedad no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto. 3. DIFFRENCIAC¡ÓN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contraponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas peculiares de lo jurídico. (carácter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fáctica, e independencia de la intimidad). Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre las reglas del trato y el Derecho. la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en una diferencia básica entre la forma de imperio de las unas y la de las DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO 103 otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de las unas y el de las otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, en caso de incumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sanción de repro· bación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que ｾｬ de la amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del circulo social al que pertem«. Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son sólo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del círculo social correspondiente al infractor-; pero no son ;amás la imposición forzada de la observancia de la norma. Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta debida, o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido. 4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO Pues bien, 10 característico de las reglas del trato social consiste en que cuando son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sanción colectiva, ninguno de esos tipos de sanción consiste en la imposición inexorable de la conducta debida. A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del trato social y las normas jurídicas, se reafirma como característica de éstas. es decir, de las normas jurídicas. la impoJitividaJ inexorable o coercítioidad, No se diga que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplímiento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien otro comportamiento, o bien una sanción punitiva. Porque a tal objeción se contesta advirtiendo que la indemnización por daños y perjuicios y la pena no son las expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifestaciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecución forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido) haya resultado imposible de hecho. Pero nótese que también en estas formas secundarias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho. Efectivamente, la manifestación primaria, auténtica, del sentido inexorable del Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontáneamente el precepto, se impone violentamente la ejecución de lo debido, o se le impide, también por la fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que sólo resultan practicables por su voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presión externa .p•... ,.-. ;' 104 ｾＭ -.., ··"'·..,....1 '¡-.-' ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemnización de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena como retribución inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La pena tiene siempre un sentido de retribución objetiva, que consiste en poner de manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o diciéndolo con una expresión popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga". La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribución; lo cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social) y de las [unciones que además se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de corrección y readaptación social del delincuente). El motivo de la pena jurídica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad cabe defenderla de múltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos educativos, mediante el fomento de la prosperidad económica, etc.; pero cabe defenderla también mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de defensa que se adopta. es el último, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea algo -la pena- que tiene, quiérase o no, un sentido retributivo, No hay que confundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensación objetiva, con el sentido expiatorio, pues este último puede darse tan sólo en el terreno estrictamente moral y. también en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correccional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurídica. La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironías, e incluso con la exclusión del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sanción no consiste nunca eJ.1 la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido de una inexorable retribución, de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por parte del círculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta. El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a él. A diferencia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedrío del sujeto. Frente a la regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebeldía; y mantener esa rebeldía, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y más sanciones. que, si estoy dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso social tantas cuantas veces quiera"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica. Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con un compañero, será objeto de una censura o reprobación por éste y aun por todo el círculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podrá llegar a ser excluido de ese círculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurídica competente la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la próxima convocatoria será 105 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD conducido por la policía. Si una persona no paga una deuda de juego. será infamada en el círculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podrá ser forzada ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda dimanante de un lícito contrato jurídico, será en definitiva ejecutado en su 'patrimonio. Quien no cumpla las normas colectivas del saludo será censurado, pero no forzado a saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza militar del saludo, será forzado a saludar, además de sufrir una sanción retributiva. 5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar. Así pues, no deberemos confundir nunca la costumbre jurídica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifestadas también en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensión jurídica. La norma jurídica constituida por la costumbre tiene idéntico sentido que la constituida por la ley; tiene igual estructura e idéntica pretensión formal de validez. e igual tipo de imperio inexorable. Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada (por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre cómo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita, }' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--, porque carecen de impositividad inexorable. 6. RELACIÓN DINÁ,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA El contenido respectivo de las normas jurídicas y el contenido de las reglas del trato social, están, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de la urbanidad; y lo que ayer constituía precepto jurídico pasó después a mera regla del trato. Así pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un desplazamiento múltiple y en ambas dimensiones. Pero hay que advertir, además, que en esa delimitación movible entre. ambas regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal, sino que, por el contrario, le corresponde la primacía al Derecho, al menos en principio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposición coercitiva, es el Derecho quien determina la delimitación de sus contenidos, es decir, es quien decide las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras, que, por exclusión, quedarán confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. Así, ocurre que las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una lucha. contra determinados usos del trato social. Ｂｾ ｾＧＭＢＱｬＺ Ｌｾ 106 RELACIONES· ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos, algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurídicas para determinadas personas que se hallen en cierta situaci6n. Así, por ejemplo, en ciertos 'casos, la ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decencia, de pudor, de decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS· tumbres, lo que determine el pudor, lo qúe establezca el decoro, lo que exija la correcta compostura, Y, así, se prohíbe por el Derecho aquello que ofende a Jas buenas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una sala de administración de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en tales casos, la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas costumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispongan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias. CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD SUMARIO DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIóN JURIDICA DISCRECIONAL y EL MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIóN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE ARBITRARIEDAD Y DERECHO 1. 1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURíDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuerte imposición irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y los llamamos arbitrarios. ¿Cuál es la nota qué diferencia una orden jurídica de una orden arbitraria? Nótese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ｾｬ Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contrapone radicalmente. Pero adviértase también que la calificación .de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos que son entendidos como antijurídicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurídicos de los particulares, y también los de los órganos subalternos del poder público y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son -calificados -según los casos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa o de sentencia o resolución incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estricto. se llama arbitrarios a los mandatos antijurídicos (y con irresistible fuerza irnpositiva) e inapelables, dictados por órganos del poder público; y que, en cambio, propiamente, los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la calificación de ilegales o erróneos. Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valores) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificación de arbitrariedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un precepto, sino que se refiere a la característica de que un mandato sea formaimente negador de lo jurídico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurídico. 107 lOS DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD La teoría jurídica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distinción esencial entre el mandato jurídico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurídice responde a una norma de regll!aríddd inviolable; mientras que, por el contrario, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en Porsdam poseía un predio en la parte baja de una ladera, que recibía una corriente de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por motivos de enemistad contra el molinero y sin ningún beneficio para sí propio, desvió la corriente de agua de ｭ｡ｮ･ｾ que ésta ya no entrase en el predio del molíriere. El molinero demandó a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazón en Prusia, el juez desestimó la demanda. Ei pobre molinero acudió en apelación" ante el Tribunal Superior; pero este tribunal confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Como este asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolución dictada, la revocó en el acto por mandato personal, y, además, castigó a los magistrados que la habían dictado a un año de arresto en un castillo. No cabe duda de que la orden (Jada por Federico II tenía un contenido más justo que el de la sentencia de los jueces; y, además, es obvio que Federico JI era el monarca legítimo. Sin embargo, esa orden que dictó era arbitrarla. ¿Por qué? Porque si bien Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tenía facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no podía hacer jurídicamente era qucbeantar una ley formalmente válida -que él no derogó-- y aplicar a un caso singular su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todavía podía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente con lo que era Derecho válido. La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio válido y vigente en un caso concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carácter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. Podemos decir metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni engendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque Jí1 porque me da la gana, porque así es me antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio general. En cambio. el mandato jurídico es el fundado en normas. criterios o principíos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos análogos que se presenten. Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar de modo necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de rogue con carácter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que 1 Véase: STt.MMT.ER, Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosop bie, 1921. DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD 109 tenía la autoridad que había creado la norma anterior. El poder público está ligado por las normas formalmente válidas, incluso por las mismas que él haya dictado; y obra jurídicamente sólo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las facultades que las mismas le concedan. Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, estable (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual al súbdito y al poder. Cuando esto sucede así, se dice, qne se vive bajo un Estado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan sobre ningún criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio general y fijo. Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos públicos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el lenguaje cotidiano, a otra situación: se dice de alguien que es arbitrario, cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea-; ruando no sabemos a qué atenernos respecto de él. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no s610 es erróneo, sino que no tiene fundamento legítimo; y, así, sucesivamente, en el concepto de 10 arbitrario late siempre señalar la ausencia de regla, la carencia de criterio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo. 2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN JURÍDICA DISCRECiONAL Y EL MANDATO ARBITRARIO No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional, de la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces es recomendable y sirve a una mejor justicia. En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurídicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación cebo clone con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así. en los casos de facultades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, ateniéndose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que deberán ser aplicados a todos los demás casos análogos que se presenten. 110 DISTINCIÓN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más adelantados se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, es decir, el recurso contra la Administración Pública por un acto de la misma en el cual, aun cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administración haya obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En el recurso mexicano de amparo existe también la posibilidad de defensa e, impugnación por actos de las autoridades en los cuales éstas desvíen de su finalidad el poder que ejercen. 3. CONCLUSiÓN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD Y EL DERECHO En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el mandato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reíación entre éste y su súbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por éstos, con validez objetiva. En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público y de sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantías constitucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninistrativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado. Se trata de dotar al Derecho de una base que esté más allá y por encima del capricho individual <te quien ejerce el mando político. Y, consecuentemente, se trata también siempre de concebir la individualización de las normas jurídicas generales, como debiéndose elaborar o derivar .de criterios generales positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se cimenta el orden jurídico. CUARTA PARTE LAS FUNCIONES DEL DERECHO CAPITULO VIlI LAS FUNCIONES DEL DERECHO SUMARIO FINES FUNCIONALES O FUNCIONES DEL DERECHO.-2. LA FUNCIóN DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCIÓN DE CAMBIO PROGRESIVO.-8. RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.-f. LA ORGANIZACIÓN, L" LEGITIMACIóN y LA LIMITACiÓN DEL PODER POLtTICO. 5. OBSERVACIóN ADICIONAL SOBRE 'LAS FUNCIONES DEL DERECHO 1, 1. FINES FUNaONALES O FUNCIONES DEL DERECHO Para una completa caracterización general del Derecho, no basta con haber distinguido estrictamente cuáles son las diferencias que median entre las normas jurídicas y las normas morales; además, la diferencia entre las normas jurídicas y las reglas del trato social; y, por fin, la distinción entre las órdenes o los mandatos juridicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias, Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el Derecho desempeña en la humana existencia. Desde luego que el fin último del Derecho consiste en satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los demás valores jurídicos implicados por ésta, tales como el reconocimiento y garantía de la dignidad personal del individuo humano, de su autonomía, de sus libertades básicas, de la promoción del bienestar general o bien común. Según las diversas realidades históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una de esas realidades aqueo llos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pasó de . las buenas intenciones, habiéndose frustrado el cumplimiento efectivo de eales fines. Pero aquí, en este momento, no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo "funciones del Derecho" 1> "finalidades funcionales de lo jurídico" . Al incluir en la caracterización del Derecho el estudio de esas finalidades funcionales, no mutilo la universalidad del concepto general de lo jurídico. Si dentro III 112 FUNCIONES DEL DERECHO de éste yo incluyese la referencia a fines concretos, entonces invalidaría la universalidad del concepto del Derecho, Su pretendida esencialidad; pero en este capítulo no incluyo ninguna idea de finalidades concretas o particulares, sino tan sólo unas ideas de finalidades funcionales, las cuales SOn por entero formalistas, plenamente universales. Lo que varía, en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y po· líticas, son los fines particulares que cada Derecho positivo se propone; pero, en cambio, son magnitudes constantes unas funciones que todo Derecho realiza por la mera circunstancia de existir como formalmente válido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfacción de unos tipos COnstantes de necesidades humanas sociales. Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio; b) resolución de los conflictos de intereses; y e) organización, legitimación y restricción del poder político. 2. LA FUN06N DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCiÓN DE CAMPO PROGRESIVO Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades básicas de éstos, el bienestar general o bien común, etc.; y es verdad que un Derecho no estará justificado sino en la medida en que sirva satisfactoriamente a dichos valores. Pero es verdad también que el Derecho no surge primeramente COmO un mero tributo a esos valores de superior rango, sino que es gestado bajo el estímulo ·de unas necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas: la urgencia. de certeza y seguridad, y, al mismo tiempo la necesidad de un cambio progresivo. El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza (saber a qué atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo. cual puede uno atenerse tendrá forzosamente que ser cumplido}; o sea bajo el estímulo de una urgencia de orden en la vida social. Se puede explicar esa función de certeza y seguridad, u orden, que en el Derecho encarna, por vía de comparación con la función social de seguridad que la técnica desempeña en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la Naturaleza; presencia un conjunto de hechos en tumultuosa sucesión, cuyo secreto ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (frío. inundaciones, terremotos, animales salvajes, hambre, etc.). Todo eso fuerza al hombre II estar extravasado, pendiente del contorno. en constante alerta, poseído de miedo pánico. Por tal razón, siente el hombre una necesidad de saber a qué atenerse respecto de la Naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se elabora la técnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor de la inseguridad frente a la Naturaleza, sino' que se plantea análogos problemas también CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS 113 respecto ·de los demás hombres; y siente la urgencia de saber a qué atenerse en relación a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no sólo saber a qué atenerse, sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente; es decir: precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad de que la regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada. El Derecho cumple una funci6n de certeza y una función de seguridad. Pero, ¿seguridad de qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido del Derecho varía según los pueblos y los tiempos en el proceso de !J. historia. Pero, en todo momento, sea cual sea su contenido, el Derecho representa una función de seguridad, de orden cierto y eficaz. Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante él deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no estará justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientación. Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realización de los mismos. precisamente mediante instrumentos jurídicos. Desde un ángulo de contemplación meramente formalista, lo jurídico no es un [in, sino que es un especial medio puesto al servicio de la realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos por medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organización social espontánea y libre, etc. Ahora bien. cuando a una colectividad le interesa asegllrar de la manera más firme la realización de determinados fines, entonces, los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su cutnplimienio .de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del Derecho es seguridad. aseguración; lo mismo en un régimen tradicionalista que en un régimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la realización de determinados propósitos, bien que estos propósitos sean diversos en un caso y en otro caso. Lo que acabo de manifestar no implica de ninguna manera una indiferencia respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoración, de la estimativa jurídica, 0, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos; y aun no todos los fines buenos y justos deberán ser perseguidos jurídicamente, porque hay muchos valores -por ejemplo los religiosos y los morales puros- cuya realización no es lícito promover mediante el Derecho, ni tendría sentido que así se pretendiese, pues tales fines pueden ser cumplidos sólo espontáneamente y de modo libre por los hombres. Así pues, la estimativa jurídica determinará las directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reelaboración progresiva; la estimativa jurídica aclarará cuáles son los supremos valores que deben ser plasmados en el Derecho; y establecerá qué es lo que puede justificadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícitamente constituir objeto de normas jurídicas, por ejemplo, el pensamiento religioso, filosófico, científico y artístico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar 114 EL ｄｅｒｃｈｏｾ MEDIO ESPEciFICO DE GARANTlA su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura moralidad, que de ningún modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estimativa jurídica deberá, asimismo, determinar en qué casos y bajo qué condiciones pueden determinados fines ingresar en la normaci6n jurídica, y a qué límites deben éstos hallarse sometidos. Así pues, lo jurídico visto desde un ángulo de contemplación puramente formalista, esto es, general, no es expresi6n de determinados fines, sino s6lo de un ellJerial medio o forma de realizaci6n de aquellos fines sociales que una determinada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de esos fines, en principio, podrían ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho; podrían ser dejados al libre y espontáneo cumplimiento por individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la reaíización de unos determinados fines, entonces emplea el medio jllrídico, es decir, la normatividaJ de imperio inexorable. lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filos6ficas y políticas son los fines asegurados. Pero, por el contrario, es magnitud constante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en aseg1lrar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizaci6n. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más dispares; pero donde quiera que haya Derecho reconocemos éste por constituir una función aseguradora de que unas determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil can 'que puedan tropezar, serán realizadas y, en su caso, impuestas: y de que los comportamientos contrarios serán hechos imposibles. Claro que debo repetir que desde el punto de vista de la estimativa juridica e del Derecho natural, se debe diferenciar entre fines lícitos y correctos por un lado, y fines ilícitos e incorrectos por otro ---<amo serían los de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regímenes totalitarios. Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en términos absolutos. Por el contrarío, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado y relativo. Es así, por las siguientes razones: 1ｾ Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia, libertad y bienestar social. Ｒｾ Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales COmo el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso. Sucede que si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de progreso. Así pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de Ｑｾ nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida LlMIThCIQNES DE LA SEGURIDAD 115 humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante. la carencia de un elemento permanente, y la falta de toda forma estable, harían imposible la vida social. 3? A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven según las características y condiciones del caso concreto, unas veces en favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia. 4? A pesar de esa función esencial, formal, de garantía, hay siempre un margen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y de inseguridad en el Derecho se manifiesta en lo lIue respecta al resultado del proceso judicial o administrativo en cada caso concreto. Si con respecto a cualquier problema o conflicto, hubiese plena seguridad sobre el resultado de la decisión en un proceso jurisdiccional, en realidad no habría litigios y sobrarían por completo los abogados. Ｕｾ Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que. por el contrario, sigue desenvolviéndose, abrogando viejas reglas y sustituyéndolas por otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, por lo menos destruye muchas expectativas que se habían fundado sobre viejas normas. 3. RESOLucróN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES Otra de las dimensiones funcionales intrínsecas de todo Derecho tiene por esencia la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones de impositividad inexorable. Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Según dice el refrán, cada quien desea poco menos que la Tierra entera para sí. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. Así, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual. frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto con los deseos o intereses de sus prójimos. En este sentido se entiende por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente, o bien a través de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfacción de todos Jos intereses de todos y cada uno de los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la [ncrza -triunfo de quien sea más fuerte por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia-, o bien una reg"lación objetioa (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad' imparcial y que se. impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida por los antagonistas. Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones: •• -"f'"•... ..,.".••• 116 LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: primero intereses que merecen protección; y segundo, intereses que no merecen protección, por ser ilícitos, o por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho. B) Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses que merecen protección, cuáles intereses deben tener prioridad O preferencia sobre otros intereses; y además establece los esquemas de posible armonización o compromiso entre los intereses sólo parcialmente opuestos. e) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruenternente e impuestas por la autoridad judicial O por la administrativa, en caso necesario, en caso de que tales normas no sean espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados. D) Establece y estructura unos órganos para desempeñar las siguientes tareas: declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y particularizar. dichas normas; dictar normas individualizadas -sen· tencias y decisiones administrativas-e- en las que se COncreten las reglas generales; y ejecutar estas normas individualizadas. El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico, sino de una manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución que él da a tales conflictos sea cumplida, necesariamente, forzosamente, y Ilegado el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente unos criterios valoradores adecuados, sino que además necesita también estar apoyado por el poder que quiere ser el más fúerte de todos los poderes sociales, es decir, por el poder político, o sea por el Estado. En la resolución de los conflictos de intereses operan muchos y muy variados hechos sociales. Y también el modo de cumplimiento concreto de estas tareas está influido por una serie de diversos factores socialcs. Así, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a éstos, dependen de cuáles sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades O los deseos que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naJarales y técnicos para satisfacción de esos deseos o necesidades. Dependen de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es decente, y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sentimientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la- influencia que las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o menor con que las gentes anhelan mi progreso; O de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones coleetivas que vayan prendiendo en el ánimo de la mayoría de las gentes. Dependen de los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, para la defensa para los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases sociales, En suma, las pautas que se establecen para resolución de los conflictos LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 117 de intereses dependen de una muy variada multitud de factores, entre los cuales hay factores de la Naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, ha}' factores de situación, hay factores de dinamismo colectivo, y hay factores políticos. y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos: aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales concretas. tal y como ellas son en 1111 momento determinado, por una parte; y aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambio social, por otra parte. por ejemplo: ideales. aspiraciones y tendencias. Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos (en la medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida interior), los particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elaboran normas contractuales) y los jueces. La tarea del Derecho de reconocer. delimitar y proteger eficazmente los intereses legítimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo constantemente una presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron. Los intereses que están hoy reconocidos sólo parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces. Suele acontecer con frecuencia que la. solución dada por el legislador, o por el gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflictos, al ser llevada la práctica, produce resultados contrarios a los que se querían. o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y también a los tribunales el problema de rectificar los criterios antes establecidos. El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran también ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito. por una parte, y, por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el próximo futuro, así como más de acuerdo con las exigencias de la justicia. La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad --estar libre de interferencias, de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida espiritual, individual y social y de las posesiones o propiedades-; e intereses de cooperacián ---obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, privadas o públicas para la realización de múltiples y variados fines humanos. que no pueden ser cumplidos, o que, al menos. no pueden ser cumplidos satisfactoria o suficientemente sin dicha cooperación. Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que defiende el ámbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia; a lIS LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLlcrOS DE INTERESES y otras veces, como biJagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las actividades de dos o más personas. Con el propósito de obtener un cuadro relativamente más detallado de los varios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica se han producido varios ensayos de clasificación de tales intereses, como por ejemplo el siguiente: A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad, vida, integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religión, libertad frente a la coacción y al engaño, libertad de domicilio, libertad de locomoción, libertad de contratación, libertad de trabajo, honor, reputación, pri- vacídad (no interferencia en la vida privada), propiedad, cumplimiento de contratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc. B) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden; la seguridad general, la cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas; el bien común o bienestar general (cuya interpretación plantea graves problemas cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste); el progreso y la difusión culturales, la decencia pública, la conservación de los recursos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunida- des parejas; el desarrollo económico; la prosperidad, etc. C) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesi- dades, como por ejemplo la percepción de impuestos para sostener las cargas públicas, la defensa nacional, etc. 4. LA ORGANIZACIÓN, LA LEGITIMACiÓN Y LA LIMITACióN' DEL PODER POLÍTICO El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es, el poder del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente válido y además vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y fingido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más. importantes del poder del Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su organización. . El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimado, en cuanto que lo organiza o se propone organizado según criterios de justicia, según valores de rango superior. ORCANJZAOÓN y RESTRICCIÓN DEL PODER POLiTICO 119 La organización del poder político por medio del Derecho representa una ·/imilaúón de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias, sería un poder que llegaría tan lejos COmo llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder político no organizado no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza¡ y. en ocasiones, sería tal vez abrumacla! y se convertida en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, o' llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte. La organización jurídica del poder dota a .éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por· que tal alcance está definido, determinado, confinado por el Derecho y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico y no quiera intentar convertirse en meco .poder arbitrario; O sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho. 5. ·OBSERVAOÓN ADIOONAL SOBRE LAS FUNOONES DEL DERECHO Glosando lo expuesto acerca de las funciones del Derecho, sobre las mismas cabe decir lo siguiente: el Derecho asegura una dosis razonable de orden en la vida de la comunidad. Tenemos que conocer, en nuestras relaciones humanas y de negocios lo que podamos hacer sin miedo a ser objeto de sanciones coercitivas; conocer también aquello de lo cual debemos abstenemos; y conocer asimismo qué índole de comportamiento podemos habitualmente esperar por parte de las gentes con las cuales estamos en contacto. Sin ningún orden de Derecho, flotaríamos en un mar de incertidumbre respecto de nuestras facultades y de nuestras obligaciones, y estaríamos a la merced de nuestros prójimos y de los poderes que intentasen interferirse en nuestros asuntos. Por otra parte, como quiera que es inevitable que haya disputas entre los miembros de la sociedad, ha de encontrarse algún medio para resolver esas controversias. El procedimiento más satisfactorio parece que consiste en confiar la resolución de las disputas a normas y a tribunales imparciales, cuyas decisiones se esfuercen en hacer justicia a los litigantes, para lo cual necesitamos normas jurídicas y tribunales. En resumen, las necesidades que originan la creación de Derecho pueden ser tipificadas en dos: la necesidad de orden y de organización social; y la necesidad de que ese orden satisfaga el sentido de justicia y de los demás valores implicados por la justicia (dignidad, libertad y autonomía personales, bienestar general, etc.), Pero se debe todavía añadir la siguiente observación. El Derecho es un término medio entre la anarquía y el -despotismo, El Derecho trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de Ie vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares. Para evitar el desporis- 120 NI ANARQUÍA NI DESPOTISMO mo, el Derecho frena el poder del gobierno, mediante unas normas generales de conducta. En suma, el Derecho intenta reducir al mínimo la posibilidad de abuso del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. Si se limitase s610 el poder de los particulares, surgiría entonces un gobierno despótico y arbitrario. Si no se limitara nada más que el poder del gobierno, entonces habría individuos particulares o grupos privados actuando ilimitadamente en uso de su fuerza, es decir, se produciría una situación de anarquía. El Derecho reconoce una esfera limitada de poder a los particulares y otro ámbito de poder limitado a las autoridades gobernantes. QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANALISIS DE LA NORMA JURlDICA SUMARIO 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURIDICA y LA ESTRUCTURA LóGICA DE LA MISMA.-2, NORMAS JURIDICAS FRAGMENTARIAS 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURÍDICA Y LA ES;rRUCTUIL\. LÓGICA DE LA MISMA Hoy casi todos los teóricos de lo jurídico están de acuerdo en que la finalidad es el motivo que estimula la creación de todo Derecho, y afirman que no hay norma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, al intento de satisfacción de una necesidad práctica. El fin, la finalidad, el propósito, consiste en producir en la realidad social unos determinados efectos, los efectos que son deseados por considerarlos valiosos: justos. convenientes, adecuados a la subsistencia de una sociedad correctamente ordenada, oportunos, garantizadores de la autonomía personal, serviciales para el bien común, etc. Todo Derecho positivo es una. obra. circunstancial en un doble sentido de esta expresión, a saber: primero, en cuanto a los motivos de su gestación; y, segundo, <:11 cuanto a las finalidades prácticas de sus efectos reales. Toda norma jurídicopositiva constituye un producto hwnano, algo que los hombres elaboran incitados por una necesidad social surgida en cierto tiempo y en "una cierta situación; por un problema de convivencia o por una problema de cooperación que requiere ser solventado. Por consiguiente, toda norma jurídica es la respuesta práctica a un problema práctico, sentido como de urgente solución. La norma jurídico-positiva es una especie de instrumento, de utensilio fabricado por los hombres, con el fin de tratar determinado tipo de situación humana o de conflicto social. Dicho sea de paso, pero la cosa tiene máxima' importancia, una norma jurídica no puede ser verdadera ni puede ser falsa. Puede ser justa O injusta, conveniente o inconveniente. eficaz o ineficaz. Así pues, toda norma jurídico-positiva está suscitada y condicionada en su origen por una determinada situación, por una circunstancia o contorno social concreto que constituye su motivación. 121 122 EL DERECHO ES UN MEDIO O INSTRUMENTO Pero claro que eso no es todo. Hay una segunda dimensión de circunstancialídad, .estrechamente integrada Con aquella primera, algo as! como una especie del reverso de ésta. El instrumento, que la norma jurídica es, ha sido elaborado para producir por tal medio unos ciertos resultados, unos determinados efectos, precisamente los efectos que el autor de la norma considera como la solución más justa y' viable posible al problema práctico planteado. Ahora bien, ese propósito significa que el criterio'para determinar el ámbito de individualización e imposición de la norma, así como. el criterio para establecer su sentido y su alcance en cada caso, su correcta interpretación, no puede, de ninguna manera consistir en operaciones de lógica formal pura. Por el contrario. el criterio de interpretación debe consistir en anticipar mentalmente los efectos que una decisión produciría en cada caso; y ese criterio debe consistir también en comparar tales efectos con el propósito ｩｮｨｾｲ･ｴ a la norma en cuestión y, por tanto, decidir sobre su pertinencia o no pertinencia respecto de cada caso; y decidir sobre su alcance, todo ello de acuerdo con el fin de lograr precisamente los efectos que el Derecho positivo se propone. Advierto que el subrayar la doble dimensión circunstancial de la norma jurídice-positiva no implica de ninguna manera desconocer las exigencias de la estimativa o doctrina sobre los valores jurídicos. Resulta, pues, claro que el fin de la norma consiste en lograr que sus sujetos cumplan o realicen la conducta que aparece como ordenada o mandada, por ejem- plo: que respeten la vida e integridad fisica del prójimo; que respeten la autonomia y libertad lícitas de los demás; que no se apoderen de los bienes ajenos; que cumplan los COntratos que han consentido; que satisfagan. sus obligaciones familiares; que paguen los impuestos legítimamente -establecidos; etc. Lograr la realización de esas conduelas ("legales··) es precisamente el nn que inspira la elaboración de las normas del Derecho positivo. Ahor.a bien, obsérvese -y esto -es muy importante para lograr una claridad de ideas-e- la norma jurídico-positiva es el medio elaborado por los hombres para lograr aquel fin, es decir, el fin de que se produzca la conducta deseada. Conviene insistir en que el Derecho es un medio especial, cuya especialidad consiste en su normatividad coercitioa, adoptado por los hombres en sociedad para asegurar la realización de los fines cuyo logro consideran necesario para su vida. . El Derecho intenta promover seguridad en aquello que a una determinada sociedad le interesa preservar para la realización de los fines cuyo cumplimiento considera no s6lo muy importante, sino además imprescindible. Repito que, naturalmente, la justicia, la licitud, la conveniencia, etc. de los fines deben ser enjuiciadas por la estimativa jurldica, por la doctrina de los valores jurídicos. Pero, desde un punto de vista puramente formalista, debemos percatarnos COn claridad de que lo jurídico. no es la especificación de ciertos fines, sino tan s6lo una .especial manera de realizacián de ciertos fines sociales, a saber: la manera que implica una garantía de normatividad impositiva o coercitiva. Los fines de la norma suelen expresarse en una forma imperativa, que señala la obligatoriedad de determinadas conductas, y que atribuye obligaciones y facultades recíprocas a los varios sujetos." Así, empleando términos populares, podríamos LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURlDICA 123 decir que el Derecho determina la obligación de respetar la vida e integridad física, así como también la autonomía persona! y la propiedad de nuestros prójimos; que establece obligatoriamente estas conductas, a la par que concede a los sujetos la facultad. de exigir de los demás que cumplan con tales obligaciones; que instituye asimismo el deber del comprador a pagar el precio, y el deber del vendedor de entregar la cosa vendida, a! par que concede a! primero la facultad de reclamar la entrega de dicha cosa y al segundo la facultad de exigir el pago del precio. Expresándome todavía en términos populares, cabría decir que a los miembros de la sociedad les interesa que los hombres no se maten los unos a los otros, que no se apoderen de los bienes ajenos, que cumplan 10 establecido por los contratos que celebraron, que paguen los impuestos, etc. Y para ello establecen normas jurídicas, es decir. la amenaza o en su caso la ejecución de procedimientos coercitivos o impositivos. Una vez que he aclarado lo que acabo de explicar, procede ahora dedicarnos al análisis de la estructura lógica de la norma jurídico-impositiva. Kelsen 1 sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio- hipotético. euyo supuesto constituye la condición normativa de un acto de coerción: "Bajo la condición de que un hombre se comporte de una cierta manera, es decir, que haga u omita algo determinado -por ejemplo, que mate a otro, o que no pague el precio de una compra-, otro hombre, esto es, el órgano del Estado, por ejemplo, un juez, debe ordenar contra el primero un acto de coerción --castigo O ejecución forzada del deber-s-." A este juicio hipotético que prescribe la sanción sobre la base de que se realice el supuesto --conducta antijuridica- Kelsen lo llama norma jurídica primaria. Ahora bien, esa norma jlirídica primaria suscita el deber jurídico de comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el supuesto para la sanción; así, respecto de los ejemplos aducidos, suscita el deber de no matar, y el deber de pagar el precio de una compra. Este deber' jurídico, revestido con la fórmula de una norma --<uya validez descansa en el supuesto de que debe ser evitada la coerción establecida bajo determinadas circunstancias por el Derechoconstituye lo que Kelsen denomina norma jurídica secundaria. La primaria, es la que ordena un acto de coerción estatal· y contiene como condición, para que se realice éste, precisamente la conducta que contradice a la norma secundaria. Para conseguir una mayor claridad en la expresión de estos conceptos, cabe que nos representemos el precepto jurídico completo total, que abraza conjuntamente la norma primaria y la norma secundaria como una especie de norma doble. Bajo determinadas condiciones un hombre determinado debe conducirse de un modo determinado -norma secundaria; y si no se comporta así, entonces otro hombre, el órgano del Estado, debe practicar contra él, de un.a manera prescrita, un acto coactivo (castigo o ejecución)- norma primaria. Esta fórmula implica que la norma jurídica se halla dividida en dos normas separadas -aunque recíprocamente' conexas-c-, en dos expresiones de un "deber 1 Véase: KELSEN, Hans, Reine Recbtslebre. Mil einem A,nhang: Das Prob/em der GerechJigkeit, Zweite vollstandig neu bearbeitete und erweirerte Auflage, Deuticke, Wien, 1960. 124 LA ESTRUCtURA DE LA NORMA )URiDlCA ser": una, tendiente a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida"; y otra, según la mal un segundo individuo (el órgano del Estado) debe imponer una sanción, en el caso de que aquella norma sea violada. Así, por ejemplo: no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado por el órgano competente del Estado. Si se afirma que la primera norma, que prohíbe el robo, que es la llamada secundaria por Kelsen, sólo es jurídicamente válida, si la segunda --denominada primaria por Kelsen- atribuye al robo una sanción, entonces, estrictamente. la norma secundaria resulta superflua en un análisis de la estructura lógica del precepto jurídico. Sin embargo, la representación del Derecho resulta grandemente facilitada. si nos permitimos suponer también la existencia de la norma secundaria, de -la norma que prescribe como debidas determinadas conductas y prohíbe como vedados ciertos comportamientos. La desnuda enunciación del precepto jurídico para expresar pura y estrictamente la estructura lógica de éste, podría ser sólo la afirmación de que el Estado liga, a determinados hechos, unos actos propios coercitivos (de ejecución o de pena). Los códigos penales suelen expresarse así. Si no 10 hacen en apariencia de tal modo las leyes civiles, es porque en su tenor está supuesta y subsumida la ejecución forzada, como consecuencia del incumplimiento del deber jurídico, ya que dicha ejecución suele ser común en su forma a la mayor parte de las violaciones de las leyes civiles; mientras que, en cambio, la pena es'diferente con respecto a los diversos delitos. Así pues, Kelsen dice que la norma jurídica, usado este término en sentido descriptivo es un juicio hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas conductas humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se atribuyen por un vínculo de deber ser determinadas consecuencias (actos coercitivos del Estado). La forma de la estructura lógica de la norma jurídica es: "si A es, debe ser B". Estas afirmaciones kelsenianas son correctas; pero son insuficientes, porque no se puede ni debe reducir la norma jurídica a su mera estructura lógico-formal. Son correctas las afirmaciones kelsenianas, porque la norma jurídica no dice meramente, por ejemplo: no debes matar, debes pagar el precio de la cosa comprada; no estdtuye pura y simplemente deberes, sino 9uc dice: si alguien matare a otro, deberá sufrir prisión de tantos afias; si el comprador no paga el precio de la cosa comprada, deberá sufrir el cobro compulsivo de dicho precio mediante un procedimiento de ejecución forzosa en sus bienes. Pero Miguel Villoro Toranzo 2 critica acertadamente la insuficiencia de esta doctrina, diciendo: "Sin embargo, la cópula del deber Jet no es un mero enlace lógico, sino que es un juicio valoratrvo. La valoración es manifestada en la forma lógica de un "juicio hipotético; pero esta forma lógica no interesa en sí misma ni al legislador ni al intérprete de la norma sino sólo como vehículo transmisor de la 2 Véase: VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S. A., México, 1966. 125 LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA valoración. La forma lógica es parte del esquema que construye el jurista después de haber valorado determinados casos jurídicos. Y decimos que es una parte y no toda la construcción jurídica, porque también es parte· -y no menos importante- el contenido ideológico del esquema jurídico. Por consiguiente, el deber ser de la fórmula significa antes que nada que el legislador está. valorando que determinadas consecuencias de Derecho son la solución justa a determinados supuestos. Y ｾ en cuanto al abogado, si es verdad que su función no es la de dictar normas jurídicas, sino solamente conocer las que se encuentran en vigor, también es verdad que nunca llegará a conocer e interpretar debidamente una norma jurídica, si sólo percibe la forma lógica y no penetra hasta la valoración de la cual la forma lógica es el revestimiento." Volvamos a la estructura formal de la norma jurídica consistente en que a un supuesto jurídico se liga normativamente unas consecuencias jurídicas. Acertadamente dice García Máynez 3 que "el supuesto es uno de los elementos integrantes del precepto jurídico, y su importancia es capital, ya que señala los requisitos que condicionan las facultades y los deberes establecidos por el mismo precepto, los cuales son las consecuencias de aquel supuesto. El supuesto jurídico puede definirse como el conjunto de condiciones de cuya realización depende la validez normativa de las consecuencias jurídicas". Pero hay que añadir un complemento a aquella teoría de Kelsen, como también lo aclara certeramente García Máynez. Las consecuencias jurídicas no se reducen a la imposición de un acto coercitivo por parte del Estado. Muchos supuestos jurídicos producen como consecuencia la atribución de facultades o derechos subjetivos a determinadas personas. "Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien pesos, comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al vencerse el término estipulado, el prestamista puede. fundándose sobre una norma, exigir del que recibi6 el préstamo la devolución del dinero." El conjunto total de esta norma 'jurídica constituye, a su vez, el supuesto para otra norma, a saber, para la que estatuye que en caso de que el deudor no pague su deuda y el acreedor se la reclame, entonces el órgano del Estado (un juez) impondrá compulsivamente el pago mediante un acto de ejecución forzosa. De este modo se enlazan unos preceptos jurídicos con otros, desembocando la cadena al final en un acto impositivo u coercitivo del Estado. Correctamente define Garc¡a Máynez el supuesto jurídico "como la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma". Nótese que, mientras que la vinculación entre los supuestos y los efectos en las leyes de 1J. Naturaleza, por ejemplo, de la física, es de realización [orzosa, por el contrario, la realiz ación efectiva de la consecuencia jurídica de un supuesto jurídico es contingente; tiene sólo dimensión normativa. Retengamos, pues es muy importante, el punto de que las normas jurídicas imponen obligaciones específicamente jurídicas a determinadas personas; y atribuyen facultades o derechos subjetivos a otras personas. J Véase: G .... RcíA MÁVNEZ, Eduardo, Illlrndllcr;óu al F..rllldi'J ,Id Derecho, Ｖｾ Porrúa, S. A., México, 1955. ｾｊＮＬ Editorial 126 LOS SUPUESTOS JURfDlCOS Los supuestos jurídicos pueden ser complejos, es decir, contener múltiples elementos y condiciones, por ejemplo, un hecho natural como es el de la mayor edad, jurídicamente calificado en tanto que tal, o la muerte en un contrato de seguro por tal causa¡ pueden contener elementos jurídicos como la previa existencia- de facultades jurídicas o derechos subjetivos, verbigracia, el hecho de que· se haya celebrado un contrato; pueden contener también determinados comportamientos también jurídicamente calificados (por ejemplo, el no pago de una deuda y la reclamación por el acreedor). 2. NORMAS JUIÚDICAS FRAGMENTARIAS Adviértase que no todo artículo de una ley o de un código constituye un precepto jurldico completo. Hay una serie de reglas jurídicas que representan tan sólo fragmentos de una norma jurídica, partes de ésta. como por ejemplo, el artículo de un código civil que fija la mayor edad. Tal artículo por sí solo no establece deber alguno, ni 'constituye un precepto jurídico completo: es una condición común y parte integrante de los supuestos previstos por una copiosa serie de preceptos jurídicos, por ejemplo, de aquellos que, para la realización de unas ciertas consecuencias (por ejemplo, la validez dé determinado contrato) requieren la mayor edad de los contratantes. También hay artículos de códigos O de leyes que constituyen una parte o un fragmento de otras varias normas jurídicas específicas. He aquí. pues, algunos pocos ejemplos, entre el sinnúmero de los que podrían ser presentados. Los artículos que en un código penal determinan cuáles son las circunstancias eximentes de íncriminación, cuáles son las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y cuáles son las circunstancias atenuantes de esa responsabilidad, esos artículos, por sí solos, no constituyen preceptos jurídicos, antes bien miembros componentes de otras normas jurídicas. El artículo 644 del Código de Comercio Federal Mexicano reza: "En la venta de la nave se entienden siempre comprendidos, aunque no se exprese, todos los aparejos pertenecientes a ella, salvo pacto expreso en contrario." Este artículo, por sí solo, no constituye un precepto jurídico, peco delimita la definíción de un elemento del supuesto o hipótesis- de una norma jurídica, supuesto que comprende varios elementos, a saber: 1) una nave; 2) dicha nave tiene aparejos; 3) la compra-venta de la nave, y 4) la no mención expresa de los aparejos en el contrato de compra-venta. Además, implícitamente, el articulo mencionado se refiere a estos otros supuestos: 5) el propietario de la nave, vendedor de la misma; 6) un comprador de la nave; 7) In obligación del vendedor de entregar al comprador la cosa vendida, y 8) el vendedor debe entregar In cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. La estructura lógica del precepto jurídico es común a todos los modos posibles del Derecho. A primera vista. podría tal vez parecer que expresa sólo la esencia de los preceptos referentes a los súbditos, pero no la esencia de las disposiciones que ordenan a los órganos del Estado una actividad administrativa. Pero toda objeción se desvanecerá al percatarnos de que también los actos de dichos órganos se en- LA RELACIÓN JUIÚDICA cuentran sometidos, en caso de incumplimiento, a una sanción especial, al castigo disciplinario. La ley que determina la construcción de un ferrocarril tiene la si- guiente estructura lógica: el Estado castigará disciplinariamente a ciertos funcionarios, en caso de que ellos no realicen determinados actos necesarios para la COnstrucción de un ferrocarril. . En términos genéricos se puede decir que la relación jurídica es la que se da entre el supuesto o hipótesis y la consecuencia. Sin embargo, cabe hablar de relación jurídica en otros sentidos, de los que me ocuparé más adelante, y. entre ellos, principalmente en cuanto a la relación entre el sujeto de la facultad, pretensión, autorización, en suma, del derecho subjetivo, por una parte, y, por otra, el sujeto obligado. , " ;, CAPITULO X EL DEBER JURlDICO SUMARIO DISTINCiÓN ENTRE F.l. Dl-:nER ESTRICTAMENTE JURIOICO v LOS DEBERES MORALES Y OTROS DEBERES CONCURRENTt:S.-2. LA ESENCIA DEL DEBER JURfDTCO.-3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURIDICO y EL DEBi':R MORAL DE CU:-'IPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO J'OSITIVQ.-4. POR 1. QUt TIENE QUE HAnER DERECHO; y CUMPLIR 1. EL DERECHO FUNDAMENTO DEL DEBER POSITIVO.-5. CONFLICTOS GURIDAD :ENTRF. DISTINCiÓN ENTRE EL DEBER ESTRICTAMl:NTE JURÍDICO y MOR .....LES y MORAL DE y SE- JUSTICIA LOS DEBERES OTROS DEBERES CONCURRENTES Las normas especifican la conducta -de acción y de omisión- que un sujeto debe poner en práctica, es decir, crean deberes. Esto es común a todas las normas Y. por consiguiente, también a las normas jurídicas. Ahora bien, a la esencia formal peculiar de cada uno de los tipos de normas (morales, religiosas, del trato social, jurídicas) corresponderá una especial índole del deber a que cada uno de esos tipos de normas da lugar. Aquí, interesa uveri- . guar cuál es la esencia característica del deber jllrídico en tanto qtle tul, en tanto que jurídico, es decir, como algo determinado por la norma de Derecho. Hay que hacer mucho hincapié sobre esto, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de graves confusiones, que durante más de dos milenios han resultado fatales para la teoría del Derecho, y que originaron graves errores y embrollos. De una parte, hay que separar el deber jurídico, en lo que tiene estrictamente de jurídico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido, que derivan de normas morales o de normas religiosas o de .ncrmas del trato social. Por ejemplo, un deudor tiene el deber jurídico de satisfacer su deuda .11 acreedor (por virtud de Jo que ordena la norma de Derecho positivo); pero además tiene también probablemente el deber religioso y el deber moral de pagar; y es poxihle que determinadas normas del trato social le obliguen también a ello. Pero es preciso no confundir: aunque el deber moral, el deber religioso y el deber de decoro. de pagar, se parezcan al deber jurídico, sin embargo se trata de cosas distintas. El deber jurídico lo tiene sólo y exclusivamente porque hay UIl:! norma de Derecho positivo que así In determina y en caso de <ltle I1n pa,t:llc, sed. ejecutado en su patrimonio, y lo único que esta norma le cxi.ce es el he..c ho objetivo y exterior del pago, sin prcccptunrlc ningún especial estado interno de ánimo respecto del acreedor. En cambio, la norma religiosa y l.r norma moral preceptúan también tlllt' pague, pero fundándose sobre otros valores, ror ejemplo, en <lllc no debe permitir DIFERENCIA ENTRE .EL DEBER JURÍDICO Y OTROS DEBERES- 129 que una pasión ilícita de lucro indebido se enseñoree de su conciencia, en que debe profesar amor al prójimo; y, por todo eso, le exige no sólo el pago externo, sino una disposición de simpatía para su acrecdor.. Y la norma del trato o uso social del decoro, que prescribe también el deber del pago, que funda sobre otros supuestos a saber: en ideas de decencia, de limpieza en las relaciones sociales, de mutua consideración. En este ejemplo se dan varios deberes similares superpuestos: el jurídico, el religioso, el moral y el social; pero podemos abstraer cada uno de ellos y considerarlo como diferente de los demás. El deber jurídico se basa pura y exclusivamente en la norma de Derecho positivo; y, aquí, por ejemplo, ocurre que ante un convenio nulo o inexistente por falta de haberse otorgado con las formalidades legales (verbigracia, escritura notarial, que es requerida para determinadas materias, por ejemplo. para la venta de bienes inmuebles o raíces), hay que decir que no existe deber jurídico positivo de cumplirlo; y, en cambio, moralmente es muy probable que hayamos de reconocer que han surgido deberes; y, posiblemente, también según las reglas sociales del decoro. El jugador en juegos de azar jurídicamente prohibidos, no tiene el deber jurídico de pagar, según la mayoría de los códigos civiles; probablemente tampoco tenga el deber moral de hacerlo; pero, en cambio, según las normas del trato vigentes en el círculo socia! de los tahúres, tendrá el deber de decoro de abonar su deuda dentro del plazo pe 24 horas. Por consiguiente, urge tener claramente a la vista que cada tipo de normas determina un especial tipo correspondiente de deberes, que es forzoso distinguir con toda pulcritud de los deberes semejantes determinados por otros tipos de normas. Tanto más, cuanto que suele ocurrir que una misma situación es regulada por varias normas (moral, religiosa, social, jurídica), y que a veces los deberes dimanantes de cada una de ellas se asemejan en apariencia. Aquí importa esclarecer el concepto de deber jurídico, aislado y con independencia de todos los demás deberes que puedan concurrir con él. 2. LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO Cuando formulamos la pregunta de cuál sea la esencia del deber jurídico. necesariamente se tiene que buscar la solución dentro del mismo concepto de norma jurídica, dejando a un lado la circunstancia de que "los contenidos del deber jurídico puedan concurrir Cal¡ los contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a éstos. De momento, y para afirmar más todavía la autonomía del deber jurídico, recuérdese que es postulado esencial de todo Derecho que el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento; y que, por el contrario, no puede existir un deber moral singular y actual para un sujeto, si éste no conoce la norma y está además convencido de su bondad, porque, aunque Jos valores morales sean objetivos, no originan de presente una obligación de conciencia, sino en tanto en cuanto Son conocidos y reconocidos como tales. Que deba haber una fundamentación específica e independientemente del deber jurídico, 10 prueba el hecho corriente de que hay muchos deberes jurídicos, ruyo l30 LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO contenido .no está consignado en ninguna norma moral, religiosa o social, ni en postulados de cultura; y, sin embargo, a ningún jurista, pensando exclusivamente como tal <es decir, fundándose sobre el supuesto de la validez del Derecho positivo) , se le ocurriria negar tales deberes. Se puede hablar de un deber jurídico concreto, como dimanante de un precepto de Derecho positivo válido, en tanto en cuanto tal precepto es capaz de subjetivación, es decir, es capaz de ser individualizado en una persona determinada. El precepto objetivo válido para todos se convierte en deber jurídico Jubjelivo de ttna determinada persona, porque y en tanto que ordena que se imponga una sanción al sujeto que se comporte de aquel modo que está previsto en la norma como la condición O hipótesis de un acto sancionador por el Estado; esto es, en tanto en cuanto que se deba imponer una sanción al que se comporte de una manera contraria a lo preceptuado en la norma. O, expresando lo mismo con otras palabras: que alguien tiene un deber jurídico de comportarse de una determinada manera quiere decir que se halla situado en relación con la norma de tal modo que, si no se conduce según lo determinado por la norma, podrá O deberá ser objeto de un acto de coerción impositiva de carácter inexorable. O, lo que es lo mismo: la 'existencia del deber jurídico se determina por virtud de que la violación de la conducta en aquél señalada constituye el presupuesto de una sanción jurídica, esto es, el supuesto de una de las formas de la coercitividad inexorable. Donde no sea posible, a tenor de lo dispuesto por el orden jurídico. el imponer una coacción inexorable al sujeto, entonces es evidente que éste no tiene un deber jurídico. Podrá tener un deber moral de rango superior, o un deber social, o un deber religioso de comportarse de una determinada manera; pero en caso de que si no lo hace no pueda ser objeto de una sanción, entonces no tiene propia. mente .un deber jurídico. 3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURíDICO y EL DImER MORAL DE CUMPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO POSITIVO Los dos deberes enunciados en este epígrafe son deberes distintos, aunque se produzcan superpuestos y como concordantes o coincidentes. El deber jurídico en sentido estricto se funda única y exclusivamente sobre la existencia de una norma de Derecho positivo que lo impone: es una entidad perteneciente estrictamente al mundo de 10 jurídico. Ahora bien, además de esos deberes- jurídicos concretos,· los hombres tienen la obligación moral de cumplir lo que ordenan las normas del Derecho positivo; pero esto es un deber moral, cuyo contenido viene determinado en el Derecho positivo, y no es el deber jurídico específico concreto creado por la norma jurídica. El deber moral de cumplir lo ordenado por las normas jurídicas positivas tiene como contenido esas normas, pero no se funda sobre tilas, sino gue se basa sobre valores morales. En cambio, el deber jurídico particular, propiamente tal, es una situación que se apoya sobre la norma jurídico-positiva, una situación que dimana de esta norma; aparte de que, además, por razones morales, exista también el deber moral de ajustar la conducta a lo preceptuado por el Derecho positivo. ＢＭＧＬＮｾ 1:1. DEI\ER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO 131 Aquí nos encontramos con un problema de gran calibre, de superlativa importancia y de largo alcance: el de preguntarnos por el deber moral de cumplir lo ordenado en las normas del Derecho positivo. Este problema equivale, en fin de cuentas, a preguntarnos por la razón en virtud de la cual debe haber Derecho positivo. Se trata, nada menos, que de la ;lIstificacióll de la existencia del Derecho positivo: lo cual en otros términos plantea el problema de refutar la tesis del anarquismo, según el cual. en su forma extrema -por ejemplo en la de Tolstoisostiene que las relaciones interhumanas debieran ser regidas única y exclusivamente por normas morales, por sentimientos de solidaridad y fraternidad y por reglas del trato social; y aboga por la abolición del Estado y del Derecho. 4. POR QUÉ TIENE QUE HABER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO Si contemplamos el panorama de la historia nos encontramos con que en todas partes y en todos los períodos, y en todas las situaciones, ha existido y existe siempre un orden de Derecho positivo, primitivo o desenvuelto, con unas u otras características, de uno u otro estilo, pero en cualquier caso un orden de normas coercitivas, cuyo cumplimiento es impuesto a todo trance. Esta verificación que he hecho es ciertamente impresionante, Sucede que ya a primera vista 'el fenómeno universal, en la historia, de la existencia del Derecho positivo induce a suponer que muy probablemente, es más, seguramente, tal fenómeno universal no constituye un azar, una mera casualidad, antes bien, tiene que ser debido a razones intrínsecas derivadas de la esencia del hombre y de la índole de la sociedad. Sin embargo, a pesar de la innegable fuerza de este argumento, debemos profundizar más allá de esa mera observación de los hechos, e investigar filosóficamente a qué sea debida la presencia universal del Derecho positivo en todas las colectividades humanas. Pero antes de emprender esta investigación, notemos que el Derecho es una de las formas -ciertamente universal y permanente- entre los múltiples métodos de control social. Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las normas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales, que a diferentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Dentro de este vasto concepto de control social quedan incluidas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador común de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en una gran medida. Quedarían comprendidas dentro de ese concepto, por ejemplo, las siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos; determinados preceptos religiosos atingentes a aspectos sociales del comportamiento; convicciones éticas; autoridades familiares, eclesiásticas, pedagógicas; la mirada 'vigilante de los miembros conocidos de un mismo grupo relativamente pequeño; incentivos; sanciones coleetivas reprobatorias; sermones, consejos, propaganda, métodos educativos, etc., etc.; pero también, y sobre todo normas y autoridades jurídicas -legislador, gobierno, funcionarios can mando, agentes ejecutivos (como policías). ministerio público, 132 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO jueces, carceleros, fuerzas armadas, etc. El Derecho es una de las formas de control social, y ciertamente la más vigorosa y la que tiene una existencia universal. En términos generales, se define la expresión "control social" como método o procedimiento colectivo que designa todos aquellos procesos por medio de los cuales los individuos son enseñados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usos y a las valoraciones de los grupos de que forman parte. En el caso del Derecho, el método consiste en la coerción o impositividad inexorable. esto es, en la amenaza, D en su caso en el ejercicio activo, de la fuerza. El hombre ha sido casi siempre considerado como un ser moral, es decir, como un sujeto sobre el cual recae la misión de cumplir determinadas normas, o de participar en un reino de valores, o de llevar a cabo la realización de unos ciertos fines. El ser humano no es algo sí como una paja o como una hoja que sea movida fatalmente al impulso de los vientos, según por donde éstos soplen; y no es un pedazo de la Naturaleza. inserto en variados complejos de fuerzas ciegas; no es una pieza en una maquinaria que se mueva de modo forzoso en la cadena de la causali.dad. Por el contrario, el hombre es un centro propio de acción, sobre cuyas posibilidades pesan llamadas normativas. Ahora bien, según lo he mostrado ya en páginas anteriores, hay normas, las cuales sin perjuicio de su validez vinculator¡a, respetan el albedrío del sujeto y pesan solamente sobre la responsabilidad .morul de éste, dejándolo en libertad de cumplirlas no, sin perjuicio de que en el caso de infracción tenga que soportar determinadas sanciones, sean íntimas, morales, sean colectivas, cual la ceno sura de los. miembros del mismo círculo social, o incluso la expulsión de ese círculo social. Pero, en cambio, ya hemos visto que lo característico de las normas jurídicas consiste de que éstas tienen la nota de impositividad inexorable, es decir, la posib'llidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza. Por el hecho de que toda norma jurídica lleva inherente la amenaza del empleo de la fuerza para exigir su cumplimiento, y, en su caso, el uso actual de la fuerza, resulta que el Derecho no presenta una faz amable, no tiene una fisonomía simpática, antes bien se presenta como un instrumento duro, como una intimidación, cortante e hiriente cuando no es cumplido. ¿Por qué hemos de reconocer como categóricamente necesario, como forzoso, como ineludible, el uso de ese instrumento coercitivo que es el Derecho? ¿Por qué no hemos de aspirar a la supresión de la fuerza en la regulación de determinadas relaciones interhumanas? Que la vida social requiere indispensablemente un orden es algo evidente. Pero el problema radica en el hecho de que el orden jurídico es compulsorio, coercitivo, susceptible de ser impuesto mediante la fuerza. ¿Por qué no cabe que el orden requerido sea meramente directivo y no lleve aneja consigo esa dimensión de impositividad inexorable, de empleo, cuando fuere necesario, de la coerción para imponerlo? En suma, ¿por qué debe y tiene que haber Derecho? Y. por consiguiente, ¿por qué el ser humano tiene la obligación moral de cumplir con las normas del Derecho positivo? ° POR QUÉ DEBE HAUER DERECHO POSITIVO 133 El hombre es esencialmente social. O, lo que es lo mismo, na existe la posibilidad de una vida humana fuera de la sociedad, por las razones sustanciales que ya expuse antes. Además, el hombre es un ser capaz de complementarse con los otros seres humanos, y tiene la necesidad de tal complemento. En la sociedad es necesario que haya una autoridad que establezca un orden pacífico y garantice la observancia de este orden pacífico, cierto y seguro; es decir, precisa que haya una autoridad política, dotada con el mando supremo en los asuntos de convivencia y cooperación, aunque ese mando supremo deba estar limitado por los principios que consagran las libertades básicas del individuo. Cierto que hay principios éticos, valores jurídicos, criterios de lo que suele llnmarse Derecho natural. Pero todo eso son principios generalísimos, meras fuentes de inspiración ideal, que, aunque imprescindibles y normativamente obligatorias en conciencia, no bastan para organizar la tupida y complicadísima red de relaciones interhumanas, en la convivencia y en la cooperación sociales. No bastan, no son suficientes, por varias razones. En primer lugar, aunque en principio admitamos y reconozcamos que los valores jurídicos SOn objetivos e intrínsecamente válidos, nadie ha nacido con el don de la infalibilidad para el conocimiento de tales valores. Y si nadie puede pretender la exclusiva en la concepción de la justicia, debe haber alguien autorizado para proclamar una interpretación de la justicia que se imponga a todos, esto es, autorizado para proclamar e imponer un Derecho positivo. Por otra parte, el orden de la convivencia, pero especialísimamente el de 'la cooperación interhumana, es superlativamente complicado. En efecto, ese orden requiere una serie de reglas con un contenido concreto, 'contenido concreto que no se halla exactamente predeterminado en los meros valores. jurídicos, en los criterios de Derecho natural, porque ese contenido concreto resultará de aplicar aquellos principios o criterios a las realidades humanas, que son particulares, diversas y cambiantes. . En las realidades humanas hay dimensiones esenciales, constantes, universales: aquellas que derivan de la naturaleza de la persona humana dotada de dignidad, cama sujeto que tiene fines propios que cumplir por su propia y libre decisión. Al combinar la inspiración dimanante de los principios o criterios. valoradores, de las fuentes de inspiración del Derecho natural, con la esencia permanente y universal del hombre, se derivarán normas, ya más particulares, también de índole perenne y general. Pero incluso muchas de esas normas universales e invariables en su esencia, tendrán que estar condicionadas y además limitadas por las realidades concretas, por razones de paz, de orden público, de coexistencia de las libertades de todos, de decencia pública, de bienestar general, etc. Todo eso, aunque sea derivación de Unos primeros principios, debe ser taxativa y específicamente determinado por normas puestas o elaboradas por los hombres, esto es, de Derecho positivo. Pero, hay más todavía: la organización de la cooperación social hállase condicionada por un sinnúmero de factores de cada realidad social concreta y particular. En este campo, aunque bajo las inspiraciones de los supremos valores jurídicos, de las pautas de Derecho natural, es necesaria una acción determinante, concretadora, 134 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO PO$ITTVO por parte de la autoridad política. He aquí un ejemplo muy humilde, pero luminosamente ilustrativo: es necesario regular el tránsito de vehículos y peatones para la salvaguardia de la vida y la integridad de las gentes. Pero tiene que haber alguien que decida si el tránsito de los vehículos, verbigracia, ha de circular por la izquierda o por la derecha. En principio. cualquiera de los dos métodos puede ser correcto; pero hay que elegir uno de ellos, y esta determinación puede efectuarse sólo por virtud del dictado de la autoridad política. Pero hay todavía otras consideraciones muy sustanciales e importantes que muestran la ineludible necesidad de que haya Derecho positivo, es decir, normas de impositividad inexorable, cuya aplicación esté garantizada por la autoridad política, es decir, por -el poder más fuerte que todos los demás poderes, que es precisamente el poder político. La autoridad política, y sus normas de Derecho positivo coercitivo, no serían necesarias si los hombres fuesen ángeles puros. Algunos han sostenido Ｇｾｮ｡ concepción pareja; y han sustentado la tesis de que el hombre es bueno por naturaleza; y han creído que todas las maldades son el resultado de la acción deformadora de una mala educación o de una ordenación social incorrecta. Pero, obviamente, esto es una fantasía) superlativamente alejada y discrepante de la efectiva realidad humana. Otros han mantenido la tesis de que el hombre es forzosamente malo) por naturaleza. Tal aserto responde a una unilateral y fragmentaria visión de la genuina realidad de lo humano. La verdad es que el hombre es a la vez bueno y malo. La verdad es que en él hay impulsos, tendencias, propensiones hacia la bondad; pero que hay también concupiscencias, ambiciones) ímpetus) que le llevan al mal y a la injusticia. En los mecanismos biopsíquicos o psíquico-biológicos que existen en el hombre figuran 10 mismo tendencias, apetitos, impulsos hacia valores positivos, que tendencias) apetitos e impulsos. hacia disvalores o antivalores; figuran tanto la capaci- dad de amar como la de odiar; figura no s410 el deseo de elevación sino también el de rebajamiento; actúan disposiciones constructivas y disposiciones destructoras; alientan inclinaciones sociales y movimientos -antisociales; laten deseos de superación y de mejora por una parte, y se dan, por otra parte, también conformismos; existen resortes de obediencia y afanes de rebeldía. Tan real es lo uno como lo otro. Se ha de tomar en cuenta el hecho de que real y efectivamente nos hallamos con qu-e en la vida humana actúan los dos tipos de tendencias, las positivas y las negativas. Los valores pueden ser realizados por los hombres, gracias a la existencia de los mecanismos positivos. Sin embargo, para la realización de los valores es necesario establecer' y poner en movimiento controles que detengan y sometan las tendencias negativas. Casi unánimemente, todos los sociólogos y psicólogos contemporáneos observan que el hombre es no s610 un ser sensato, racional, amante de la paz) altruista, compasivo, sino que es también un sujeto lleno de rencor) crueldad y bestialidad. No 5610 tiene la conciencia clara, con aguda mirada, sino que a menudo resulta ciego; no s610 es amable y creador, sino también salvaje y destructor. No sólo es bondadoso y tolerante, sino también agresivo. No sólo trabaja, sino que siente también el aliciente de la pereza. No sólo desea tranquilidad y seguridad, sino que además siente también amor por la aventura. POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO 135 Las relaciones, los procesos y los hechos sociales no pertenecen todos ellos únicamente a la especie de los fenómenos en los que los hombres se asocian, sino que muchos de ellos pertenecen a la especie opuesta, es decir, a los fenómenos que entrañan oposición, antagonismo, conflicto, lucha y disociación. Los hombres son a la vez sociables e insociables; albergan no pocos impulsos antisociales. En toda colectividad de seres humanos actúan tanto fuerzas sociales como fuerzas antisociales. La sociedad es tan constitutivamente el lugar de la sociabilidad como el lugar de la más atroz insociabilidad. Lo que hay a la vista es la lucha permanente entre esas dos potencias y las vicisitudes propias de toda contienda. Muchos sociólogos contemporáneos. combatiendo las visiones doradas que algunos han presentado de la vida social. por lo menos refiriéndose a ciertas situaciones que fueron idealizadas poéticamente, observan que no hay en absoluto ninguna prueba histórica de que haya habido una época o un lugar donde los procesos asociativos hayan predominado decisivamente sobre los disociativos. Por. el contrario, la verdad es que en todas las situaciones históricas hallamos en mayor o menor proporción, competencias, antagonismos. conflictos, luchas. Los procesos disociativos van de la mano con los procesos asociativos. Todas esas consideraciones ponen en evidencia la necesidad de que existan normas de Derecho positivo dotadas de irnpositividad inexorable, de coercitividad, }' un poder político que garantice la observancia de tales normas. Ahora bien, si el hombre está esencialmente avocado a la sociedad, pues sólo dentro de ésta puede desenvolverse; y si la sociedad necesita. ineludiblemente un orden pacífico, cierto y seguro, para existir, para subsistir y para desenvolver sus fines; orden cuyo cumplimiento no quede librado al mero azar, entonces resulta obvio que es necesario que haya un Derecho positivo dotado de coerción; y resulta obvio también que los hombres tienen el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo. Claro que ese deber moral está sujeto a límites y a condiciones.· Existe el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo incluso en el caso -relativa· mente frecuente- de que esas normas no sean perfectamente justas o resulten relativamente injustas. Ahora bien, cuando el poder político dieta normas plena. riamente injustas. atroces. negadoras de los valores jurídicos supremos, normas que desconocen la dignidad personal del individuo humano, que lo privan de sus libertades fundamentales, entonces no cabe duda de que el hombre queda relevado de toda clase de deber de obediencia a reglas tan monstruosas, y es más, tiene entonces la obligación no sólo de no cumplirlas, sino de colocarse en actitud de rebeldía activa y violenta contra la injusticia total convertida en sistema. Por razón de la paz, del orden, de la certeza y seguridad, los humanos _deben tolerar el margen de pequeñas injusticias o desajustes que tengan las reglas' del Derecho positivo. Pero si los mandatos del poder político se convierten en expre· si6n de la injusticia total, si se convierten en la negación de los supremos valores jurídicos, si niegan la autonomía de la persona individual, si hacen imposible un nivel humano de vida, entonces los hombres tienen la facultad, es más, el deber, '¡'.-" 136 SEGURIDAD y JUSTIClA de rebelarse, usando todos los medios posibles a su alcance, contra una situación tan salvaje y atroz. La paz, el orden. la seguridad son valores muy estimables. y dignos de ser conservados¡ porque la guerra, la anarquía. la incertidumbre y la inseguridad constituyen calamidades espantosas. Pero el rango de esos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es inferior al rango de otros valores jurídicos -Ja justicia y los demás valores por ella implicados. Ahora bien, la realización de aquellos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es condición indispensable y previa para el cumplímiento de los valores de superior jerarquía. O, dicho con otras palabras, para que haya Derecho justo es preciso que se dé un orden pacífico cierto y de seguro cumplimiento. La justicia, el reconocimiento de la dignidad personal del individuo, las libertades fundamentales de éste, el bienestar social, la justicia colectiva, son los valores de más alta jerarquía. Pero estos valores pueden realizarse sólo en un orden pacífico, cierto y seguro. No puede reinar la justicia en una sociedad en que no haya un orden pacífico cierto y seguro. No es posible que la dignidad y la libertad reinen en una situación anárquica. No puede fomentarse el bienestar gene· ral en una colectividad en la que no haya una regulación pacífica y ordenada. Todos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente mediante el orden jurídico coercitivo. Pero no hay Derecho donde no hay un orden pacífico cierto y seguro. Es verdad que no basta con crear un orden pacífico cierto y seguro, pues éste debe ser, además, justo. Pero no puede haber justicia cuando no hay paz, ni orden, ni seguridad. Por lo tanto, podríamos decir que cabe que haya un Derecho --orden de certeza y con seguridad impuesta inexorablemente- que no sea plenamente justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad. La seguridad es, pues, respecto de la justicia -y de los demás valores jurídicos por ella implicados-, un valor inferior, pero cuya realización condiciona la posibilidad de cumplimiento de aquellos valores superiores. El cumplimiento de los valores inferiores suministra la posibilidad de llevar a cabo, sobre esta base, los valores superiores. Claro que lo que supremamente importa es asegurar el respeto a la dignidad de la persona y a su autonomía individual, para que pueda cumplir con su auténtico destino propio. Y, entonces, la seguridad, que por sí sola se presenta corno un puro orden formal, cobra plenitud de sentido y de justificación, y se llena del más alto contenido valioso. Además necesito certeza y seguridad en las relaciones colectivas, para desocupar mi atención de una serie de problemas perentorios y, de ese modo, vacar al curnplimíento de mi propio destino. Necesito sustraerme al azoramiento que producen los peligros de la anarquía, para disfrutar en algún momento de holgura en que yo pueda llegar a ser el yo a que estoy llamado, cumplir mi auténtica misión, humilde o egregia, pequeña o grande, pero la mía propia. Seguridad para disponer de libertad, y seguridad además para disponer de Jo preciso en la satisfacción de mis necesidades, con 10 cual me exima de estar en perenne situación de centinela alerta o de agobiado, con lo cual me libre de la miseria y del miedo, y pueda desarrollar mi propia,· individualidad. SEGURIDAD Y JUSTICIA 137 Por eso, la seguridad se presenta como un gran bien cuando es puesta al servicio de esos supremos valores de la individualidad y del bienestar general o bien común o colectivo. Pero también por esto, al contrario, cuando el Derecho --que es seguridadtrata de absorber con su regulación las zonas más entrañables de mi ser, y de desindividualizarlo, rebajándolo a pasta de masa homogeneizada, entonces se convierte en algo abominable y monstruoso, que es 10 que sucede en los regímenes totalitarios. La mecanización que impone el Derecho tiene sentido y justificación, cuando se limita a las zonas puramente externas de la convivencia, de la solidaridad y de la cooperación. Entonces, gracias al Derecho, el hombre se sustrae al agobio del peligro y de las preocupaciones que trae consigo Cualquier situación de anarquía o de caos social, y puede conquistar su más íntima libertad, para el cumplimiento de su propia e intransferible obra individual. Pero si, por el contrario, la regulación jurídica pretende normar taxativamente la entraña de la personalidad y niega toda autonomía individual, entonces realiza la más degradante y devastadora de las tareas. Degradante, porque esto significa un proceso de deshumanización, de apartarse de lo humano para recaer en la bestialidad. Devastadora, porque con esa acción se troncha la única fuente primaria y auténticamente creadora, que es la individualidad. Tal es la monstruosidad del Estado totalitario. 5. CONFJ.ICTOS :ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD Cuando surgen conflictos entre la justicia y la seguridad, nos hallamos ante un caso superlativamente dramático. Por una parte, no cabe duda de que el fin supremo del Derecho es la realización de la justicia y del séquito de valores por ésta implicados. Sólo cuando un Derecho cumple relativamente este fin aparece cama justificado ante nuestra conciencia, y resulta obligatorio en conciencia. Pero adviértase que ningún orden jurídico positivo -en tanto que obra hu'mana- puede resultar absolutamente justo. A 10 más a e¡ue se puede aspirar es a un Derecho relativamente justo. en la medida de lo posible y de lo viable. Esta limitación adquiere un sentido y un alcance decisivos, al contemplar los conflictos entre seguridad y justicia. Porque si se partiese del supuesto de que sólo un orden jurídi-co perfectamente justo está justificado y sólo él obliga en conciencia, entonces habríamos eliminado la posibilidad de todo orden jurídico humano, de todo Derecho positivo. Sencillamente, porque un orden jurídico positivo perfectamente justo en todas sus partes y en todos sus efectos nunca ha existido, no existe en ningún lugar del mundo. ni podrá existir jamás en el futuro. S¡ partiésemos, pues, de aquella premisa, habríamos de declarar lícita la desobediencia e incluso la rebelión contra cualquier régimen jurídico-positivo. por'lue cualquiera de los regímenes que ha habido o hay contiene algunas injusticias, o, por lo menos, da lugar a algunos efectos no completamente justos. Esto equivaldría a predicar la anarquía y a producir el caos social, con todos los horrores y con todas las angustias que ese desorden provocada, sobre todo, una total carencia de '.'1'.' 138 CONFLICTOS ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD certeza y de seguridad en nuestras relaciones sociales, y, por lo tanto, una situación de temor pánico, de riesgo constante y de predominio de la fuerza bruta o de la astucia pérfida. Por consiguiente, debemos aceptar que el orden jurídico positivo, incluso el mejor de ellos, habrá de contener algunas injusticias, 0, por lo menos, algunas realizaciones defectuosas de las exigencias de justicia. As! pues, la idea de la justicia, al ser aplicada al Derecho positivo del Estado, experimenta necesariamente una modificación, la cual, por de pronto, la designamos como una adaptación a las condiciones efectivas de hecho. Resulta, pues, que, desde este punto de vista, podemos hablar de algo relativamente ¡"IIO. Toda la idoneidad y utilidad del Derecho positivo descansa sobre esta adaptación moderad. o rebajada, Lo relativamente justo encamado en el Derecho positivo es mejor que lo absolutamente justo, por la siguiente razón: porque lo absolutamente justo, tomado como Derecho positivo, sabemos de antemano que podría ser tan s610 una apariencia, una mentira y una violentación. Por tales razones debemos estar dispuestos a tolerar imperfecciones del Derecho positivo, en cuanto a la realización de las exigencias de la justicia. Debemos incluso aceptar algunas injusticias, por razón de los valores de paz, orden, certeza y seguridad. Si cada persona que sufre una pequeña injusticia, por causa de la imperfección de!' Derecho positivo, se sintiera autorizada a rebelarse contra el orden jurldico formalmente válido y vigente, entonces no habrla la posibilidad de que existiese ningún orden jurídico. Con eso se abriría el camino para una serie de luchas sin fin, para una situación de anarquía, para un proceso de caos y dc disolución. Pero, ¿hasta dónde debe ir esa tolerancia de las injusticias de un orden político? Claro que esa tolerancia no debe ser ilimitada. Tal cosa constituiría la negación de. los valores supremos en los que el Derecho debe inspirarse; constituiría paso libre a todas las tiranías, Incluso a las más monstruosas, como son los regímenes totalitarios. Si bien es verdad que debernos tolerar, aguantar pequeñas injusticias;' porque será siempre inevitable que ellas existan en cualquier Derecho positivo, es igualmente verdad que no se debe soportar un régimen que desconozca la dignidad de la persona humana, que niegue las libertades hásicas (de pensamiento y conciencia, de decisión sobre los asuntos privados, de locomoción, etcétera), que haga de los hombres esclavos al servicio de un amo, público o privado, del Estado, del partido. Contra un régimen de monstruosa tiranía, como la que encarna en los Estados totalitarios, la estimativa jurídica ha sostenido, desde Santo Tomás hasta el presente, la licitud de la resistencia no sólo pasiva sino también activa, es decir, de la rebelión, lo que se ha llamado el derecho de levantarse contra la opresión. Salvo en este caso extremo, los conflictos entre seguridad y justicia no pueden ser resueltos de una manera única. Se trata de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tal tamaño que la seguridad garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada importante en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el orden, político injusto deberá · CONFLICTOS ENTRE JUSTlOA y .SEGURIDAD ＧＭＮＬｾ ....,---. 139 ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurIdica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto. Pero cuanto la desesperación por los males de la tiranía se. hace inaguantable, entonces los pueblos pueden apelar al supremo recurso de la revolución. El gran poeta dramático Schiller supo dar a esta idea una brillante expresión en su drama Guillermo Te": "¡No! El poder de los tiranos tiene un límite. Cuando el oprimido no logra en ninguna parte hallar justicia, cuando la carga se hace insoportable, entonces mira al cielo can ánimo confiado, y hace descender de allí sus derechos eternos, que brillan inmutables e inviolables como los astros mismos. Entonces vuelve de nuevo el primitivo estado originario de naturaleza, en el cual el hombre está situado frente al hombre. Como último medio, cuando ya no se dispone de ningún otro, se acude a la espada." Sobre cuándo esta decisión resulta acertada y justificada, es algo que no puede expresarse previamente en una -especie de cartilla casuística. A la luz de la experiencia histórica posterior puede intentarse un juicio concreto para cada caso. · ...... ,' CAPITULO Xl EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO SUMARIO I'RELlMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBjETIVO".-2. LOS TRES TIPOS DE DERECHO SUnjETIvo.-:\. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBjETIVO.-4. CUES. TIóN SOBRE LA I'RIORIUAD ｅ ｾ ｔ ｒ ｅ El. DERECHO OBJETIVO Y El. DERECHO SUBJETIVO 1. 1. PRELIMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBJETlVO" La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teoría juridica en dos acepciones distintas: para señalar la norma jurídica o el conjunto de normas que integran el orden jurídico positivo formalmente válido. que es el sentido en el que hasta ahora he usado dicho vocablo en todas las páginas precedentes. Pero, además, también se emplea la palabra derecho para expresar la faCilitad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamcnte la conducta de otro, es es el sentido que presenta decir, para exigir de otro una determinada conducta. ｾｳｴ･ en la frase "tener derecho a ... ". Naturalmente. se trata siempre de la facultad de exigir de _otro una determinada conducta; pues, aunque a veces decimos "yo tengo derecho a hacer tal cosa" con 10 cual parece que referimos la facultad a un comportamiento propio, 10 que se expresa en tal proposición es que "tengo derecho a exigir de otro o de otros que no me impidan o perturben determinada actividad mía". Pero eso que se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra derecho -en sentido J1IbjelÍtJo, como atribución de facultades a un sujeto, para exigir de otro u otros 'determinada conducta, presenta varias modalidades típicas. 2. Los TRES TIPOS DE DERECHO SUBJETIVO Examinemos esas varias modalidades a la luz de algunos ejemplos tomados de las expresiones y realidades habituales. Tengo derecho a andar por la calle; tengo derecho a viajar; tengo derecho a profesar las creencias o convicciones a las. que me sienta adherido; tengo derecho a expresar mis opiniones; tengo derecho a que no se me arrebate la casa de mi propiedad ni se me perturbe en el disfrute de la misma; tengo derecho a recuperar la cosa que me ha sido hurtada; tengo derecho a exigir la devolución de mi cosa depositada; tengo derecho a cobrar la cantidad que se me adeuda: tengo derecho a percibir mi sueldo; tengo derecho a gastar mi dinero en lo que me plazca; tengo derecho a donar, gravar o vender mi finca; tengo derecho a disponer de mis bienes para 'después de mi muerte, me140 PRIMER TIPO DE DERECHO SUBJETIVO 141 diente testamento; tengo derecho a contraer matrimonio; tengo derecho a fundar en compañía de otros una asociación lícita; etc. Nótese que esta frase no tiene igual sentido en todos los ejemplos puestos, antes bien podemos distinguir con toda claridad tres diversas significaciones típicas. Cuando se dice "tengo derecho a andar por la calle" o "tengo derecho a pro· Fesar las creencias que estime adecuadas" o "tengo derecho de conservar y disfrutar la cosa propia", expresamos la esfera de libre actividad que tiene el sujeto, en virtud de! deber jurídico que pesa sobre todos los demás y sobre las autoridades de comportarse de tal manera que no lesionen el ámbito libre de mi conducta, ni se interfieran dentro de este ámbito. En estos casos, mi derecho subjetivo es la traducción a mi vida de las consecuencias de unos deberes jurídicos que pesan sobre otras personas; constituye lo que se ha llamado el reverso material de los deberes jurídicos de otros sujetos. Esta primera figura, o sea, el derecho subjetivo como mero reverso material de un deber jurídico de los demás -impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho-, consiste en el margen de conducta libre y respetada de que dispone el sujeto, por virtud del deber que los demás tienen de abstenerse de todo comportamiento que perturbe o haga imposible dicha esfera de holgura en tal sujeto. Propiamente, no se debe decir que se tiene el derecho de hacer esto o lo otro, de estar quieto o de deambular, de pensar de esta manera o de aquella, de elegir este oficio u otro, sino que se tiene el derecho a obrar libremente sin ser impedido, ni molestado por los demás dentro de los límites que el orden jurídico señala. Para la actualización de estos derechos no precisa una especial declaración de voluntad por parte del titular, porque se hallan protegidos y garantizados activamente por la misma norma, mediante la acción del representante de la ley, esto es, del Ministerio Público; ya que todo ataque contra tales derechos (sanrionado penalmente) será perseguido, reprimido y responsabilizado de oficio sin necesidad de instancia de parte y, en todo caso, incluso cuando la parte interesada no quiera ejercer la reclamación, incluso cuando quisiera que los entuertos no fuesen sancionados (por ejemplo. los ataques delictivos contra 1:J. integridad física y contra la propiedad, son reprimidos Y. en su caso son penados aunque la víctima perdone al agresor). Si la persecución contra el ataque depende de la voluntad de la víctima, entonces ya el derecho subjetivo no pertenece a esta primera figura, S100 a la siguiente, al segundo tipo. Esta primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o e! deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Pero tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Por el contrario, los derechos del segundo tipo o segunda figura, por ejemplo, el derecho a exigir la devolución de la cosa prestada, no se refiere al propio comportamiento sino al de otra persona. Si el acreedor desea cobrar su crédito, tiene Ｎｾ 142 ." DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSIÓN que exigirlo al deudor. En cambio, si el dueño de una casa quiere vivir en ella, le basta con ejercitar su derecho de uso y disfrute y no ha menester de la intervención de otros sujetos. Lo que necesita y quiere es que los demás sujetos no se interfieran o inmiscuyan. Sin embargo, según acertadamente hace notar Eduardo García Máynez, "aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto más obvio es el que se refiere a la conducta del titular Y" en otros el referido a la ajena, no es menos cierto que en toda facultad existen los dos aspectos... en cuanto posibilidad de hacer o de omitir Ilcltarnente algo, el derecho subjetivo implica la autorización o faculta. miento de cierta conducta, positiva o negativa, del titular. Esto ocurre lo mismo en el caso de los derechos sobre la propia conducta que en el caso de los dereches de crédito. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como es actividad del comprador reclamar la entrega de una mercancía. En este sentido toda facultad jurídica refiérese a la conducta del derecho- habiente. Pero como los derechos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el titular no sólo está autorizado para comportarse de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejemplos. diremos que el dueño de un inmueble no sólo tiene el derecho de vivir en él, sino el de pretender que los demás no se lo impidan. De manera semejante, el que compra un reloj tiene el derecho a fa conducta impuesta al vendedor, y puede exigirle la observancia de 10 prescrito, 10 que supone una actividad del mismo comprador". Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. En cambio, los derechos del segundo tipo. es decir, como pretensión, que voy a examinar en seguida. son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas, tales como los derechos de crédito. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado, sino también al Derecho público. El derecho de petición, verbigracia. existe frente a determinados órganos del Estado. En cambio, los derechos de libertad son absolutos. ya que pueden hacerse valer contra cualquiera. contra cualquier particular o contra cualquier órgano del Estado. El segundo tipo o segunda figura del derecho subjetivo es el del derecho I1Ibjetivo como pretensión. Consiste en la situación que, por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona o de otras personas determinadas el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado en la actualización de un deber jurídico de otra persona está. a la disposición de la primera; es decir. cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no imponer la coerción jurídica del Estado. La norma jurídica. respecto de ciertas situaciones, determina un deber para algunas personas, pero pone la ejecución forzada de este deber a la disposición de otra persona (a quien beneficia el cumplimiento de dicho deber), la cual es quien, por eso, figura como titular del derecho subjetivo, en tanto que pretensián. Verbigracia: la norma civil sobre contrato de préstamo deter- DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSiÓN 143 mina que cuando alguien recibió prestada una suma deberá devolverla dentro del plazo convenido, y que, ruando no lo hace, entonces, si el prestamista presenta nna demanda ante el tribnnal competente, se procederá ejecutivamente contra el prestatario, es decir. se embargarán bienes de éste y serán vendidos para hacer el pago. Aquí se da "un derecho subjetivo" como pretensián del prestamista, porque se- hace depender de la voluntad de éste la imposición coercitiva sobre el prestatario. Si el prestatario no reintegra la cantidad adeudada y el prestamista. no se la reclama por medio del aparato coercitivo del Derecho (es decir, judicialmente) > el órgano del orden jurídico no puede proceder espontáneamente contra el deudor moroso. Nótese que no es que se condicione la atribuci6n del derecho subjetivo como pretensión al hecho efectivo de una voluntad del titular, sino que se considera atribuido el derecho subjetivo como pretensión, porque se concede al .acreedor la posibilidad de que libremente ejercite (o no ejercite), según su albedrío, la voluntad de pedir el cumplimiento del deber por medio de la coerción, esto es, por vía de imposición forzosa. Así, en el ejemplo mencionado, al acreedor prestamista se le atribuye el derecho subjetivo (como pretensión) de obtener la devolución, aunque él de hecho no Jo quiera pedir judicialmente, pues para que el derecho -subjetivo desaparezca en él (y el deber jurídico se extinga en el deudor) hace falta una renuncia formal a ese derecho subjetivo. Así pues, tener un derecho subjetivo como pretensión a la devolución de un préstamo quiere decir que se cuenta con la facultad, para el caso en que no se cumpla el pago. de provocar un procedimiento de imposición coercitiva contra el deudor. Los preceptos jurídicos que establecen el deber para el Estado de realizar una actividad administrativa darán lugar al derecho subjetivo en otras personas, sólo cuando sea colocada a la disposición de estas personas la facultad de exigir un cumplimiento forzoso. Por ejemplo: si un precepto jurídico obliga a unos funcionarios a realizar los actos precisos para que se construyan unas escuelas, sin más. no se da un derecho subjetivo como pretensión de los ciudadanos para reclamar coercitivarnente el cumplimiento de esta prestación. Hay un deber jurídico sobre los funcionarios, cuyo cumplimiento les podrá ser exigido o responsabilizado por los superiores jerárquicos de la administración, pero no hay un derecho subjetivo (como pretensión) de 'parte de los ciudadanos. En cambio, existirá ese derecho subjetivo (como pretensión), cuando la norma haga depender la. construcción de las escuelas de un acto de los ciudadanos, por ejemplo de una demanda de los habitantes del lugar beneficiado por ｾｳｴ｡ disposición. El tercer tipo o tercera figura del derecho sllbjetivo es el poder de formación jllrídica. Este consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sentido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravaría; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona; que los mayores de edad o los emancipados legalmente tienen el derecho de celebrar todos los contratos Iícitos , que, a determinada edad y cumplidas ciertas condi- DERECHO SUBJETIVO ｃ ｏ ｾ Ａ 144 PODER DE FORMACiÓN dones, se tiene el derecho de contraer matrimonio, de otorgar testamento, etc.; que a partir de determinada edad y reuniendo ciertos requisitos se tiene el derecho de sufragio político, esto es, de votar en las elecciones. En todos ,estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jllrídico, es decir, de. que la actividad del titular es determinante decisivamente para el nacimiento de derechos de las especies anteriores que acabo de presentar, o para la modificación o extinción de los ya nacidos, y para el surgimiento de deberes. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor o coproductor de normas jurídicas, generales (como las elecciones políticas) o concretas y particulares, como las cláusulas de los contratos o de los testamentos, etc.; normas que regularán la relación de que se trate, que determinarán los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los cuales deberes corresponderán unos derechos subjetivos (de los otros dos tipos anteriormente estudiados) en los sujetos activos. 3. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Ante todo. nótese que hay que evitar un error, que la terminología tradicional tiende a sugerir. Como quiera que se habla de "derechos subjetivos" o de "derecho en sentido subjetivo", puede parecer, a primera vista, que el éxtremo opuesto o correlativo del derecho subjetivo sería el Derecho en sentido objetivo (norma). Pero no es así de ninguna manera. El derecho ssbjetiuo se opone o, mejor dicho, se refiere correlativamente al deber [nridica de otra u otras personas. El Derecho en sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectarse sobre situaciones concretas, determina derechos subjetivos y deberes jurídicos en correlación. El derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o Se articula con el deber jurídico de otra u otras personas; y los dos en inescindible pareja derivan de la norma. El derecho subjetivo no es una casa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye una calificación dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno de voluntad, cual erróneamente lo definieron algunos autores, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, según expuse ya; y, a mayor abundamiento, se evidencia que no es un fenómeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a. personas que realmente carecen de voluntad efectiva (niños, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo (cuan. do, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Público a la defensa de derechos míos, en los cuales acaso ni pensé); y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular (verbigracia los derechos irrenunciables, corno la indemnización por accidente de trabajo). Tampoco puede definirse, COrno lo hicieron otros autores, el derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica. Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta que hablar de la voluntad, pues ésta quiere tan sólo aquello en Jo cual se tiene algún interés. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO 145 y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, claro está que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos caracterizaciones equivocadas. Para obtener con todo rigor la noción esencial del derecho subjetivo, no hace falta recurrir a elementos extraños al concepto de 10 jurídico, sino que basta con enfocar éste en una especial perspectiva. La norma jurídica (imposición inexorable) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios sujetos, el deber actual de un determinado comportamiento positivo o negativo. 0, dicho con otras palabras: la situación o la condl/c/q del titular del derecho subjetioo constituye, seg1Ín la norma, el JI/PlleSto determinante de sn debe,. actual en 0/"0 11 otros sllje/os. Así pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento (de acción o de omisión) en otro u' otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo ｾ su más general y amplia acepción- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en determinar jurídicamente (por imposición inexorable) el deber de una especial conducta en otra u otras personas. Según hice notar ya, no se trata de una cualidad real, fenoménica, sino de una proyección del. precepto jurídico, de una calificación normativa, que se deriva del precepto, respecto de una determinada situación real. Esta calificación consiste en atribuir a una determinada situación del sujeto el imperativo de una conducta correlativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de' esta situación previstos en la norma, como condicionantes del derecho subjetivo, puede figurar -y figura muchas veces- una declaración de voluntad del titular, cual sucede en los derechos subjetivos llamados pretensiones; en cuyo caso será preciso que se produzca tal declaración para que se actualice el derecho subjetivo. Pero, en cambio, otras veces, la norma atribuye derechos subjetivos sin requerir declaración alguna de voluntad, ni siquiera SImple acto de voluntad tácita, como elemento necesario de la situación que los condiciona o fundamente, como sucede con los derechos subjetivas que son correlativos a deberes jurídicos cuyo' cumplimiento es impuesto de oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurídico, sin que sea precisa una ínsrancia de parte, cual sucede, por ejemplo con las obligaciones de respetar la vida ajena, la propiedad de los demás, que son obligaciones garantizadas por normas penales. A veces la situación o la conducta del sujeto titular del derecho subjetivo como poder jurídico es un elemento determinante del nacimiento de deberes jurídicos en otras personas, los cuales no pueden ser realizados o cumplidos inmediatamente, sino tan sólo más tarde; que es lo que sucede en los casos del poder jurídico de crear, modificar o extinguir determinados tipos de relaciones jurídicas. .....;" 146 DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 4. CUESTiÓN SOBRE LA PRIORIDAD ENTRE EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO Desde el ángulo de una contemplación formalista, resulta claro que el derecho subjetivo es siempre una consecuencia de 10 establecido en la norma jurídica (Ilamacla Derecho en sentido objetivo). Pero, si en lugar de estudiar la relación lógico.formal entre la norma y el derecho subjetivo -relación que consiste, como mostré con evidencia, en que el segundo representa una consecuencia de la primera- nos fijamos en el orden cronológico, y además en el criterio estimativo, en que tales ideas han solido aparecer en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observación diferente. Aunque lógicamente corresponde la prioridad, la primada a la idea. de Derecho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario primero el derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. En muchas ocasiones, surge la idea del derecho en sentido de facultad, la idea del derecho subjetivo, como reacción espiritual emotivamente dolorosa frente a un ataque injusto. Y esto sobre todo en el proceso político de la formación del Derecho, desde el punto de vista del Derecho que se debe establecer. Y del hecho de que el hombre se sienta como debiendo ser sujeto titular de determinadas facultades, de determinadas libertades, de determinados poderes, se induce después la norma ideal en que eso se apoya. Así sucede que tal vez el hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurídicos, por ejemplo, de su libertad, hasta el momento en que se ha pretendido arrebatársela; y, entonces, ha sentido nacer dentro de sí un movimiento de dolor y de protesta; 'Iue ha ido perfilándose como conciencia inmediata de la idea del derecho subjetivo necesario (natural); y, después, esta conciencia, depurada intelectualmente, le ha conducido a la afirmación de una norma consagradora y garantizadora de tales o cuales libertades. Esto, sobre todo, como ya dije, respecto a la elaboración del Derecho, respondiendo a una conciencia de lo que debe ser; pero también acontece algo análogo respecto del Derecho positivo o constituido a aquellas personas que no son peritas en materia jurídica, las cuales, frente al ataque sufrido reaccionan con la conciencia de injuriados y sospechan de la existencia de un derecho subjetivo a su favor: lo cual se ve después confirmado al consultar la norma vigente. Acertadamente, Luis Legaz y Lacambra ha comprobado gue el sentido originario de la palabra Derecho no es el de norma. El ¡lIS fue originalmente una forma de vida, un acostumbramiento, y "usar o emplear un derecho" podlu tener el sentido no sólo de "utilizarlo" sino de vivirlo acostumbradamcnte. El sentido originanu de ¡NS es el de poder o autorización, el im como el, que al usarse, no hace daño a otro, el ¡liS que ha sido traducido por "derecho". El 'lue haya dos sentidos coexistentes de la palabra Derecho, muestra que la realidad jurídica es más amplia que lo que expresa sólo en sentido normativo, y que en efecto hay un convencíonaJismo en la base de la ciencia jurídica. que ha optado sólo por este sentido. No obstante, se sigue hablando del derecho en sentido subjetivo, o sea, en el sentido DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 147 de ius; y, sin embargo, no se llega a un engarce suficientemente armónico de los dos sentidos como aspectos de una misma realidad jurídica. Al Derecho que existe nos lo encontramos no sólo como regulación normativa, sino como libertad, poder, [acnltad, El. derecho como facultad es propiamente Derecho natural. A pesar de que la normatividad sea esencial al Derecho, éste no consiste radical y primariamente en normatividades, sino que su realidad consiste en algo lógicamente previo a toda norma, a saber. en la existencia misma del ser humano como persona conuirente con otras personas, que afirma en la convivencia su propio ser persona y la exigencia de poder serlo, y, por consiguiente, afirma una esfera de libertad: un poder ser y un poder hacer, que es lo fundamentalmente Jl1)101 y en cuya necesaria coordinación, integración o subordinación, con, en y a otros "suyos" consiste la justicia. Las normas vienen a posteriori, para precisar, recortar y definir el ámbito de esa libertad, de ese Jll)'O primario y radical, creando esferas positivas de libertad y derechos subjetivos en el ámbito social. La normatividad positiva consiste en la formulación de estas "precisiones" por el poder público. La norrnatividad iusnaturalista consiste en la formulación intelectual del deber ser de tales precisiones. Pero el Derecho natural no consiste primariamente en esa formulación normativa. El Derecho natural consiste, en cuanto realidad, en derecho! naturales de l. persona human a, Ellos son el plano jurídico primario y radical. CAPITULO XII LA PERSONALIDAD JURlDICA SUMARIO 1. ｐｒｅｌｉｾｬｎａｓＺ CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSü:-.lA. 2. "PERSONA" EN SENTIDO FILOSÓ!;¡CO, CO.\IO EXPRESiÓN' DE LA ESENCIA DEL INDIVInUQ HUMANQ.-3. EL CONCEPTO JUR1DlCO DE PERSONALIO:\D. 4. QUltNES SON PERSONAS JURtDlCAS li'IlDIVIOUALF.S Y QUltNF.S LO SON CQLECTIVAS.-S. A QUIJ!N nans RECQ:-"'OCERSE u OTORGARSE l'ER.'>ONALlDAD JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURíDICAS COLECflvAS. 7. OBJETOS JURfDICOS 1. PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-idica, o 10 que es lo mismo del concepto jurídico de persona, que se involucren embrolladamente problemas muy varios y heterogéneos, cuya confusión había embarullado de modo lamentable el pensamiento jurídico durante siglos. En este asunto se habían mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mantener separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas físicas o individuales, que a las personas jurídicas colectivas: Primero. Qlté quiere decir persona en términos jurídicos: qué significa tener dentro de un ordenamiento jurídico la calidad de persona; en suma qué es ser persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teoría general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga. cienes y de derechos subjetivos. Segundo. Quiénes sean los entes sobre los que recaiga esa calificación jurídica de persona; es decir, interrogarnos, refiriéndonos a los entes individuales. sobre cuáles son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos, refiriéndonos a los entes colectivos, cuáles son las agrupaciones a las que el Derecho otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurídico o Derecho positivo de cada pueblo. Tercero. En qué consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede personalidad. Así, por ejemplo, refiriéndonos a las personas individuales, indagar en qué consiste la esencia de lo humano, sus rnodalidades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropología filosófica-; y, por lo que atañe a las personas colectivas, esclarecer en qué consiste el ser de una asociación, el de una corporación, y el de una fundación. Estos temas pertenecen a la Sociología. 148 149 DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiológico, por ejemplo, en la política legislativa, la cuestión de a quién el Derecho debe conceder la personalidad jurídica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la institución de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la personalidad jurídica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per· sanas colectivas que aquellas que él instituya, o si, por el contrario, debe conceder la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontáneamente y eumplan COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurídica o de filosofía política. El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos individuos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes es adscrita al cumplimiento de determinados fines. La esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual, como de la colectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos subjetivos. La personalidad jurídica individual comienza con el nacimiento físico-y termina con la muerte..La personalidad jurídica colectiva comienza cuando se han perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento o institución; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depende de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona colectiva por disolución, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no constituye una fatalidad ineludible. la En cuanto a las personas jurídicas individuales, hay que distinguir ･ｮｴｾ personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capacidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos, préstamos, . etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar, aunque tengan personalidad jurídica individual, actúan a través de sus representantes o tutores, como los niños, los dementes, etc. Las personas jurídicas colectivas obran a través de los representantes establecidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen. Hay que distinguir también la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual carecen los niños y los dementes. 2. PERSONA EN SENTIDO FILOSÓFICO, COMO EXPRESIÓN DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre· sentado con el número tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y daré consideración preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo humano. ..'., 150 LA PERSONA HUMANA No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el punto de vista de la contemplación y descripción de su realidad, tomándola pura y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qué sea la persona humana es ·posible sólo contemplándola no únicamente en cuanto a su realidad, sino también desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la ética, el sujeto llamado a cumplir con unos valores éticos. La persona hay que definirla atendiendo no sólo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racionálidad, la indivisibilidad, e! albedrío, etc.), sino descubriendo en ella la proyección de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyección del mundo de los valores éticos; y subrayando que la persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisión: aque! ser que tiene su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los demás seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera de sí, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y único, esto es, con unicidad irreemplazable. Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situación singulares, está llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya constelación constituye lo que se ha llamado su salud o salvación personal, su Singular destinación ideal y trascendente. Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que éste constituye el punto de inserción del "deber. ser" de los valores en el mundo de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una "tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa. Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensión ideal, se convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad, esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenómenos determinados por la mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arquímedes con la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u operante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado en éste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien, es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que -en tanto que libre albedrío--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "deber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del mundo, es el hombre. El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los demás seres reales pues tiene una conexión o contacto con el reino de los valores, está en comunica- LA PERSONA HUMANA 151 ción con los valores. El hombre es la única realidad a través de la cual la normatividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como sujeto ético, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio-· nar a los valores, pues en su mano está el decidirse o no decidirse por.la realización de ellos. He aquí, pues, la debilidad del nexo de inserción de los valores en la realidad; porque la instancia mediadora a través de la cual se ha de operar el cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien, esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser humano, su magnitud cualitativa, su situación de poder en el mundo. En este sentido el hombre es constructor, reformador y reconfígurador del ser; actúa como una especie de creador en pequeño, como una especie de colaborador de Dios en la creación y en la re-creación. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo, del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales órganos de percepción o intuición, Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no implica para él una coacción irresistible, sino que constituye una misión que se le confía, de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto humano es el punto de intersección O de cruce de dos dimensiones heterogéneas y -por así decirlo--- es el escenario de su choque. De aquí que el ser del hombre consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo atraviesa y sale de él en forma de acción real; y, al atravesar de ese modo al sujeto, le concede una dignidad especial, dignidad que no es sólo un acento de valor, sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad. Pero hay además otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana. Esta es no sólo el agente de realización de los valores en términos generales en el mundo, sino específicamente el agente de realización de unos valores que se cumplen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente libre de realización de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre· dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual ocurre COn otros valores, como los estéticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pretenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores éticos. Estas dos dimensiones -el albedrío y la tit,,/rtrid(/d de los calores éticos-:-, mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona humana. ' Pero se debe llevar más adelante la caracterización de la persuna, a. la luz de Ia filosofía de la vida humana; y entonces se verá que tanto la realidad, como tarr. bién los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas y categorías, tiene UI1:1 significación dentro de mi vida. Así, la vida de la persona es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener 152 LA PERSONA HUMANA ·que estar haciéndoselo en cada instante; la persona es albedrío; lo cual lleva con. sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar. El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacérselo el yo que cada uno de nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicián, esto es, tener que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y. por. lo tanto, es albedrío O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta e ilimitada indeterminación), sino libertad encajada en una circunstancia, entre cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misión de realizar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual consiste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hombre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro auténtico ser, nuestra destinación. Cada quien es indeleblemente ese único personaje programático que necesita realizarse. El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, más o menos, esa realización. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha frenética con las cosas y aun COn nuestro propio carácter. para conseguir ser de hecho el que somos en proyecto. Lo más sorprendente del drama vital es que el hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinación. Puede negarse a realizarla, puede ser infiel a sí propio. Entonces, su vida carece de autenticidad. Si por vocación se 'significase un programa íntegro e individual de existencia, sería lo más claro decir que nuestra persona es nuestra vocación a, la que, desde luego, podemos ser fieles O no. De .todo lo dicho reténgase especialmente que la persona humana no es una cosa, sino que es algo sólo comprensible a la luz de una idea ética, o, mejor dicho de los valores y de su realización, especialmente de -los valores éticos. Reténgase que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individualísima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelación de valores, en una destinación propia, en una vocación singular; que representa un punto 'de vista único sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, téngase siempre presente que entraña una perspectiva teórica y práctica que es individual, exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos. Fijémonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusión de toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general; pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir, distinto de todos los demás, único. LA PERSONA EN EL DERECHO 3. 153 EL CONCEPTO JUIÚDICO DE PfRSONALIDAD El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigüedad Clásica la máscara o careta que cubría la faz del actor cuando éste recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero después la palabra pasó a significar al mismo actor enmascarado, al personaje. También en el lenguaje teatral se usaban las expresiones de desempeñar, actuar o sostener la persona, en el sentido de desempeñar en el drama alguno de los papeles de éste. Tal lenguaje escénico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba un papel, también de quien en la vida representaba alguna función se decía que estaba funcionando como una persona. Persona quería decir aquí: posición, función, cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingüístico, la palabra persona pasó luego a denotar al hombre en cuanto reviste o desempeña algún papel, alguna cualidad. Y, finalmente, se llegó a ver en la palabra persona la indicación del individuo humano. Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasificadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurídico concede la calidad de sujeto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna doctrina ha reconocido que tan jurídica es la personalidad individual como la colectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurídicos. Es así, ｰｯｲｾ que la personalidad jurídica individual no es pura y simplemente la transcripción de la auténtica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unitario de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurídica es la personalidad que se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo. Cierto que, por razones éticas, y sobre todo de estimativa jurídica, a todos los individuos humanos se les debe reconocer personalidad jurídica; mientras que, en cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categoría de la personalidad jurídica. Pero el individuo como personalidad jurídica no es la persona humana total entrañable, profunda, auténtica, que cada ser humano es, antes bien, es tan sólo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes en la serie de todos los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos de un ser humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurídica individual no es el individuo entrañable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto auténtico, único e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho. Así pues, la personalidad jurídica, tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categoría jurídica, un producto del Derecho, que éste puede ligar a- diferentes sustratos. La personalidad es la forma jurídica de ,mifitación de relaciones. Y puesto que las relaciones jurídicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realización de in.. tereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino también a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una fundación, para la realización de obras comunes o de utilidad colectiva. 1)4 EL CONCEPTO DE IMPUTACiÓN NORMATIVA Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un interés común, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a un mismo fin, a la realización de unas determinadas funciones. El Derecho, al conceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurídicamente, su actuación; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' función a cuyo servicio fueron creadas. Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurídica es Kelsen, gracias a su teoría de la imputación o ariburión normativa. La estructura llamada imp"tadóú es el modo de enlace característico de dos hechos en la norma. Los hechos reales, los fenómenos, en el mundo de la Naturaleza -yen general de la realidad- se relacionan entre sí cansalmente; están vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez, funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos también se relacionan entre sí; pero esa relación 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por ejemplo, en la norma jurídica. aparecen vinculados unos determinados supuestos con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato de compra-venta ... ) le deberán producir tales consecuencias (el comprador deberá abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen serán forzados a hacerlo por un juez). Aquí nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculación normativa del precepto jurídico, a la que se llama impmacián normativa. En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la imputación normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputación de una consecuencia jurídica a un supuesto jurídico. Pero hay otra clase de imputación normativa, a saber: la imputación de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida jurídica que, si bien muchas veces, la mayoría de ellas, un hecho es imputado a un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realizó, en otros casos, por el contrario, nu sucede así. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un sujeto, sin embargo no es imputada a éste, por ejemplo: cuando una persona hace una declaración de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta declaración, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque coaccionado quiere, y quiere así para evitar lo que considera un mal mayor para él), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurídicamente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurídica imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho de la caída de una maceta desde un balcón por causa de un vendaval, lo cual no es un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurídicamente le es irnputado a él, aunque él no sea la causa física de ese suceso. Otras veces, la norma jurídica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta, sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado público (juez, director general, policía, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones 1 LA IMPUTACIÓN PERSONAL NORMATIVA 155 ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice él, no le es imputado a él, sino que es imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor de edad vende una finca de éste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque aquél es \el representante legítimo de éste. Cuando el presidente de una asociación obra como tal, sus actos no son imputados a él, sino a la asociación. En varios de los casos fuencionados, y en un sinnúmero más de ellos, ocurre que la imputación tiene lugar. sin que haya un vínculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho, porque así 'Jo dispone la norma jurídica. La impll(ació11 personal normativa es la forma de enlace jurídico entre el sujeto de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado negativo por transgresión, o por omisión de la diligencia necesaria), tal y como 10 establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n por una norma) con el contenido de la norma jurídica en cuestión, surge en seguida la pregunta sobre a quién debemos atribuir o imputar la observancia o la violación. es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la norma. que es la que contiene en sí la vinculación jurídica entre lo que manda y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurídico. Así pues, ser sujeto de una relación jurídica (de un deber jurídico o de un derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresión de una efectividad natural. no denota una situación de causalidad; es pura y simplemente el resultado de una imputación normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el problema de la persona jurídica (tanto individual como colectiva) no nos encontramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inmanente de lo jurídico, que tiene su propia contextura y su propia lógica. El concepto de persona jurídica (individual o colectiva) es la expresión del (01/junto de deberes jurídicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl mismo ente, sea al individuo --en la persona jurídica individual-o sea una entidad social -en la persona jurídica .colectiva. La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo positivo, o bien de modo negativo. Lo primero, es decir, la relación positiva y directa de la conducta hwnana de un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento sea el contenido de un deber jurídico; y b) Qué a un sujeto se atribuya un derecho subjetivo. La relación negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en que una cónducta ni constituya materia de deberes jurídicos, ni tampoco de derechos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta. La persona jurídica individual 'consiste en el conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado. sujeto humano: es el sujeto conceptual que funciona como común término ideal de referencia O de imputación de todos los actos que forman los contenidos de eJOS deberes jurídicoJ 156 PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL y de esos derecho! ssbjetioos. El concepto de persona individual es la expresión unitaria y sintética de los derechos y deberes de un hombre. se dan en la persona jurídica individual no son estrictaLas dimensiones ｾｵ･ mente individuales, sino genéricas. son dimensiones no puramente privativas y únicas de un individuo, sino funcionales o funcionarias: son aquella parte de su conducta externa y tipificada que está prevista y regulada por la norma jurídica, que está dibujada en ésta como supuesto de determinadas consecuencias, como supuesto de determinados .deberes, o como supuesto de determinados derechos subjetivos. Una gran parte de mi ser humano, precisamente lo que tengo de entrañablemente individual, de único, de intransferible, de concreto, de irreductible a cualquier esquema abstracto, queda extramuros del Derecho, queda más acá o más allá del' Derecho, queda fuera de su regulación preceptiva, y tan sólo en calidad de garantizada como pues, recordemos 10 que ya mostré libre, o ajena a una normación taxativa. ａｾ￭ antes, de que para el Derecho no viene en cuestión la totalidad de mi persona humana, sino tan sólo ciertos aspectos de algunos comportamientos, es decir: dimensiones genéricas, comunes, típicas, intercambiables, fungibles: aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración. Lo relevante para el Derecho no es 10 que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas genéricos y tipicos de conducta, dibujados en la norma, y referibles en principio a todos los sujetos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que llevo dentro, 10 que funciona como personalidad jurídica individual mía, sino que esta personalidad jurídica es como una especie de papeles o roles diseñados de antemano, como una especie de caretas '0 de máscaras que pueden llevar todos aqueHas en quienes encaje la forma de éstas: Tal idea se halla presente en el sentido originario de la palabra persona que ya expuse, sentido que lo tomó en préstamo el Derecho. Por eso, podemos afirmar, que el mundo del Derecho no es el mundo de la vida humana auténtica, profunda, integral, genuinamente única, antes bien el plano slIperficial y genérico del comportamiento. 0, como se ha dicho también, la persona humana auténtica, al convertirse en persona jurídica individual, se impersonaliza o despersonaliza en alguna medida. Además notemos que en la parte o fragmento de conducta que viene en cuestión para el Derecho, éste no toma en cuenta la plenitud de dicho obrar, sino única y exclusivamente algunas de las dimensiones del mismo, a saber: las previstas en la norma, que Son las dimensiones externas y relativas a los. demás sujetos de Derecho. Así pues, incluso en los comportamientos relevantes para el Derecho, éste recoge solamente las dimensiones genéricas (las tipificadas en la norma), y deja fuera de su alcance jurídico los matices y acentos individuales, que son exclusivamente individuales y no intercambiables. Por mucho que se trate de singularizar O concretar el precepto jurídico individualizado -y debemos esforzarnos en hacer esto hasta el máximo-- el precepto jurídico individualizado quedará siempre como algo que no refleja en plenitud la totalidad de la situación y de la conducta humana "1 PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL Y PERSONA JURÍDICA COLECTIVA 157 singular y única con sus acentos y modalidades peculiares, irreductibles a toda conceptuación general. Así, se contempla a la luz de este tema algo que ya había indicado al delimitar la esencia de lo jurídico: el Derecho es siempre necesariamente una regulación esquemática de la conducta. Estos esquemas podrán ser más o menos generales, poco o muy detallados, pero siempre tienen un mínimo de generalidad que excluye la entraña plenaria de lo auténticamente individual. Son esquemas de conducta que no pueden recoger los caracteres peculiares de la entraña individual de la persona, puesto que principalmente regulan aspectos comunales, formas tópicas, dimensiones funcionarias; en suma, SOn formas de vida colectiva. Por el contrario, los valores morales en sentido estricto consideran la individualidad plenaria, en tanto que tal. En el Derecho, personalidad significa ser sujeto de papeles previstos en la regu· lación jurídica. Y la persopa jurídica individual está constituida por la unidad de imputación de una serie de funciones, actuales, o posibles, previstas en la norma. Ahora bien, en el caso de la persona individual ese centro de imputación coincide con la unidad real y viviente del hombre, que es su soporte y agente; aunque, bien entendido, que lo que funciona como persona jurídica no es esa realidad viviente y plenaria del individuo, sino un esquema unitario O unificado de funciones subjetivas, de esquemas que la norma proyecta sobre el sujeto humano real. La personalidad jurídica de los entes colectivos y [nndariones consiste en la unidad de imputación de una serie múltiple de conductas de ciertos hombres; conductas que el Derecho no adscribe a los sujetos que las efectúan, sino que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por la norma. Este es el punto terminal de imputación de un determinado repertorio de relaciones jurídicas en las que intervienen diversas personas individuales, pero las cuales no son imputadas a dichas persona'5 individuales, sino al mencionado centro conceptual de imputación, es decir,' al ente colectivo en tanto que tal (a la corporación, la asociación, la sociedad o la fundación). Ahora bien, mientras que por debajo de la personalidad jurídica individual -también construida por el Derecho- existe un sujeto real, una subjetividad consciente de sí, un yo, una .persona humana en sentido radical, por el contrario. debajo de la personalidad jurídica de los entes colectivos, aunque haya un soporte de realidad social, esta realidad no tiene la dimensión de subjetividad, de un auténtico yo, ni siquiera constituye una realidad substanre o independiente. Repito que, claro es, que por debajo de las personalidades jurídicas colectivas, hay realidades sociales, cu}'a existencia es patente, y, por ende, innegable. Pero lo que funciona en Derecho como personalidad jurídica colectiva no es la realidad social plenaria df'l ente colectivo que sirve de substrato o soporte a la personalidad jurídica del mismo. La personalidad jurídica es tan sólo la síntesis rmificada de las funciones jurídicas imputadas por la norma no tl los hombres que la realizan, sino ti 1In sujeto conceptual, construido, consistente en ese común término conceptual de imputación. Así, la personalidad jurídica de los entes colectivos no traduce ni refleja toda la realidad social que ellos tengan aparte o independientemente del Derecho. Gran parte de esa realidad social queda extramuros de la personalidad jurídica. Adviér- 158 PERSONAS JUR!DICAS COLECTIVAS tase que la personalidad jurídica colectiva es una construcción del Derecho; ecostituye una figura normativa de imputación unitaria que las normas proyectan sobre un complejo de relaciones. Mientras que, como expondré más adelante, a todo ser humano se le debe conferir la personalidad jurídica individual, por el contrario, en el mundo de los entes sociales no puede afirmarse que a todos los grupos sociales deba corresponderles una personalidad jurídica. Hay configuraciones sociales, grupos, entes colectivos, con estrecha cohesión y netos perfiles, por ejemplo, la familia, los cuales, sin embargo, no tienen personalidad jurídica; y ello es así, sencillamente, porque el Derecho no se la ha atribuido. En los casos de grupos o entes colectivos con personalidad jurídica, veremos que la realidad efectiva de esos entes, de los cuales es predicada la personalidad jurídica, cabe que sea de muy diversos tipos. Hay entes colectivos que, aparte de la personalidad jurídica que el Derecho les atribuya, y aun antes de que éste se le atribuya, tienen una realidad social perfectamente constituida, con clara estructura y can acción vigorosa, por ejemplo, la familia, una comunidad religiosa, independientemente de que el Derecho atribuya o no a éstas personalidad jurídica; por ejemplo, también, ciertas instituciones benéficas o culturales que pueden o no tener personalidad jurídica, según que el Derecho se la otorgue o no. En todos esos G1SOS -yen tantos otros similares- cuando el Derecho imprime la personalidad jurídica, resulta que la proyecta o adhiere sobre algo que constituía ya antes una realidad social con unidad colectiva. Claro que la regulación jurídica de la realidad del grupo como personalidad influye después a modo de factor decisivo en la configuración real de grupo y en su desarrollo, contribuyendo a fortalecer su unidad. Pero conviene recordar que, muchas veces, el Derecho concede personalidad jurídica a realidades sociales que constituían ya un complejo configurado. En cambio, hay otros casos en los cuales el ente colectivo se constituye por vez primera, como tal, por obra del Derecho y gracias a éste, como sucede, verbigracia, con una sociedad mercantil anónimn.. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya sólo en cuanto a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social ajena al Derecho. Ahora bien, incluso en tal caso, en que el ente colectivo deba el nacimiento u origen de su realidad social al Derecho, una vez que ese ente ha surgido Y:I, su realidad. social no se agota en su personalidad jurídica, ni ésta es expresión exacta de aquella realidad. Así, en el ejemplo antes indicado, tenemos que la realidad de una sociedad mercantil anónima no se agota en las normas legales y estatutarias que regulan su personalidad jurídica. 4. QUIÉNES SON PERSONAS )uRímCAS INDIVIDUALES, y QUIÉNES LO SON COLECTIVAS La pregunta sobre quiénes sean personas jurídicas individuales y quiénes son personas colectivas, sobre quienes tengan personalidad jurldica, es un interrogante que 10 contesta el Derecho positivo de cada pals }' de cada momento. QUIÉNES TIENEN PERSONALIDAD JUJÚDICA 159 En lo que respecta a las personas jurídicas individuales, todos los pueblos civilizados han abolido la nefasta y monstruosa institución de la esclavitud; y, por consiguiente, reconocen que todo individuo humano es persona jurídica. Sin embargo, por desgracia, la institución de la esclavitud todavía persiste en algunas áreas del mundo. Así, en algunos países árabes. Así también, aunque hipócritamente camuflada, en la institución del trabajo forzado contra disidentes políticos, o so pretexto de servicio a la economía nacional, en los países de régimen totalitario. Pero, como ya dije, en todos los países civilizados, se determina que el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica. Así, el dato de la persona individual no ofrece dificultad; es simplemente el individuo humano; es un dato absoluto, que nada debe a la intervención humana. Es más, algunos autores y gran número de legislaciones consideran que por el orden natural de las cosas, la personalidad individual, en tanto que sujeto de derechos. empieza desde el momento de su concepción en el seno materno, y por eso prohíben y castigan penalmente el aborto, y además conceden derechos subjetivos patrimoniales, por ejemplo sucesorios. al feto, aunque condicionados al hecho de! nacimiento. Algunos regímenes jurídicos, requieren además que el nacido sea biológicamente viable. El artículo 337 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México determina que, "para los efectos legales, sólo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive 24 horas O es presen· tado vivo al Registro Civil". Y el artículo 22 del mismo Código dice: "La capa· cidcd jurídica de las personas físicas se adquiere por e! nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código." A su vez, el artículo 2357 dispone: "Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables cunforme a lo dispuesto en el artículo 337." 5. A QUltN DEnIt RECONOCERSE U OTORGARSE PERsoN .... UDAO JURíDICA Por lo que respecta a la personalidad jurídica individual, esta pregunta tiene una contestación fácil e indiscutible, según he' señalado ya anteriormente: el Dere(hu debe reconocer personalidad jurídica a todo individuo humano. Este es un postulado básico y elemental de toda estimativa jurídica; y está admitido por todos los pueblos civilizados. Pero no siempre es así, ni siquiera sigue siendo así hoy en día en determinadas áreas del mundo. Según expuse, la monstruosa institución de la esclavitud en la Antigüedad Clásica significaba considerar a los esclavos como meras cosas, como simples objetos de derechos, y no como sujeto de ningún derecho subjetivo en tanto que tal; propiamente, eran considerados como animales, y no como seres humanos. Por lo menos en principio, .aunque después tal abominable institución fue suavizándose en algunos aspectos. Y hoy en día, la esclavitud persiste en :¡Igunos países árabes, y en los campos de trabajo forzado de los regímenes tot.rlitarios. 160 QUIÉNES DEBEN TENER PERSONALIDAD ]URfDlCA Por otra parte, a veces, los animales eran tratados como sujetos de derechos de obligaciones. Así, en la Edad Media en ocasiones los animales eran sujetos a procesos penales por los daños que hubieran causado. Pero esos casos son extravagancias ridículas, archivadas definitivamente en los anales del pretérito, y de un pretérito ciertamente ya remoto. Es diferente, en cambio, el problema respecto de a qué entes colectivos debe conferirse la personalidad jurídica, y a cuáles no debe otorgársele. Las opiniones sobre esta cuestión han sido diversas en el curso de la historia, y en alguna medida continúan siéndolo todavía. En la primera fase del Antiguo Derecho Romano, los reyes lucharon para conseguir que las agrupaciones no se instituyesen sin Su autorización. Según el artículo 25 del mismo Código mexicano citado, tienen personalidad jurídica colectiva: l. La Naci6n, los Estados y los Municipios; Il. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; IIJ. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás (empresariales) a las cuales se refiere la Fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines politices, científicos, artísticos, de recreo o cualquier fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. y el artículo 26, determina que "las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución". El artículo 27 del mencionado Código dispone que "las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos". Y, finalmente, el artículo 28 dice que: "las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos". El régimen feudal en Europa y especialmente el régimen señorial en España durante la Edad Media implicaba una estructura pluraJista con el reconocimiento de muchas entidades públicas y privadas, prácticamente dotadas con personalidad jurídica. Por influencia sobre todo del pensamiento de Rousseau, el ideario de la Revolución Francesa fue hostil al otorgamiento de personalidad jurídica a corporaciones y asociaciones. La ley del 4 de junio de 1791, abolió las corporaciones, a pesar de haber proclamado la libertad de asociación. Pero se trataba sobre todo de suprimir la personalidad jurídica a cualquier corporación o asociación de carácter político, reservándose la personalidad jurídica solamente' al Estado. En la época de la codificación napoleónica" los textos legales no emplearon la denominación de persona , "","1 ｑｕｉｅｎｬｾｓ D.EDEN TENER PERSONALIDAD JURÍDICA 161 moral o colectiva, ni ningún equivalente y eran poco favorables a la libre expan· sión de las agrupaciones; el Código Penal prohibía las asociaciones de más de 20 personas, excepto cuando el Gobierno concedía permiso especial; y reprimía el delito de coalición; y el Código de Comercio subordinaba igualmente la creación de las sociedades anónimas a la autorización gubernativa. Estas normas se inspiraban en la idea de que la personalidad jurídica colectiva es una concesión del Estado. Pero bajo la presión de los hechos y de la realidad social, esta situación fue evolucionando en un sentido más liberal, tanto por obra de nueva legislación como también de la jurisprudencia. Hoy en día, en la mayoría de los regímenes de civilización y cultura occidentales, imperan criterios muy liberales sobre esta materia. En general, hay plena libertad para constituir asociaciones (religiosas, culturales, literarias, artísticas, de ayuda mutua, deportivas, etc.), sociedades civiles y mercantiles, y fundaciones', con personalidad jurídica, siempre que sus finalidades sean lícitas, esto es, no delictivas, y no contraríen las convicciones éticas vigentes; por ejemplo las de decencia pública. La intervención del Estado suele restringirse al establecimiento de un registro de esos entes colectivos y a una vigilancia, sobre el cumplimiento de disposiciones meramente formales, concernientes a la identificación, nombre, domicilio, etcétera. Y, por otra parte, el Derecho crea corporaciones públicas, a las cuales atribuye personalidad jurídica. y en el pensamiento que prevalece en los- Estados más liberales, más democráticos y más preocupados por la justicia social, se sostiene que a la mayoría de las agrupaciones sociales debe reconocérseles derechos y deberes propios. Esta tesis se inspira en la, idea de que la comunidad popular y la estatal, natural y normalmente, se constituyen y se deben constituir y estructurar, partiendo desde abajo hacia arriba. Todas las instituciones se dan por razón de los seres humanos, y nunca los seres humanos se dan por razón de las instituciones. Por eso, el orden jurídico debe' em: pezar por partir del individuo humano, dotado de dignidad personal, y al que se atribuye la primacía o el primado por encima de todas las magnitudes colectivas, Pero, como quiera que en el ser humano hay la dimensión individual -la más importante y la de mis alto \'alor- pero hay también especialmente dimensiones sociales -hasta el punto de que el individuo es ser hwnano solamente en la sociedad- se reconoce la legitimidad y los derechos Y' los deberes d'e muchas agrupa· cienes. Primero, )' ante todo, se reconoce una. serie de derechos y de deberes basados en la realidad de la familia, aunque no se suela otorgar a la familia personalidad jurídica. Pero, en todo caso se reconoce que la familia es una comunidad que precede al Estado. . Entre la familia y el Estado existen una serie de miembros intermedios, que todos tienen fundamentalmente precedencia respecto del Estado, a saber: todas aquellas formas de sociedad, que pertenecen necesariamente a la vida hwnana. Claro que también el Estado pertenece necesariamente a la vida humana; pero sólo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unión suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las formas primarias de la sociedad, y en la medida en que sobre el Estado, como instituto del 162 PERSONALIDAD DE ENTES SOCIALES INTERMEDIOS monopolio de la coerción recae todo aquello que el hombre no hace voluntariamente sino tan sólo bajo la influencia de la amenaza de la fuerza o bajo la puesta en práctica de ésta. Pero también tienen precedencia sobre el Estado una serie de comunidades económicas de trabajo; por lo 'cual se concede personalidad jurídica a los sindicatos, a las cooperativas, a los colegios profesionales, etc. Pertenece ciertamente al hombre el trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como individuo no puede dominar todas las tareas que le plantean la vida y su espíritu. El asociarse para el fin de dominar todos los problemas externos de la vida, y el asociarse con el propósito del intercambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social del hombre. De aquí, también, el reconocimiento a las sociedades civiles y mercantiles. Pero el hombre no solamente quiere y tiene que trabajar junto con otros, sino que también quiere y tiene que cambiar pensamientos con otros, reír y llorar con ellos, y fugar y discutir con ellos, actuar ante ellos, ser espectador de ellos, tener un público y ser público. Todo esto es prc-cstatnl. El Estado debe ser sólo el último eslabón en una larga cadena de mnncomunidades.v No es el Estado quien pone en movimiento todas esas manifestaciones de la vida. No es tampoco el Estado quien pueda y deba crear a su antojo las reglas según las cuales esas manifestaciones deben desenvolverse, ni es tampoco el Estado quien pueda decir lo que sea justo O injusto en estos campos. Todo esto radica en la naturaleza de las cosas en relación con la naturaleza del hombre, en la índole de esas relaciones y en la índole del hombre que vive cn 1:15 mismas. Respecto de 1:1. rnnyoria de esas manifestaciones de la vida, el Estado debe presentarse como protector, como custodio, como vigilante, como regulador, pero no como creador de todas las agrupaciones; :lungue tenga y debe tener el poder dc crear aquellas 'Iue correspondan a la autenticidad de la realidad social y 'Iue sean serviciales al bienestar uenernl. Por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no sólo derechos fundamentales de la persona humana en tanto que tal, sino también derechos búsicos de muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, es decir, por el orden jurídico positivo. Pero claro que estas tesis no SOn aceptadas por los bárbaros regímenes totalitarios que todavía dominan en algunas zonas orientales de la Tierra. (). T,POS C.ORRIENTES DE PERSONAS JURíDICAS COLECTIVAS Aunque no de un modo exhaustivo, se suelen clasificar las personas jurídicas colectivas en tres tipos: A) Las corporaciones, que son las personas jurídicns colectivas creadas oficialmente por el Derecho. Así, entes públicos de la Administración, comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provincias, las regiones autónomas, los Estados miembros de una Federación, los entes adminis1 Véase: ｒ ｬ ｲＭＺｾｅｒＬ Emil, (,"'rt"Cbfigbcif. T:i"f Lcbre j'ul1 der GrIIll,/gl'f('/:"1I da r,'t'l"elluh.'1{tr. ordnung, 19·1). (Har trad. castellana de Luis Rccnséns SidH:S: l.<l ¡uJI/á,,: Doctrina de "H !'eycJ Funddment(1!f!.r de! Orden Social, U.N.A.M., México, 1%1.) ': ｾｉｐｏｓ CORRIENTES DE PERSONAS JURiDICAS COLECTIVAS 163 trativos oficiales descentralizados, los colegios profesionales ruando la pertenencia a ellos tiene carácter obligatorio, etc. B) Las asociaciones, fundadas por iniciativa de un grupo de individuos, las cuales comprenden las asociaciones de todos los tipos (religioso, cultural, -filosófico, científico, político, deportivo, benéfico, etc.); las sociedades cioiles, las sociedades mercantiles (simples, en comandita, anónimas, de responsabilidad limitada), etc. e) Las fl,,;dacioJles, o sea, las consistentes en una masa de bienes adscrita al cumplimiento de unas finalidades o funciones, caritativas O filantrópicas, religiosas, culturales: es decir, la afectación perpetua de un fondo productivo de réntas la realización, al sostenimiento o al aumento de un servicio determinado. Por ejemplo: una escuela, un asilo, un hospicio, un]. institución de investigación científica, una institución de ayuda técnica, etc., sobre la base de la voluntad fundacional, la cual constituye la norma, o mejor dicho, el conjunto de normas por las cuales se va :1 regir ese ente. á 7. OBJETOS JURÍDICOS Propiamente el objeto de toda relación jurídica es la conducta del sujeto oblig:ldo en dicha relación. Entiéndase bien, una condurtn, pues el ser humano, precisamente en tanto que persona y por ser tal, dotada de dignidad, nunca puede ser objeto del Derecho. Pero sí son objeto del Derecho un sinnúmero de conductas humanas, cuya puesta en práctica, de acción o de omisión, constituyen el contenido de deberes jurídicos correlativos a derechos subjetivos. Ahora bien, puesto que muchas de las conductas obligatorias se dirigen a "cosas" O "bienes", habitualmente suele hablarse por los tratadistas de Derecho de objetos jurídicos, refiriéndose principalmente a esas. cosas que constituyen el centro de interés del derecho subjetivo y el contenido del comportamiento del deber jurídico de otra person:l. En este sentido, se entiende por objetos del Derecho, según la acertada expresión de Anlbal Bascuñan Valdés,s las cosas, los bienes, corpóreos o incorpóreos, sobre los cuales versa O en los cuales incide una relación jurídica, de modo que uno o varios sujetos, asumen a su respecto la calidad de pretensores o acreedores, de titulares activos de una facultad o derecho subjetivo, mientras que otro u otros sujetos se sitúan a su respecto .con la calidad de deudores u obligados, de sujetos pasivos de un deber jurídico. A este respecto Coviello dice que lo que más comúnmente forma el objeto de los derechos son las (OS:lS. Pero esta expresión "objeto de derecho" se usa en varios sentidos. Algunas veces designase can ella- lo que cae bajo la potestad del hombre, llamándose también objeto inmediato del Derecho; otras, significa aquello a que el Derecho tiende, lo que a causa del Derecho se nos hace posible, el objetivo. final del Derecho, llamándose asimismo objeto mediato del Derecho. De esta guisa, en los derechos de obligación, por ejemplo, se llama objeto tanto ia conducta del deu::: Véase: n.'\SCUÑÁN V ALOí,s, Anibal, íntrod urción al El/lidio del Derecho y ､ｾ jluidi(,l.f, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 19S3, ÚIJ las Cien- ; 164 OBJETOS JURÍDICOS dor, O sea la prestación, como la cosa de que se debe gozar en virtud de la prestación. Por esta calón algunos convienen en llamar objeto de 'los derechos 10 que cae bajo el poder del hombre, y contenido de los Derechos lo que por virtud del Derecho podemos obtener, esto CS, determinadas cosas o bienes. Pero, en todo caso, retengamos que las cosas sólo entran como objeto de una relación jurídica a través de un comportamiento humano, por 10 cual .podemos decir que, en definitiva y en general, el objeto de la relación es una prestación (de hacer, de dar o de omitir) la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y constituye para el sujeto activo el contenido de su facultad o derecho subjetivo. Sin embargo, no es impertinente, antes bien atinada, la observación hecha por Bnscufian , de 'lue también "cosas - y seres -c-otros que el hombre- pueden y deben ser objeto del orden jurídico, mando éste crea en su torno, por razones culturales, científicas o económicas, un sistema de defensa y mejoramiento. Existe un orden de valores sociales, institucionales y estatales que no sólo escapan del comercio humano, sino que constituyen centros de inhibición para todo criterio utilitario, y centros de estímulo par:1 todo sentimiento o conocimiento altruista y que el Derecho protege, como por ejemplo el patrimonio artístico nacional o .los recursos naturales". No obstante, esa protección se refleja siempre en la norrnución de conductas humanas, y, pl)r tanto, en la imposición de unos determinados deberes, así como en derechos subjetivos del Estado, ejercitables por los representantes de éste. En fin de cuentas, y en términos generales, cabe decir que objeto en Derecho es todo aquello susceptible de constituir materia de una relación o de una protección jurídica. También la palabra "COS;l" en Derecho se usa con una significación polivalente. Mientras que algunos definen 1.1 cosa, en sentido jurídico, como toda realidad corpórca o incorpúrcu susceptible de constituir la materia sobre la que recae una reln-. ción jurídica, materia de derechos subjetivos y obligaciones, otros añaden la referencia al elemento. de utilidad o interés económico y definen la. cosa en Derecho como "toda entidad material o inmaterial <'l11e tenga una existencia autónoma y pueda ser sometida al poder de LIs pcrson:\s COll1U medio para satisfacerles una utilidad, gencr.rlmcnrc económica" (josé Castún ). Claro que esta definición de Castáu deja a salvo que la utilidad pueda ser de índole diferente de la económica. En general, las leyes suelen usar indistintamente las palabras cosas y bienes. CAPITULO XIII CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS jURlDlCAS SUMARIO 1. ｐｒｅｌｮｦｬｾＺ｜ｆＮｓ H,\" !\'OR:'\fAS JURfIllC:\S nI-: Ml:Y J)J\'ERS:\S cr...\ Sf,S, nF.snF. nnERENTES I'U:'\T05 DE V1ST:\.-2. LA \'OI.l)i"T:\J) HEI. EST..\ TlO CO'IO F(1F.N· TE FOR":\L DE TonO DEREC.HO ｐｏｓｉｔ ｜ＧｏＮＭｾＮ ｃＮｉｾｃｏ I'RORI,F.'IAS Hln:RENTES SOnRE LAS ¡"VENTES DEI. nERECHO.-1. 1.,\ FlTF.:'\'TE o R,\7.ó;,,¡ UNITA· ll1,\ FORMAL IlE TODO DERECHO 1'OSI1'I\·O.-:'. ｬ ｔ ｅ Ｚ ｜ ｔ ｅ ｾ HAIIITUAU:.S DEI. DERECHO.-fi. naCETO SOCIOI.ÓGICO 50nRf. LOS ORIC:¡':;":¡,:S DE 1.05 CO:'\TENIDOS DE LAS NOR'IAS JURlnlCAS.-7. ａ ｌ ｃ ｴ Ｑ ｾ ａ ｓ nREVES ｣ｏｎｳｭｆＮｒ［Ｇ｜ｃｔｏｾｆＮｓ HE F_"TTMATIVA SOI\RE EL T'ROI\I.BI.'\ DF. LAS fUE:\"TES un. nt-:Rt:ctIO.-R. CJ.:\· SlftCACTóN DE 1.:\5 NOR'f:\S .1l1RlnlCAS POR su MAYOR o 'tENOR GRAno nE (;¡':Nf.RALInAO o RF,SPECTI\'A,I[NTE DE l'.'\RTICUI.:\RIn..' I!).-!l. ｲＮｌａｓｉｆ ｜ＮａｃＺｬ￳ｾ DE LAS NORMAS JURInI(;:\S ｓｉＭＺｲＮＨＧｾ su RESPF.CTI"A .lERARQUfA FORM.'\L. 10. CI.ASIFlCACI6N DE LAS NORMAS .IURlnlr:.\S POR SU MATERIA o CON1'.:' I':lnO.-11. ｃ ｉ Ｎ ａ ｓ ｉ ｖ ｃ ａ ｬ ￳ ｾ n.: 1.:\S NOR:'-IAS .IVR1nlC..\ S POR SU ￁ｾｬｉｔｏ F.SI':\el... . 1. ru; VAUDEZ.-12. CLASIFICAC1()N DF. LAS NOR:'-1AS .1URfnTr.:\S nF.SDF. F.!. PUNTO TIF. VISTA r»; su Á.\lII1TO 'fE:\fPOR..\ I. m: V.·\UllU.-13. CI..\Sn;lCAn(¡N DF. 1...\ 5 NOR:'-f:\S junuucxs nF.sllF. ur. PU"'TO DE VISTA nEL xautro l't·.RSO· NAL DF. VALlDf.Z.-H. CLASIFICACIÓN" DI' LAS ＺＧ｜ｏｒｾｉｍ［ JURln1C:.\S I'OR su CUAUIHD.--E.. CI.ASIFlC..\CI():'" nE 1.AS NOR:'-IAS .n 1RlIlIC ..\ S m·:SDF. EL PliNTO DE VISTA DE 1..... RELACtÓ:>" nE f;STAS CO:>" LA vot.uxr.cn PE r.os r"\RTICllI.ARES.-lfi. CI.ASIFlC..v ciox DE I. ..\S NORMAS .1lJRIlHC:\S POR sus RF.I.M:IO:-':ES DE ｃｏＺＭＧｉｐｌｅｍｎｔｴ｜ｾ l. ｐｒｅｌｬｍｉｎａｒｲＮｓｾ HAY NORMAS ｊ ｕ ｒ ￭ ｄ ｬ ｃ ａ ｾ DE MUY DIVERSAS CLASES DESDE DIFERENTES PUNTOS DE VISTA Los principales puntos de vista para la clasificación de las normas jurídicas son los siguientes: 1) 2) 3) 4) :;) 6) 7) por por por por por sus respectivas fuentes. su mayor o menor generalidad. su respectiva jerarquía. su materia o contenido. su ámbito espacial de validez. su ámbito temporal de validez. su ámbito personal de validez. su cualidad. su relación con la voluntad de los particulares. por por S) por 9) por 10) por sus relaciones de complcmentación. 2. LA VOLUNTAD D,EL ESTADO COMO FUENTE FORMAL DE TOOO DERECHO POSITIVO Hay una balumba multiforme }' dispar de preceptos jurídicos (leyes, reglamentos, sentencias) contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. -no es posible dar 165 166 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO aqul ejemplos de' tocios las variedades--) , que de faclo tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Sin embargo, ellos constituyen una totalidad, diríamos como orgánica, sistemática desde el punto de vista meramente formal, pues, si ello no fuese así, no resultaría posible el orden [urtdico positivo. Y no sería posible tal orden jurídico positivo. porque nos encontraríamos COn una multitud de preceptos de diverso origen, de distinto rango, incluso de contenido dispar, sin saber cómo articularlos. El principio de conexión entre todos los preceptos jurídicos de un ordenamiento positivo consiste en que todos ellos son válidos, rigen, en tanto y por qrJé JOI1 la vol"nlad del Estado, La común referencia de todos los preceptos jurídicos a la voluntad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurídico como un todo unitario y" conexo. No se diga que es inexacta la afirmación de que todas las normas jurídicas sean expresión' de la voluntad del Estado, aduciendo que hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas por los órganos del Estado, verbigracia: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente por la colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de éstas; las reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. No es admisible tal objeción, porque, cuando se habla de la voluntad del Estado, como fuente unitaria y úníca de validez de todas y de cada uno de los preceptos jurídicos, con esto no se quiere decir que todas las normas de Derecho hayan sido fabricadas por el Estado -ya que resulta evidente que no es así-c-, sino que nos referimos a que rigen como normas de Derecho válido, porque, sea cual fuere su origen efectivo, el Estado las acept«, las 'f"ierecomo tales y las impone como tales, Por otra parte, adviértase, además, que, ruando se habla de voluntad del Estado, no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres, sino que nos referimos a una construccián jurídica [o-malina, a saber: a la personalidad del Estado como centro común de implltaciól1 de todos JO! mandatos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Una costumbre jurídica obviamente no .ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin, sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. Cierto; pero esa costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado (los tribunales de justicia) la reconozcan y la impongan, esto es, sólo si tal costumbre es impuesta inexorablemente por los órganos de la coerción jurídica. Si esos órganos no la toman en cuenta, si no deciden según 10 determinado en esa costumbre, podremos quizá censurar tal desconocimiento desde un punto de vista estimativo político, pero 10 cierto es que esa costumbre no constituye en dicho caso, Derecho válido -aunque podamos creer que debiera constituirlo. En ese caso,. dicha costumbre constituiría una estructura social efectiva, un 'modo real de conducta, pero no una norma jurídica formalmente válida. Lo mismo podemos decir respecto de los estatutos de una corporación o asociación, los cuales han sido fabricados por ésta y no por el Estado; pero constituirán Derecho formalmente válido sólo en la medida en que el Estado' los reconozca e imponga como tal Derecho. Y, parejarnente, debemos decir de las cláusulas de un contrato. Es cierto que esas cláusulas han sido redactadas ° · .-,•.,"1 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO 167 por las partes contratantes, pero valen como Derecho, porque el Estado admite que los particulares puedan establecer, dentro de ciertos límites, las normas jurídicas que han de regir determinadas relaciones recíprocas entre ellos --el llamado principio de la autonomía de la voluntad-; y tanto es así, que los contratos celebrados en contra de lo prescrito por el Derecho se consideran jurídicamente inexistentes. 3. CINCO PR08LEMAS DIVERSOS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO Son cinco problemas, diferentes entre sí, los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Por de pronto, distingamos cuidadosamente tres interrogantes enteramente diversos sobre las fuentes del Derecho, a saber: Primero, el problema de la fuente común, o mejor dicho del fundamento o "aZÓ11 común de validez [nridíca de todas las nornras, problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado, entendida ésta como el centro común de imputación de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico. Segundo, cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas jurídicas; pregunta que se contesta habitualmente enumerando los modos o vías de producción del Derecho más difundidos: la producción legislativa, la producción consuetudinaria, la producción jurisprudencial y la autonomla de la voluntad ---contratos, testamentos, estatutos de asociaciones-, etc. Tercero, el tema acerca de cómo se han elaborado real y eiectívamente los contenidos [urldicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho, por ejemplo, presión de la opinión pública, orientaciones dadas por los científicos y los filósofos del Derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones políticas, u otros orígenes efectivos. Cabe plantearse también respecto de las fuentes del Derecho todavía otros dos interrogantes diferentes de los tres mencionados en el párrafo anterior, a saber: Cuarto, preguntarnos con ..relación a un sistema positivo -c-verbigrada el mexicano de hoy-, cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas, es decir, qué órganos y qué procedimientos tienen autoridad o competencia para establecer normas jurídicas. Y Quinto, la consideración estimativa, esto es, valoradora, sobre qué procedimientos deban ser considerados Como preferibles para la formación del Derecho; es decir, el problema sobre si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria; sobre si es mejor dejar amplio margen de arbitrio discrecional a los tribunales y a los funcionarios administrativos, o si, por el contrario, es más conveniente proceder a una normación rígida y casuística pre-establecida. 4. LA FUENTE O RAZÓN UNITARIA DE V,\I.IOEZ FORMAL DE TODO DERECHO POSITIVO Como ya dije, en cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho (consuetudinario, jurisprudencial, legislativo, contractual, institucional, judicial, etc.) ,""'\"7" 168 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VAl.IDEZ deriva de la voluntad del Estado. Recuérdese una vez más que lo que se llama voluntad del Estado, en lenguaje jurídico, no es ninguna realidad psicológica, pues el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni que tenga voluntad, en el sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad del Estado es sencillamente un caso de la ley general de impmacián normativa, a saber: una serie de actos realizados por determinados individuos (legisladores, funcionarios administrativos, tribunales de justicia, partes contratantes, asamblea de una asociación, etc.) no son atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto conceptual, supuesto detrás de esas personas, esto es, al Estado, el cual constituye y significa, desde este punto de vista, la personificación total y unitaria de todas las normas jllrídicas. El Estado, o, lo que es 10 mismo, su voluntad, consiste en un punto central y común de imputación, que constituye la IInidad del orden i"rídico. Sin prejuzgar en este momento sobre el problema de las relaciones entre Estado y Derecho, de las cuales me ocuparé en un próximo capítulo, resulta que, en relación con el tema que estC?y tratando ahora, las palabras Estado y Derecho representan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo objeto. Aun siendo, como soy, adverso a la tesis kelseniana de la identificación entre Estado y Derecho, sin embargo, debe reconocerse que para el jurista, es decir, desde el punto de vista pura y exclusivamente jurídico, el Estado se manifiesta tan. sólo en el Derecho. Estado y Derecho aparecen aquí como ordenamiento constituyente y ordenamiento constituido respectivamente. Para el jurista, en sentido estricto, existe el Estado sólo en tanto y como se expresa en el Derecho; no como grupa social institucionalizado -10 cual sin duda lo es-: no como poder social, que 10 es también; no como producto histórico, que asimismo 10 es indiscutiblemente; sino tan sólo como sujeto y objeto de sus normas, es decir, de las normas jurídicas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el Estado es el Derecho como actividad normante; y el Derecho es el Estado como situación norrnada. Todo Derecho positivo (consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual, etcétera) es tal Derecho positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituirá Derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir, por sus órganos. órganos del Estado lo son aquellos que el Derecho establece como tales, porque determinados actos de ellos no se los atribuye a los hombres que lo representan, sino que se los imputa al Estado. Todo cuanto los órganos del Estado realizan, dentro del ámbito de su competencia formal y de contenido, vale como voluntad del Estado, aunque de hecho haya sido inventado por otra vía, 'por ejemplo: consuctudinaria, institucional, jueisprudcncíal, contractual, etc. No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. Esto es, una norma cuyo cumplimiento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado no es norma jurídica válida ni vigente. Si la costumbre o la norma institucional es aplicada por un órgano estatal con competencia para ello, es ya por esto una manifestación de la voluntad ｾＮＬＢ ., .... ...... , EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VALIDEZ 169 del Estado; o, mejor dicho, porque se considera que el Estado hace suya la voluntad expresada en tal norma, es por eso impuesta por los órganos estatales. Si por el contrario, de hecho, existe una vigorosa costumbre normativa que parece tener la pretensión de constituir regla jurídica, pero que no es reconocida como tal por los órganos del Estado, los cuales no imponen su cumplimiento, tendremos que reconocer, y sin ninguna duda, que esa costumbre no es Derecho formalmente válido, aunque quede a salvo la estimación crítica de que acaso debiera ser considerada' como tal Derecho válido. Pero en esa supuesta formulaci6n estimativa de que debiera ser Derecho válido, va implícito el reconocimiento que de hecho 110 /0 es realmente, 5. FUENTES HABITUALES DEL DERECHO La observación histórica sobre los manantiales de donde suelen fluir reglas jurídicas permite establecer un cuadro de las más importantes fuentes típicas del Derecho. "Esta observación nos mostrará que el Derecho ha solido ｾｲ brotando concretamcnte en la historia merced a procedimientos diferentes: decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes; costumbres; doctrina aplicada por los tribunales; precedentes judiciales; leyes y reglamentos; reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas (por ejemplo, contractuales, institucionales); y la doctrina. Entre las fuentes enumeradas -y todas las demás posibles- destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre ha tenido gran, importancia, sobre todo en las sociedades primitivas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuantía -y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización, como los anglosajones. Pero, salvo esta excepción, en general, en el curso del progreso histórico, la costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley, es decir, por el Derecho escrito, reflexivamente formulado por el poder público competente, en el cual se emiten reglas generales para el futuro. No todas las costumbre son jurídicas, pues las hay meramente sociales, con sentijas diversos (religioso, técnico, de mero trato social, cte.). Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexoreble, esto es, como de imposición forzosa. En suma, costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por' la organización política, es decir, por el Estado, como jurídicamente obligatoria. Se suele distinguir en ella, por una parte, lo que propiamente constituye la norma jurídica, que es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio, a lo cual se ha llamado (111i111I1S y también opinio isris, u opinio necessitotis: y, por otra parte, el hecho de las reiteraciones mayoritarias efectivas de es]. conducta en el seno de una colectividad, reiteraciones ,3 través de las cuales se manifiesta aquella convicción, y crea la vigencia positiva de la norma, es decir, su eficacia práctica. Este elemento extrínseco de la reiteración requiere una cierta duración; pero 170 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO claro que ese concepto de duración es muy relativo, ya que el mayor o menor número de las repeticiones depende de la índole de la relación, pues hay actos, por ejem- ｾ plo, la tabla de árboles de un bosque que, por su naturaleza, sólo pueden realizarse a grandes intervalos, en cuyo caso un pequeño número de repeticiones será suficiente para demostrar una práctica. consuetudinaria. Lo que importa es que la costumbre constituya la expresión de una convicción efectiva o vigente en, una colectividad. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen. los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. La historia nos suele mostrar que muchas veces, sobre todo al principio de la actividad legislativa, la ley se limitaba a redactar por escrito y compendiar .las antiguas normas consuetudinarias; pero, que después, al ritmo del progreso, se producía la urgencia de reformar y de complementar la regulación de origen consuetudinario mediante nuevas normas emanadas ya de una acción reflexiva del legislador. Sin embargo, según indiqué ya antes, en el Derecho anglosajón la costumbre conserva todavía una gran importancia, aunque hoy sea menor en parangón con épocas pasadas. Por otra parte, ni siquiera en los paises COn gran preponderancia. de Derecho legislado y codificado desaparece del todo la costumbre jurídica, sinotque ésta pervive, aunque en diferente proporción, según las diversas ramas del 'Derecho. Así, por ejemplo, todavía la encontramos en el campo' del Derecho censtitucional . de algunos países, y también en los del Derecho mercantil. Pero ha desaparecido por completo en el ámbito del Derecho penal. La superestima de la ley condujo en el siglo XIX a .emprender raS codificaciones, las cuales pretenden refundir, armanizándolas, leyes pasadas, y comelementarlas, todo ello de una manera ordenada, y habitualmente con el propósito de una más larga estabilidad o permanencia, Claro que en otras épocas hubo ya codificaciones; pero mer-os ambiciosas, como por ejemplo, en España, el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo, el Ordenamiento de Montalvo, la Recopilación de Leyes de Castilla, la Novísima Recopilación, etc. Pero, en parte, esos cuerpos legales eran meras compilaciones de leyes ya existentes, que los reyes juraban respetar y que los pueblos exigían que se respetasen. En cambio, desde la Revolución Francesa, se emprende la labor codificadora con el propósito no sólo de ordenar viejas leyes, sino de crear nuevas normas, con Iss cuales se aspira a una mayor perfección. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. Sin embargo, como ya dije, todavía subsiste en algunas áreas, no sólo en las mencionadas, sino también en el campo del Derecho privado. pues la mayor parte de los cádigos civiles -así como también de los de comercio-- le conceden validez como f"uente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley concerniente .al caso planteado; y también en otros casos completan su propia norrnación can la referencia a las reglas consuetudinarias (por ejemplo, donde algunos códigos civiles dicen que el pago de un arrendamiento rural se verificará en la fecha que determine la costumbre del lugar). Ya indiqué asimismo que en ,. "".""":'" FUENTES HABITUALES DEL DERECHO 171 algunos países, en Derecho constitucional, la costumbre tiene todavía gran importancia: el Derecho constitucional inglés se basa sobre muy pocos textos y en su mayor parte se apoya sobre costumbres; la delegación de competencias por el poder legislativo al ejecutivo en Francia se fundaba sobre un precedente consuetudinario; el proceder del Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios a la consulta de los principales líderes políticos, en los casos de crisis ministeriales, suele tener muchas veces base consuetudinaria; etc..También tiene la costumbre gran importancia en materia de Derecho público internacional; precisamente, por el carácter embrionario, rudimentario, que todavía tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre juega un gran papel. En cambio, la costumbre está excluida del Derecho penal nacional de los pueblos civilizados, porque en éste se consagra el principio de que no puede haber delito sin una ley que lo declare anteriormente; y que tampoco puede imponerse ninguna pena sin que la haya establecido previamente una ley escrita. En cambio, este principio no se aplica al Derecho penal internacional, por razón del carácter todavía muy embrionario de éste. As], recuérdese que los tribunales de Nürenberg y Tokio, al sancionar los crímenes de guerra, después de la Segunda Mundial, aplicaron no solamente previas leyes escritas, sino también principios de Derecho 'que formaban parte del orden jurídico internacional, aunque no estuviesen declarados explícitamente por escrito', pero que sin duda pertenecen y pertenecían a la conciencia jurídica de los integrantes de los pueblos civilizados. En general, la tónica racionalista e idealista del pensamiento- moderno, desde el Renacimiento hasta el siglo XlX J desdeñó el Derecho consuetudinario. Por el contrario, el romanticismo jurídico, es decir, la llamada Escuela Histórica Alemana del Derecho, exaltó superlativamente el Derecho consuetudinario, estimándolo como la fuente jurídica auténtica y primaria, y considerándolo como la emanación espontánea de una supuesta (y fantasmagórica) alma nacional O espíritu popular. En efecto, los románticos de la Escuela Histórica sostenían que el Derecho no puede ser la obra de una especulación de gabinete, sino que debe ser únicamente el producto espontáneo de la convicción jurídica del pueblo, que éste expresa, por costumbres, Como emanaciones del alma nacional. Baste con indicar aquí que la afirmación de un alma nacional o de un espíritu del pueblo, como una realidad substante, independiente, existente en sí misma, como auténtica realidad psíquica, es una fantasmagoría mítica, inexplicada, inexplicable y contradicha por la ciencia y por la filosofía que no hayan sufrido las embriagueces frenéticas de aquel espíritu romántico. Ahora bien, tampoco es aconsejable extremar el desdén hacia la costumbre juridice, pues, en todo caso, siempre valdría para moderar el desvío hacia la costumbre el admirable espectáculo de la vida de los pueblos anglosajones, en los cuales rige todavía un considerable volumen de Derecho consuetudinario; en los que, sin embargo, ha aumentado fabulosamente el volumen de la legislación en los últimos 50 años aproximadamente. En términos generales, al contemplar la historia del Derecho, pretérita y presente, se observa que las decisiones de los tribunales han tenido el papel de muy importante protagonista en la gestación de las normas jurídicas. Y procede añadir respecto de este punto, que hoy en día las corrientes más importantes del pensa- 172 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO miento jurídico actual, en la mayor parte de los países de Occidente, están acentuando cada vez más la importancia de esta función creadora de Derecho por los jueces y tribunales. Es hora de que comprendamos con toda claridad que, en definitiva, la cxpre- . sión última y máxima de lo jurídico es siempre la sentencia ejecutoria. La voluntad estatal de imposición inexorable se manifiesta siempre en última instancia a través de decisiones concretas. Cuando surge un conflicto jurídico quizá no haya una ley formulada que explícitamente prevea el caso; quizá tampoco haya una clara norma consuetudinaria que sirva de orientación certera; pero -según se verá más adelantc- el conflicto debe ser resuelto a todo trance. El juez no puede negarse a fallar; y, entonces, la voluntad normativa jurídica del Estado SE: manifiesta a través de la decisión judicial. Además, ténganse en cuenta, que constantemente surgen nuevas realidades y conflictos sociales no previstos por las leyes preexistentes, y que tienen que ser resueltos por los tribunales y por los funcionarios administrativos jurisdiccionales. A mayor abundamiento, téngase presente que los tribunales tienen que confrontar las reglas jurídicas preestablecidas con los casos concretos; y así se encuentran ante problemas de interpretación que los fuerzan a precisar el sentido de la ley. Desde el punto de vista de la génesis de los contenidos jurídicos, suele indicarse también como una de las fuentes habituales del Derecho la doctrina científica y la filosofía jurídica; porque se 'observa cómo, muchas veces. se incorporan al ordenamiento jurídico las opiniones de los jurisconsultos y de los iusfilósofos. Ahora bien, la ciencia S la filosofía jurídicas no funcionan directamente como fuentes de Derecho, sino sólo en la medida en que penetran en otras de las fuentes formalmente reconocidas como tales, por el orden del Estado, es decir, en la medida en que influyen en el pensamiento del legislador, o sobre la elaboración de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, tanto de los jueces como de los funcionarios administrativos. Esto puede suceder, como ha acontecido a veces, respecto de la ley, de una manera directa; es decir, la lcy atribuye fuerza de Derecho a las doctrinas de determinados jurisconsultos, que es 10 que, por ejemplo, ocurrió en Roma con la llamada "Ley de Citas" (año 426), que convirtió en normas jurídicas formalmente válidas las doctrinas de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino. O 'bien lo que sucede -y esto es lo más frecuente e importante- es que las doctrinas jurídicas influyen sobre el pensamiento de los legisladores, de los abogados y de los jueces, e inciuso también contribuyen a formar convicciones populares, que, después, se manifiestan en forma de costumbres jurídicas. Y, así, a través de la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina jurídica entra en el ordenamiento formalmente válido. 6. BOCETO SOCIOLÓGICO SOBRI! LOS ORíGENES nI! LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS JURíDICAS Hasta aquí, he empleado la palabra "fuente" en dos acepciones: sea como fuente formal unitaria de todo el orden jurídico (la voluntad normativa del Estado), sea COmo procedimientos habituales establecidos con competencia para crear Derecho. ORiGEN ES REALES DE LOS CONTENIDOS JURÍDICOS 173 Pero ahora se trata de una cuestión diferente: de la cuestión de bosquejar la posibilidad, e incluso la supcrlanva conveniencia, de inquirir cuál sea el origen real de los contenidos de las normas jurídicas y el modo como esos contenidos llegan .a constituirse en normas de Derecho. No voy a desarrollar aquí dicho estudio, antes bien, 5610 a bosquejado. A veces, los contenidos de las normas jurídicas proceden de convicciones sociales tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia colectiva, son jurificadas, esto es, convertidas en normas de Derecho. Otras veces, se trata de un fenómeno en cierto modo diverso al indicado en el párrafo precedente: se trata del hecho de que unos anhelos, afanes. ideales coleetivos respecto de 10 que debiera ser Derecho cobran extraordinaria fuerza y terminan por imponerse a la voluntad del legislador. I:ste es un caso de influencia decisiva de corrientes predominantes de opinión pública en favor de la reforma del Derecho. Otras veces, sucede que determinados grupos colectivos particulares, los llamados grupos de presión, asociaciones religiosas, sindicatos, coaliciones de intereses financieros. organizaciones industriales y mercantiles, entidades de estudiantes, etc., llegan a influir decisivamente sobre los poderes públicos y salen adelante con la consagración jurídica de los deseos que sostienen. Otras veces, la analogía que determinadas situaciones nacionales tienen con otras extranjeras similares, inducen a los legisladores y a los jueces a inspirarse en normas del Derecho de otros países. tal y como por ejemplo, ha sucedido en México y en otras naciones, con ·la institución ---{)riginariamente- anglosajona del fidecomiso. (No me refiero aquí a la añeja institución del fideicomiso sucesorio en el Derecho testamentario.) Otras veces, en regímenes autocráticos, es el antojo del dictador, o la sugerencia que 3. éste le hace un amigo, o los intereses personales del uno o del otro. Con 10 dicho he presentado un cuadro de algunos ejemplos, desde luego muy sumario, de este terna de la investigación sociológico-jurídica sobre los muy variados orígenes de los contenidos de las normas jurídicas en un cierto país, en un determinado momento, y en una particular rama del Derecho. 7. ALGUNAS nnuvss CONSIDERACIONES DE ESTIMATIVAS SQRRE [l PRonI.HL\ DE LAS FUENTES DEL DERECHO Queda ya dicho que en muchos pueblos occidentales la fuente de Derecho que tiene un mayor volumen O importancia es la ley escrita. En este sentido lato, entendemos pnr ley toda disposición de carácter general, escrita, que es dictada por una autoridad competente del poder estatal o público (incluyendo, claro es, a las entidades públicas subordinadas: Estado-miembro, región, provincia, municipio) y que, por 10 tanto, comprende no sólo las leyes en sentido estricto (es decir, en el sentido que esta palabra tiene en los Estados democráticos, a saber: regla aprobada por el parlamento y sancionada por el jefe del Estado), sino que comprende tambien, además, los reglamentos, y las órdenes generales emanadas del poder administrativo o ejecutivo. 174 ESTIMATIVA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO No es éste el lugar oportuno para que abordemos el problema sobreIas ventajas y los inconvenientes todos que tengan cada una de las fuentes, y singularmente la ley y la costumbre. Digamos sólo que la costumbre tiene los inconvenientes de que muchas veces constituye una pauta de perfiles relativamente difusos, y que, .por consiguiente, sirve menos para satisfacer la urgencia de certeza y de seguridad, que es una de las funciones vitales del Derecho; y que, además, es insuficiente para normar las complicadas relaciones de una sociedad adelantada y progresiva; pero, en cambio, tiene la ventaja de que, estando profundamente arraigada en la realidad, cuenta con muchísimas probabilidades de que norrnará efectivamente y con éxito las relaciones para las cuales surgió. La ley tiene las ventajas de que sirve mejor a la certeza y a la seguridad jurfdices, de que puede subvenir oportunamente y sin demoras a las nuevas necesidades que se vayan presentando; de que ella puede encarnar mejor una dimensión progresiva. Pero, en cambio, la ley puede incurrir en el peligro de que en ocasiones se aparte demasiado de la realidad de las situaciones sociales efectivas, de que quiera ir demasiado lejos en su afán reformador, y de que entonces fracase (se quede en mera letra muerta), o produzca resultados contraproducentes, catastróficos, por su enorme alejamiento respecto de unas determinadas condiciones históricas; o puede también caer en un mal contrario, a saber: que cuando la ley no cambie al compás de las modificaciones de la realidad social, venga a convertirse en una forma anquilosada. fósil, lejana de los hechos vivos, y, por io tanto, carezca de adecuación y de justicia, y sea una barrera para el progreso y una fuente de desaguisados. En todo caso, tanto la costumbre como la ley, en los Estados civilizados occidentales, auténticamente democráticos, son manifestaciones del resultado predorninante de las voluntades de los miembros de la nación. Las decisiones de los tribunales tienen en todo caso siempre una función creadora de Derecho, necesaria, inevitable y muy conveniente, según expondré más adealnte. El juez es una pieza esencial del orden jurídico. Puede haber órdenes jurídicos, verbigracia, los primitivos, sin poder legislativo; pero, en cambio, no hay la posibilidad de un orden jurídico sin función judicial. 8. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS POR SU MAYOR GRADO DE GENERALIDAD o o MENOR RESPECTIVAMENTE DE PARTICULARIDAD Hay normas jurídicas de muy diversas clases según la generalidad mayor o menor, o la menor o mayor concreción de sus contenidos. Son generales las leyes. También, aunque en un grado un poco menor, las normas reglamentarias. Son particulares aquellas normas que han - sido establecidas por las partes que intervienen en un negocio jurídico, por ejemplo en un contrato, para regular las relaciones recíprocas entre dichas partes, sus recíprocos deberes y derechos subjetivos. Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas, porque sus sujetos aparecen personalmente identificados, así como concretadas también las prestaciones que vengan en cuestión. -._.... ｟ﾷ ｾＬＮ ＬＮ ＬＮｾｲﾷ Ｎ Ｌ LA CONEXiÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS 9. 175 CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JUR!DICAS SEGÚN SU RESPECTIVA JERARQulA FORMAL o Vimos que las normas integrantes de un orden jurídico son muy diferentes desde muy variados puntos de vista; tienen distintos orígenes, diversos grados de generalidad. Además tienen rangos varios, categorías .diversas. La Constitución tiene un rango superior a la ley; la ley tiene un rango superior a los reglamentos; la Constitución, las leyes y los reglamentos tienen rangos superiores a las normas establecidas en los contratos; las normas individualizadas (de la sentencia judicial y de la resolución administrativa) tienen una categoría formal inferior a las leyes y a los reglamentos; y el extremo último se encuentra representado por la acción ejecutiva de los agentes de la autoridad. Pero todas esas muy diferentes normas guardan entre sí una conexión formal, es decir, se dan en una articulación diríamos como orgánica, a pesar de las diferentes fuentes de su procedencia y de sus múltiples y variados caracteres dispares. No podemos conceptuar todos esos variadísimos componentes como constituyendo un mero agregado inorgánico y desordenado, una mera yuxtaposición fortuita, sino que hemos de ordenarlos de modo que formen un todo unitario y conexo, cuyas partes guarden entre sí relaciones de coordinación y relaciones de dependencia. El principio que coliga en forma ordenada todas esas normas de origen, de contenido, de generalidad, y de alcance tan dispares, es un común título o [mrdamento de validez [ormal, el cual es precisamente el que las constituye a todas en normas del ordenamiento jurídico positivo en vigor (Kelsen). Un conjunto de normas constituye un orden, es decir, una totalidad relativamente independiente, cuando la razón de validez de todas ellas se deriva de 111M sola y misma normal sobre la cual todas se apoyan formalmente, y la cual recibe, con referencia a todas las demás, la denominaci6n de norma fundamental. La creación o determinación de unas normas jurídicas está regulada por otras normas jurídicas. Así, por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias está regulado por la Constitución; quién y de qué manera ha de emitir los reglamentos, se halla determinado en ciertas leyes; los [altos y los trámites judiciales están condicionados por normas jurídicas legales y reglamentarias, ta,nto de índole sustantiva (civil, penal, administrativa, etc.) como de carácter adjetivo (procesal); las ordenanzas locales se fundan en preceptos legales y en reglamentos que determinan las condiciones y la competencia de las autoridades municipales; los con/ratos son válidos cuando han sido concluidos por personas a las que la ley declara capaces, dentro del ámbito permitido por la ley, y según las formas ordenadas por ésta, etc. Así pues, el principio de conexión interna de un orden jurídico es una relación de [nnd.nnentación de Ifl validez de 100as 11f)rm(IS sobre la validez de otras. Si se pregunta cuál sea la razón de validez de una norma jurídica, es decir, la raz6n por la cual esa norma es parte integrante de un ordenamiento jurídico (verbigracia del Derecho mexicano actual), veremos que esa razón de validez estriba en otra norma que regula producción (le la primera. Una norma vale, es decir, tal 176 EL SISTEMA ESCALONADO DEL ORDEN juaínrco norma jurídica es formalmente válida, porque y en tanto que fue establecida por quien y de la manera que dispone una norma superior; así, por ejemplo, el precepto individualizado de la sentencia judicial encuentra la razón de su validez en determinadas 'leyes del Estado (la ley sustantiva que rige, las orgánicas por las Rue se establecen los funcionarios judiciales, y las procesales que regulan la actividad de éstos); y todas ellas a su vez se fundan en la Constitución. Resulta, pues, que cada pacte del sistema jurídico, es decir. cada rango de normas se apoya en otros grados superiores del orden jurídico, y, además, constituye a su vez la _base o sostén de otros grados inferiores. La totalidad del orden jurídico formalmente válido constituye, pues, desde el ángulo formalista, una especie de sistema construido en forma escalonada o smduada, en estructura jerárquica, en el cual cada uno de sus pisos o eslabones depende de otros, y, a su vez, sostiene a otros. Así pues, el Derecho regula su propia creación, su ulterior producción y su reforma; de tal modo que la producción de una norma aparece condicionada en su validez por otra norma; y aquella norma, a su vez, es el fundamento determinante de la emisión de otros preceptos; y así sucesivamente hasta llegar a los mandatos ejecutivos de los agentes de la autoridad. La validez de todas las normas de un orden jurídico viene a desembocar aquí, esto es, a fundamentarse en última instancia, en la Constitución -c-entcndiendo por Constitución la, norma que determina la suprema competencia del orden jurídico, es decir, Ia ｳｾｰｲ･ｭ｡ autoridad del Estado, que en muchísimos C3S0S suele ser la autoridad y la competencia del poder legislativo. Pero, ¿y sobre qué se basa la Constitución P, ¿de dónde recoge la Constitución su razón de ser? Puede ocurrir que una Constitución vigente se derive de otras leyes constitucionales anteriores, que fueron modificadas por el órgano y según los trámites establecidos en aquellas leyes constitucionales; de suerte que la nueva Constitución nació apoyándose por entero sobre lo previsto en la Constitución anterior. Pero, por fin, se llegará a una Constitución que ya no fue establecida conforme a los preceptos de otra más antigua, bien porque fue la primera Constitución de la comunidad jurídica en cuestión, bien porque nació a través de una revolución o de un golpe de Estado, es decir, representando así una solución de continuidad en la. historia juríJica; en suma, Ilegaremos :J. la primer.t Constitución en sentido ¡lIridico-positi va. Ahora bien, el que esta primera Constitución tenga validez, el que ella sea Derecho positivo, válido y vigente es algo que ya no puede fundarse sobre puros argumentos jurídicos, en sentido estricto, extraídos del propio orden jurídico. Precisamente la totalidad de ese orden y todo cuanto de él se deriva se apoya en la Constitución -c-mientras permanezcamos dentro de la esfera del orden jurídico de un Estado al que consideremos como plenamente soberano. La validez o fundamento de esa primeru Constitocion, nacida de un modo originario, se ha de justificar mediante otras consideraciones: mediante consideraciones políticas e históricas; mediante argumentos filosóficos y mediante razones sociológicas, que, en suma, impli- LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PRIMERA CONSTITUCiÓN 177 can juicios de valor. El jurista. en tanto que puramente tal, y desde el exclusivo punto de vista jurídico, da por supuesta "lá-validez de la Constitución. Claro que la validez de este supuesto -puede ser discutida en un terreno estimativo, en un campo político, en el que pueden aducirse, según los casos, razones en pro o razones en contra de la justificación de aquel supuesto. Mas esa labor crítica no pertenece a la estricta funci6n jurídica: el jurista se aloja dentro de un detenninado orden jurídico; y en el ámbito doméstico del mismo procede 3' razonar el fundamento de cada una de sus partes. Pero el jurista no puede salirse fuera del orden jurídico sobre el cual se apoya y dentro del cual mora; y, por eso, no puede construir jurídicamente la cimentación' de la norma fundamental del orden positivo dentro de cuya interioridad se mueve. La fórmula de ese sllpllesto o hipótesis, que fundamenta la unidad y la validez de un orden jurídico, se podría enunciar aproximadamente en estos términos: se debe nno comportar como manda el órga110 establecedor de la primera Constitución; o bien: aqnello que ordene el órgano establecedor de la primera Constitutién será· la base pos;tit,tl del Derecho t'álido. A este supuesto, Kelsen lo llama norma fUllda'mental hipotétic(l o Constitución en sentido lógico jurídico, para diferenciarla de la primera constitución positiva, que es establecida fundándose sobre aquel supuesto" a la cual denomina Constitución en sentido jurídico positioo. Al decir que la norma fundamental positiva tiene sólo una base hipotética, nos referimos al punto de vista pura y estrictamente jurídico, inmanente al orden jurídico positivo; pero no queremos decir que aquella norma carezca de fundamento. Lo tiene ciertamente, pero de una índole diferente a los argumentos de Derecho positivo. Tiene fundamento histórico, sociológico, y, en última instancia, establecido por virtud de consideraciones estimativas o de filosofía política. Pero, desde el ángulo pura y exclusivamente jurídico, de un determinado orden, resulta que la norma jurídica primaria, la constitución, en sentido lógico, como hipótesis básica, a fuer de piedra angular de todo el ordenamiento, ya no puede tener un fundamento dentro de ese mismo ordenamiento, sino tan s610 'fuera de él. 0, dicho con otras palabras: la base de la norma jurídica primera ya no puede ser otra norma jurídica positiva, sino una razón de otra índole, razón que se fundará sobre unos determinados hechos sociales históricos, conjugados con unas estimaciones políticas. En el fondo, y de hecho, la base en un sistema jurídico consiste en un fenómeno de voluntad social predominante, en cuya formulación va implícito un juicio político estimativo. L1 explicación que antecede se refiere al propósito de construir o de entender el Derecho nacional estatal como un orden jurídico total e independiente. Pero en verdad el Derecho estatal no puede ni debe ser considerado. como tal orden jurídico total e independiente, sino que. por el contrario, debe ser considerado como una especie de orden provincial de un orden jurídico superior y más extenso, a saber, como parte del orden jurídico internacional y como subordinado al Derecho internacional. Según Kelsen, el Derecho internacional general positivo contiene la norma de que un orden jurídico estatal, para ser considerado como válido debe ser dicaz, es decir, debe hallarse efectivamente realizado, en tanto que un orden en su ° 178 SENTIDO Y ALCANCE DE LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA conjunto. Desde el punto de vista del Derecho internacional positivo, la Constitución de un Estado es válida solamente cuando ésta tiene efectividad, tiene facticidad. Toda esa teoría de la ordenación escalonada o graduada del Derecho positivo Formalmente válido ha sido blanco de numerosas objeciones. Pero yo creo que las críticas que se le han dirigido se basan, la mayor parte de ellas, en una deficiente comprensión o mala inteligencia del sentido y del alcance de esta teoría. Tal teoría no pretende ni remotamente constituir una fotografía sociológica de la realidad y de la gestación histórica de las normas positivas que integran un orden jurídico formalmente válido. Lo que se propone es otra cosa; es suministrar un método de ordenación para convertir en Jo/alidad unitaria y plenaria /I]J materiales normatioos qlle integrún /a regll/aciól1 ¡"rídica de cualquier Estado en un cierto momento; y es dar la razón de la vnlidez formal de cada una de sus normas. Esta teoría no pretende afirmar que en la realidad histórica se hayan producido las normas efectivamente por virtud de un perfecto sistema de delegaciones sucesivas de competencia. Lo que pretende es ofrecer un método científico para articular ordenadamente esos materiales desde un punto de vista formalista. Adviértase algo que muchas veces suele olvidarse. y cuyo olvido provoca graves confusiones en la teoría jurídica. El Derecho positivo. en tanto que complejo de normas válidas, que proceden de las instancias autorizadas para dictarlas, no cabe que sea o no sea científico. Podrá ser justo, menos justo; más o menos conveniente; pero no puede ser objeto de calificación de científico o no científico. La ciencia no está en el objeto de estudio, sino en el modo como se estudia. No hay plantas científicas. menos científicas o no científicas; la ciencia está en el modo como las estudia el botánico, es decir, en el conocimiento de esos objetos. Ahora bien, puesto que el Derecho no es un producto de la Naturaleza, sino que es obra, del hombre, puede acontecer que el legislador, en lugar de limitarse a su función de dictar normas, proceda, además a ordenarlas, a organizarlas, y para ello se inspire en métodos científicos. Nada de malo, antes mucho de bueno, puede ciertamente haber en esto; pero conviene darse cuenta de que la funciÓn propia del legislador es la de emitir normas, que vaten como dogmas para el jurista. Si además el legislador cumple también en parte la función (cientifica) de organizarlas, enhorabuena, pues posiblemente con ello se facilite la tarea del jurista; pero esa obra de organización o sistematización, que no es de dictar mandatos, sino de articularlos COn un propósito científico, ya na liga dogmáticamente al jurista. El jurista, si considera correcto. desde el punto de vista científico, el método que empleó el legislador, podrá aceptarlo, con lo cual recibirá realizada ya de antemano una parte de la faena que le incumbe como jurista, porque el legislador se J:¡ día ya hecha. Pero si no considera correcta la ordenación del legislador, el jurista deberá y podrá hacer otra. Así pues, el Derecho, en tanto que Derecho y nada más que como tal, es decir, como conjunto de normas, no puede ser calificado de científico ni de no científico. La ciencia propiamente no está en el Derecho, sino en el conocimiento, en el estudio y en la, ordenación de éste por el jurista. 179 LAS DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO 10. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS ]UR.fDICAS POR SU MATERIA Esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho, por ejemplo, constitucional, civil, administrativo, penal, procesal, etc. Debe advertirse que la clasificación del Derecho en varias ramas no es de una clasificación pura basada sobre ideas con intrínseca validez, antes bien, por el contrario, es una clasificación que se apoya sobre los datos históricos. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho plíblico y Derecho privado. Se han producido en gran número múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho en público y privado, como si se tratase de una clasificación a priori. Pero todas estas doctrinas han fracasado. porque ninguna de ellas logro encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Se trata más bien de una diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente por intereses públicos, de un lado; y normas protectoras de intereses privados. Sin embargo, aun cuando en términos generales esta distinción es correcta, ella no cubre ni con exactitud ni COn plena generalidad todas las normas jurídicas; pues dentro del campo de las normas reputadas típicamente de Derecho privado, como son las civiles, algunos de ellas, cual por ejemplo las protectoras de los hijos, tienen un carácter público, que es salvaguardado de oficio, por la intervención del Ministerio Público. Por otra parte, las normas del Derecho del trabajo, de la Seguridad Social, del Derecho agrario, aunque protectoras principalmente de intereses privados, no obstante son reputadas en algunos ordenamientos jurídicos, corno sucede en el mexicano, como de Derecho público. porque los derechos que concede son irrenunciables. Así pues, en términos muy generales, per9 con un sinnúmero de excepciones, en cuanto a muchas normas, son de Derecho público las normas de las ramas siguientes: A) Derecho constitucional; . B) Derecho administrativo; C) Derecho penal; D) Derecho procesal; E) Derecho internacional. También en términos generales, pero con muchas excepciones, son reputadas, como de Derecho privado, las normas de las ramas siguientes: /1) Derer.:ho civil; E) Derecho mercantil. Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría intermedia, tales como los siguientes: A) Derecho del trabajo; B) Derecho de la seguridad social; C) Derecho agrario; D) Derecho de la economía. E) Derecho turístico.' 1 Véase el "excelente libro de Turisricu, México, ]969. ｇｯｾｺ￁ｌｅｚ A. A1.PUCHE. Rafael, Temát;ra y Legis/adón .' ,', .,,\"'-' ;,..• .,.."". 180 ＢＧｾ ＱＢ • DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO Cabe observar que el concepto típico de Derecho público y la noción típica de Derecho privado. tradicionalmente han representado dos puntos extremos. Ahora bien, entre tales puntos extremos cabe la posibilidad de una serie de variedades intermedias, en cada una de las cuales encontramos entremezcladas dimensiones públicas y privadas. Repito que tal clasificación no responde a criterios puros y absolutamente fijos, antes bien transcribe solamente distinciones que se han desarrollado en el curso de la historia, y que en el mismo curso de ésta sufren modificaciones y presentan variedades en cada uno de los diferentes Derechos nacionales. 11. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURímCAS POR SU ÁMBITO ｾｓｐａｃｉａｌ DE VALIDEZ Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez. las normas jurídicas pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo (al de las generales) las que tienen validez en todo el territorio del Estado; y al segundo (al de las locales), las que tienen validez sólo en una parte de dicho territorio. En Íos Estados Federales, como en México, las normas jurídicas pueden ser clasificadas 'en: federales; locales, válidas en una de las diversas partes integrantes de la Federación (Distrito Federal, Territorios Federales, y Estados Miembros o federados); y municipales (válidas en la circunscripción territorial del municipio libre). 12. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ Dice García Máynez, inspirándose en Kelsen. que las normas jurídicas pueden ser de validez temporal determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras, las de validez determinada, como aquellas cuyo ámbito temporal de validez íctmal se encuentra establecido de antemano, que es lo que sucede en el caso de que una ley indique desde el momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad. Las de validez indeterminada, son aquellas que pierden su obligatoriedad sólo al ser suprimida, expresa o tácitamente, 13. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDlC.AS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ Desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en /:,t'Ilf!I'(llo, pm'liclIlIlres e individualizadas; según que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos (generales); u obliguen sólo a determinadas personas, cual sucede entre las vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurídico (¡ltlr/iclllareJ); U obliguen a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acontece con la sentencia judicial y la resolución administrativa (indiJ.:iJ//alizttd:/J), OTIlAS CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURimCAS 181 Empíricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurldicas en una escala, graduada de mayor o menor generalidad. hasta la individualización, como sigue: a) la Constitución o Ley Fundamental; b) las leyes; e) los reglamentos; d) las cláusulas de los negocios jurídicos, tales como los contratos, los testamentas, etc. e) las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. 14. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS POR SU CUALIDAD Las normas jurídicas desde este punto de vista, pueden clasificarse en: a) Normas prohibitivas de determinados comportamientos, sean éstos de acción o sean de omisión. b) Preceptivas, las cuales prescriben una determinada conducta, de acción o de omisión, y, por preceptuada, al mismo tiempo la permiten, es decir, la autorizan, porque toda persona tiene el derecho a cumplir con su propio deber jurídico. e) Las permisivas, las cuales atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. 15. ·CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RELACiÓN DE ÉSTAS CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES Desde este punto de vista. las normas jurídicas se clasifican en taxativas y dispositivas (o snpletiuas}, Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarlas ni absolutamente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan alcanzar; porque la realización de este fin está cabalmente disciplinada por la norma misma. Se suele decir en este contexto que las normas de interés público no pueden ser cambiadas por los pactos de los particulares. En cambio. las normas dispositivas O supletivas San aquellas que valen sólo en tanto en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. manifestada de modo legítimo, por ejemplo, mediante un contrato. Esas normas dispositivas o supletivas presuponen la falta o carencia de alguna declaración de voluntad privada para regular la relación de que se trate; y por eso son llamadas snpletioas, La existencia de tales normas trae consigo, el que las partes, al determinar una cierta relación jurídica, pueden ellas mismas establecer las normas por las que quieren ｱｵ･ｾ dicha relación sea regulada; y trae consigo, además, el que las partes, al determinar una relación jurídica pueden eximirse de indicar cláusulas especialmente deseadas por •. , •.,. 182 '. ":,.' .".".,: "'." ＢｾＧｖｙｃＡＬＭ NORMAS TAXATIVAS Y NORMAS SUPLETIVAS ellas, y entiendan someterse en el negocio jurídico que establecen a las 110rmaI suplelivas suministradas por la ley. Las normas supletivas se fundan en la concepción, por el Derecho, de lo que se llama autonomla de la volun1aá privada, dentro de los límites y con los requisitos establecidos por la ley. Entonces, la ley delega en los particulares la facultad de establecer las normas que han de regir sus relaciones jurídicas recíprocas. Y si las partes no hacen uso de esta delegación, entonces regirán las normas legales supletivas, 16. CLASIFICAOÓN DE LAS NORMAS JURIOlCAS POR SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACIÓN Hay normas jurídicas que tienen por sí mismas un sentido pleno, es decir, que establecen' determinados preceptos de conducta e imputan a las violaciones de tales preceptos una cierta sanción¡ en tanto que, por el contrario, hay normas que poseen significado sólo cuando se las relaciona con otras normas, las cuales vienen a complementar.s Son normas complementarias las siguientes: a) Las de iniciación, duración y extinción de la validez u obligatoriedad de una norma. Así son: las normas que indican el momento en que entran en vigor otras normas (por ejemplo, expresado esto en un artículo transitorio de una ley); las abroga/oria.¡ que suprimen totalmente una norma anterior; y las derogatorias que suprimen sólo algunos preceptos de una ley. b) Las normas dec!araJivas o explicativas, por ejemplo: las que precisan la mayoría de edad, las que establecen en qué consisten los alimentos que deben ser dados por los padres a los hijos, o por unos parientes a otros, y en qué condiciones, etc. e) Las permisivas, que son aquellas que establecen algunos casos de excepción respecto de otras normas, por ejemplo, el precepto según el cual el mandatario puede renunciar al mandato, facultad que implica una excepción al principio de que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la rescisión de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes; o las normas en que se eximen a determinadas empresas o explotaciones del pago de impuestos, atendiendo a consideraciones económicas o de interés público . .d) Las normas sancionadoras. El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia de los deberes impuestos por la norma sancionada. Kelsen expone la relación entre las dos normas -sancionada y sancionadora-e- por medio de la fórmula: si a es, debe ser b; si b no es, debe ser c. La primera parte del enunciado corresponde a la norma sancionada¡ la segunda corresponde a la norma sancionadora. Sucede a menudo que las normas sancionadoras no se refieran a normas contenidas en los textos legales. Así, los artículos del Código Penal castigan casi siempre 2 Véase GARdA MÁYNEZ, Eduardo, ob. cit. NORMAS COMPLEMENTARlAS 183 la violación de deberes no formulados en aquellos textos. En el Código Penal no' encontramos normas que digan: se prohíbe matar, robar, defraudar, falsificar, sino que lo que encontrarnos son normas que establecen simplemente las penas en que incurren los que cometen homicidios, robos, rraudes, falsificaciones. Ahora bien, la existencia de las normas sancionadas se deduce de la existencia de las normas sancionadoras. Por razón de que la ley pena al autor de un homicidio se deduce la norma que prohíbe la comisión del homicidio. CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCIúN DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS SUMARIO LAS FORMAS DE PRODUCCióN DEL DERECHO: DE Mono ORIGINARIO y DE MODO DERIVATIVO.-2. LA PRODUCCIóN ORICINARIA. LA REVOLUCION. EL GOLPE DE ESTADO Y LA CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYEN. TE.-S. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RtGIMEN SURGIDO ORIGINARIAMENTE SEA CONSIDERADO COMO DERECHO.-4. REVISIÓN SOBRE EL PROBLDfA DEL "DERECHO lN]USTO".-5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD 1. 1. LAs F:0RMAS DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO: DE MODO ORIGINARlO "{ DE MODO DERIVATIVO Debemos distinguir entre dos maneras de producción de normas jurídicas: A) Producción origil1ari4, que es aquella en que se crea la norma fundamental de un orden jurídico, la cual da nacimiento a éste, sin apoyo en ninguna norma jurídica positiva previa. Esto es 10 que sucede, por ejemplo, en el establecimiento de una organización jurídica nueva en un territorio no perteneciente a ningún Estado; en la fundación de un nuevo Estado, como sucedió con el Imperio Alemán en 1870; y con la conversión de colonias en nuevos Estados; asimismo, la revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. B) Producción derivativa, que es aquella que tiene lugar cuando se crean nor. mas, de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurídico positivo ya constituido, por las· competencias o los órganos, y según los procedimientos, establecidos en ese orden jurídico, verbigracia: las leyes ordinarias dictadas por el poder legislativo que está consagrado por la Constitución; los reglamentos decretados por las autoridades competentes para ello; las cláusulas de los negocios jurídicos (por ejemplo, contratos, testamentos, etc.); las resoluciones administrativas; las sentencias pronunciadas por los tribunales competentes según lo previsto en las leyes; etc. 2. LA PRODUCCiÓN ORIGINARIA. LA REVOLUCiÓN, EL GOLPE DE. ESTADO y LA .CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYENTE Cuando surge un orden jurídico por primera vez, es decir, originariamente, sin apoyarse sobre ningún otro orden positivo anterior, es claro que el nuevo orden representa una producción inicial: es decir, surgen normas que no hallan su razón de validez formal en otras normas positivas anteriores, porque éstas no existen y. si existieron, han perdido ya su validez y su vigencia; y, por tanto, las que se crean 184 LA REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO 185 como nuevas constituyen normas primeras. Tales normas primeras no pueden aducir un fundamento de legitimidad jurídica, dimanante de un previo ordenamiento, puesto que no existe ningún previo ordenamiento. Ahora bien, esas normas primeras pueden aducir otro tipo de justificación: histórica, política, ética, iusnaturalista, etc. --en suma, un juicio de valor-; pero no una legitimidad jurídica. El problema no parece tan grave cuando se trata de la creación de un nuevo Estado. Pero, en cambio. se presenta como angustiante, ruando la producción dimana de una ruptura violenta. o de una soluci6n de continuidad del orden jurídico anterior (revolución, golpe de Estado y conquista). La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes -c-que representan una violaci6n del orden jurídico anterior-, en muchos casos crean rmeoo Derecho} originan un nuevo orden jurídico. Esto no puede ser explicado por el puro jurista. mientras éste se mantenga dentro del ámbito nacional exclusivamente. Porque el jurista, en sentido estricto, se mueve dentro del campo inmanente de un orden jurídico positivo formalmente válido; y cuando se produce la ruptura que arruina dicho orden, el jurista se encuentra con que ha quedado destruida la esfera en la que él moraba. Podrá transmigrar a la nueva esfera, al nuevo orden creado por "el movimiento triunfante; pero no podrá aducir para ello ｲｾｯｮ･ｳ jurldico-positivas, sino otro -tipo de razones (históricas, políticas, siempre en referencia con puntos de vista estimativos o valoradores). Puede suceder que, ruando se habla de razones estimativas o valoradoras, no se implica forzosamente con ello una sincera devoción al nuevo régimen que haya surgido. Es posible que, aun sintiendo hostilidad contra el nuevo régimen, ese orden adopte la forma de la juridicidad y obtenga un asentimiento mayoritario normal --es decir, no por una violencia" continuada, sino por adhesión de la conciencia moral predominante--; y es posible que entonces Se preste acatamiento al nuevo orden, por considerar que es necesario que haya Derecho; y una vez que el anterior Derecho qued6 arruinado, entonces el aceptar el nuevo -si tiene forma jU!Í dica- es preferible a que no exista ningún orden jurídico. Ahora bien, el reconocimiento o comprobación de que ha nacido un nuevo Derecho no implica necesariamente, en modo alguno, ni un juicio valorativo favorable a 10 que haya creado la revolución, o el golpe de Estado, o lli conquista triunfantes, ni significa muchísimo menos que se tenga que bajar forzosamente la cabeza ante los hechos consumados. Puede reconocerse que ha nacido un nuevo Derecho, y estimar, sin embargo, que, por ser éste mucho menos justo que el precedente, se tenga el deber de hacer todos los esfuerzos para derrocado, incluso acudiendo a la violencia. Es decir, se puede registrar la legalidad de hoy; y, no obstante, en méritos de unas consideraciones valorativas al servicio de una idea de justicia, estimar que se deben hacer todos los esfuerzos para derribar esa legalidad de hoy y sustituirla en el mañana por una legalidad más justa, bien reanudando la de ayer, bien estableciendo otra nueva sobre bases mejores. Adviértase que aquí se habla de revolución en un len/ido puramente iurídico[ormalista, en tanto que solución de continuidad en el desenvolvimiento del Derecho, es decir, como caducación del orden jurídico anterior y producción originaria 4 186 LA. REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO de otro orden jurídico nuevo. Digo "desde un punto de vista jurídico-formalista", porque se considera que un orden jurídico caduca en tanto en cuanto su norma fundamental pierde el mlnimnm de facticidad, de realidad efectiva, de cumplimiento eficaz, de- vigencia de hecho, que necesita para ser reconocido como válido; y porque se considera que el nuevo orden es nuevo en tanto que se basa sobre otra norma fundamental, la cual es propiamente primera, ya que no se funda sobre el régimen anterior. El nuevo orden jurídico es nuevo, formalistamente, porque tiene una base de validez diferente de la que servía de cimiento al anterior. Tal orden jurídico nuevo puede ser muy diverso del precedente en cuanto a su contenido. o. por el contrario. puede conservar muchas de las normas que integraban éste. Pero, aunque suceda esto. último, se trata de un nuevo orden, porque la raz6n de validez formal de esas normas, que ya formaban parte del orden anterior, es, dentro del orden nuevo, diferente de la que tenían en el precedente: valen en el nuevo orden, porque el poder triunfante en la revolución o en el golpe de Estado o en la conquista, las ha aceptado como propias, y no en virtud del fundamento formal que tuviesen en el régimen anterior. Nótese, por vía de digresión incidental, que este concepto formalista de revolúción Como ruptura o solución de continuidad de la historia jurídica. no es la única acepción de la palabra revolución. El vocablo revolución tiene también otros sentidos. Así, por ejemplo, los siguientes: A) Desde el punto de vista del contenido de la mayor parte de las nuevas normas, las cuales sean muy diferentes, e incluso a veces opuestas, a las que rigieron en el orden anterior. B) Como expresión de un sentido progresista "dinámico, el cual aspira a irse desenvolviendo más y más, pero ya pacíficamente dentro de los cauces legales; es decir, como un nuevo ideario, el cual ha. inspirado no sólo la nueva Constitución, sino que aspira a seguir siendo la pauta para la elaboración de nuevas leyes, cuyo contenido vaya acercándose cada vez más a los requerimientos de la justicia. e) En un sentido extrajurídico, como una honda transformación de la vida histórica, en la cultura y en la sociedad, transformación fundada sobre el descubrimiento de nuevos valores. Este descubrimiento suscita un cambio radical en la actitud de los hombres ante la existencia, en la orientación de sus quehaceres, en sus predilecciones, en sus estructuras sociales, etc. En este sentido se puede, por ejemplo, hablar de las revoluciones llevadas a cabo por el Cristianismo, por el Renacimiento, por la industrialización, por la era atómica y de navegación espacial, y por el nuevo espíritu que empieza a emerger en nuestros días. D) Como sinónima de actitud revolucionaria, la cual es un fenómeno característico sobre todo de la Edad Moderna, especialmente, del siglo XVIII. Esta actitud consiste en un, estado de ánimo racionalista de menosprecio a las estructuras reales fraguadas en el proceso histórico del pasado, de deseo de demolerlas y de sustituirlas por la puesta en práctica de una concepción del intelecto, en cuya realización se tiene plena confianza. En este sentido, la actitud revolucionaria constituye un estado de ánimo de hipertrófica devoción a la. razón pura, abstracta, geornetrizanre, que LA REVOLUCIÓN Y EL NUEVO DERECHO I 187 trata de imponerse a la vida para amoldarla a su forma. Es decir, esta actitud entraña el propósito de adaptar la realidad social a un esquema, a una cuadrícula de ideas que la razón ha forjado; lo cual lleva, en alas de un entusiasmo superlativo, a una postura radical, y, a la vez, a una especie de amor fervoroso y exaltado hacia la tarea revolucionaria. Tal actitud ve la revolución violenta no como un áspero y desagradable recurso quirúrgico excepcional, al cual no haya más remedio que apeo lar en momentos trágicos de la historia, en los que están cerrados los demás caminos; antes bien, se ve en la revolución violenta un procedimiento magnífico de barrer las tradiciones y estructuras pretéritas, engendradas turbiamente (es decir, no obedeciendo a los esquemas puros de! intelecto) y de llevar a la práctica los planes fabricados por la razón pura. Cierro la digresión incidental que antecede sobre esas otras acepciones de la palabra revolución; y regreso de nuevo al tema de teoría jurídica. Se preguntará, tal vez, ¿por qué ha de admitirse que de una ruptura violenta o solución de continuidad del orden jurídico pueda nacer en algunos casos nuevo Derecho? Y ¿por qué, en cambio, no se sostiene e! principio de la legitimidad, es decir, el principio de que e! Derecho tan sólo podría reelaborarse y reformarse mediante los procedimientos establecidos en e! orden jurídico imperante? Adviértase, que, si pretendiésemos establecer ese criterio de legitimidad, habríamos de concluir que no hay actualmente en el mundo entero un solo ordenamiento jurídico, pues en la historia de ninguna nación faltan revoluciones ni golpes de Estado que hayan roto la continuidad jurídica. Nótese, además, que, aun admitiendo hipotéticamente dicho criterio de la legitimidad, e! problema planteado por la aparición originaria de! Derecho quedaría íntegramente en pie, pues la cadena que ligue las sucesivas fases del desarrollo legítimo del Derecho ha de tener un principio; esto es, tendrá un primer eslabón o peldaño, que no se apoyará en otros anteriores, sino que representará un momento de creación jurídica originaria, sin previo sustentáculo jurídico-positivo; pues hemos visto ya que hay otros casos de producción originaria de Derecho, aparte de la revolución, del golpe de Estado y de lá conquista triunfantes. En e! fondo de la explicación y justificación de que tales hechos de solución' de continuidad en la historia jurídica puedan crear --con arreglo a determinadas condiciones- nuevo Derecho, late el sentido y la urgencia de certeza y seguridad, que es una de las raíces vitales del Derecho. Una vez que se ha derrocado y se ha hecho añicos el ordenamiento jurídico anterior, queda la sociedad sin Derecho; y, entonces, la necesidad que crea este vacío es colmada por el nuevo Derecho que funda la revolución, o e! golpe de Estado, o la conquista. Y, ya desde un punto de vista valorador, puede resultar preferible aceptar el nuevo Derecho surgido de ese acontecimiento, incluso cuando no se le considere bueno, que correr los riesgos de la ausencia de todo orden jurídico, que son los riesgos de la anarquía y del caos social. La teoría pura del Derecho de Kelsen ha suministrado la posibilidad de salvar la unidad y continuidad de! Estado, a través de revoluciones y golpes de usurpa· ción, a condición de que se acepte la hipótesis de la primacía de} orden iurídico 188 LA REVOLUCiÓN Y EL NUEVO DERECHO internacional. Si en' lugar de partir del supuesto de la primacía del orden jurídico nacional, se arranca de la hipótesis de la primacía del orden jurídico internacional, entonces, podemos admitir la continuidad del Estado a través de la revolución, porque se entiende que, en méritos de una norma jurídico positiva (aunque tácita) de Derecho internacional, la revolución triunfante es considerada como una vía extraordinaria establecida por éste, para la reforma extraordinaria de la Constitución¡ y aquí la unidad jurídica del Estado permanece incólume a través de los sucesos revolucionarios. Se entiende, entonces, que hay una norma internacional, supraestatal, que declara válido aquel ordenamiento jurídico que de hecho logra imponerse de un modo regular, aunque su aparición sea debida a una violencia que rompa el antiguo Derecho del 'Estado particular. 3. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RÉGIMEN SURylDO ORIGINARIAMENTE SEA CONSIDERADO COMO DE DERECHO No todo cuanto haga el poder triunfante en una revolución, golpe de Estado o conquista, representa creación o nacimiento de nuevo Derecho. Para que se pueda registrar una producción originaria de Derecho son precisos esencialmente tres tequisitos: El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretende valer como Derecho, posea los caracteres o notas esencia/es del' concepto formalista de la juridicidad] es decir, que se trate de mandatos con forma jurídica y no de mandatos arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados de toda regla general, ajenos a todo principio fijo, sino que,' por el contrario, es menester que, fuera cual fuera su contenido, constituyan expresión de reglas generales que se imponen como válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta. El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normas sea considerado como Derecho válido, es menester que en su conjunto consiga un reconocimiento o una adhesión de la mayoría de 'la comunidad, cuya vida se propone regular; es decir, que la resultante social de las voluntades esté de acuerdo con el nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él, o de una simple tolerancia del mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta. El tercer requisito consiste en que el nuevo orden reconozca la dignidad de las personas humanas individuales en tanto que personas, y, por consiguiente, su autonomía. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho el contenido total de la estimativa o axiología jurídica, 10 cual, si se hiciese, vendría a invalidar la dimensión de universalidad de la noción de lo jurídico. Se trata de otra cosa, que vaya especificar bajo el epígrafe siguiente. 4. REVISiÓN SOBRE EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO Por un lado, resulta que si pretendemos establecer una noción formalista universal de 10 jurídico, una noción del Derecho en términos generales, no podemos ｾＬｯ ........ ·•. 1 EL PROBLEMA DEL "DERECHO IN JUSTO" ,-y 189 introducir dentro de tal concepto o noción el contenido de la estimativa o valoración jurídica. Pues si procediésemos así, entonces lo que obtendríamos no sería la noción esencial del Derecho, antes bien la idea del Derecho justo, del Derecho que satisficiese los requerimientos de valor, esto es, las exigencias estimativas. Por otra parte, es obvio que en la historia humana no ha existido ningún orden jurídico positivo del cual quepa decir que sea perfecta y absolutamente justo. Todos los órdenes de Derecho positivo que en el mundo han sido y que son en el presente, incluso los mejor logrados y los más satisfactorios, albergan inevitablemente ciertos márgenes o ribetes de injusticia. Si equiparásemos la noción universal del Derecho con el contenido pleno de la estimativa jurídica, llegaríamos a la conclusión de que en el mundo no ha habido ni hay ningún orden de Derecho. Por consiguiente, tenemos que admitir el punto de que todo orden jurídico positivo alberga alguna dosis de imperfección, es decir, contiene algunas injusticias. Esas dos consideraciones condujeron a muchos teóricos del Derecho, incluso a mí mismo en otra época, a querer vaciar de la noción universal o esencial de lo jurídico todo contenido estimativo o valorador de índole particular, dejando dentro de dicha noción tan sólo la intencionalidad de cumplir con los valores jurídicos específicos, independientemente de que tal intención resultase conseguida o frustrada. Pero la experiencia superlativamente trágica. escalofriantemente atroz, del Estado totalitario (soviético, fascista, nazi, maoista) nos ha obligado a revisar este tema a muchos iusfilósofos. Continuamos y continuaremos manteniendo alguna dimensión de neutralidad axiológica o estimativa en el concepto esencial o universal del Derecho. Pero no podemos, si pensamos y sentimos como seres humanos y no queremos vernos degradados a la condición de simples animales, admitir que los ordenamientas de los Estados totalitarios sean Derecho. ¿Cómo resolver este problema? ¿Cómo mantener la dimensión formalista de la noción de lo jurídico y, al mismo tiempo, negar el carácter de Derecho a los ordenamientos de los regímenes totalitarios? Tras largas y angustiosas meditaciones, me parece que, por fin, he podido hallar un criterio claro para negar que las normas de los Estados totalitarios, que contienen horripilantes injusticias, sean consideradas COmo Derecho. O, lo que es lo mismo, creo que he encontrado cuál es el criterio ..estimativo que debe ser contenido por el concepto general del Derecho o noción de la esencia de lo jurídico. Se trata de un criterio preciso, diáfano, de claros perfiles, sin ninguna difuminación. Tal criterio consiste en añadir a las notas formalistas de lo jurídico la siguiente dimensión, la de que el Derecho esté constituido por normas (claro es que con un especifico carácter coercitivo o de imposición inexorable, y con las demás notas propias) reguladoras de la conducta de las per. SOU(1J hum.mas en Jll11JO que personas. Persisto en establecer un concepto esencial o universal del Derecho, sin adjetivos. Pero sucede que el Derecho, en tanto quc norma.. se dirige a la regulación la conducta de seres humanos. Entonces, resulta que esta noción esencial ha de contener dentro de sí precisamente tal nota, a saber: que se trata de normnr la conducta de seres humanos, Jo cual equivale a decir de Pt'I'JfJ"dJ hmn.mns en tanto lJlle tales, esto es, en tantu que sujetos intrínsecamente do!rtdl).f de dixuidlUi, 0, lo que es lo F 190 EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" mismo, de sujetos que tienen fines propios, de sujetos que son cada uno de ellos un fin en si mismo, o lo que es igual, que son un auto-iin, y que, por consiguiente, deben estar dotados de autonomla o libertad. Si unas normas coercitivas, de imposición inexorable, bilaterales;' etc. (añádanse los otros caracteres formalistas del Derecho) establecen la esclavitud, instituyen la inquisición, niegan la libertad de conciencia, suprimen la autonomía personal para decidir sobre el propio estado civil y para elegir profesión u oficio, impiden la libertad de movimiento o atentan contra cualquiera otra de las libertades fundamentales de la persona humana individual, entonces esas reglas no son /111M normal reguladoras de la conducta de seres bumanos, sino que son simplemente unas técnicas reguladoras del amaestramiento de seres degradados a la condición de simples animales. Insisto en el propósito de no confundir entre el concepto general y esencial del Derecho, por una parte, y los valores juridicos que deben inspirar al Derecho, por otra parte. Y, por lo tanto, persisto en diferenciar entre teoría general o [undamental del Derecho, por una parte, y por otra, estimativa o axiología (o Derecho natural). Persisto en reconocer que el contenido plenario de la justicia y de todos los requerimientos que de ésta derivan no puede albergarse dentro de la noción general o esencial. de lo jurídico. Pero, en cambio, he llegado a convencerme de que s610 pueden ser consideradas como normas jurídicas aquellas que, además de reunir las características formales {socialidad, bilateralidad, coercitividad, ete.) , sean normas que regulen la conducta de seres humanos, para lo cual es 'lunario qlle reconozcan a éstos precisamente como humanos, es decir, como sujetos intrínsecamente dotados de dignidad y de autonomía, 0, lo que es 10 mismo, como personas. Introducir dentro del concepto formalista del Derecho la dimensión esencial de que las normas jurídicas están destinadas a seres humanos y de que deben tratar a éstos en tanto que tales, y no cama simples animales, no constituye una adjetivación partirular O concretante que prive a la noción de lo jurídico de su pretensión de universalidad. Tal nota es una dimensión general de lo jurídico. Cuando unos mandatos, aunque se hallen dotados de los caracteres de socialidad, y bilateralidnd, impositividad inexorable o coercitividad, ete., no tratan a sus destinatarios como personas humanas, entonces nos hallamos no ante normas, sino ante técnicas de control parecidas a las que se emplean para la doma o entrenamiento de animales. Una norma jurídica relativamente injusta, que haya en alguno medida fracasado en su propósito de justicia en cuanto a las relaciones interhumnnns que intenta regular, pero que no desconozca la dignidad de los sujetos obligados y de los autorizados, esa norma será una norma jurídica deficiente, menos justa, pero, en [in de cuentas, jurídica. Por el contrario, un precepto dictado por la autoridad competente C70n los caracteres de socialidnd, bilatcralidad. impositivid.rd o coercitivid.id, etcétera, que niegue la libre concesión de pasaportes para salir del país a sujetos 'lue no tengan pendientes cuentas con la justicia o con el cumplimiento ,de su servicio militar, ese precepto no es jurídico, porque trata a JlIJ destinatarios 1/0 coma seres humanos, no como personas dotadas de dignidad, sino corno puros animales de tiro, como simples bestias de carga, que es a lo que equivale el decir que no se les' concede permiso a salir del país a pretexto de que la economía nacional los necesita EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" 191 ---como sucede, por ejemplo, entre otros ejemplos, en la zona soviética de Alemania, sobre todo, después de la construcción del Muro de la Infamia, en Berlín. Una disposición que niegue la libertad de conciencia. aunque esa disposición sea dictada por una autoridad competente y tenga los caracteres de impositiva, no es una norma, porque trata a sus destinatarios no corno seres humanos, sino como simples objetos, como meras cosas al servicio de una voluntad ajena. No se identifican el concepto generala esencial de 10 jurídico y lo que se llama Derecho natural. No se trata de eso. Podemos constatar muchas e incluso graves divergencias entre el Derecho positivo de un pueblo en un cierto momento histórico y lo que entendamos como exigencias de justicia, o como consecuencia de principios ideales. Pero si tales divergencias no implican la negación de la calidad de persona a los destinatarios de la norma, ni niegan a éstos los derechos básicos del ser humano. entonces tendremos que reconocer como jurídicos esos preceptos, a pesar de sus deficiencias o aberraciones. Pero si, por el contrario, nos hallamos en presencia de mandatos ---como sucede con muchos de los preceptos de los Estados totalitarios- que no reconocen a sus destinatarios como seres humanos, como personas con dignidad intrínseca, entonces eso no es Derecho; entonces no decimos que esa sea Derecho injusto o' menos justo, sino pura y simplemente que no es Derecho. Porque entonces correctamente hemos introducido dentro del concepto general o esencial del Derecho, incluso podríamos seguir diciendo formalista, la dimensión de que el Derecho está integrado por normas que tienen como destinatarios a seres humanos en tanto que humanos, es decir. que tienen como destinatarios a personas dignas --con todas las consecuencias necesarias de autonomía que de la dignidad dimanan. ,_ Yo no digo que todas las normas dictadas por los ｅｳｴ｡､ｯｾＮｬｩＡ no sean normas jurídicas. Ciertamente que no Ion [nridit as las normas más importantes de los regímenes totalitarios, porque ellas implican esencialmente la negación de la dignidad del ser humano. Similarmente, frente al cuerpo total del "Derecho romano" deberemos discriminar entre normas auténticamente jurídicas (más o menos justas) y normas que, a pesar de que estén incluidas en ese cuerpo legal no son propia. mente jurídicas, como las relativas a la esclavitud. 5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD la facticidad, o sea la efectividad o eficacia, 1'01' lo menos dentro de ciertos límites, en una dosis mayoritaria y. de generalidad, constituye un requisito necesario para reconocer la existencia de un orden jurídico, en su conjunto total. Supungamos que en un país imagioar¡o al que llamaremos Uronia, ha existido durante muy largo tiempo un régimen jurídico indudablemente legítimo, constitucional, En una época de crisis, el gobierno de ese país es derrocado por un golpe de Estado que entroniza a un déspota, quien expresamente abroga la antigua Constitución y establece un nuevo régimen. Las supremas autoridades del régimen derrocado consiguen escapar del país )' hallan refugio en el territorio de otro Estado, que las acoge amistosamente, y establecen ahí un gobierno en elrexilio. Imaginemos ,. 192 I J:L REQUISITO DE FACTICIDAD además que la posibilidad de tal medida estaba prevista en la Constitución del régimen derrocado, la cual disponía que en el caso de que el gobierno legítimo fuera arrojado violentamente del poder, sus representantes estaban autorizados para trasladar la sede del gobierno al territorio de otro Estado que tuviese a bien acogerlos. Desde la nueva sede podrían ejercer los poderes que les confería la Constitución, la cual además disponía que cuando se presentase la oportunidad para ello, dicho gobierno en el exilio debería retornar a su sede originaria. Pero si transcurriese el tiempo y se fuera desvaneciendo la esperanza del retorno del gobierno legítimo. llegaría un momento en el cual justificadamente parecería una farsa o una parodia seguir sosteniendo que el gobierno auténtico de Utonia residía en sus autoridades exiliadas: Un gobierno que solamente existe en el papel y, que, por lo tanto, es permanentemente incapaz de actuar con eficacia como tal gobierno, cesa de ser propiamente un gobierno. Si emite leyes para regir la vida de Utonia, tales leyes no son propiamente válidas, porque no tienen ninguna relación efectiva con la realidad de Utonia. Cabría decir metafóricamente que, cuando el árbol del Derecho ha muerto en sus mismas' raíces, insertas en el suelo nutricio de la realidad social, entonces, aquel orden jurídico ha dejado de existir. Veamos ahora otro tipo de casos de carencia de facticidad, a saber: los casos en que unos determinados preceptos de una ley, unos artículos de un código, o una ley especial, dejan de tener efectividad, porque no son cumplidos, sea porque no fueron cumplidos nunca desde la creación de esas normas, sea porque después cayeron en desuso y los funcionarios encargados de imponer su observancia no hicieron nada para lograr que fuesen obedecidos, y para imponerlos coercitivamente, pronunciando las sanciones previstas. Casi todos los órdenes jurídicos suelen contener un precepto que dice que contra la validez de la ley no prevalecerá ni la inobservancia ni el desuso ni la costurnbrc en contrario. Claro que éste fue el propósito del legislador --éste suele ser el propósito de todos los legisladores. Sucede, empero, que, si bien el legislador posee competencia para legislar, para dictar normas generales, en cambio, carece de competencia para definir 10 que sea Derecho formalmente válido. La competencia para esto pertenece a los órganos jurisdiccionales, en la práctica; y pertenece al científico del Derecho en el plano teórico. Por lo tanto, es perfectamente legítimo que el teórico del Derecho se plantee este problema sobre el efecto de la inobservancia de la ley y sobre todo sobre el efecto del desuso jurisdiccional, es decir, sobre el efecto de que el Ministerio Púo blico no reclame el cumplimiento de una ley y de que los órganos jurisdiccionales (jueces y funcionarios administrativos ] no impong.ln· la observancia de la misma. Cuando el teórico del Derecho en el plano de los principios, y el órgano jurisdiccional al nivel de la práctica, se plantean esta cuestión, no tienen por qué tornar en cuenta lo que el legislador haya dicho con vana petulancia a tal respecto. Tal vez no pueda uno atreverse a sostener que la mera inobservancia de un precepto jurídico, originariamente válido desde el ángulo formalista -esto es, producido por la autoridad que tiene competencia p;lr;l cmitirlo- prive de tal validez EL REQUISITO DE FACTICIDAD 193 formal a una norma. Esto podría a lo sumo ser tomado romo expresión de una opinión pública predominante en contra de dicho precepto, opinión pública que debiera ser tenida en cuenta por el legislador para reformar o abrogar la norma en cuestión. Pero si no se trata de la mera inobservancia por parte de los llamados a cumrlir la norma, sino que se trata también de que las autoridades llamadas a vigilar y, en su caso, a imponer el cumplimiento de la norma, no emprendan ninguna acción para realizar tal propósito, y además se trata de que los órganos jurisdiccionales a quienes se confía la función de imponer el cumplimiento y de sancionar las infracciones no 10 hagan, no lo hagan no sólo en un caso esporádico, antes bien, no 10 hagan de un modo regular y habitual, entonces habrá que reconocer que dicha norma ha perdido, a través de tal pasividad del Ministerio Público y de los jueces, Sil validez formal. Urge tener a la vista que el orden jurídico implica esencialmente la existencia de funciones que pongan en acción la impositividad o coercitividad, y además de. funciones jurisdiccionales que individualicen las reglas genéricas, .resuelvan los conflictos e impongan el" cumplimiento de las decisiones tomadas. Sin esas funciones, una norma jurídica no puede operar; por 10 tanto, no puede existir. No se olvide que es incorrecta la suposición ingenua -tenida no s6lo por el hombre de la calle, sino también por algunos juristas errados- de que el Derecho positivo formalmente válido y vigente en un país es el conjunto de sus leyes, regla. mentas, etc.: la Constitución, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Procedimientos, etc. No es así. El Derecho positivo formalmente válido y vigente en un país no es eso: es el conjunto de interpretaciones que de esas normas den los órganos jurisdiccionales, sobre todo el supremo órgano jurisdiccional; es, en suma, el modo como el Tribunal Supremo o la Suprema Corte interpreten la Constitución, las leyes, los reglamentos y las demás normas. A este respecto no se olvide que uno de los postulados a priori, ineludibles, de todo orden jurídico es el llamado cheque en blanco en favor del supremo 6rgano jurisdiccional, que es quien tiene la máxima competencia para determinar lo que es Derecho válido. Pues bien, si una determinada norma, que aparentemente reúne los requisitos parJ. su validez formal, no sólo no es cumplida por las personas obligadas, sino que la autoridad pertinente (por ejemplo el Ministerio Público) para vigilar su cumplimiento nada hace cuando tal cumplimiento no se produce; o si hace algo. los órganos llamados a imponer su cwnplimiento (tribunales o autoridades administrativas, según los casos) no toman ninguna medida, esto es, no acceden a la pretensión del Ministerio Público, entonces, debemos'considerar que aquella norma ha perdido no sólo su 1'igel1cia real (esto es, su efectividad. o eficacia social), sino que además ha perdido también su validez forma/o Las meras expresiones normativas se convierten en realidad jurídica, Solamente en la medida en que los órganos jurisdiccionales les dan vida ｰｯｲｾ virtud de las decisiones que ellos pronuncien. "'" 194 Ｍｾ Ｇ Ｂ EL REQUISITO DE FACTICIDAD Contra esta doctrina, la cual a mí me parece que es la correcta, sin embargo, se ha formulado una objeción. Se ha dicho, por algunos, que quien tiene autoridad para interpretar cualquier ley, entonces resulta que, por virtud de esa facultad, el órgano interpretador se convierte propiamente en legislador real y efectivo por encima de quien redactó y emitió la ley. Es posible que las cosas puedan resultar así en algunos casos extremos, pero esto no constituye de ninguna manera una objeción perentoria contra la doctrina expuesta, que es la única admisible, porque ningún orden jurídico puede existir sin órganos jurisdiccionales¡ y en méritos de la esencia misma de las cosas, es al supremo órgano jurisdiccional a quien esencialmente tiene que corresponderle la declaración de lo que sea Derecho, Quienes disienten de esa doctrina 10 que hacen es expresar su deseo de que el legislador prevalezca siempre sobre el juez; pero ese deseo es un ensueño irrealizable. La experiencia histórica lo ha probado cumplidamente. Aquello fue lo que quiso el legislador revolucionario francés al instituir la Corte de Casación no como un órgano judicial, sino como un mero Comité apendicular del Poder Legislativo. Pero inevitablemente la Corte de Casación Francesa ha actuado a 10 largo de su historia como un auténtico órgano jurisdiccional, que dice cuál es el Derecho e impone el cumplimiento de éste. Por otra parte, en la práctica sería imposible establecer un 6rgano que inspecclonara o supervisara los fallos del Tribunal Supremo o Suprema Corte, porque entonces con esto 10 único que se habría hecho habría sido remitir a ese 6rgano inspector la calidad de supremo tribunal, es decir, se habría trasladado a dicho inspector esa calidad de supremo que tuviese antes el tribunal caracterizado como tal. Ese problema se convertiría en el problema de una regresión ilimitada hacia el infinito, es decir, en un caso de aquella famosa cuestión: ¿quién vigilará a los vigilantes supremos? Real y efectivamente la manifestación culminante del Derecho positivo es la que se expresa en las normas individualizadas por los órganos jurisdiccionales. Esta tesis obtiene además un refuerzo por consideraciones de certeza y segundad jurídicas. Estimar que conserva su validez formal una norma que no obtiene ningún cumplimiento y cuya observancia no ･ｾ impuesta por los órganos llamados a hacerlo, vendría a quebrantar el mínimum de certidumbre y de seguridad que todo orden jurídico debe realizar. El orden jurídico toma en cuenta el transcurso del tiempo y concede a éste efectos abrogantes y legitimizantes. Así, por ejemplo, In facultad para perseguir por la comisión de determinado delito, cuando esta facultad no ha tenido éxito y transcurre determinado tiempo, se extingue, o como se dice en términos técnicos, "prescribe". La posesión inicialmente ilegítima de una cosa, cuando se prolonga a lo largo de determinado tiempo, puede convertirse en un medio de adquisición de la propiedad de dicha cosa: adquisición por "prescripción" o por "usucapión", .t., ,...,. SEXTA PARTE T10CNICA JURIDICA, METODOLOGIA· DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA SUMA1\IO ANALlSIS DE LA NOR'IA INDIVIDUALIZADA (SENTENCIA JUDICIAL y RES(). LUCiÓN ADMINISTRATIVA).-2. DIMENSiÓN CREADORA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.-3. EL MAGNO ERROR DE CONStrlERAR LA SENTENCIA COMO UN SltOGIS'IO,-4. LOS DOS NIVELES EN LA CRITICA DE LA CONCEPCIÓN SII.OGISTICA DE 1.:\ SEXTEXCI:\.-:f. LA DELEGACiÓN ENTRE NORMAS C,ENERALf.S y NORMAS INDIVIDUALIZADA S.-O. LA "PLENITUD HF.RM2TICA" DEL OROÉN JURfDlCO POSITI\'O.-7. FUNCIÓN DE LAS NORM..o\S GENERALES y FUNCIÓN DE LAS NORMAS INDlVIIlliALlZADAS I. 1. ANÁJ.l5IS DE LA NORMA INDIVroUALIZADA (SENTENCIA JUDlOAL \" RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA) Desde comienzos del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo una doctrina, hoy considerada como notoriamente errónea, de que la nonna individualizada (sentencia judicial y resolución administrativa), es un silogismo, en el cual 1:1. premisa mayor estarta representada por la norma general (ley); la premisa menor, por la constatación de los hechos relevantes jllrídicamente calificadoJ,' y la conclusión, por el [nllo, Hoy en día esa "concepción mecánica" de la función jurisdiccional, o sea de la sentencia como silogismo, ha sido enérgica y definitivamente repudiada por la casi totalidad del pensamiento jurídico contemporáneo. Así como ha sido reemplazada también la idea de que las 'normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolución administrativa representan tan s610 "aplicación" del Derecho, del cual equivocadamente se habla supuesto que él está constituido sólo por las normas generales. Pero en nuestro tiempo se ha caído en la cuenta de 'Jue las normas' individuaJizndas de la sentencia judicial r de la resolución administrativa no constituyen una mera deducción lógica formalista de la norma general, sino que aportan algo n1le1JO 1JO contenido en didJtt 1JOrllM sen eral, a saber: aportan las calificaciones y determinaciones individuales que no están ni pueden estar especificadas en la norma general, la cual usa conccptuaciones genéricas -por ejemplo, deudor, comprador, ven195 196 LA NORMA INDIVIDUALIZADA· dedor, ciudadano, contribuyente, etc. Por el contrario, la norma individualizada de la sentencia o de la resolución se refiere a un sujeto determinado, o a varios sujetos determinados: habla de fulano o de mengano.; menciona derechos concretos, debeces determinados, cantidades especificadas, plazos singulares: Fulano debe entregar a Mengano la cantidad de $1,000.00 dentro de un término no mayor de 15 días. Ninguna de esas singularizaciones se halla contenida en la norma general. Aunque inspiradas en la norma general, tales especificaciones son nuevos ingredientes añadidos por la norma individual, en virtud de nuevas calificaciones que implican juicios de valor contenidos en la sentencia o en la resolución. La actividad del órgano jurisdiccional comprende una serie de funciones que no están previamente cumplidas por la norma general, antes bien, que son funciones que el juez tiene que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo deba seguir las directrices que la ley señala. Ante todo es necesario que el juez determine cuál es la norma pertinente para el caso concreto planteado, problema que muy frecuentemente no es fácil de resolver, pues a menudo el órgano j urisd iccional se encuentra con dos O más normas de igual rango, a veces artículos de un mismo código, que san contradictorios, y necesita elegir cuál de esas normas sea la adecuada para tratar la controversia que se ha suscitado. Pero este punto, que, a primera vista y equivocadamente parece ser el primero, no es algo independiente ni previo del punto que en apariencia --errónea- podría creerse que es el segundo: la constatación de los hechos y la calificación jurídica de los mismos. Hay una recíproca interrelación, simultánea e indisoluble, entre estos dos puntos: entre la constatación de Jos hechos, incluyendo su calificación jurídica, y el hallazgo o la determinación de la norma aplicable. No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos desde el punto de vista jurídico. Y no se pueden calificar juridicamente esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue en concordancia con lo establecido' pur una norma general. La determinación de la norma y la constatación de los hechos, junto con la calificación jurídica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo así como el anverso y reverso de una misma ore· ración mental. Ahora bien, esa operación mental no se halla realizada de antemano en la norma genérica. Por el contrario, es una operación nueva, que hay que llevar a cabo, y que debe ser realizada por alguien, a saber, por el juez. Por eso y para eso tiene que haber funcionarios jurisdiccionales, tiene que haber jueces. La determinación de los hechos y su calificación, el hallazgo de la norma pertinente, la individualización del sujeto titular de derechos subjetivos, la individualización del sujeto gravado por deberes jurídicos, la concreción de la obligación, la consistencia y el monto de ella, la fijación del plazo perentorio en que debe ser cumplida, y la especificación de la modalidad de la sanción, son puntos que no están comprendidos en la norma general, y que no pueden estarlo. Generalmente, salvo cuando se tope COn lagunas o vacíos, las rrormns generales suelen suministrar la orientación y la base para llevar a cabo la tarea encomendada al juez, quien está obligado a obedecer esa p:l.Uta. 197 LA NORMA INDIVIDUALIZADA Cierto que las normas generales surmrustran en la mayor parte de los casos, excepto cuando se tope con lagunas, la orientación y la base para llevar a cabo la operación encomendada al juez o al funcionario administrativo. Cierto también que el jurista está obligado a obedecer esa pauta suministrada por las normas generales, es decir, por las leyes. Pero es cierto también que ninguna norma general, ni siquiera la que haya logrado una óptima formulación, constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vicia, que esa norma general trata de cubrir. Las cosas son así, sencillamente porque la ley se expresa en los únicos términos posibles, en términos generales )' abstractos; y, por el contrario, la materia sobre la cual debe ser individualizada la norma es particular y concreta. Una determinada regla de conducta es convertida en norma jurídica, por quien tenga poder para hacerlo, pensando precisamente en los casos en los cuales vaya a tener que ser impuesta coercitivamente, de un modo inexorable. Sucede, pues, que la norma general suministra las directrices para que en aquellos casos el órgano jurisdiccional elabore la norma jurídica individualizada. Pero sólo esa norma jurídica individualizada es susceptible de ser impuesta de un modo inexorable. Podría decirse, con estricta adhesión a la esencia de las cosas y a su auténtica realidad, que las leyes y los reglamentos son sencillamenté materiales básicos para 'lile pueda haber auténticas normas [uridicas completas, las cuales !011 solamente aquel/as que le dan en las sentencias judiciales), en las resoluciones administrativas. 2. DIMENSIÓN CREADORA DE LA FUNcróN JUDlOAL Puesto que la norma individualizada de la sentencia o de la resolución contiene ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general, la función judicial tiene necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes. Se aprecia con relieve mayor la dimensión creadora de la función judicial, cuando contemplamos casos complicados o difíciles, respecto de los cuales no se puede formular a primera vista y de modo inmediato el fallo. Esto sucede por diversas razones: sea porque la determinación de cuáles sean los hechos jurídicamente relevantes es difícil; sea porque 10 es también determinación de cuáles sean los aspectos de esos hechos que tengan alcance para la calificación jurídica de los mismos; sea porque no resulte empresa fácil el hallar la norma que debe considerarse como pertinente para el problema concreto, en virtud de que con frecuencia, a igual grado en la jerarquía formal, se encuentra más de una norma; y la elección entre las varias normas depende del punto de vista valorador que se adopte; sea porque el sentido y el alcance de la norma, que parezca la pertinente, no se presenta con toda claridad en el texto en que ella se encuentra formulada; sea porque el caso planteado constituya una situación que la ley no previó ni remotamente, ni pudo tenerla a la vista, y, entonces, resulta que el empleo de una regla que en virtud de su nombre o etiqueta pudiera erróneamente parecer como la pertinente, muestra no serlo, después. que se ha analizado la situación concreta, r se ha comprendido que esa norma produciría consecuencias injustas, monstruosas o fuera de todo lugar, 1; ' . NC 198 ＮＭＬｾ｟ • • • . • ,','. . . "1" DIMENSIÓN CREADORA DE LA FUNCION JUDICIAL es decir, incorrectas, en el caso excepcional que se afronte; sea porque resulte arduo percatarse de cuál deba ser la decisión concreta a la que se deba llegar; o sea porque el juez se encuentre ante una notoria laguna. en el orden jurídico positivo formulado explícitamente. Pero hay más todavía: en todos los casos el juez tiene necesariamente que curnplir la tarea de dar pleno sentido concreto a la norma jurídica general, que está. formulada en términos abstractos, incluso cuando esa norma jurídica general haya tenido clara expresión. Dije ya que la constatación de los hechos junto con su calificación jurídica y el hallazgo de la norma aplicable a éstos constituyen momentos inseparables y esencialmepte ligados de modo reciproco. Pero a esta observación hay que añadir otra complementaria: la de que esos dos momentos están también recíprocamente vincolados a la anticipación mental del fallo. Pues sucede que es la representación previa del justo ·fallo 10 que sirve simultáneamente de vía para la constatación y la califícación de los hechos y para la averiguación de la norma aplicable. 3. EL MAGNO ERROR DE CONSIDERAR LA SENTENCIA COMO UN SILOGISMO Una de las más garrafales equivocaciones cometidas por la teoría y la práctica jurídicas del siglo XIX fue la de haber supuesto que las normas jurídicas, sobre todo las legislativas. eran proposiciones de las cuales cabía predicar el atributo de verdad o el atributo de falsedad. Como expondré más adelante, las normas jurídicas pueden ser enjuiciadas desde los puntos de vista de otros valores: justicia, dignidad de la persona humana, autonomía del individuo. bienestar general, seguridad. prudencia, etcétera. Pero no,· en modo alguno, desde el punto de vista de la verdad. Porque las normas jurídicas no son enunciados de ideas puras, ni tampoco enunciados de hechossíno que son preceptos imperativos. mandatos para la conducta. Las dos ｧ｡ｾ rrafa1es equivocaciones a las que acabo de aludir llevaron a otro monumental error: al error de concebir la sentencia judicial' como un silogismo, en el cual, la premisa mayor estaría representada por la norma legal; la premisa menor, por el enunciado de los hechos probados y jurídicamente calificados; y la conclusión, por el fallo o decisión. "Este disparate fue la enseñanza general que se daba, incluso por grandes y muy eminentes maestros. Aquel error de haber querido tratar los contenidos de las normas jurídicas empíeando los métodos de la lógica formalista tradicional engendró una magna equivocación: la frenética manía de un deductioismo ilimitado en el campo de la jurisprudencia. Tal cosa constituyó el efecto de haber supuesto gratuitamente que las normas del Derecho positivo son enunciados ideales y de que el método propio de tratarlas es el dei la lógica tradicional. Entonces comenzó el delirio de la inferencia, la exaltación ､ｾＺｬ silogismo. Esto trajo consigo un gran disparate: aquella simplista doctrina de que la sentencia judicial es un silogismo. No olvido, naturalmente, que esa simplista doctrina fue expuesta y sostenida por muy egregios jurisconsultos. Al aplicar a tal, teoría un juicio peyorativo, no trato ni remotamente de ofender a los muchos ilustres autores que de ella se hicieron ceo, y cuya obra, por 10 dermis LA SENTENCIA JUDICIAL NO ES UN SILOGISMO 199 y Con la excepción de este punto, es muy respetable y en gran parte digna de admiración y de aplauso. Bien sabido es, pues de ello tenemos abundante experiencia, el hecho de que excelentes pensadores resbalan alguna vez, sea por inadvertencia, sea por haber seguido inertemente algo que estaba en boga. Nada hay, por lo tanto, en mis palabras, que empañe la justa gloria de muchos de los insignes autores que incurrieron en este disparate de haber concebido la sentencia judicial como silogismo. Esta aberración fue sostenida y enseñada durante más de un siglo aproximadamente. 4. Los DOS NIVELES DE LA CRÍTICA CONTRA LA CONCEPcrÓN SILOGÍSTICA DE LA SENTENCIA La concepción de la sentencia corno un silogismo ha sido atacada a dos diferentes niveles de profundidad. Ya desde fines del siglo XIX, hasta 1930, muchos iusfilósofos egregios, muchos jueces insignes y muchos jurisconsultos eminentes atacaron la concepci6n de la sentencia como un silogismo, en un plano que podríamos llamar nn primer nivel de combate. Pero más tarde surgieron nuevas críticas en un plano mucho más profundo, y desde luego más definitivamente destructor de aquel extravío. Pero veamos, ante todo, cuál fue ｾｬ primer nivel diat:ique. 'Eri Ｍｲ･ｳｵｩｬｮ［ｾｰｯ､￭｡ﾭ mas extraer de todas las severas críticas contra aquella doctrina el siguiente denominador común: ¿Qué quieren ustedes, quieren seguir sosteniendo tozudamente aquel error de que la sentencia es un silogismo? Bueno, pueden continuar haciéndolo, si así gustan. Pero, en todo caso, habrán de reconocer ustedes que el meollo de la función judicial y las graves responsabilidades que ésta entraña no radican en la sencilla operación de sacar una conclusión de dos premisas, para completar UD supuesto silogismo. Sentadas la premisa mayor y la premisa menor, la operación de extraer la consecuencia puede realizarla correctamente un niño de 10 años, o incluso la sirvienta analfabeta. En todo caso, tiene uno que darse cuenta de que la auténtica miga de la función judicial y la pesada carga de la misma no consistirían jamás en deducir la conclusión de dos premisas, sino en la tarea, muchas veces dificilísima, de sentar las dos premisas correctas. Los jueces y los abogados tienen abundante experiencia del hecho de que muchas veces se encuentran, con respecto a un litigio o proceso, con dos o más normas de Derecho vigente, cada una de las cuales aparentemente podría parecer la pertinente para decidir la controversia planteada; candas o más normas de igual rango formal y de la misma fecha. La mayoría de las veces esas.dos o más normas suelen ser diferentes artículos de una misma ley o de un mismo código. Entonces, el juzgador tiene que elegir entre esas varias normas. Ahora bien, para tal faena de elección, la lógica formal no le presta ninguna ayuda; ninguna, en absoluto. Y esto lo reconocen cun ejemplar sinceridad los más eminentes cultivadores de la lógica formal de lo juridico, es decir de la lógica de las formas a priori del Derecho. Tal escogimiento puede efectuarse única y exclusivamente por virtud de una valoración de contenido; valoración de contenido a la cual es por entero y en absoluto ajena la 200 LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO lógica fonnal. liste no es un problema de lógica formal del Derecho, antes bien, una cuesti6n de lógica material, de lógica de los contenidos, en suma, no de lógica de lo "racionar' sino, por el contrario, de lógica de "lo razonable". Baste con lo dicho por lo que se refiere a la supuesta premisa mayor. Según aqueHa errónea concepción de la sentencia como un silogismo, la premisa menor de éste se hallaría representada por la enunciación de los hechos probados y jurídicamente calificados. Esto puede sonar como algo muy sencillo, incluso con apariencia de algo elegante; pero, por debajo de esas palabras pululan, con dramáticas dificultades, muchísimos problemas que atosigan la mente del juzgador. Por de pronto, recordemos que el Derecho no opera jamás con realidades plenarias, con hechos desnudos, antes bien, únicamente con las dimensiones reales que sean relevantes deide el Plinto de vista jllrídico establecido por las normas. Del COOM junto total de hechos reales en los que se origina una situación jurídica, conflictiva o no conflictiva, el Derecho filtra tan sólo unos de tales hechos, y de éstos extrae únicamente las porciones relevantes desde el ángulo jurídico, haciendo a un lado todos los demás componentes. Ahora bien, adviértase que, para esa tarea de filtrado de los hechos, con el propósito de atender tan sólo a sus ingredientes y a sus dimensiones jurídicamente relevantes, el juez y el abogado no operan entonces, de modo exclusivo con hechos, sino que miran las realidades a través de los anteojos de las normas de Derecho. O sea: el jurista nunca maneja hechos puros y simples, nudas realidades, antes bien, un compuesto integrado por ingredientes fácticos y enfoques normativos. Esta observación basta para destruir definitivamente la hipótesis de que en la sentencia hay una_premisa menor. representada exclusivamente por la expresión de unos hechos. Pero los hechos. cuya consideración interviene en la sentencia, además de discriminados desde el punto de vista jurídico, deben quedar suficientemente probados. Nótese, ante todo, en este punto, que cabe formular la pregunta de qué haya de ser lo primero, y qué deba ser lo segundo: si primero la prueba de los hechos y después su calificación jurídica, o. a la inversa, primero la calificación y luego la prueba. Pero esta pregunta, planteada en tales términos, no es posible contestarla satisfactoriamente. Pues, ¿cómo se va a ocupar el juzgador de la calificación de unos hechos que aún no estima probados?; y, viceversa, ¿cómo va a preocuparse el juzgador de la prueba' de unos hechos, antes de haber extraído o discriminado de la realidad aquellos componentes que tengan relevancia para .e1 Derecho? Lo que sucede es que aquí se trata de una función mental compleja, en la que se encuentran íntima e inseparadamente entrelazadas dimensiones fácticas y dimensiones normativas, formando una especie de textura orgánica inescindiblc. Pero hay más todavía sobre ese punto de la segunda (supuesta) premisa. La prueba de los hechos no puede jamás expresarse como un simple enunciado. Por el contrario, es siempre y necesariamente una valoración} un juicio estimativo. El juez debe apreciar en cada caso concreto el valor de persuasión de los medios de prueba empleados por las partes. El juez debe' apreciar si un documento aparentemente público puede ser en efecto considerado como tal. o si, por el contrario, en razón LA SENTENOA NO ES UN SILOGlSMO ＭＮｾ 201 de faltarle algún requisito esencial, carece de esa categoría de "público". El juez debe valorar la credibilidad de los documentos privados. El juez ha de apreciar en qué medida y hasta qué punto debe o no tomar en consideración dictámenes periciales. El juez debe valorar la prueba testifical. Ahora bien, la prueba testifical, la cual es imprescindible en gran número de procesos, constituye algo superlativamente frágil, que debe ser tratado con superlativa cautela, con mucha perspicacia, con no poca precaución, desenvolviendo una difícil labor de aquilatamiento. No se trata tan sólo, ni eso es lo más difícil, de juzgar sobre la credibilidad de algún testigo. Un juez medianamente talentoso descubre al instante al testigo mendaz. El grave problema lo plantean los testigos honestos, de buena fe, pero con exceso de imaginación -la mayoría suele poseer una abundancia de fantasía- quienes honestamente creen que en sus deposiciones relatan lo que efectivamente vieron y oy.eron; pero que, en realidad, lo que ofrecen es una reconstrucción o reconfiguración de una parte de lo que vieron y oyeron, mezclado con las aportaciones de su propia imaginación. Y al juez compete apreciar con agudeza. con fundamento, con pers· picacia, con sagacidad, con prudencia, con claro discernimiento, aquello que en el testimonio de los testigos constituye un factor probatorio, y desdeñar lo que representa tan s610 una deformación por la fantasía. __._P.ero_a,_todo eso añádase que, como certeramente observan los realistas norteamericanos, el juzgador es, a su vez;-un-testigo-del-testimonio-prestado _P-Q!" los_ testigos. Y, en tanto que tal, el juez puede también ser víctima de defectos análogos a aquellos en los que incurren los testigos. Para evitar esto, el juez tiene que esforzarse en ser sutil, penetrante, casi clarividente, podríamos decir. . El segundo nivel, mucho más profundo, de ataque contra la aberrada definición de la sentencia como un silogismo, va más lejos. Los autores que han producido ese segundo ataque, en un plano mucho más radical y ya definitivamente destructor, sostenemos que la sentencia no es ni remotamente un silogismo: no lo es ni desde el punto de vista psicológico; ni lo es tampoco el) absoluto como un complejo de ideas. En esta segunda ofensiva mucho más radical y demoledora, figuran los representantes del movimiento jurídico realista norteamericano. Hace aproximadamente ya U(lOs 45 años se llevó a cabo una encuesta de alcance mundial entre jueces de todos los niveles, pidiéndoles que expusieran el modo como funcionaba su mente al administrar justicia. Aunque parezca asombroso, las contestaciones en su inmensa mayoría resultaron no s610 concordes, sino incluso muy parecidas. Los más' declararan que muchísimas veces al enfrentarse con un proceso, por de pronto, se senHan en las tinieblas, sumidos en un mar de confusiones, indecisos, sin acertar a ver de modo claro el nudo de la controversia. Procedían entonces a contemplar el asunto por arriba, por abajo, par todos sus lados, ponderando todos sus componentes, valorando todas sus dimensiones, intentando calibrar el alcance de todos sus factores, estimando la significación de los problemas implicados. En suma, estrujando o rumiando mentalmente el litigio. A veces, acontecía que el estado de confusión, de titubeo, de oscuridad, persistía durante horas, o días, en ocasiones incluso durante semanas. Peco llegaba un momento en que, súbitamente. se hacía plena claridad en 202 LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO la conciencia del juez: entonces, el juzgador sabía perfectamente cómo debía sentenciar. Lo que pasaba en ese instante de súbita iluminación de la conciencia era una especie de aparición del fallo en esbozo. Ahora bien, en ese boceto de fallo se contenía no s610 la decisión, sino también los hechos probados y jurídicamente calificados, a la vez que la consideración de los mismos a la luz de la norma jurídica pertinente. Es decir, lo que acaecía no era un proceso mental que empezase con la constatación de la norma pertinente; que fuese seguido después por la enunciación de los hechos probados y jurídicamente calificados; y que terminase con la conclusión, con el fallo. No había nada de un tal proceso psíquico progresivo, que avanzase a través de esas tres etapas. Por el contrario, primero no había nada; después, súbitamente, lo había todo: el fallo integrado por tres dimensiones inseparables., cada una de ellas solidaria de las otras dos. 0, expresando lo mismo con otras palabras, mediante una metáfora: primero no había nada; después súbitamente, aparecía un triángulo; pero un triángulo ya constituido como tal, y no habiéndose formado por la adición sucesiva de sus tres lados. Por el contrario, habiéndose presentado ya como triángulo constituido, cuyos componentes son mutuamente indivisibles, inseparables. El realista norteamericano jerome Frank denominó este acto mental hl/llrh.. corazonada, premonición, presentimiento, latido. Pero con este vocablo puso en peligro la solidez y la corrección de su crítica contra la sentencia como un' silogismo, y la presentación de ésta como un acto mental unitario e indivisible. En realidad, se trata de una clara intuición intelectira, en la que no hay componentes fortuitos, en la que no hay factores de azar, en la que no interviene ningún impulso ajeno a la razón. La constatación de esto no constituye ningún descubrimiento de algo nuevo, que no fuese antes conocido. La llamada psicología de las formas o estructuras o configuraciones (Gestaitspsychologie), desenvuelta a través de las investigaciones de Koffka, Wertheimer y Kóhler, aportó una destructora crítica de la psicología llamada ascciacionista y atomista; y puso en evidencia que hay muchos actos mentales complejisimos pero nnitarios, en los que se ilumina súbitamente una situación complicada; y esto, mediante una especie de intuición de una totalidad. Lo dicho vale en lo que atañe a la realidad psicológica de la función judicial. Ahora bien, sucede que, además de la psicología de las formas o estructuras, con anterioridad hubo filósofos que descubrieron estructuras ideales mllY compleurs pero también unitarias, orgánicas, cuyos ingredientes no están por así decirlo asociados, antes bien trabados recíprocamente de modo esencial, formando totalidades. Esto fue atisbado primero en algunas investigaciones de Meinong y Ehrenfels. Pero esa noción de estructura fue desarrollada plenamente sobre todo por Husserl, y también por Dilthey, quienes descubrieron la llamada conexión de sentido, que se da no sólo en procesos psíquicos subjetivos, sino también objetivamente en los productos de la csdtura. Así p'ues, con sólida base sobre la psica/op,ía de las f0,.nMJ y además sobre la teoría filosófica de los complejos ideales objetivos, hoy podemos negar terminantemente que la sentencia judicial sea un silogismo. Además, podernos afirmar a la LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO 203 vez, decisivamente: primero, que, psicológicamente, la sentencia judicial es una intuici6n intelectiva de una estructura total compleja, cuyos componentes son inseparables; y, segundo, que objetivamente la sentencia constituye un complejo ideal orgánico, cuyas ingredientes se hallan entrelazados entre sí de modo recíproco a inescindible. Así, la sentencia constituye un acto mental indiviso, un todo conjunto, con tres Caras O tres lados. Pero cada uno de esos lados está recíprocamente ligado a los otros dos, de manera que ninguno de esos lados tiene sentido por sí mismo ｳ･ｰ｡ｾ rada de los otros dos. Esto es correcto no sólo desde el punto de vista psicológico de la observación de cómo funciona la mente del juez. Lo es además también desde el punto de vista objetivo, contemplando la sentencia o la resolución como una figura total llena de sentido unitario,' y no viéndola ficticiamente, lo cual es incorrecto, como si estuviese formada por vía de adición de tres componentes. La sentencia es una estructura unitaria de sentido. Es decir, la sentencia es una totalidad cuyas partes son inseparables, un conjunto que no se constituye por medio de una suma, ni de una integración de sus partes, sino que la sentencia tiene una indivisible unidad. Es algo así como una especie de organismo ideal, cuyos componentes no son meros fragmentos independientes y desintegrables a voluntad, sino que, por el contrario, _. -poseen-una-esencial-interdependencia.entre_eUos, _y-s'onＭＬ･ｾｉＧ｣ｴｯ a la totalidad. Entre los miembros de la estructura unitaria de sentido, que la ｳ･ｮｴ￩ｩ｡Ｍｾ Ｍｨ｡ｹ｜ｩｮ［｣ｯｭｾﾭ penetración funcional y una solidaridad recíproca. Cuando la sentencia ha sido ya concebida, entonces, su formulación puede adoptar la ficticia apariencia de un silogismo, si es que impertinentemente se pretende presentarla bajo esa incorrecta forma. Pero en todo caso, aparte de haber constatado que la sentencia es una totalidad ·unitaria de sentido, si alguien persistiese en mantener la caduca teoría de que la sentencia es un silogismo, en todo caso tendría que reconocer que las decisiones más importantes que ha de tomar el juez se referirian al hallazgo y calificación jurídica de los hechos, a la elección de la norma pertinente, todo lo cual se resuelve a la luz de lo que se estime como decisión correcta. Si, una vez decidido todo eso, hay alguien que se empecine en querer vestir la sentencia con el inadecuado traje o la falaz apariencia de un silogismo, podrá ha- cerlo si eso le produce placer; pero con ello ocultará la genuina índole de la decisión judicial o de la administrativa. El juez no elige, no puede elegir, no debe elegir, de un modo sucesivo, primero la premisa mayor (ley), después la premisa menor (hechos calificados jurídicamente), y, por fin deducir la conclusión (fallo). Estas tres dimensiones son miembros de un sentido complejo, pero con' unidad indivisible. Y es a la luz de esa unidad como, a Ia- vez, de un modo solidario e inseparable, determina esos tres miembros de la sentencia como totalidad, miembros inescindibles, porque están recíprocamente trabados de manera necesaria. . Desde el punto de vista psicológico, la sentencia es una' intuición intelectiva que entraña varios juicios valorativos. Desde el punto de vista objetivo, la sentencia trna estrucmra unitaria de sentido, es un complejo ideal, muy complicado, pero ＨｾｊＱ 204 DIMENSiÓN CREADORA DE LA FUNCIÓN JUmOAL La individualización de las normas generales se efectúa a través de las operaciones que integran la interpretación jurídica. Pero sobre la interpretación, más adelante, hallará el lector un extenso capítulo especialmente dedicado a dicho tema. Debo hacer notar muy insistentemente que en todo cuanto acabo de exponer, no va de ninguna manera explícita intención alguna de desligar en lo más mínimo al juez de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, ni de colocar al juez por encima de la ley. Las valoraciones que el juez debe emitir por sí mismo son valoraciones que el orden jurídico positivo le obliga a hacer, y a hacerlas de acuerdo con ese orden jurídico positivo. Ahora bien, hay algo sobre 10 cual se debe insistir: este algo es que el j!lez es esencialmente nna pieza integrante del orden Jllrídico positivo, pieza sin la cual ese orden no podría funcionar, no alcanzaría Su sentido plenario, ni lograría eficacia. Las leyes no actúan por sí mismas, sino que necesitan, llegado el caso, de la función jurisdiccional. Claro que sucede que de toda norma jurídica general se produce primero una interpretación privada por parte de quienes deben cumplirla, o por parte de sus consejeros jurídicos, es decir, de los abogados a quienes consulten. Tal interpretación va funcionando mientras no. se plantee oficialmente una duda o un conflicto ante el órgano jurisdiccional pertinente. Entonces, es ese órgano jurisdiccional quien va a decidir de manera oficial, respecto del caso planteado. En principio esta decisión tiene validez sólo para el litigio o el proceso sobre el cual falla. Sin embargo, tal decisión suele convertirse en guía para la interpretación que en lo sucesivo le den otras personas afectadas por la norma, e incluso otros órganos jurisdiccionales. 5. LA DELEGACIÓN ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALIZADAS Entre las normas generales, las menos generales, las particulares y las plenamente individualizadas se dan siempre relaciones de delegación. Esas relaciones de delegación de las normas generales en las individualizadas pueden ser de tres tipos. A) Taxativa. La norma general señala taxativamente la pauta a que forzosamenre deben atenerse los que han de elaborar las normas concretas e individualizadas. Esto sucede con las normas generales taxativas, cuyo concepto ofrecí ya antes. B) Supletio«, También de este punto me ocupé con anterioridad. La ley concede' a. las partes que intervienen en un negocio jurídico autonomía, para que esas mismas partes determinen por su propia voluntad la norma que ha de regir las relaciones creadas por el negocio en cuestión -por ejemplo, un contrato-, dentro de los límites señalados por la ley; y sólo para el caso de que las partes, al crear una determinada relación jurídica, no hiciesen. uso de esas facultades que se les conceden, entonces la ley establece supletivamente las normas a que deberá acomodarse la relación creada por el negocio jurídico en cuestión. C) Delegación en las partes, en los [aeces O en los [sncionarios administrativos. La ley no impone una determinada norma taxativa ni tampoco ofrece una regla supletiva para regir unas especiales relaciones, sino que delega en las partes o ｾ｣ｮ su caso-- en las autoridades, para que fijen la norma que estimen más justa DELEGACiÓN DE LAS NORMAS GENERALES EN LAS INDIVIDUALIZADAS 205. y adecuada; y concede vigor de norma jurídica a lo que dispongan las partes, a lo que resuelva el juez o el funcionario administrativo, según los casos. La delegación (expresa o tácita) puede ser parliwiar para determinadas relaciones; o general para todos los casos no previstos en la ley, ni en la costumbre, ni en otras normas previamente formuladas. La delegación general nos lleva a la consideración del principio llamado de la plenitud hermética de todo orden jurídico positivo. Pero esto requiere un estudio aparte. 6. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDEN JURíDICO POSITIVO El tipo de delegación general es un principio esencial de todo orden ;tlrídico, el principio de que los tribunales no podrán en ningún caso rehusar el fallo por causa de que no. exista previamente formulada una norma concerniente al asunto planteado, pues entonces deberán resolver según los principios generales del Derecho. Hay algunos ordenamientos jurídicos que contienen expresamente ese principio, en forma de precepto incluido, sea en la constitución, sea en el código civil; y explícitamente ordenan al juez que cuando se halle frente a un caso no previsto _P.Q[J'Llér._ ni por la costumbre (ni tampoco por la jurisprudencia del supremo tribunal), deberá resolverlo según el criterio que estime como obligatorio: según los principios generales del Derecho, dicen el Código Civil mexicano, el español, el ar.. gen tino, el peruano; según la equidad, dice el código hondureño; según el Derecho natural, dice el código austriaco; según las reglas que el juez establecería si tuviese que obrar como legislador e inspirándose en la doctrina y jurisprudencia más autorizada, dice el código suizo. Pero hay varios ordenamientos jurídicos que no contienen la manifiesta expresión de un precepto similar, cual ocurre por ejemplo con los códigos civiles francés, belga, alemán y otros, los cuales no se ocupan de la cuestión de las lagunas, ni indican las fuentes subsidiarias para los casos en que no se encuentre ninguna regla anteriormente formulada que sea la pertinente para resolver el litigio. Ahora bien, en tales ordenamientos rige exactamente el mismo principio expresado en aquellos otros, el principio de que no podrá de ninguna manera denegarse el fallo en caso de laguna de la ley y de la costumbre. y que, entonces, el juez deberá dictar sentencia ateniéndose a la regla que estime procedente. Y es que este principio no constituye un precepto jurídico positivo, que haya sido dictado por el legislador en determinados ordenamientos y que, en cambio, no figure en otros; sino que se trata de un principio esencial y necesario de todo ordenamiento i"rídico} lo mismo si se halla formulado explícitamente, como si no lo está. Es una necesidad absoluta de todo orden jurídico; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho positivo. Éste es el principio que se llama: plenit"d hermética del orden [nridico positivo formalmente válido. y tiene necesariamente que ser así. Porque el Derecho es esencialmente una relación de seguridad social, impuesta autártica o inexorablemente; y, por eso, cuanJo surge un conflicto interhurnano, el Derecho ha de pronunciar forzosamente ｵｮｾ 206 PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDEN j untmco decisión, bien de regulación POSItiVa, por ejemplo, atribuyendo a alguien un determinado deber y a otro alguien un cierto derecho subjetivo; bien de garantía normativa, consagrando una esfera de libertad (por ejemplo, a nadie se puede obligar a tener una determinada creencia religiosa). Pero en uno y otro caso se trata de una decisión que es impuesta inexorablemente y que desvanece la incertidumbre y que suprime la inseguridad implicadas por el conflicto planteado. Las dudas pueden persistir largo tiempo en el campo de la teoría; pero la vida jurídica práctica no admite suspensión ni dilación. Para cualquier problema jurídico debe darse una decisión, la cual teóricamente podrá no ser infalible, pero que prácticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. Así lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situación práctica de certeza y de seguridad en la vida social. Si no rigiera el principio de la plenitud hermética del orden jurídico positivo, en éste se abriría un agujero por el que entraría un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se abriría la puerta a irrupciones de anarquía. Cuando, para resolver un caso concreto y singular planteado ante el juez, no se pueda hallar en ninguna parte del orden jurídico positivo formalmente válido y en vigor ni norma preformulada ni principio pre-reccnocido que directa o indirectamente se refiera a la situación o al conflicto sometido a jurisdicción, entonces, se da lo que se llama una lagllna O un vacío en el Derecho formulado. ¿Cómo deben ser rellenadas las lagunas o colmados los huecos o vacíos? Ya hemos visto que hay muchos ordenamientos que remiten al juez a los principios geneCí14 les del Derecho, a la equidad, al Derecho natural, al criterio que el juez aplicaría si fuese legislador, etc. Y hemos visto también que hay otros ordenamientos que no manifiestan explícitamente cuál deba ser este criterio, tal vez por haber hallado dificultad en expresarlo mediante una fórmula, y de ese modo: en definitiva, confían a la ciencia, a la técnica y a la conciencia del juez la decisión en caso de laguna. Se ha discutido ｬ｡ｲｧｾ amplia y profusamente sobre los criterios en los que el juez debe inspirarse para rellenar las lagunas y decidir ejecutivamente el caso que se le plantee. No parece aquí procedente relatar eS:1 prolongada y multiforme controversia sobre este punto. Basta con que nos demos cuenta de que, cuando el juez no encuentra ninguna norma, expresa o tácita, en el ordenamiento jurídico formulado, entonces no tiene más remedio, y debe hacerlo así, que resolver de acuerdo COn los criterios de valor que estime como los justos y adecuados. Ahora bien, el juez no dispone del mismo margen de arbitrio 'luc tiene el legislador. Pues el juez no puede aplicar puramente y sin restricciones su propio criterio individual, sino que está ligado por los principios cardinales o valoraciones t.lcitas 'llle inspiran al ordenamiento jurídico-positivo. En primer lugar, el juez debe tratar de extraer de los principios generales formulados en el ordenamiento positivo los criterios (lue sean aplicables al caso sobre el que tiene que decidir y que parecía no estar especialmente previsto. y si esto no fuese posible, si el juez no lonrnse un resultado mediante tal pro· cedimicnto, entonces el juez debed. intentar obtener una deci,..ión mediante el método de aJ1tI/ogíd, que consiste en trasladar a tina situación de hecho eZ una regla !J, que no le es directamente referible, pero que se relaciona Con una an.ilogn situa- CRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLÍCITOS EN EL PERECHO POSITIVO 207 ción de hecho. Es decir, la analogía se funda no sobre la. identidad de los hechos jurídicos sino sobre la identidad del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos suscitan análoga valoración y, entonces, emplea en uno de ellos (al no previsto explícitamente) la ley dictada para otro; pues la comparación entre los dos muestra que debe haber un mismo criterio de. valoración. Pero cuando el juez fracasa en su búsqueda de algún criterio que figure ya como perteneciente al orden jurídico positivo formalmente válido, entonces el juez, quiéralo o no, gústele o no, deberá acudir a una operación de estimativa ideal, de axiologla. de valoración; es decir, deberá acudir a lo que considere como principios ideales del Derecho, compatibles con los -principios que inspiran al orden jurídicopositivo en cuestión. Esta es realmente la situación de hallarse de veras y con todo rigor ante una laguna. Pues no es un caso de auténtica laguna, sino más bien tan sólo de aparente deficiencia, el caso en el cual pueda recabarse una norma mediante la referencia concreta a principios generales formulados o implícitos dentro del mismo ordenamiento [ur-idice positivo. Pero el caso extremo que ahora tenemos planteado, el de la auténtica laguna, es otro: es aquel para el cual no se ha podido obtener solución no sólo en la ley ni en la costumbre, sino tampoco en la generalización, ni en la analogía, ni en los criterios cardinales del ordenamiento positivo, ni en las condiciones sociales que también lo integran. Y,. entonces, en última instancia subsidiaria, el juez debe inspirarse en un juicio de valor, en una estimación jurídica ideal, con las limitaciones de no contradecir los criterios cardinales que rigen en el ordenamiento positivo. Varios ordenamientos positivos suelen referirse a ese juicio de valor o estimación que el juez debe pronunciar, mediante la alusión a las "buenas costumbres", a las "exigencias éticas", a la "equidad", a la "buena fe", a la "recta razón", al "espíritu de justicia", al "Derecho natural", etc. . Nótese que en todo orden de Derecho positivo, además de las normas formuladas en la Constitución, las leyes, los reglamentos, las costumbres, la jurisprudencia, figuran también de manera implícita, pero efectiva, unos principios tácitos, pero operantes, de estimativa jurídica, de axiología, o,si se prefiere de llamarlos así, de Derecho natural. Y tan cierto es esto, que sin la referencia a tales principios ideales, ideales pero implícitamente incardinados dentro del orden jurídico positivo, ningún Derecho podría funcionar prácticamente. Imagínese, por ejemplo, un régimen jurídico en el que no hubiese ninguna norma formulada sobre la publicación de las leyes: y en el que el parlamento, un mal día decidiese insensatamente mantener en secreto total las leyes que elaborase. Obviamente esa decisión del parlamento debiera ser considerada como nula. No valdría aquí usar aquel principio, por cierto, muy discutible, que 10 que no está prohibido por la ley resulta permitido. No podría emplearse tal principio, porque obviamente constituiría una injusticia monstruosa el impedir que las normas jurídicas pudiesen ser conocidas por los sujetos obligados y por los autorizados (o sea los titulares del derecho subjetivo). Muchos principios ideales, muchos criterios iusnaturalistas no -son sólo la expre· sión de teorías o filosofías, sino que están real J' ejertivamente imegr¡;¡doJ dentro .- ,.;;" ＢＮｾＧＱ Ｇｗ ｾＧＨ Ｂ " 208 CRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLfclTOS EN EL DERECHO POSITIVO del orden iurMiro positivo [ormslmente válido y "igenle. Tanto, que los preceptos formulados de modo explícito no pueden operar ni de manera satisfactoria ni de modo justo, a menos de que sean integrados con esos principios ideales o iusnaturalistas, los cuales propia, y precisamente por esto, forman parte real y efectiva del ordenamiento positivo. 7. FUNCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES Y FUNCIÓN DE LAS NORMAS INDIVIDUALIZADAS Lo mismo las normas generales que las normas individualizadas, ambas son necesarias en el orden jurídico. Las normas generales, las leyes, por su mera existencia implican un primer grado de realización del principio de igualdad, pues todos se hallan sometidos de pareja manera a las mismas leyes. POr otra parte, en las normas generales de un ordenamiento jurídico suele estar encarnada toda la sabiduría que se ha ido acumulando a través de la historia en el desenvolvimiento del Derecho positivo. Sería incorrecto suponer que un sabio, una persona prudente, usando tan sólo sus propias luces personales, y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias ｨﾡｳｴ￳ｾｩ｣｡ hechas por gentes anteriores, hallaría en todos y cada uno de los casos las mejores soluciones de justicia. Al fin y al cabo, el propósito del Derecho positivo a lo largo de la historia ha sido el de proponerse la traducción de las exigencias de justicia a las normas del orden jurídico. Cierto que los mejores elaboradores de las leyes han fracasado en ocasiones y se equivocan a menudo, y que en el mejor de los casos su obra no pasa de ser imperfecta y no pasa de una aproximación. Pero no hay razones suficientes para suponer que sobre los orientadores del Derecho positivo pese una especial maldición que haga de ellos precisamente los más ineptos para servir a la justicia. Por el contrario, lo verosímil es suponer que, en general, los legisladores están en mejores condiciones para lograr mayor cantidad de éxito en la interpretación de las exigencias de la justicia, porque cuentan con una experiencia histórica: con todos los aleccionamientos de la técnica jurídica y con todas las lecciones de experiencias anteriores. Por otra parte, ya mostré que la norma individualizada es la única norma jurídica perfecta, completa, porque es la única capaz de ser impuesta inexorablemente, ejecutada coercitivamente, si esto fuere" necesario. Sólo la norma jurídica individualizada es la que tiene plenitlld de sentido, porque articula la directriz de la norma general con la realidad de la vida, que es siempre concreta y particular. Ha habido épocas en las que se ha querido dar a la norma general un alcance mayor que el que ella puede tener; y en las que se ha sostenido aquella frívola e ingenua doctrina de la función judicial como algo puramente mecánico, tratando de reducir -<laro es que sin conseguirlo- la actividad del juez al mínimum. Esas han sido las épocas de estancamiento de una determinada estructura social, y también las épocas que han sucedido inmediatamente a las grandes codificaciones, por LA FUNCiÓN DE LAS NORMAS GENERALES Y LA DE LAS INDIVIDUALES 209 suponer ilusamente en este caso que los códigos conteníari previsiones y soluciones para resolver cualquier conflicto, que pudiese presentarse en el futuro. Ha habido empero, otras épocas y situaciones, especialmente las de crecimiento y transformación de las estructuras sociales y, por tanto, también del Derecho, en que se ha dado gran importancia a las facultades discrecionales del juez, las cuales han representado un factor flexibilizante del orden jurídico y el medio para su adaptación. a las nuevas circunstancias. Así, por ejemplo, el. papel desempeñado por el pretor romano, también el que cumplió el canciller inglés, también el realizado por la Suprema Corte de los Estados Unidos durante el primer tercio del siglo xx. En realidad, el problema que se ha presentado a veces bajo esta apariencia de dar más importancia a las normas generales, o, viceversa a las individualizadas, no es lo que suele exponerse a primera vista en los términos de la preferencia en favor de las normas generales o en favor de las normas individualizadas, sino que constituye un problema diferente. Se trata de la cuestión de si se debe preferir una legislación en su mayor parte taxativa y además casuística que le dé al juez pautas muy rígidas; o si, por el contrario, resulta mejor un sistema jurídico dentro del cual se concedan amplias facultades discrecionales al juez. Adviértase una vez más que, incluso si se mantiene la primera tesis, la función judicial seguirá comprendiendo muchas funciones creadoras que son inevitables; como de hecho ocurrió esto, por ejemplo, en Francia, durante la época de un desventurado y frenético fetichismo legalista, en la cual, a pesar de la ilusa y fantasiosa doctrina convencional del juez como un mero mecanismo automático, la Corte de Casasíén fue flexibilizando y variando el sentido de muchisimos artículos del Código Civil de Napoleón, mediante nuevas interpretaciones, en virtud de las cuales se relacionaba el sentido de la norma general con el sentido de las situaciones reales concretas, nuevas y cambiantes. Incluso un juez al cual la ley le niegue un ámbito de facultades discrecionales, ejerce, debe ejercer, tiene que ejercer las funciones creadoras que describi en páginas anteriores. Por muy previsora .que haya querido ser la norma general, los tipos legales con los cuales el juez tiene que operar admiten siempre un margen para la apreciación de las características singulares que plantean los hechos concretos. Y, de cualquier manera, diga lo que diga la norma relativa a la administración de justicia, el juez tendrá que proceder a una operación individualizadora, que no es jamás de índole puramente mecánica. En muchas situaciones y en muchas materias, parece discreto y prudente que al juez, además de las funciones de las cuales está investido esencialmente -<liga lo que diga la ley, lo cual es irrelevante, porque se trata de funciones que son inherentes a la tarea jurisdicciona1-, la ley le conceda expresamente facultades discrecionales, para la individualización de principios generales establecidos por la norma legal. Esto es prudente y recomendable, porque resulta difícil que para determinadas materias la ley pueda preestablecer una casuística que comprenda todas las situaciones posibles. Y, entonces, es preferible dejar al juez la misión de emitir las decisiones pertinentes en cada caso, mediante el tratamiento de ese caso, valiéndose de los principios genéricos establecidos por la ley. CAPITULO XVI LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO SUMARIO 1. . SIN Il'IOTERPRETACtóN NO PUEDE OPF.RAR i\:IXGÚ:-': ORDEN Jt;RIIHCO. 2. CRITICA DE LA SEPARACIO;'ll ENTRE CUESTIóN DE HECHO Y CUESTIóN DE DERECHO.-3. SUPERACIÓN DE LA PLURALWAD r»; Mf:.TonOS DE t.Yl'EK,· PRETACION y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE El. CRITERIO I',\RA r.U:GIR ENTRE ELLOS.-4. LOS COl'liTENIOOS nI LAS l'\OR:\IAS JURIDICO·POSITIVAS NO PUEDEN SER TRATADOS POR LOS ｾｵＮＺｲｯｊＩｳ U[ LA LóGICA TRAL>JGIONAL DE W RACIONAL.-!i. LA CRECIE:"orrnlt::'oJTE ARROLLADORA OFE;,\,SIVA CON· TRA EL INDEBIDO uso DE LA LóGICA TRADICIONAL EN LA INTERPRETACiÓN DEL DEREetlO.-5. ACLARACIONES SORRE LA SIGNIFICACIO.' y IL ALCANCE DE LAS CRITICAS CONTRA EL BtPLF.D nE LA I.OCle.'\. TRADICIONAL I'ARA LA INTERPRETACióN DEL DERECHO Y ｾａｒ LA ELABORACIÓ:"l DE LAS LEYES. LA INTERPRETACIóN POR LA LóGICA DI': 1.0 RAZONADLE.-7. NORMAS GENERALES JUSTAS. PERO IMPERTINENTES PARA DF.TERMINADOS CASOS EXCEPCIQ· NALES.-S. LA EQUIDAD Y EL PROPÓSITO DE LA NORMA.-9. LA l:"l"TERPRF.· TACtON EQUITATIVA OBEDECE A LA LEY, MEJOR QUE EL UESVARIO DE LA INTERPRETACIó:-'¡' L.ITERAL.-IO. UNICIDA1) DEL MtTODO DE INTERPRE-r;AClóN: LA LóCICA DE LO RAZONADU:.-ll. CAMPO LlMITAOfSD.fO PARA EL EMPLEO DE LA l.ÓGICA DE LO RACiONAL EN EL CAMPO 1)EL DERECHO 1. SIN INTERPRETACIÓN No PUEDE OPERAR NINGÚN ORDEN juaíorco El estudio sobre la interpretación del Derecho es un tema esencial, lo mismo en la teoría que en la práctica del Derecho. Tanto, que. sin interpretación, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico. Cierto que algunas veces ha habido ilustres legisladores que, COn una petulante arrogancia. prohibieron la interpretación de las normas que emitían. Pero es evidente que tales legisladores o no sabían lo que estaban diciendo -un descomunal disparate- o querían decir otra cosa, probablemente querían decir que ordenaban una interpretación estricta y severa, lo cual en fin de cuentas constituye también una tontería de gran tamaño, porque el legislador esencialmente carece de competencia para ordenar sobre cómo deba ser la interpretación. Respecto del primer punto, de la perentoria necesidad de interpretación, nótese que sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico. No puede existir ningún orden jurídico sin función interpretativa, porque las normas están destinadas a ser cumplidas y, en su caso, impuestas por los órganos jurisdiccionales y ejecutivos. Ahora bien, las normas generales --constitución, leyes, reglamentos- hablan del único modo que pueden hablar: en términos relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida humana, las realidades sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse' y, en su caso ser impuestas, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para necesario concumplir o para imponer una ley o un reglamento es ｩｮ･ｬｵ､｢ｾｴ 210 -F'f" , ＭＮＬｾ 211 SIN INTERPRETACiÓN EL DERECHO NO PUEDE OPERAR vertir la regla general en una norma .individualizada, transfonnar los términos abstractos y genéricos en preceptos concretos y singulares. Y esto es precisamente lo que. se llama interpretación del Derecho. Hay algo a lo que de ordinario no se ha prestado la debida atención: el hecho de que en un sinnúmero de casos se efectúa una interpretación de las normas pot 105 sujetos obligados y por los sujetos autorizados, O por los abogados a quienes ellos piden consejo, sin intervención de los tribunales o de otros 6rganos jurisdiccionales. Se trata de la enorme masa de casos en que una leyes cumplida por los ciudadanos sin que se plantee un litigio o un proceso penal. Claro que esta interpretación directa de las leyes por las personas obligadas y por las autorizadas tiene, por así decirlo, una especie de carácter provisional: vale y se desenvuelve apaciblemente, mientras no surja una duda o una controversia. Cuando se plantea el proceso --civil, penal, administrativo, etc.-, entonces el 6rgano jurisdiccional determinará si la interpretación popular, o la de los consejeros abogados era correcta v no, }' ese órgano jurisdiccional (juez ° funcionario administrativo) pronunciará autoritativarnente la interpretación que habrá de prevalecer. Al comienzo de la exposición del presente epígrafe he ｡ｬｾ､ｩｯ a otro punto: al hecho de que a veces hubo ·ilustres legisladores imbuidos de una vana altanería y pintoresca petulancia, quienes, metiéndose en camisa de once varas, sea invadiendo un terreno en el que no tienen ninguna competencia, establecieron reglas de interpretación con el propósito de obligar a los órganos jurisdiccionales a que obedeciesen tales reglas. Sin duda alguna, el legislador, dentro del ámbito de su competencia, tiene desde luego amplísimos poderes para dictar las normas generales que considere mis justas, adecuadas y oportunas. Pero, en cambio, la función jurisdiccional (judicial administrativa) y la manera de ejercerla escapa por entero de cualquier función legislativa, no pertenecen a ésta, no se la puede meter dentro de ella. Por Jo tanto, cuando el legislador comete la aberración de querer decirles a los jueces de qué modo deben interpretar la ley, sus palabras sobre esta materia han de resultar por necesidad inoperantes. El legislador puede incluir ien sus mandatos legales todo cuanto estime justo y oportuno; pero la funci6n judicial es una casa diferente; y sólo puede ser de la competencia del órgano que la ejerza autorizadamente. En cambio, no hay objeción contra el hecho de que a veces algunos legisladores inserten dentro de una ley una especie de pequeño diccionario exp!icativo de los términos usados en su texto. Pero esto se limita a aclarar el sentido de algunos vocablos y no implica la aberrada e ilusoria pretensi6n de suplantar al juez en las funciones que san de la exclusiva competencia de éste. Antes de entrar en el estudio de este terna, paréceme muy conveniente recordar al lector algunos de los puntos que fueron ya aclarados en capítulos precedentes de este libro. Uno de estos puntos es el siguiente: Las normas jurídicas no son, no pueden pretender ser, no pueden nunca ser, proposiciones de conocimiento con intención científica, de las cuales quepa predicar los atributos de verdad o falsedad. Es decir, los contenidos de las normas del Derecho no son proposiciones lógicas de las quepa un juicio de verdad o falsedad. Las normas del Derecho positivo no ° ｾＱ･ｳ ° r ,,,,",,., , 212 U. DERECHO ES UN INSTRUMENTO PRÁCTICO Son enunciados de ideas con intrínseca validez; ni SOn tampoco descripciones de hechos, ni son expresión de ningún ser. Por el contrario, las normas del Derecho positivo son instrumentos "r.r/icoJ, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre· cisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron la elaboración de tales normas. El Derecho, en tanto que tal, no es una ciencia, sino que es eso que acabo de expresar: un instrumento para provocar en la realidad social unos ciertos resultados. Claro que. sin duda, hay una ciencia del Derecho, a saber, la ciencia que estudia ese instrumento práctico que el Derecho es. Y asimismo hay una filosofía del Derecbo. Pero nunca se debe" confundir la ciencia del Derecho y la [ilosojía del Derecho con el Derecho, que es objeto de esos dos tipos de estudio. Decir que el Derecho es una ciencia sería un desatino tan grande como si en una cátedra de zoología se afirmase que el elefante, o la cucaracha, es una ciencia. La ciencia no está ni en el elefante ni en la cucaracha, sino en la zoología. estudio científico de esos animales y de todos los demás. El Derecho como realidad es un arte práctico, una técnica, una forma de controJ social. De ese utensilio, 'que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimientos, ni vulgares ni científicos. Claro que el Derecho puede y debe ser enjuiciado desde los ángulos de otros valores, por ejemplo, desde los puntos de vista de: justicia, dignidad de la persona individual, libertades básicas, conveniencia. oportunidad, servicio al bienestar general. viabilidad. eficacia, prevención de mayores males, etc.; , en suma, desde los puntos de vista de la justicia y de los demás valores por ésta implicados, así como también desde el punto de vista de otros valores. que suelen englobarse bajo la denominación de prudencia. Conviene, además, recordar que el Derecho positivo es siempre necesariamente, una obra circunstancial, en un doble sentido o dimensión, y en la acepción filosófica y estricta de esta palabra. Por una parte, las normas jurídicas son gestadas y elaboradas bajo e/ estimulo de rl11as ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una época detenninadas, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancial social. Por otra parte, hay una segunda dimensión de circunstancialidad: esas normas jurídicas. que SOn engendradas bajo la presión de unos problemas sociales, están destinadas a resolver esos problemas, y a remodelar y a estructurar la circunstancia social, es decir, están pensadas para prodscir en es« ',-ealidad .soeid precisamente linos determinados resultados, y no otros. Cuando nos percatamos de estos dos puntos, caemos en la cuenta de que no se puede interpretar el Derecho extrayendo una consecuencia de ciertas premisas; antes bien, las normas deben ser interpretadas a la luz de la con[rantacián de SIU efectos con el propósito que inspiró la elaboración de la norma. Más adelante expondré esta tesis, hoy generalmente admitida por los más ilustres juristas, la tesis de que la interpretación del J?erecho no debe ser la consecuencia de unas premisas, sino que debe guiarse por la ponderación de sus efectos o resultados. EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA ｉｾｄｊｖｌｕａｬｚ 213 En tercer ·lugar, estimo muy oportuno recordar otro punto. El orden jurldico positivo consta ·no s610 de normas genera/e¡ (constitución, leyes, reglamentos), sino que consta también de normas particulares (las establecidas en los negocios jurídicos -tales cama contratos, testamentos, etc.-¡ en los estatutos de asociaciones y sociedades), y de normas individuaiizadas o concretas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas). Fue un error mayúsculo en el que se incurrió en el siglo XIX e incluso a comienzos del xx el de suponer que el orden jurídico-positivo estaba constituido s6lo por normas generales y que las decisiones jurisdiccionales eran simplemente ｡ｰｬｩ｣ｾ cián del Derecho. Esto constituye una deplorable equivocación. Por el contrario, debemos darnos cuenta de que las normas individualizadas de las decisiones jurisdiccionales son tan "Derecho", como las normas generales, porque, al igual que éstas, aquéllas forman parte del orden jurldico total. Y, según ya mostré, tales normas individualizadas no constituyen una mera deducci6n lógico-formal de la norma genérica, sino que aportan algo no previamente contenido en ésta, a saber: las calificaciones y determinaciones individuales, que no están ni pueden estar especificadas en la regla general. Si ello no fuese así, entonces no sería necesaria la intervenci6n de un órgano jurisdiccional que declarase 10 que se deba hacer en un caso concreto; y bastaría con que un agente ejecutivo de la autoridad procediese a la imposici6n del cumplimiento o de la sanci6n (civil o penal). Pero todavía cabe dar un paso más, hacia adelante. y sostener que no basta can decir que las normas individualizadas son tan Derecho como las normas generales. Entiendo que debemos darnos cuenta de que son más Derecho que las normas generales, sencillamente porque son las únicas normas jurídicas perfectas, es decir. completas, cosa que las normas generales no pueden ni podrán ser nunca. En efecto, ninguna norma general constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida que esa norma general trató de regir. Me parece oportuno recordar una vez más que la ley habla con las únicas palabras con que puede hacerlo, COn palabras generales y abstractas. En cambio, todas las situaciones de la vida son singulares y concretas. Para que una norma general pueda ser cumplida o impuesta, es necesario elaborar un puente entre la generalidad de ella y la particularidad del caso individual. La norma general suministra las directrices para que ella sea individualizada en cada caso concreto, bien por el sujeto llamado a cumplirla o por su abogado consejero, bien, en caso de conflicto, por el órgano jurisdiccional. S610 la norma individualizada es susceptible de ser cumplida o de ser impuesta de un modo inexorable. Por eso cabe decir que se fabrican normas generales (códigos, leyes, reglamentos) para que en su día, cuando sea necesario, pueda haber sentencias y resoluciones. Por necesidad las leyes son siempre una obra inconclusa. El sentido de ellas, expresado en términos abstractos y generales, queda completado tan s610 en la norma individualizada. En cuarto lugar, y por fin, quiero recordar que esencialmente, por necesidad inescapable, la función del juez es siempre creadora en múltiples ·dimensiones. Esto '''"}''l -: \! 214 EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA INDIVIDUALIZADA no significa en modo algnno suprimir o relajar la obediencia que el juez debe estrictamente al orden jurfdico positivo: de ningnna manera. Pero no se debe perder jamás de vista que el orden jurídico positivo no consta solamente de leyes, sino COnsta también esencialmente de la función jurisdiccional. Es más, puede haber un orden jurídico sin leyes, Como acontece en las comunidades primitivas; pero no puede haber un orden jurídico sin juez. El juez es una pieza esencial e indescartable del orden jurídico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes; pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación .que se les dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente. 2. OúTICA DE LA SEPARhCIóN ENTRE CUESTIÓN DE HECHO Y CUESTIÓN DE DERECHO Como punto previo urge además aclarar que, en contra de la tradición de! siglo XIX y de una parte del siglo xx, no se puede separar tajantemente de un modo radical la llamada "cuestión de hecho" y la "cuestión de Derecho". La consideración de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En muchas sentencias, si las analizamos bien, se percibe que e! meollo de las mismas, e! fallo o la decisión, entretejede modo inseparable las becbor calificadoJ y las normas, En todo caso, la interpretación de un texto y la interpretación de los hechos no son ni deben ser independientes: e! texto es interpretado en vista de su proyección a los hechos; así como los hechos SOn analizados en vista de su relación con las normas. Me doy perfecta cuenta de que esta doctrina hace temblar los cimientos sobre los cuales Francia, y otros países que la imitaron, construyeron el recurso de casasión, respecto del cual se supone que en él no puede entrarse en absoluto en e! análisis de la cuestión de hecho, y debe limitarse exclusivamente al problema de la correcta interpretación de las pertinentes normas jurídicas (sustantivas y procesales). 3. SUPERhaÓN DE LA PLURhLIDAD DE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE EL CRITERIO PARA ELEGIR ENTRE ELLOS Se ha escrito muchísimo sobce la interpretación del Derecho. Pero la mayor parte de lo que se ha escrito, lejos de aclarar satisfactoriamente el tema, ha enturbiado esta cuestión. Parece que este tema debiera consistir en buscar el método correcto de interpretación. En lugar de esto, la mayoría de autores que trataron este asunto en el pretérito nos han abrumado con una serie de confusos estudios sobre múltipleJ y cariados métodos de interpretación. Si en efecto pudiese sostenerse correctamente, lo cual no es hacedero, que hubiera varios métodos admisibles de interpretación, nos hallaríamos en la situación de la muchacha que aspira a encontrar novio formal, un futuro marido, y ha tenido que contentarse. en cambio, con varios pretendientes, ninguno de los cuales se decide a proponerle. matrimonio, ni le satisface a ella. En efecto, nos encontrábamos antes ante una multitud de así un UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACiÓN 215 mal llamados métodos de interpretación del Derecho; pero ninguno de ellos resuelve satisfactoriamente el problema de la interpretación. El hecho mismo de que sean varios los métodos. propuestos muestra que ninguno de ellos es el" método correcto O adecuado. Yo no niego ni remotamente que al hilo, o mejor dicho, al borde de esos supuestos métodos diferentes de interpretación, haya habido ilustres autores. que han dicho cosas muy finas e inteligentes, y que incluso han derrochado agudeza mental. Pero sin dar en el clavo. Le han dado vueltas y más vueltas al asunto, sin conseguir entrar en el meollo de él; ni siquiera han logrado acercarse a éste. Ciertamente ha habido, sin embargo, muchos autores que en los últimos noventa años se han aproximado a la entraña de este problema y han preparado el camino para tratarlo con mayor acierto. . A título de curiosidad, recordemos que, entre otros, se ha hablado y se ha construido la pseudo-teoría de los siguientes métodos: El literal: que quiere atenerse al significado de las palabras de la ley. y que constituye un imposible. porque interpretación literal es un absurdo, tanto cama el intento de pensar en un cuadrado redondo, ya que si es interpretación no puede ser literal, y si es literal, no es interpretación. El subietivo, el cual trata de indagar cuál fue de hecho lo que el autor de la ley pensó. quiso decir y quiso lograr con la norma por él elaborada. contra el cual supuesto método se han formulado un sinnúmero de serias objeciones. Él subjetioo-objetivo, que consiste, respecto de los .casos que no parecen de hecho haber sido previstos por el legislador, en indagar, tomando como base el espíritu y los criterios que animaron al legislador. cual habría sido la voluntad de éste si efectivamente hubiese pensado en esos casos; es decir, que consiste en no averiguar lo que el legislador pensó sobre determinado punto que no tuvo a la vista, pues de hecho no pensó nada, sino en adivinar o imaginar lo que habría pensado e intentado si hubiese tenido en cuenta tal punto -método, el cual, aunque confusamente expresado, se acerca ya algo más a lo correcto. El objetivo, que consistida en ir a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas y en las consecuencias por ésta implicadas, fundándose en la suposición de que la acción creadora hurnana, y por tanto, la acción del legislador, posee la virtualidad de dotar a sus productos de un sentido más profundo y de más largo alcance del que el mismo legislador columbra¡ así pues, ese método se propondría desentrañar el sentido de las ideas contenidas en la ley, y construir con éstas un sistema acaso no desenvuelto en todas sus partes por el legislador, tratando de ese modo de sacar nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones sociales no previstas por el legislador -método infectado de un patológico logicismo formalista. La apelación a la costumbre, para tomar en consideración cómo las gentes entendieron efectivamente las normas de la ley en la interpretación práctica que les dieron mediante su conducta real. El histórico, que intentaría conseguir luz buceando en los antecedentes, para hallar lo que se reputa como el más auténtico sentido de una institución. El analógico, o sea el establecer primero las semejanzas entre un caso claramente cubierto por la ley y otro no previsto por ésta, investigar entonces cuál es el criterio con el cual la ley enfoca el caso que 216 UNICIDAD DEL MtTODO DE INTERPRETACIÓN previó, y, finalmente, aplicar ese mismo criterio al caso no previsto, método en el Cual hay algunos atisbos aprovechables, pero no suficientemente desenvueltos; etc. Por muchas cosas ingeniosas que Se digan sobre cada uno de esos supuestos métodos de "interpretación, y de otros también propuestos pero que no he mencionado, no se resuelve el problema central, medular, de la interpretación del Derecho. Si tenemos varios métodos, con esto, en lugar de resolver el problema o de encarninarnos a su resolución, 10 que sucede es que este asunto se complica innecesaria- mente con una serie de aciagas confusiones. Por de pronto, se plantearía el problema, que ninguno de quienes manejaron una pluralidad de métodos pudo resolver, de saber rlltH sea en rada raso el método qlle se deba elegir. Nunca ninguno de los que ofrecieron un estudio pluralista de los métodos consigui6 elegir, con razones plenamente justificadas, uno de esos métodos como el correcto, y repudiar los demás; ni consiguió en manera alguna la unificación de esa desconcertante pluralidad. Cierto que en diferentes épocas hubo juristas que intentaron tal elección; y que incluso trataron de justificarla; pero a todas luces el éxito no acompañó a ninguno . de los que acometieron tal empresa. Otros juristas creyeron que lo correclo en cuanto a métodos de inte5Ph,tación no moraba exclusivamente en uno de los varios propuestos, y, ora por barrunto, ora por experiencia, expusieron que lo correcto se hallaba repartido o bien entre todos los diversos métodos sugeridos, o bien entre algunos de ellos. Varios de los que así · pensaban entendían que, para determinadas materias, bajo ciertas condiciones o en especiales circunstancias, el método pertinente era uno; mientras que para otras materias, condiciones o circunstancias debía emplearse otro método. , Hubo otros juristas que creyeron posible establecer una escala de preferencias o prioridades entre los diversos métodos, de modo que sólo debiera acudirse al segundo cuando el primero no hubiese servido para desentrañar el sentido del precepto y resolver el caso en cuestión satisfactoriamente. Los mejores estudios, los más finos, acuciosos y profundos sobre este tema han puesto en evidencia que la única regla general en materia de interpretación es la de que el intérprete, y muy específicamente el juez, debe interpretar precisamente de la manera que lleve a la individualización más justa de la norma general, del modo que conduzca a la solución más justa entre todas las posibles. Es decir, la interpretación por eqllidad. La interpretación por equidad, no sólo en los casos excepcionales, en los que la norma que en apariencia se le antoja a uno como la pertinente, relacionada con un caso singular, extraordinario o excepcional, .llevaría a un resultado incorrecto, injusto, improcedente, inadecuado; sino la interpretación por equidad en todos y cada uno de Jos casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepción. A esa interpretación por equidad, creo que, afinando más las ideas, se la debe llamar interpretación mediante la lágica de lo razonable, la cual, siendo auténtica lógica, es sin embargo muy diferente de la lógica de lo · racional. silogístico o deductivo. Según expondré a continuación, la lógica tradicio- · nal,:.Ia lógica del silogismo de Aristóteles y de todos los demás lógicos que en el mundo han sido,' la lógica llamada·físico-1Datemática, o matemático-física, es el instrumento válido para las ciencias matemáticas y físicas, pero es improcedente, inser- UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN 217 vible, cuando no tremendamente perjudicial, en el tratamiento de los asuntos humanos, y por consiguiente en el campo de la jurisprudencia. 4. Los CONTENIDOS DE LAS NORMAS JUR!DICO-POSITIVAS NO PUEDEN SER TRATADOS POR LOS MÉTODOS DE LA LÓ<ÚU FORMALISTA TRADICIONAL DE LO RACiONAL Fue un mayúsculo error, en el que incurrieron habitualmente la teoría y la práctica jurídicas del siglo XIX, el haber querido tratar los contenidos de las normas jurídicas empleando los métodos de la lógica tradicional, es decir, de la lógica habitualmente llamada matemático-flsica, deductiva, silogística, sistemática, de la lógica que va desde su fundación en el Organon de Aristóteles hasta las lógicas contemporáneas. Esa lógica vale para la matemática, la flsica y otras ciencias de la Naturaleza; pero es inservible para el tratamiento de los problemas prácticos de conducta humana -.-domésticos, familiares, económicos, sociales, jurídicos, etc. Cuando en los asuntos prácticos de la humana existencia se quiere desatinadamente emplear la lógica de "lo racional", ésta, si es que no produce desquiciamientos teóricos y catástrofes prácticas, ｳｾ muestra corno inservible. Ahora bien, que nadie se asuste ni escandalice malentendiendo torcidamente lo que acabo de decir, como un propósito de dejar librada la jurisprudencia a un vitalismo irracional, irresponsable, a la irrupción de la arbitrariedad, al imperio del capricho, al reino de la corazonada injustificable, del barrunto sentimental, etc. No se trata de eso. De ninguna manera. En el campo de la jurisprudencia, al igual que en el de los problemas sociales, económicos y políticos, se efectúa el desahucio sólo contra la lógica de "lo racional", contra la lógica pura, contra la lógica matemáticofísica. Ahora bien, esa lógica tradicional no es la totididad de la lógica, antes bien es tan sólo una provincia particular del logos, al lado de otras zonas de éste, de otras regiones del legos, las cuales son tan "lógicas" como la de 10 racional, pero diferentes de ésta. No me propongo intentar aquí el diseño de -un mapa total del logos, sino solamente llamar de modo enfático la atención hacia otra provincia de éste, a saber: hacia el logos de los asuntos humanos o .lógica de /0 razonable. Más adelante haré un esbozo de los principios y componentes de esa lógica de lo razonable. Por de pronto, y a guisa de preludio, relataré un ejemplo clásico, a cuya luz se otea el sentido y el alcance de dicha lógica de 10 razonable. Se trata de un caso, que se ha convertido en clásico o típico, citado por varios iusfilósofos, aunque en un contexto diferente del tema de la interpretación. A comienzcs del presente siglo, en una estación de ferrocarril de territorio polaco sornetido al Imperio Ruso, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento, cuyo texto rezaha: "se prohíbe el paso al andén con perros", "Sucedió que una vez un campesino intentó penetrar en el andén acompañado de urj- oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó el campesino que iba acompañado del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al ano dén con perros, pero no con otras clases de animales. Este caso suscitó una controversia jurídica, centrada en torno a la interpretación de aquel, texto reglamentario. 218 EN JURlSPRUDENOA, REPUDIO DE LA LÓGICA "RACIONAL" No cabe la menor duda de que, si empleamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutible derecho a entrar ella junto COn el oso al andén. Con toda cortesía me atrevo a retar a quienquiera que sea, que con la lógica de Aristóteles, más la de Bacon, más todos los otros tratados de lógica de lo racional que han sido escritos en el mundo, convierta a un oso en un perro. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de "perro". A la luz de la lógica de- lo racional, tendríamos que· dar la razón al porfiado campesino que quería pasar al andén con el oso. Sin embargo. no s6lo todo jurista, sino incluso cualquier lego .en materia de Derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta ínterpretación, aunque ella sea incontrovertiblemcnte correcta, desde el punto de vista de la lógica formalista de lo racional. La decisión de aquel empleado en este sentido, no fue racional. Pero indudablemente fue razonable. Ahora bien, lo razonable pertenece al campo de la "Razón" con igual derecho, o tal vez con mejor derecho, que lo meramente racional desde el ángulo formalista. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma de que, por 10 visto, la lógica tradicional formalista es inadecuada, al menos en gran parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de las normas jurídicas. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente la vehementísima sospor pecha de que los problemas de interpretación jurídica no pueden ser ｲ･ｳｵｬｴｾ la lógica tradicional, pues esta lógica formalista del silogismo produciría en este campo consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional de la deducción es meramente enunciativa del ser y. del no ser, del ser ideal o del ser de los hechos reales, pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin. Seguramente la reacción del lector al ponerse en contacto con el caso relatado habría sido poco más o menos la siguiente: si está prohibido el paso al andén con perros, se debe entender que con muchísima mayor razón ha de considerarse también como prohibido el acceso con osas. ¿Cuáles son las razones que inducen a formular este aserto? Adviértase, en primer lugar, que a uno se le ocurre, sin habérselo propuesto deliberadamente, como la cosa más natural del mundo, el preguntarse cuáles son las razones de esa otra interpretación que indiscutiblemente parece la adecuada y la justa, es decir, a uno es le ocurre hablar de las razones. Ahora bien, esos argumentos, si son razones, pertenecen obviamente al campo de la Razón, o lo que es lo mismo al reino de la lógica; pero de una lógica muy diferente de la lógica de lo racional formalista, en el sentido tradicional; porque se ha visto ya que, empleando la lógica tradicional, se llega precisamente al resultado de que aquel precepto no prohibía pasar al andén con osos. Entonces, resulta que, por lo visto, hay razones diferentes de lo racional de tipo matemático, de tipo formalista silogista. Estamos empezando a oler ya el terreno del lagos de lo humano o de lo razonable. La Razón no se agota en el campo de lo tradicionalmente conocido como lo racional, sino que tiene otras regiones o provincias. EN JURISPRUDENCIA, EMPLEO DE LA LÓGICA "RAZONABLE" 219 Por de pronto,' ahora empezamos a vislumbrar un campo de la razón, diferente del campo de lo racional, a saber: comenzamos a vislumbrar el campo de lo razonable, como otro de los sectores de la razón. Creo que esta locución lo razonable es muy expresiva para designar e! ámbito y la índole de lo que podríamos denominar también e! logos de lo humano, Veamos las razones por las cuales parece debido interpretar que aquella prohibición debía aplicarse también a las personas que fuesen acompañadas de osos. En otro' de mis libros 1 escribí nada menos que seis páginas analizando las razones en favor de interpretar aquel precepto como prohibitivo de! paso al andén también de personas que llevasen un oso. Aquí, voy a presentar de modo muy somero algunas de esas razones. Lo primero que a uno se le ocurre preguntar es cuál fue la razón por cuya virtud e! legislador prohibió pasar al andén con perros. Aunque de ordinario sean los pe· rrcs animales dóciles y pacíficos, sin embargo, en ocasiones pueden encorajinarse y constituir un peligro, pueden morder, y, aun sin llegar este supuesto de mayor alcance, incluso cuando los perros se mantengan en 'actitud' mansa, pueden molestar e incomodar a los viajeros o a los que se hallen presentes en el andén. A la vista de esas consideraciones, parece prudente la prohibición de pasar al andén con perros. ¿Por qué? Porque el legislador tuvo en cuenta que es legítimo el interés de los viajeros y demás sujetos presentes en el andén, de no ser molestados con esas incomodidades ni amenazados con aquellos peligros. Ahora bien, todos esos peligros y molestias, que eventualmente podrían ocasionar los perros, pueden también, todavía con mayor probabilidad, ser producidos por la presencia de osos. Si la interpretación extiende el precepto prohibitivo a los osos, es porque toma en cuenta la existencia precisamente de los mismos intereses que podrían ser, desfavorablemente afectados por la presencia de perros; porque, además, considera que esos intereses, que en definitiva son los mismos, son también igualmente dignos de protección jurídica a la luz de los valores de seguridad y comodidad; y examina si la prohibición de entrar con perros es un medio adecuado O no para la protección de esos intereses; y juzga que tales intereses no se contraponen a otros de rango superior. Así, sucesivamente, por consideraciones a la vez estimativas, de oportunidad y de corrección de fines y medios, y de eficacia de los medios, se extiende la interpretación en la forma en que de un modo intuitivo, casi espontáneo, adivin6 el lector. Este análisis, del cual quise ofrecer tan sólo un ligero ejemplo, hace patente que en materia de interpretación estamos trabajando, debemos trabajar con razones. Por 10 tanto, estamos dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional, sino de la lógica de lo humano o de 10 razonable. Y, además, se debe añadir que hay razones, de peso decisivo, para no emplear la lógica formalista de 10 racional, la cual, según ya dije, es apta para la matemática y para la física, pero es inepta y perturbadora en el campo de los asuntos humanos. 1 Véase: RECASÉNS Sienes, Luis, Nueva Pilosoíia de la lnterpreracián del Derecbo, Coleecién Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos, U.N.A.M., Fondo de Cultura Económica, México, 19:56. .,. 220 CRÍTICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA I ｾＮ LA I CREOENTEMENTE ARROLLADORA OFENSIVA CONTRA EL INDEBIDO USO DE LA LÓGICA FORMAL TRADlOONAL EN LA INTERPRETACIóN DEL DERECHO La serie de ataques crecientes en progresión geométrica contra el. empleo de la lógica formalista tradicional en e! campo de la jurisprudencia comenzó con la obra de Ihering Jurisprudencia en Broma y en Serio (1884), la cual contiene sarcásticas pero muy certeras críticas contra el método deductivo-silogístico para la individua- lización e interpretación de! Derecho; y suministra copiosos ejemplos de los muchos desaguisados, abominaciones y fracasos, así como del sinnúmero de perturbaciones e injusticias, a que la jurisprudencia conceptualista dio lugar. Nada seria más erróneo que juzgar un Derecho como un sistema filosófico, y no considerarlo sino solamente desde e! punto de vista de! orden lógico de sus miembros y de su unidad. Poco importa que en este aspecto, que no constituye su auténtico valor, aparezca como no descansa por completo sobre el conocimiento obra perfectísima, si tal Derecho de sus funciones prácticas. ¿De qué sirve que una máquina aparezca como una obra perfectísima del ingenio, si, como máquina, es impropia para el uso al que se la destina? Tal aspecto funcional y práclico del Derecho no siempre ha sido tomado en la debida' consideración. Es un magno error el suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo como emanación ､ｾｵ｣ｴｩｶ｡ de una idea o de un plan. Esto olvida que el hecho de que las ideas latentes en las normas jurídicas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en e! modo como se presentan puedan salisfacer las necesidades de la vida social. Acontece frecuentemente que e! libre desenvolvimiento lógico-formal de muchas máximas jurídicas tiene que ser suspendido o contrariado, precisamente para satisfacer de modo adecuado las necesidades que la vida social plantea. No se' olvide ----1lñade Ihering- que el Derecho auténtico no es e! que apa-ece formulado en términos abstractos y genéricos por las leyes, sino que es el que se vive de un modo real por la gente, y el que se individualiza en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas. Recalca Ihering que los conceptos abstractos y generales no han constituido el punto de partida para la elaboración de! Derecho positivo. Por el contrario, las más de las veces, la creación del Derecho ha tenido a la vista determinadas situaciones, y ha buscado los medios eficaces para realizar el propósito de regular tales situaciones y de resolver los conflictos que ellas plantean, de un modo justo y adecuado. Es .sólo después de todo eso, cuando se forman conceptos generales para la mejor ordenación y el mejor manejo 'de la materia jurídica. Ahora bien, tales conceptos abstractos y generales de las varias instituciones --dice Ihering- no son los padres que engendraron el Derecho, sino que son más bien los hijos del razonamiento que precedió a la creación de las normas jurídicas. Ihering, en El fin en el Derecho, afirma rotundamente que "el fin o e! propósito es el creador de todo Derecho". No hay norma jurídica que no deba su origen a una finalidad, a un propósito, y que no responda a un motivo práctico. El criterio o medida que sirve para juzgar el De- "1'" CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA 221 techo no es un criterio absoluto de verdad, sino que es un criterio relatiuo de [il1alidad. Oliver Wendell Holmes, quien después se convertiría en famosísimo magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, puso de manifiesto (1897) que "la vida real del Derecho no ha consistido en lógica, sino en experiencia. Las necesidades sentidas en cada época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones en las que la acción política se ha inspirado, bien aquellas confesadas explícitamente o bien otras inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces tienen al igual de todas las otras gentes, han tenido que ver mucho más que los silogismos en la determinaci6n de las normas para gobernar a los hombres". El esquema total de! Derecho es e! resultado de un conflicto en cada punto entre la lógica [ormalista (entendida como generalización precipitada y como deducción silogística mecánica de esas generalizaciones) y e! buen sentido. En e! desarrollo del Derecho, y sobre todo en el proceso de su individualización, hay un tipo de razones que no encajan en la "lógica tradicional formalista", que no son razones de 16gica matematizante, sino que son razones de otro tipo, pero desde luego razones válidas. Claro que hay un proceso lógico de extracción de consecuencias de las premisas sentadas. Pero cuando en la práctica jurídica se plantea un problema grave, este problema no consiste en desarrollar tales inferencias, 10 cual parece siempre obvio y sin dificultad. El problema, dice Holmes, consiste en encontrar las premisas correctas, tanto las premisas de principio como las relativas a los hechos. Muy a menudo sucede que es posible elegir entre varias normas formalmente válidas y del mismo rango. y la elecci6n tiene que llevarse a cabo por virtud de juicios de valor que haga el órgano jurisdiccional. Sucede también que la realidad bruta de unos hechos determinados es susceptible de diferentes calificaciones jurídicas. En todas esas ope.' raciones de elecci6n se verifica un sopesar las ventajas sociales de los deseos en conflicto, a la luz de unos juicios de valor, asl como también teniendo en cuenta las lecciones que se derivan de la experiencia práctica. En 1899, Francois Geny publicó una obra que se convertiría ·pronto en famosa, Afétodo de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, en la cual puso claramente en evidencia que, en contra de lo que convencionalmente se sostenía en Francia, la interpretaci6n judicial del Código Civil había sido considerablemente creadora, y estaba I)1UY lejos de constituir una deducci6n silogística de las normas y de los principios contenidos en aquel cuerpo legal. Mostró también que la ley no es tanto la expresi6n de un principio lógico, sino más bien un acto de voluntad, por lo cual en la individualización de ella se debe tratar de esclarecer cuál fue su propósito. Para esto es necesario investigar las realidades sociales concretas, con el fin de que la aplicaci6n de las normas a ellas produzca los resultados que el legislador se propuso. Geny pone de manifiesto también que, con frecuencia, el juez se encuentra ante un tipo de problemas respecto de los cuales tiene que decidir entre varias soluciones igualmente posibles desde el punto de vista legal. El profesor alemán Hermano Kantorowicz, quien bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius inició en 1906 el movimiento llamado en pro de una "Libre Jurisprudencia", desenvolvi6 "en el tratamiento de los contenidos del Derecho una tesis a la vez vo- ＧＭｊｾ 222 ｾ -" CRÍTICAS CONTRA. LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURlSPRUDENOA luntarista y antilogicista. Se opone diametralmente al empleo de la lógica tradicional; porque tal lógica no puede nunca indicar el límite de lo lícito, como tampoco puede ayudar en la búsqueda de la solución justa. Lo que principalmente ataca Hermann Kantorowicz es el método de extraer de principios jurídicos otros principios más generales, que supuestamente constituyen su fundamento, y que, por eso, son admitidos también como Derecho positivo, para después descender de nuevo desde dichos principios interpolados, desprendiendo de ellos por vía silogística no sólo las normas ya existentes, sino también muchas otras imaginarias. Por este camino se puede lograr cualquier norma jurídica como conclusión. Pero esto es inadmisible, a pesar de la corrección formal en el raciocinio deductivo. Lo importante consiste en hallar un criterio que escoja entre las premisas posibles solamente aquellas que suministren conclusiones justas. Ahora bien, esta elección no es un problema de racionalidad, sino un problema de voluntad y de valoración. En la jurisprudencia --dice Kantorowicz-, los principios se hacen tanto más inservibles y pierden tanto más valor, cuanta mayor es su abstracción; pues, a medida que esn abstracción se extrema, resulta inverosímil, e incluso imposible. que el autor de la proposición haya imaginado todos los casos subsumidos. Así como también es inverosímil que, en el supuesto de que los hubiese imaginado, los habría resuelto con arreglo a aquel principio. Nunca se debe fabricar Derecho positivo por medio' de una "jurisprudencia de conceptos". El jurista opera con su voluntad -dice Kantorowicz-, eligiendo en cada caso el principio que le sirva para justificar su decisión. Pero hay multitud de principios no sólo diversos, sino contrarios, de los que se sirve el jurista, escogiendo en cada caso aquel que legitima la decisión' de su voluntad encaminada al servicio de la justicia. El profesor alemán Eugen Ehrlich había cooperado con Kantorowicz en la aguda y demoledora crítica contra la funesta influencia de la lógica pura tradicional en el campo jurídico. Esta crítica alcanzó su grado máximo en 1918 en un nuevo libro, Lógica Jurídica, el cual contiene el más devastador ataque contra los disparates y las injusticias cometidas en nombre de la deducción lógica dentro del campo de las relaciones interhumanas, especialmente en el dominio de 10 jurídico. Escuela de la En Francia, mediante una serie de demoledoras críticas contra Exégesis, Raymond Salcillcs y Edounrt Lambert subrayaron que -la función judicial tiene persistentemente un papel creador siempre, pero de modo especial, cuando se encuentra frente a hechos nuevos e imprevistos, en CUYílS necesidades tiene que inspirarse. Una opinión similar fue sostenida por Maurire Hauriou, quien declaró que la {unción judicial debe disponer por encima de la letra muerta de los textos, en vista a las realidades vivas. En 1908, un famoso abogado de París, [éan Cruet, tuvo la feliz idea de proclamar con toda claridad algo que ciertamente todo el mundo sabía ya; pero que nadie osaba expresarlo en voz alta, a saber: el hecho de que a pesar de los convencionalismos predominantes, según los cuales se suponía en Francia que la función jurisdiccional se desarrollaba y debía desarrollarse mediante el camir-o estricto de 1.1 la CRÍTICAS CONTRA LA LÓGICA ''RAaONAL'' EN JURISPRUDENCIA 223. deducción lógica formal, había sucedido todo lo contrario. De hecho la Corte de Casación Francesa había operado de una manera completamente diversa, produciendo una interpretación adecuada y creadora, bien que dicho alto tribunal ocultaba habitualmente sus propios razonamientos, disfrazándolos bajo la máscara de una presentación pseudológica de apariencia deductivista. Unos pocos años después, la misma línea fue seguida por otro pensador jurídico francés, Gastan Morin, quien escribió sobre la revuelta de los _hechos contra el Código Civil, y sobre la decadencia de la soberanía de las leyes y de los contratos. En la tarea de desterrar la lógica tradicional deductivista y formalista, expulsándala del campo del Derecho, tuvieron gran importancia los desenvolvimientos fértites r de larguísimo alcance de la "jurisprudencia sociológica" en los Estados Unidos, sobre todo las aportaciones de extraordinario volumen y de gran fecundidad de Roscoe Pound, Benjamín Cardozo y Julius Stone, este último australiano, pero profesor visitante en la Universidad de Harvard durante muchos años. La jurisprudencia sociológica es en el fondo un nuevo método de estimativa jurídica aplicada a los casos concretos; y subraya la necesidad de ponderar simultáneamente las directrices valoradoras y el estudio del sentido de las realidades sociales implicadas en cada problema jurídico, lo mismo judicial que legislativo. Según la jurisprudencia sociológica, el Derecho no es pura lógica, sino que es esencialmente un instrumento para la vida social, para la realización de los fines humanos, dentro del cauce vario y cambiante de la historia. El juez y también el legislador deben conocer y tornar en cuenta las necesidades COncretas de la sociedad de su época y de su país. las doctrinas políticas que prevalecen en éste y las convicciones sociales, explícitas o implícitas, sobre el interés público, que en él imperan. La labor del jurista teórico. la del legislador y la del juez no deben limitarse a un proceso meramente lógico, sino que deben contener, además, indispensablemente un conocimiento sociol6gico de las realidades actuales. el cual sirva como base para la formulación de las normas generales y de las individualizadas que se inspiren en los criterios de justicia. El objetivo del Derecho es la justicia y el bienestar social. Por lo tanto, ninguna norma que en su resultado práctico se aparte de esa finalidad puede justificar su existencia. No se trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho positivo. De ninguna manera; se trata de que, cuando el juez haya de decidir hasta qllé punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarán el método adecuado de interpretación, y aclararán la dirección y el alcance de esas normas. La máxima preocupación de la "jurisprudencia sociológica" es averiguar cómo se puede llegar a la elaboración de sentencias justas. Las nuevas realidades sociales plantean nuevos problemas de regulación, suscitados por conflictos, que no encucntran una solución correcta en las viejas normas. Por lo tanto, es necesario establecer lluevas normas, o desarrollar una nueva interpretación de las viejas reglas. Ahora bien, no se puede proceder con éxito a la producción legislativa o a la producción judicial de nuevas normas, ni a una nueva interpretación de las antiguas, valiéndose p:lrJ ello de métodos que sean meramente deductivos. Cierto que el Derecho tiene ﾷｾＧ 224 CRiTICAS CONTRA LA LÓGICA "R.ACrONAL" EN JURISPRUDENCIA una estructura en alguna medida relacionada con la lógica; pero cierto también que es algo más que esa estructura: el Derecho es un instrumento para la vida social en vista a realizar fines humanos, dentro de las rutas varias y cambiantes de la historia. Es un error el querer trazar una línea tajante entre la elaboración de normas generales y la individualización de éstas en los casos concretos y singulares. Quiérase o no, recon6zcase O no, lo cierto es que la actividad judicial comprende siempre una valoración. El gran filósofo norteamericano John Dewey se ocupó también de temas jurfdicos; de modo especial de hacer una crítica contra el uso de la lógica deductiva en la interpretación. La lógica deductiva debe ser abandonada como instrumento principal y decisivo para llegar a la sentencia judicial; y debe ser sustituida por una lógica diferente, por un tipo de lógica que, en lugar de arrancar de los antecedentes, tenga su centro de gravedad en la consideración de Jos efectoJ. Esta nueva lógica pertinente para el Derecho sería una lógica de previsión de probabilidades, más bien que de deducción de certidumbres. La función y el propósito de esta lógica consistirían principalmente en averiguar los efectos probables. En la tarea encaminada a inquirir los efectos probables, se debe proceder de tal manera que los principios generales puedan ser adoptados tan sólo como instrumentos en la medida en que se muestren fielmente serviciales para este fin. Ahora bien, al igual que otros instrumentos, los principios generales deben ser modificados, cuando se aplican a nuevas situaciones, o cuando se intenta obtener nuevos resultados. Es precisamente frente a esos problemas cuando se hacen manifiestas las calamidades que produce la lógica tradicional, que sostiene que las reglas antecedentes deben tener un carácter inmutable y necesariamente rígido. Esa doctrina tradicional santifica lo vetusto; .y, cuando se la . lleva a la práctica, aumenta el abismo entre la situación social pre- sente y los principios empleados por los tribunales. Con ello, la práctica de esa doctrina tradicional promueve un sentimiento de irritación y de hostilidad respecto del Derecho. Las reglas y los principios juridicos generales deben ser considerados solamente como hipótesis de trabajo; y esas hipótesis, en tanto que tales. necesitan ser constantemente verificadas desde el punto de vista de los efectos que produzcan al ser proyectadas a las situaciones concretas. Dewey propugna la lógica de la experiencia vital e histórica, la lógica del tanteo y del en.rayo que saca lecciones de los errores y fracasos prácticos. Si entendemos que las reglas del Derecho positivo SOn instrumentos o utensilios que deben ser adaptados a las situaciones sobre las cuales van a proyectarse. y que no son principios absolutos) entonces, en lugar de pretender inmutabilidad, deberán ser adaptadas a las nuevas situaciones sociales que se vayan produciendo sucesivamente. La Escuela alemana de la. "jurisprudencia de intereses!', representada por Ruemelin, Oertmann y principalmente por Heck, se ha ocupado sobre todo de los pro blemas de cuáles sean los principios que los jueces deben seguir para dictar su sentencia. El fin último y la intención esencial de toda legislación consisten en regular de modo adecuado y justo las relaciones interhumanns. El legislador trata de llevar a cabo este propósito, por medio de la delimitación de las varias esferas de intereses o CRiTICAS CONTRA LA LÓGICA "RAQONAL" EN JURlSPRUDENaA 225 protegidos. Realiza esta delimitación, valorando respectivamente los diversos intel'e· ses opuestos, a la luz de la justicia y de la idea del bien común. El juez debe guiarse, no tanto por las palabras del legislador, sino más bien por las eslimaeioner o juitios de valor que real y ejerlivamel1le inspiraron al legislador. Las palabras y los concep. tos empleados por el legislador son tan sólo medios para llevar a cumplimiento los resultados que emanan de aquellos juicios de valor o estimaciones. Las escuelas tradicionales del siglo XIX concedían máxima importancia a los conceptos generales, como base de las normas jurídicas. Por e! contrario, la "jurisprudencia de intereses" subraya especialmente e! análisis de los varios intereses en juego o en conflicto en los probleuas jurídicos. Al juez no le compete crear libremente un nuevo orden jurídico, sino tan s6lo colaborar, dentro de! orden jurídico formalmente válido y vigente, a la realizaci6n de los ideales en que positivamente se inspiró el legislador, de un modo real y efectivo. Las escuelas jurídicas predominantes en e! siglo XIX sostenían la tesis de que la funci6n del juez debe consistir en conocer las normas jurídicas generales y subsumir bajo éstas los hechos pertinentes, sigoiendo en tal proceso las reglas de una operaci6n lógica de inferencia o silogismo. Según aquellas vetustas y hoy caducas escuelas, el juez tenía que aplicar el Derecho de acuerdo con los principios de la lógica cognoscitiva. En caso de lagunas, el juez debía llenarlas mediante e! procedimiento de interpretar "conceptos". Puesto que se suponía que las normas jurídicas dispositivas eran deducciones de un concepto fundamental, se consideraba que un conocimiento a fondo de ese concepto suministraría las nuevas reglas que fuesen necesa- rias. Tan desafortunado método consistía en destilar primeramente un concepto de'las normas jurídicas existentes, y en deducir después nuevas superior ､･ｲｩｶ￡ｮｯｬｾ reglas partiendo de aquel concepto. Tal método ｡｢ｪｾｱｮＺＮＨ .1.os conceptos generales clasificatorios romo meras condensaciones empíricas; como meros rétulos o etiquetas, sino como supuestas entidades independientes que existían por si mismas, como ideas puras con consistencia propia, COmo estructuras esenciales, Según aquellas escuelas del siglo XIX, el jurista debla tratar muy en serio la supuesta autonomía de los conceptos, y debía dar efecto inexorablemente a las censecuencias que se extrajesen de esos conceptos por medio de la lógica deductiva. La totalidad de los conceptos establecidos de tal manera constltulan lo que petulantemente era llamado "el sistema del orden jurídico", el cual era considerado como fuente inagotable de nuevas normas. Aquel método constructivo tropezaba con el inconveniente de que a veces fuesen posibles varias "construcciones" diferentes, cada una de las cuales daba lugar a soluciones diversas. Entonces sucedía que se escogía la construcción que llevase a la solución más satisfactoria desde el punto de vista práctico, con lo cual se rompía notoriamente la pureza del sistema conceptualista, dando con acierto entrada a un razonamiento de otro tipo, aunque esto se hiciera con disimulo. La "jurisprudencia de intereses" se niega a confinar al juez a una mera función de conocimiento; y, además, rechaza e! método de llenar las lagunas mediante el uso de conceptos que son meramente nociones clasificatorias. Por el contrario, pro- 226 CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA pugna que la directriz, debe ser la adecuación de los resultados a las necesidades prácticas de vida. La jurisprudencia de intereses afirma las dos siguientes ideas lundamentales: A) El juez eStá obligado, desde luego, a obedecer el Derecho positivo. La función del juez consiste en proceder al ajuste de intereses, en resolver los conflictos de intereses del mismo modo que el legislador se propuso hacer. La disputa entre las 'partes le presenta un conflicto de intereses. Ahora bien, la valoración de los interesea.Ilevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiese hacer según su personal criterio. B) Las leyes aparecen incompletas, a veces inadecuadas, incluso contradictorias, cuando se las confronta con la riquísima variedad de problemas, que los hechos sociales van suscitando sin parar en el correr de los días. El legislador debiera esperar del juez, 110 qlle éste obedeciese literalmente, de un modo ciego, de una manera mecánica, las palabras de la leYl sino que, por el contrario, desarrollara ulteriormente los criterios estimativos en los q,le la ley se inspira, conjugando esos criterios valoradores con los intereses en cuestión. A veces, el juez debe construir nuevas normas para situaciones respecto de las cuales la ley nada dice; y debe asimismo corregir la expresión verbal deficiente 'de las leves. Y las más de las veces hay que reconocer que la expresión verbal de las leyes es muy deficiente e incluso desafortunada. En suma, el juez debe proteger la totalidad de los interesesque el legislador ha considerado dignos de pro, tección, y en el grado de jerarquía en ·que éste ha estimado que deben ser protegidos. El juez no se limita simplemente a aplicar normas jurídico-positivas ya hechas y terminadas, conclusas, sino que, además, tiene él mismo que elaborar normas jurídicas. Claro que en esta tarea está obligado a obedecer el criterio valorativo de intereses establecido en la legislacián vigente. Sin embargo, el juez no puede, no debe nunca ser una especie de autómata jurídico. Por el contrario, el juez cumple con su deber en la medida en que actúa como un auxiliar complementario del legislador. El ilustre civilista español Joaquín Dualde contribuyó a hacer la crítica de Ja lógica deductiva en el campo de la 'interpretación. Dualde abogó por el uso en grande de la intuición. "Una abstracción es lo opuesto a una concreción. Así como lo concreto es lo real, en cambio, lo abstracto es lo irreal". "La ley contempla en hipótesis el drama, consistente en una contradicción de intereses, en un encuentro de impulsos, y escribe la escena final, la solución hipotética del problema. Al juzgador se le presenta el supuesto ya convertido en realidad, en drama vivo, y ha de incorporar a él preceptos vivificados. El juzgador, penetrando el sentido de la ley, recorre los procesos de la gestación y de la vida de la ley, hasta llegar al primer motivo asequible, en el que debe sumergirse intuitivamente," "En cada problema jurídico concreto, en los conflictos y en los litigios, la intuición tiene una plaza que debemos acudir a ocuparla. La intuición nos preserva de esos terribles descalabros, de esas depresivas derrotas, que Jos intelectuales racionalistas, es decir, los incompletos, tienen frente a los intuitivos. Frecuentemente se repite el ejemplo del .conocido romanista que primero encontraba las soluciones jurídicas y después ordcnaba buscar los textos que seguramente habían de confirmarlas." En unas páginas anteriores, me referí ya al movimiento norteamericano del realismo jurídico, 'cuyos más importantes exponentes fueron Karl Llewelyn y Jerome la CRÍTICAS CONTRA LA LóGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA 221, Frank; y expuse ya entonces el largo y decisivo alcance que tuvo la crítica destructora, realizada por éstos, contra el empleo de la lógica tradicional racionalista deductivista en jurisprudencia. Otra de las grandes aportaciones críticas de los realistas norteamericanos fue la de haber puesto en evidencia que muy frecuentemente el auténtico y efectivo razonamiento del juez no es el que éste ficticiamcnte escribe en su sentencia -para rendir tributo al falso mito de deductivismo silogístico--, sino que es un tipo de' razonamiento que mantiene oculto, aunque plenamente justificado y correcto, el cual es el que en realidad le lleva a pronunciar el fallo que emite. También el iusfilósofo argentino Carlos Cossio ha aportado puntos de vista críticos contra la. pura lógica deductiva en la interpretación. "Aplicar la ley es enfocar una conducta desde el ángulo de la ley, o sea poner un sentido --el sentido axrológico iniciado en la ley- en la conducta que uno considera. Eso lo comprueba, indudablemente, el hecho de que el caso jurídico se resuelve de otra manera y tiene otro sentido si nosotros le aplicamos otra ley, no obstante que los hechos sigan siendo .los mismos... -Aplicar la ley es poner un sentido en la conducta que se considera. Pero ocurre que también es, en forma paradojal, lo contrario, o sea extraer un sentido de la conducta que se considera... El hecho, estando -dado, nos ofrece un sentido que habría que extraer de él. .. En la aplicación de la ley hay algo que va y viene, algo que ponemos y extraemos de la conducta que se está considerando. En otras palabras, estamos con el mismo problema de la interpreta. ción de una partitura musical, porque también el violinista pone un sentido' con su interpretación en la partitura, pero a su vez 10 extrae de la misma partitura que tiene de tocar. .. -Se aplica la ley interpretando, de modo parecido a como en la ejecución del violinista queda aplicada la partitura que escribió el compositor. Se aplica la ley interpretando, y esto significa que únicamente se la puede aplicar concretando o creando determinaciones mis individuales dentro de la ley." El filósofo hispano-venezolano Juan David García Bacca, también gran especialista en todos los campos de 1:l. lógica, ha mostrado definitivamente que la lógica pura, en cualquiera de sus varios niveles y de sus distintas elaboraciones, no puede ser empleada en el c;tmpo del Derecho. El análisis de las reglas juridicas de cualquier clase (reglas legislativas, consuetudinarias y judiciales) pone de manifiesto que en el campo del Derecho nunca hallamos auténtica lógica· formal; y que, por el contrario, 10 que encontramos son elementos y estructuras logoides, es decir, algo que. tiene que ver con la lógica, pero no Can la lógica pura, sino con una especie de lógica prtictj(¡f p bmnnna. Para caracterizar los Iogcides, García Bacca ha aceptado también mi terminología de lo razonable. Después de una serie de análisis finísimos, agudos, e irrebatibles, Garcín Bacca llega a la conclusión de que no hay ningún principio que exija que el Derecho se ajuste o acomode a los requerimientos de la lógica pura. En el Derecho hay una dimensión intensiva Ｍｭ｡ｮ､ｾｲＬ ordenar, normar-, por entero desconocida en el campo de la lógica pura. Hay también, y debe haber, una flexibilMad} una adaptabilidad, un aceptar excepcione! jllJtijicadaJ} todo lo OJal no cabe dentro del marco de la lógica tradicional ni de la lógica simbólica. auténticamente tales; lo que hay es otra cosa: En el Derecho no hay ､･ｦｩｮｾｯｳ 228 CRITICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA decisiones creadoras qtle emanan del autor de las reglas de Derecho. Así, por ejem1'10 en las proposiciones lógicas que contienen distinciones se hacen patentes diferencias que existen entre ideas (verbigracia, los números son pares o impares) o entre realidades (verbigracia, el género humano se divide entre hombres y mujeres). Pero, por el contrario, cuando el Derecho distingue entre nacionales y extranjeros, no está enunciando una previa diferencia, sino que la está creando de un modo autoritario. Además, García Bacca ha desmenuzado con una crítica implacable la pura fantasía o mero subterfugio de que muchas sentencias presenten la forma del silogismo Darii. El profesor alemán Theodor Viehweg, reivindicando la tópica, la retórica y la dialéctica de Aristót<!les, Cicerón y los jurisconsultos romanos, muestra que el pensamiento jurídico 110 puede ser ;amáJ sistemático, ni deductivo, sino que debe ser pensamiento sobre problemas, en torno a problemas, que considere todos los campo· nentes de tales problemas, lo mismo los hechos humanos sociales que los integran, COmo también los criterios valoradores adecuados: debe ser lo que se llama pensa· miento aporético, es decir, pensamiento que parte o arranca de la consideración pormenorizada y profunda de un problema humano, al revés de lo que sucede con el pensamiento sistemático que pretende extraer racionalmente consecuencias de pre· misas supuestamente axiomáticas. Por una linea similar a la de Theodor Viehweg, el profesor belga Chaim Perelman, inspirándose también en la dialéctica y en la retórica de la Antigüedad Clásica, condena definitivamente el pensamiento silogístico y matematizante en el campo del Derecho; y propugna una forma de. razonamiento más elevado, que es la deliberación sobre las argumentaciones presentadas en los casos jurídicos; y desenvuelve toda una doctrina sobre la argumentación y la deliberación, las cuales no llevan a la evidencia de carácter absoluto, peco conducen al hallazgo de la solución más justa y más adecuada para decidir los problemas jurídicos prácticos. Perelman elabora una nueva retórica, como, una nueva doctrina sobre el diálogo y la deliberación, y sobre la confrontación entre argumentos diferentes. Oponiéndose a 10 que fue tradición en su país, el profesor de la Universidad de París Michel Villey ha realizado la crítica más destructora contra el uso de la lógica formal en las decisiones judiciales así como también en la labor legislativa; y,. a la luz de ejemplos impresionantes, ha ridiculizado hasta el máximo aquella manía logicista. En la dimensión constructiva, VilIey aboga por la concepción clásica, aristotélica, romanista y tomista; pero todo ello con auras y horizontes de lozana renovación, y muy a la altura del pensamiento original del siglo xx. El profesor alemán Ottmar Ballweg ha contribuido con una sustancial aportación a desvanecer las fatuas ilusiones de que la lógica clásica formal puerta jugar un papel relevante en el campo de la jurisprudencia; y ha puesto de manifiesto el contraste entre, por una parte, la ciencia y sus métodos científicos -la cual. sin embargo. no sirve para el Derecho--, y, por otra parte, la prudencia. Es la prudencia a la que compete resolver los problemas jurídicos de contenido, lo mismo en el plano de la legislación que al nivel de los jueces. Los problemas que la realidad social plantea requieren una solución rápida y decisiva; y no pueden ser tratados manejando los métodos científicos, sino que deben ser enfocados y resueltos me- cRíTICAS CONTRA LA LÓGICA "RACIONAL" EN ｊｕｒｾｓｐｄｅｎ｡ａ 229 diante los métodos de la I'rtidetlcía. La prudencia incluye el arte de comparar lo incomparable, de resolver los conflictos prácticos, y de controlar el procedimiento eficaz para esa solución de los conflictos. La función judicial pone una terminación al conflicto, por virtud de la decisión, la ejecución y la sanción; y toma en cuenta el valor de los argumentos, así como recurre también a tópicos inteligibles, esto es, a lugares comunes conocidos y admitidos. La argumentación prudencial recoge su fuerza persuasiva de varios factores, entre ellos, del factor histórico; y toma, además, en cuenta la practicabilidad de sus decisiones. El método prudencial abarca la expe· riencia vital e histórica, y la idea de muchas valoraciones pertinentes. El profesor alemán Karl Engisch aborda la cuestión sobre si es posible o no es posible hablar propiamente de una verdad jurídica Con referencia a los contenidos del Derecho positivo. De esta cuestión me ocupé yo en 1956; y llegué respecto de tal cuestión a dar y justificar una respuesta negativa. Una regla de Derecho no puede nunca ser ni verdadera ni falsa; podrá ser más o menos justa; más o menos adecuada; más O menos viable; más o menos segura; pero no puede ser nunca ni verdadera ni falsa. Engisch sostiene una tesis similar a la mía; y dice que una regla juridica puede ser correcta o incorrecta desde el punto de vista práctico. El jurista está inmerso en un bosque de dudas y de diversidad de opiniones, entre las cuaies avanza lentamente, disponiéndose a considerar cualquier estimación atendible, así como a reflexionar sober cada punto de vista vaiorativo, a la luz de sus fundamentos, pero también a la luz de sus e[ectos, para llegar al fin a la decisión que le parezca la más correcta, la más defendible, la que presente una mayor fuerza de convicción. Hace 30 años yo esbocé la tesis de que en las funciones de la vida humana y, que, por consiguiente, en la producción del Derecho (legislativo y judicial), cabe IIn más y un menos de actllaJizaci6n. Una tesis similar aparece más tarde también el pensamiento de Engisch, quien sostiene una doctrina análoga. En la realidad jurídica se da "el más y el menos", porque la vida es flexible, y porque la vida oscila dentro de un. determinado campo de varias posibilidades. Lo mismo sucede con la ciencia jurídica, porque esta- ciencia jurídica está orientada hacia la vida. Por eso, las tesis y los juicios en el Derecho son formulados dentro de determinados márgenes' de posibilidad, con pretensiones de probabilidad y nunca de un modo exacto, rnatematizante, antes bien, s610 de un modo aproximadamente adecuado. La lógica jurídica' material, es decir, la lógica de los contenidos de la. normas jurídicas, es siempre diferente de la lógica formal de tipo matemático. Pero la lógica jurídica material es. sin embargo, una lógica filosófica, y no meramente una técnica empírica: es la lógica que rige el proceso que debe conducir a una solución acep- tablemente correcta de as cuestiones prácticas planteadas. La regla jurídica no es un criterio absoluto, de manera que debamos admitirlo como una especie de mandato divino; es, por el contrario, sólo el precipitado y la expresión de ideas sobre el Derecho, con las que nos hemos de entender, si se quiere captar correctamente la norma jurídica; Y. en su caso. limitarla, completada y justificarla. Es obvio que el jurista tiene que valerse de criterios estimativos transemplricos, que recibe de la filosofía. 230 cRÍiiCAS CONTRA LA LÓGICA "ltACIONAL" EN JURISPRUDENCIA El jurista opera en y con realidades particulares. concretas, determinadas; y por eUo tiene que valerse de técnicas especiales de carácter práctico, le permitan que acercarse lo más posible a las dimensiones concretas de cada conflicto O controversia. La interpretación del Derecho debe llevarse a cabo tomando principalmente en cuenta las finalidades de la norma en cuestión; debe atender a los prop ásitosj no tomar tanto en consideración las máximas antecedentes, cuanto más bien los efecto! que la decisión vaya a producir, de acuerdo con el fin de la norma jurídica. Las críticas severas y decisivas contra el empleo de la lógica formalista tradicíonal, de la lógica matematizante, en el campo de la jurisprudencia, y también en el de los problemas que afronta el legislador, no son solamente las que he relatado. Son muchísimas más: un gran número de otros eminentes iusfilósofos y jurisconsultos de nuestros días han producido otros análisis críticos demoledores. Pero la exposición de todas esas críticas me obligaría a dar una inoportuna extensión desmedida al presente capitulo. A las críticas que he relatado ya, quiero añadir tan sólo otras dos: la referencia a unos recientes análisis de Paul A. Freund, y a unas consideraciones de Carnelutti. Paul A. Freund, profesor de Harvard, examina críticamente hasta qué punto hay y puede haber racionalidad formal en las sentencias judiciales. Cuando se habla de racionalidad en el sentido de la' lógica formalista tradicional, se considera que esa racionalidad abarca las nociones de generalidad, coherencia, deducción e inducción. Sucede, que una ley y una decisión judicial, para ser correctas, no tienen que cumplir 'necesariamente ninguno de esos requisitos, sino que muy frecuentemente los contradicen. Puede haber reglas generales, cuyo contenido sea monstruoso o sencillamente injusto. El criterio de la generalidad, por sí solo, no es garantía de que la norma jurídica (ley o sentencia) sea correcta. En 10 qlie atañe a la coherencia, encontramos en el mundo de 10 jurídico un gran número de justificadísimas excepciones de la regla general, fundadas sobre razones poderosas y persuasivas. En cuanto a la "deducción", Freund repite el argumento presentado por tantos y tantos jurisconsultos de que en el negado supuesto de que la sentencia fuese un silogismo, que no lo es, el problema medular de la decisión no consistiría en inferir la conclusión, sino en haIlar las premisas correctas. En lo que atañe a la "inducción", la experiencia muestra que es muy difícil encontrar un precedente cuya entraña esencial sea idéntica en absoluto al nuevo caso planteado. Esta discrepancia -wayor o menor- impone al juez la realización de operaciones interpretativas, que en alguna medida 10 liberan de la estricta observancia del precedente. Además, los hechos de la vida, como elementos de la inducción, nunca son dados en una situación pura o desnuda, sino que, por el contrario, constituyen una parte de la estructura social que los hace inteligibles y de acuerdo con . cuyo contexto deben esos hechos ser entendidos. Los fenómenos sociales que funcionan como hechos jurídicos requieren, para su correcta comprensi6n, una especial sensibilidad y una ingeniosa reelaboración artifidal. Todos 109 hechos ea el mundo jurídico no se presentan como hechos desnudos, antes bien, configurados ya por calificaciones jurídicas. CRiTICAS CONTRA LA LÓGICA "RAQONAL" EN JURISPRUDENCIA 231 En la sentencia se debe atender al factor de creatividad. La creatividad implica una tensión entre la vitalidad y la técnica; entre la pasión y el decoro. El orden jurídico, y especialmente el proceso judicial, otorga una prima a la continuidad dentro del proceso 'de cambio, cambio que es inevitable. En la decisión correcta se entrelazan innovaciones con pautas tradicionales, en una' situación de eqúilibrio. No se pretende exaltar el tanteo a ciegas o la intuición mística como las características de un buen juez creador. Se pide otra cosa diferente: se pide sugerir que la visión profundamente penetrante pueda superar a la previsión; y se hace notar que puede haber una época para la siembra o diseminación, y otra época para cerner el grano. Se debe subrayar qne el progreso de la doctrina no necesita esperar una exposición sobre su pleno alcance, a condición de que los jueces se sientan razonablemente persuadidos de que tal progreso no se mostrará como algo impertinente, que tropiece con obstáculos insuperables. En el proceso judicial se encuentran en interacción los siguientes factores: creatividad; descubrimiento de la individualización de las normas; cálculo de los efectos; y comparación de éstos con los propósitos. Finalmente COmo última referencia, paréceme oportuno presentar la tesis del gran jurisconsulto italiano Francesco Carnelutri de que el juez es más importante que 'el legislador, tesis que pone de relieve el larguísimo alcance de la interpretación. "No Os dejéis seducir por el mito de legislador. Más bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin juez. El hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegaré hasta el extremo de aconsejaros que repudiéis el Derecho legislado, pero tengo la conciencia tranquila al encomendaros que no abuséis del Derecho legislado como se ha estado haciendo. Y, sobre todo, 'cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el juez, no el .legislador, quien tiene ｡ｮｾ･ sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un títere. Y sólo el contacto con el hombre vivo o auténtico, con sus fuerzas o debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visión suprema' que es la intuición de la justicia." 6.. ACLARACIONES SOBRE LA SIGNIFICACIÓN Y EL ALCANCE DE LAS cRinCAs CONTRA EL EMPLEO DE LA LóGICA TRADICIONAL PARA LA INTERPJtETAClÓN DEL DERECHO y LA PARA LA ELABORACiÓN DE LAS LEYES. INTERPRETACIÓN POR LA LóGICA DE LO RAZONABLE En la mayoría de las críticas contra el empleo de la lógica formalista tradicional para la interpretación del Derecho, críticas basadas sobre la consideración de que esa lógica es no sólo insuficiente, sino muchas veces tremendamente perturba. dora, al hablar de "lógica formalista" se piensa en las lógicas tradicionales, en la 232 LAS DIFERENTES REGIONES DE LA LÓGICA del Qrganon de. Aristóteles, en la de Bacon, en la de Stuart Mill, en la de Sigwart, etcétera, incluso en la lógica simbólica contemporánea. Pero hay que advertir que esas lógicas tradicionales no son toda la lógica, no constituyen la lógica entera, antes bien son tan sólo unas partes o provincias de ella. El campo del lagos es muchlsimo más extenso que el área de la lógica pura tradicional: comprende otras regiones, como, por ejemplo, la de la razón histórica apuntada por Dilthey, la de la razón vital e histórica mostrada por Ortega y Gasset, la de la experiencia práctica desenvuelta por Dewey, la lógica de lo humano O de lo razonable a cuya exploración estoy yo dedicado. Todas esas denominaciones, en el fondo, apuntan hacia varios aspectos del /ogos de lo bnmano, aunque no me atrevería a decir que todas esas denominaciones sean equivalentes en un cien por ciento. Más bien cada una de ellas enfoca preferentemente una ladera o una dimensión de ese lagos de lo humano. Pero, en definitiva, todas ellas tratan de descubrir una lógica aplicable a la existencia humana, y muy diferente de la lógica pura empleada en la matemática y la flsica. La lógica tradicional pura -en cualquiera de sus manifestaciones' de desarrolloes el instrumento adecuado para tratar con las ideas puras, intrínsecamente válidas -tales como los axiomas lógicos, las leyes del silogismo, los principios matemáticos, cte.-, y para la aprehensión de los hechos de la naturaleza física. Por eso se la suele llamar lógica flsico-matemática. , Ahora bien, la lógica tradicional o físico-matemática no es la adecuada para tratar la vida hiunana y sus problemas prácticos. Por consiguiente, la lógica tradicional no sirve tampoco para los menesteres jurídicos, entre los cuales figura la interpretación del Derecho. Para todo cuanto pertenezca a nuestra humana existencia -incluyendo la práctica del Derecho-, hay que emplear un tipo diferente del logos, que tiene tanta dignidad como la lógica tradicional, si es que no superior a la de ésta; hay que manejar ellogos de lo humano, la lógica de lo razonable, la cual es razón, tan razón como la lógica de lo racional, pero diferente de ésta. La lógica de lo humano o de lo razonable es una raz6n impregnada de pun.:os de vista estimativos, de criterios de valoración; de pautas axiológicas, que, además, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prójimo a través de la historia. Entiéndase bien que la crítica contra el empleo de la lógica tradicional en la in, terpretación del De-echo se dirige contra la aplicación de esa lógica tradicional a los contenidos de las normas jurídicas. O, dicho con otras palabras, el problema de la interpretación del Derecho es un problema de lógica material, de lógica de los contenidos 'Y no de lógica formal. La lógica formal, de tipo puro, a priori ,-por consiguiente la lógica tradicional, de la deducción silogistica-, tiene ciertamente empleo correcto y necesario en el tratamiento de las formas jurídicas, es decir, en la aclaración y en el análisis de los conceptos jurídicos PUfOS, de los conceptos jurídicos esenciales, como son, por ･ｪｾＮ plo: los conceptos de norma jurldica, relación jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, persona jurídica, supuesto jurídico, consecuencia jurídica, etc. Precisamente en LA LÓGICA FORMAL DEL DERECHO Y ÁREA PE LA MISMA ,1 233 el siglo xx se han producido dos distintos tipos de investigaciones lógicas de gran envergadura y con enorme alcance en el campo de la -teoría fundamental o general del Derecho. Tenemos, por ejemplo, la teoría pura del Derecho de Kelsen y otros ensayos de teoría fundamental del Derecho, bien sobre base fenomenol6gica (Schreier), o bien partiendo de una ontología de la vida humana, tal y como le he llevado a cabo yo y lo he presentado en este libro; y, por atraparte, tenemos los estudios de axiomática jurídica y de l6gica y ontología formales del Derecho de García Máynez, Mir6 Quesada, Van Wright, Tammelo y otros, que han abierto la exploraci6n de una nueva zona. En todos esos estudios y ea otros análogos se aplica correcta y Iegítimamente la l6gica pura al estudio de las formas esenciales de lo jurídico. En cambio, las críticas reseñadas contra el empleo de la l6gica tradicional a los contenidos de las normas jurídicas, y mi propia crítica, en nada afectan a la lógica formal del Derecho, ni por lo tanto tampoco afectan a la l6gica que se desarrolla también en la teoría general o fundamental del Derecho. Es necesario diferenciar entre dos tipos diversos de cuestiones: por una parte, los temas de la l6gica jurídica [ormal; y, por otra parte, las cuestiones concernientes- a los contenidos de las normas jurídicas, que son asuntos de lógica jurídica maserial. Unas palabras más sobre las diferencias entre esos. dos diversos tipos de cuestiones. La l6gica jurídica formal, es decir, la lógica de las formas esenciales del Derecho,' así como también la teoría general' del Derecho, se ocupan de esencias (conceptos, relaciones, juicios, raciocinios) a priori} esto es, de nociones esenciales intrínsecamente válidas, de carácter necesario; esencias que inevitablemente se hallan presentes en todas las normas y en todas las situaciones jurídicas que en el mundo han sido, que son actualmente y que serán en el futuro; pues en toda situaci6n jurídica, nos encontramos coo normas, coo relaciones jurídicas, con supuestos, con consecuencias, con derechos subjetivos, con deberes jurídicos, con personas, etc., esto es, nos encontramos -con esencias a priori} es decir, necesarias y universales. Por el contrario, la cuesti6n principal de estudio aquí es la cuesti6n sobre los contenidos de las normas ;nrídicas} lo mismo de las generales, como las leyes, que de las particulares, como las cláusulas de un contrato, que de las individualizadas (fallos judiciales y resoluciones administrativas). Estudiar formas a priori, esto es, esencias formales necesarias y universales, vaIiéndose de métodos de .l6gica y ontología formales, parece sin duda adecuado y correcto. En cambio, resulta superlativamente discutible, es más, con seguridad gra· vemente incorrecto, aplicar esos mismos métodos al tratamiento de los contenidos jurídicos, de la materia jurídica, que es una realidad histórica que se originó en cierto lugar y en cierto tiempo, bajo el estímulo de unas particulares necesidades y en vista a la consecución de unos ciertos fines especiales. En términos generales resulta equivocado y además funesto el tratar los problemas prácticos humanos valiéndose de mé- todos de l6gica formal; porque en tales problemas humanos no está implicado directamente un valor de verdad, antes bien otros diversos valores; como valores morales, de justicia, de seguridad, y también, y por cierto en gran medida, de prudencia. Las verdades de la matemática, y también las de .teoría fundamenta! de las foro mas jurídicas a priori} esto es, de las esencias puras en el .campo del Derecho, son 234 LA LÓGICA ]URioICA MATERIAL O DE CONTENIDO conexiones ideales. Las leyes de la ffsica tratan de expresar el curso forzoso que siguen los fen6menos de la naturaleza material inorgánica. Por eso, la lógica pura, formal, la lógica tradicional de lo racional, es un instrumento adecuado y correcto para el estudio de todos esos temas. Por el contrarió, los articulas de la ley o del reglamento, las cláusulas de un contrato, las decisiones judiciales y administrativas, pretenden constituir palitas para la acción, pautas, suscitadas por necesidades vitales y además inspiradas, desde luego, en valores. Pero adviértase que los artículos de la ley o del reglamento o de un contrato no son expresión pura de" valores ideales; constituyen una obra bumana, en un determinado momento de la historia, e.11 fina circunstancia social, obra con la cllal se. pretende producir prácticamente en la existencia colectiva unos ciertos efectos. Por, lo tanto, el alcance y la validez de una norma jurídica puede medirse, debe medirse, en fllndón de los efectos que produce en la vida real, efectos que fueron concebidos como el propósito o la finalidad de la norma. El Derecho, lo mismo que toda otra obra humana, es circunstancial, esto es, depende de la circunstancia, de las condiciones de la situación, de las necesidades sentidas y de los efectos que se trata de producir mediante dicha obra, por ejemplo, mediante una ley. El Derecho es circunstancial en una doble dimensión: primero, porque ha sido elaborado bajo unos particulares estimulas de dererminada situación social; y, segundo, porque se encamina a producir en esa situación social unós determinados efectos que han sido precisamente concebidos como propósitos o finalidades. El reino de lo humano no es una especie de celeste imperio de valores puros. Es, por el contrario, el conjunto de esfuerzos realizados por las gentes en el curso de su historia para plasmar concretamente en la vida las exigencias de unos valores. Los valores puros -por ejemplo, la idea plenaria y perfecta 'de la justicia- son' ideas; pero, en cambio, las elaboraciones de Derecho positivo, llevadas a cabo por los pueblos en su desenvolvimiento histórico, son obras humanas que surgieron al conjuro de una necesidad, de una impresión de sentirse menesteroso ante un problema, que la Naturaleza no nos ha solucionado de modo automático por vía de instinto como le sucede al animal, sino que los hombres han de enfocar y resolver por cuenta propia bajo su exclusivo riesgo y bajo su propia responsabilidad. Así pues, las normas del Derecho positivo, las leyes, los reglamentos, los contratos, las sentencias, las resoluciones, pretenden ser sólo instrumentos para la acción,' y, además, son instrumentos ocasionales, circunstanciales, cuya validez y alcance depende de las urgencias o necesidades de la situación real,.y de las condiciones efectivas de esa misma situación. Por haber olvidado esto, los juristas del siglo XIX tomaron los artículos de los códigos como si fueran verdades definitivas e indiscutibles. Y entonces enchufaron desdichadamente en esos artículos la máquina silogísticas y empezaron a sacar ilimitadamente cap-secuencias, muchas de las cuales eran inadecuadas a la situación, contradictorias con los fines de las normas, opuestas a la justicia y notoriamente imprudentes. Además, aquellos juristas del siglo XIX se pu· síeron a elaborar edificaciones' doctrinales sobre la base de los artículos de un código, como si tales artículos constituyeran verdades absolutas. Y aquellos juristas, compa- I _.p '.,. ,t<',,,",, ｾＢｉＧ ｬ ｴｉ［Ｇ •• _ .. LA LÓGICA JURíDICA MATERIAL O DE CONTENIDO 235 rando una serie de artículos COn otros, buscando ajustes, promoviendo combinaciones, construían un supuesto perfil o concepto de una institución: la compra-venta, la hipoteca, la representación política, etc. Ahora bien, esos conceptos, que en fin de cuentas servían tan s6lo como medios fáciles para captar el sentido de unas obras humanas, fueron indebidamente absolutizados, Una vez que se había construido el concepto de una institución, por ejemplo, el de la hipoteca, se olvidaban incluso los artículos del código, y se aplicaba a ese concepto de hipoteca, meramente histórico, simplemente empírico, el mecanismo silogístico para sacar consecuencias no sólo de los artículos del código, sino también de ese concepto establecido por los juristas teóricos, Tales juristas consideraban muy incorrectamente que el concepto por ellos construido poseía una validez intrínseca pura, como si se tratase de una verdad absoluta. Olvidaban que esos conceptos eran sólo etiquetas clasijicatorias para una buena ordenación de los conocimientos jurídicos; pero no eran ideas con validez esencial en sí y por sí. Por eso, los contenidos de las normas jurídicas, no pueden, no deben ser tratados como verdades mediante el instrumento de la lógica de Jo racional. Por eso, resulta que hay copiosísirnas experiencias de cómo, en una multitud de casos, el empleo de la lógica pura formalista tradicional en la interpretación del Derecho conduce a tremendos desaguisados e incluso a injusticias monstruosas. En los casos .de interpretación jurídica en los que resalta que el empleo de la lógica formalista tradicional conduce a un resultado disparatado, irritante, injusto, inadecuado, imprudente, o incluso monstruoso, sentimos y además comprendemos intelectivarnente que hay razones muy importantes, decisivas, para tratar el problema planteado de una manera en la que se prescinda de aquella impropia lógica formalista tradicional. Ahora bien, si sentimos y además comprendemos con claridad meno tal que hay razones para no emplear la lógica formalista tradicional de la deducción racional, esto quiere decir que al desechar tal lógica, estamos sin embargo dentro del campo del logos; sólo que dentro de una región del logos, la región de lo razanable, la cual es diferente de la provincia de lo racional. Arrojamos por la borda justificadísimamente unas razones de lógica formalista deductiva, precisamente en virtud de que tenemos otras razones razonables que comprendemos deben legítima. mente prevalecer sobre aquellas razones racionales, pues éstas segundas no sirven para resolver correctamente el problema planteado. Pues los problemas humanos prácticos, y entre ellos los jurídicos, deben ser tratados y resueltos no por razones de la lógica de lo racional, sino por razones de la lógica de lo razonable. No olvidemos que la lógica de lo razonable pertenece al campo de la razón. Entendemos que la lógica tradicional no nos proporciona la solución correcta del problema, y que, en cambio, hay otros razonamientos, distintos de aquella lógica, los razonamientos de lo razonable, los cuales suministran el modo correcto de, resolver el problema. Ahora bien, las consideraciones' para rechazar la deducción racional y adoptar los argumentos razonables son razones, como son razones también esos argumentos razonables. Por lo tanto, esas consideraciones pertenecen al campo de la razón, al campo de la lógica, aunque sea a un especial sector de la lógica, al sector de la lógica'de lo 236 LA LÓGICA DE LO RAZONABLE razonable, sector que es diferente de la zona de la lógica de lo racional de tipo matemático. Muy certeramente observa José Ortega y Gasset que "todas las definiciones de la Razón que hacían consistir lo esencial de ésta en ciertos modos particulares de operar con el intelecto, además de ser estrechas, la han esterilizado, amputándole y embotando su dimensión decisiva. Para mí es Razón, en el verdadero y rigoroso sentido, toda acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio de la cual topamos Con lo trascendente. Lo demás no es sino... puro intelecto; mero juego casero y sin consecuencias, que primero divierte al hombre, luego lo estraga, y, por fin, le desespera y le hace despreciarse a' sí mismo" Hay que explorar la razón jurídica de los contenidos de las normas de Derecho. El cumplimiento de esta tarea nos permitirá superar el azoramiento y la confusión que sufrieron muchos eminentes juristas' al percatarse de que la lógica formalista tradicional quiebra en el mundo de la interpretación y del desarrollo del Derecho; como quiebra también en todos los demás problemas humanos prácticos. Ahora bien, ese logos de lo humano, esa razón de lo razonable habrá de ser, al fin y al cabo, una especie de la razón vital e histórica, 0, mejor- dicho, una lógica de la acción, cual es también razón, logos, pensamiento justificado. Dice Ortega y Gasset: "al oponer la raZón vital a la razón Físico-matemática no se trata de conceder permisos de irracionalisrno, Al contrario, la razón histórica es aún más racional que la razón física, más rígorosa, más exigente que ésta. La física renuncia entender aquello de 10 que ella habla". Pues la física se limita a explicar nexos causales entre hechos ininteligibles, mientras que la razón vital no acepta nada como mero hecho en bruto, sino que quiere comprender. la 7. NORMAS GENERALES JUSTAS, PERO IMPERTINENTES PARA DETERMINADOS CASOS EXCEPCIONALES Hay un problema que resulta superlativamente dramático para el jurista. Este problema es el de averiguar cuál deba ser la actitud y la conducta del jurista ante una ley injusta. Ya expuse_ que cuando una regla que reviste la apariencia formal de norma jurídica atenta contra los valores supremos, cuando atenta contra la dignidad y la autonomía de la persona humana, no es propiamente Derecho. Reviste la mera apariencia de Derecho; pero ni siquiera constituye una norma, porque toma a su destinatario no como ser humano, antes bien tan s610 como mera bestia. En tal caso no se trata de una norma jurídica, ni siquiera de cualquiera otra clase de norma, sino de una técnica abominable de amaestramiento; como la que se aplica a los animales. Pero hay otros muchos asas en los que el jurista descubre que una norma general implica una notoria injusticia, aunque esa injusticia .no -incluya la monstruosidad de negar la dignidad y la autonomía de la persona. En tales esos, se le plantea al jurista, muy especialmente al juez, una situación angustiosa. Ahora bien, no es de ese dramático problema del cual quiero ocuparme ahora,. sino de otro diferente: del LOS CASOS EXCEPCIONALES problema de una norma la cual en sus términos generales resulta satisfactoriamente justa, pero que. empleada para resolver un excepcional caso particular, originaría una grave y notoria injusticia. De este segundo problema quiero ocuparme a fondo aqui. Pero puesto que mencioné la otra cuestión, el problema de qué es lo que deba hacer el juez con respecto a una norma injusta, aunque no tenga la monstruosidad que la priva del carácter jurídico, voy a tratar muy someramente, de pasada, ese dramático asunto. Por de pronto, ante una norma, la cual en sus términos generales parece earite· ner notorias injusticias -aunque no monstruosas-, el juez debe esforzarse en evitar tales injusticias mediante una interpretación razonable o equitativa. Pero si no puede lograr esto con éxito, entonces, al juez se le plantea un grave problema. Si entiende que su conciencia moral le impide acatar la norma en cuestión, entonces no tendrá otro camino que la vía dramática de renunciar a su puesto de juez. Si la situación es otra, y entiende que esa norma, aunque injusta, no repugna diametralmente a su conciencia moral, entonces deberá obedecerla y tomarla como guía para resolver el conflicto que se haya planteado. Al hacerlo así, se. guiará por la importancia que tiene el valor de la seguridad, el cual, aunque de rango más bajo que el de la justicia, es una fuente vital de inspiración para el Derecho. Y muchas veces, aunque ello resulte hiriente y doloroso, hay que sacrificar un poquito de la justicia en aras del orden y de la seguridad. Pero el tema que voy a ､･ｳｮｶｯｬｾｲ extensamente 'aquí no es éste que acabo de esbozar tangencialmente. Es una cuestión diferente de dicho tema: es la cuestión que surge con mucha frecuencia respecto de una norma cuyos términos generales le parecen a uno satisfactoriamente justos y que no suscitan ninguna objeción, pero que referida dicha norma a un excepcional caso partieular produciría notoriamente consecuencias injustas. Se trata del problema concerniente a cómo una norma general, que en su contenido parece indudablemente justa. podría. sin embargo, respecto de un excepcional e inesperado caso particular. producir consecuencias palmariamente injustas, si el juez se dejase llevar aberradamente por los procedimientos deductivos formalistas de la . lógica de lo racional, de la lógica de tipo matemático o físico. Este problema suele suscitarse, cuando aparece un caso inesperado, excepcional, notoriamente no previsto dentro del propósito de la norma en cuesti6n. ¿Qué quiere decir eso de un caso excepcional, inesperado, imprevisto? Quiere decir simplemente que la realidad del caso que ha surgido no cae dentro del marco del propósito que inspir6 a dicha norma. Quiere decir que la realidad de las relaciones interhumanas es muy a menudo muchísimo más rica que la previsión del legislador; y que con icecuencia acontece que esa realidad provoca un conflicto cuya solución ni remotamente cayó dentro de la finalidad inspiradora de la norma. A primera vista, superficial y banalmente, dejándose llevar por meras resonancias verbales intrascendentes, podría parecer que esa norma fuese la pertinente para resolver ese caso excepcional e imprevisto planteado, porque en apariencia se emplea para designarlo la misma locución usada por la ley. Pero en cuanto se abandone la . , " . ｾ｜ I 238 LOS CASOS EXCEPCIONALES Y LA EQUIDAD insensata vía de la interpretación Iiteral, la cual casi siempre conduce a desatinos, cae uno en la cuenta de que la norma en cuestión no es en absoluto la pertinente para resolver ese caso excepcional o imprevisto. Por eso, en tal situación, el ｩｵ･ｾ debe declarar que esa norma no es la pertinente para resolver el conflicto planteado y debe proceder a la búsqueda de otra norma que resulte pertinente. El hacer esto pertenece esencialmente a las facultades y a los deberes del juez. Importa muchísimo aclarar con toda precisión, de modo taxativo, que este reconocimiento no implica de ningún modo propósito alguno de colocar al juez por encima de la ley. Nada de eso, en absoluto. Lo que sucede es que las leyes no operan ellas solas, por sí mismas, en virtud de un mecanismo intrínseco que ellas tuviesen -pues no existe ni remotamente un mecanismo tal. Las leyes tienen su ámbito de imperio, dentro del cual figura un campo material, es decir, el campo relativo al contenido 0, expresando lo mismo COn otras palabras, cada norma jurídica se refiere a unos determinados tipos de situaciones, de asuntos, sobre los cuales se trata de producir unos especiales efectos, los efectos que el autor de la norma ha considerado justos, adecuados y pertinentes. Y ha de haber alguien que aclare cl/ál es la norma pertinente para un cierto caso concreto. Ese alguien es el juez, en función interpretativa. Ahora bien, el juez, en esa indagación de la norma pertinente, se debe' guiar no sólo por criterios formalistas abstractos, sino también por criterios de validez material, esto es, de validez relativa al contenido, es decir, de congruencia. Nótese que el contenido de una norma se relaciona necesariamente, esencialmente, con los propósitos que se trata de realizar mediante esa norma. Por lo tanto, el juez, para saber si una determinada norma jurídica es o no es la pertinente para resolver cierto caso concreto, debe anticipar mentalmente los efectos que se producirían por el empleo de esa norma. Si tales efectos concuerdan con el propósito de la norma en cuestión, entonces, esa norma es sin duda la pertinente para dicho caso. Pero, si, por el contrario, el empleo de esa norma en un caso particular produciría efectos opuestos a los propósitos de la norma, a los' fines que se trató de cumplir con esa norma, entonces resulta claro .que tal norma no es la pertinente para resolver el caso planteado. El juez no debe colocarse por encima de la ley: simplemente debe emplear su inteligencia para averiguar cuál sea el ámbito material de validez O de imperio de una determinada ley, usando para ello precisamente las valoraciones en las que efectivamente esa ley se inspiró, es decir, obedeciendo cabalmente al sentido mismo de la ley. Al hacerlo así, obedece real y efectivamente, con estricta fidelidad a la ley Cosa que no hace el juez que atiende solamente al vano sonido de unas palabras huecas, pero que no entiende el sentido de las frases. Pues el sentido de las palabras de la ley se actualiza no s610 en el contexto de las [rases, sino también y sobre todo en el contexto de la sltnacián real ti la qlle I,t [rase se refiere -en este caso, la frase normativa de la ley, relacionada con la realidad efectiva de unos hechos concretos. No se trata de ninguna manera de montar al juez por encima de la ley. Se trata de otra cosa: ·de pedir que el juez proceda inteligentemente de acuerdo con el sentido de la ley, y no insensatamente como un mero autómata que funcione mecánicamente por simples resonancias .verbales, ... -""lI'I"T"""l'"-..•• _." .... EQUIDAD Y PRUDENClA 239 o expresando 10 mismo de otra manera: una vez más .se hace patente que el fallo no puede ser la conclusión silogística de dos premisas. El fa110 no puede venir determinado de manera unilateral por unos antecedentes, de los cuales se trate de extraer una consecuencia. El fallo debe inspirarse por la anticipación mental de los efectos que vaya a producir, contrastando si tales efectos concuerdan o no con el genuino propósito de la ley en cuestión. Es lo que hoy, casi unánimemente, en el pen· samiento jurídico más actual, se llama .interpretacián 110 por antecedentes, sino por 1'irtud de la valoración de los efectos. No de la libre valoración del juez, sino de la valoración de los efectos de acuerdo con el propósito de la ley en cuesti6n. Este es uno de los imperativos de la prudencia. Muy sesuda y acertadamente los romanos llamaron j11risprlldentes a los jurisconsultos. La interpretación que toma en cuenta los efectos, vistos desde el ángulo del pro· pósito de la ley, es uno de los imperativos de la prudencia. Ahora bien, la prudencia designa un valor, o mejor dicho, un conjunto de valores que deben inspirar al Derecho, en la elaboraci6n no sólo de las normas generales o leyes, sino también en la producción de las normas individualizadas de los fallos judiciales y de las resoluciones administrativas. Pero de la prudencia- me ocuparé más adelante. 8. LA EQUIDAD Y EL PROPÓSITO DE LA NORMA Algunos de los filósofos y de los juristas clásicos que escribieron sobre la equidad se percataron de cuál es el auténtico meollo de los problemas de la interpretación, especialmente del problema que se plantea cuando una ley, la cual parece justa en sus términos generales, si ella fuese empleada, llevándose por la inercia de un nombre o de una etiqueta, para resolver un determinado caso singular, produciría efectos no sólo notoriamente injustos, sino, además, patentemente indebidos. y no s610 se percataron muy bien de este problema, sino que, además, le dieron la solución correcta, que es precisamente la que he propuesto en las páginas precedentes, y sobre la cual voy a insistir todavía más adelante. La solución correcta es que, entonces, en la situación dicha, hay que reconocer que esa ley no es la pertinente para resolver ese caso singular, a pesar de lo que se pudiera creer a primera vista, dejándose llevar superficial y bannlmente por una coincidencia de nomenclatura. Pues bien, a pesar de que esto fue dicho con toda claridad ya por Aristóteles, por Cicerón y reelaborado todavía con mayor finura por Francisco Suárez, en general la teoría y la ciencia jurídicas no tomaron suficiente cuenta y razón de ello. Por el contrario, se aferraron a la versión más endeble e incluso notoriamente incorrecta de la equidad, como supuesta "corrección de la ley" al emplearla en casos particulares, cuando una interpretación literal llevaría a una injusticia. El problema de la equidad no es el de "corregir la ley" al emplearla en determinados caso particulares. Esto, aunque en' la mente de quienes se expresan así sea algo bien intencionado, no es lo cuerdo. No se trata de "corregir la ley". Se trata de otra cosa; se trata de "interpretarla razonablemente". 240 EL DESVAIÚO DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL Es un dislate enorme pensar en la posibilidad de una interpretación literal. Se puede comprender que a algunos legisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les haya ocurrido ordenar a veces tal interpretación, incurrir en un disparate de tamaño tan formidable. Claro que lo que diga el legislador respecto de la interpretación resulta por completo irrelevante, carece de toda consecuencia jurídica. Por- que el legislador, por grandes que sean los poderes que se le hayan conferido, no puede en ningún caso definir sobre el método de interpretación de sus mandatos. El legislador podrá. ordenar mediante sus normas generales la conducta que considere justa, conveniente y oportuna. A esto es a lo que se pueden extender sus poderes. En cambio, esencial y necesariamente está fuera del poder del legislador el decidir y regular algo que no cabe jamás incluir dentro del concepto de legislación: el regular el método de interpretación de las normas generales que él emite. Pero, en fin, a veces los legisladores, embriagados de petulancia, sueñan en lo imposible. La cosa no tiene, no debiera tener prácticamente ninguna importancia, porque se trata de un ensueño sin sentido, al que a ningún juez deberá ocurrírsele jamás prestar atención. Más grave y lamentable es que haya habido en todos los tiempos juristas, in· cluso muy ilustres; a quienes se les ocurrió hablar de la posibilidad o, mejor dicho, de la licitud de una interpretación literal. Tal interpretación literal, en fin de cuentas y llevándola a un caso límite, equivaldría a negar sentido al lenguaje mismo. Porque el lenguaje no consiste en una serie de palabras, sino en una serie de sentidos expresados simbólicamente, de mejor o peor modo, mediante frases. Las palabras cobran su auténtico sentido sólo dentro de dos contextos: dentro del contexto de la frase; pero además también y sobre todo sólo dentro del contexto real al que la frase .se rejiere, es decir, con referencia a la situación y a la intencionalidad mentadas en la frase. La crasa equivocación que se contiene en el absurdo pensamiento de una ínterpretaeión literal fue denunciada desde antiguo por un sinnúmero de juristas y filósofos. Califico ese pensamiento de absurdo, porque si se intenta una interpretación, la interpretación no puede ser literal; y si se propugna la literalidad con esto se excluye toda interpretación y, por ende, la posibilidad de que la ley opere. Paréceme conveniente insistir todavía más obre el punto de que el legislador carece de toda facultad para determinar las directrices o el método de la interpretación del Derecho. Indudablemente el legislador tiene poder para abrogar o derogar una ley y para dictar nuevas leyes. Tiene incluso poder para aclarar en términos generale¡ el sentido y el alcance que quiso dar a una ley suya anterior; peco, entiéndase bien, "en términos generales", con lo cual lo que hace es dictar una especie de nueva legislación complementaria de la anterior. Pero si el legislador, con vano engreimiento, se atreve a definir el método de interpretación, entonces emite palabras que se las debe llevar el viento. Con esto no trato de ningún modo de debilitar o de cercenar el deber de obediencia a la ley, deber que pesa sobre todos los jueces; porque ese deber se refiere a la ley, es decir, a una norma general, pero no comprende. no puede jamás comprender la tarea de individualización, la cual no pertenece, no puede pertenecer, a la función legislativa. Es como si al legislador se le ocurriese legislar sobre las leyes de la Naturaleza, o sobre las leyes de la matemá- EL OTRORA LLAMADO "ESpiRITU DE LA LEY" 241 tica, Aquí ciertamente no se trata del curso de los astros, ni tampoco se trata de los principios matemáticos. Pero se trata de algo tan objetivo y tan respetable: se trata del logos de la vida huma/la, sobre el cual el legislador no tiene imperio ninguno, como no lo tiene sobre las leyes de la física ni sobre los principios de la geometría. Cierto <jue los principios del lagos de 10 razonable son muy diferentes de la Iégica físico-matemática; pero son tan objetivamente válidos como los de ésta. Los muchos filósofos y juristas que en todos los tiempos denunciaron el craso ettcn: de pensar en la posibilidad de una interpretación literal, solían oponer el espíritu a la letra, diciendo que el primero vivifica mientras que la segunda mata. Quienes así se expresaban habían barruntado certeramente el problema y también las directrices correctas para la solución de éste. Peco no consiguieron entender bien, ni, 'por tanto, aclarar satisfactoriamente este tema. La palabra "espíritu" es muy equívoca: tiene múltiples y variadas significaciones, y, además, intenta cubrir vaga y confusamente muchas cosas no suficientemente explicadas. No basta con imaginar que el "espíritu", como noble caballero andante, salga a romper lanzas destrozando la corteza imperfecta de unas palabras. Hay que 'esforzarse por aclarar de manera rigorosa 10 que signifique eso que se había llamado "esplritu de la ley". Pues bien, el "espíritu de la ley"; es, por de pronto y ante todo, la¡ valoraciones que real y efectivamente sirvieron de base para la elaboración de la ley en cuestión. Y es además la finalidad cuya realización se propuso conseguir esa ley. Con estos esclarecimientos queda precisado con todo rigor qué es 10 que debe entenderse por 10 que solía llamar el "espíritu de la ley". Veamos ahora qué se entiende por "equidad". Y veámoslo precisamente al hilo de unas referencias históricas al pensamiento sobre la equidad. La equidad fue pensada como el modo de tratar aquellos casos singulares y excepcionales, que aunque en apariencia pudiesen erróneamente entenderse como cubiertos por las palabras de una ley, sin embargo no deben ser resueltos de acuerdo con esa ley, sino mediante los oportunos juicios de valor o estimaciones que emita el juez. Pero, en un sentido más amplio, la equidad fue considerada como el método de interpretación de todas las leyes, de todas y cada una de las leyes, sin excepción. Explica Aristóteles que la equidad no es idéntica a los textos de las leyes del Derecho positivo; pero pertenece al mismo género de la justicia, de lo ;1tlIO natural, pues es la expresión de 19 justo natural en relación con el caso concreto. Es decir, la equidad es la expresión de la justicia individualizada respecto del caso particular, por lo tanto, 10 auténticamente justo respecto de ese caso. Observa Aristóteles que el Derecho positivo está formulado verbalmente en regias generales. Pero sobre ciertas cosas no es posible formular una norma general que sea correcta para el tratamiento de todos los casos habidos y por haber. Cuando se estima, conveniente formular una norma general, pero esto no es posible hacerlo correctamente de un modo absoluto y universal, entonces la ley positiva toma en consideración los casos usuales, corrientes, aquellos que suelen presentarse de ordinario; aunque no por eso la ley ignora la posibilidad de que su fórmula general resulte inadecuada para otros tipos de casos diferentes del caso típico habitual que 242 LA EQUIDAD SEGÚN ARISTÓTELES ella tomó en cuenta. Sin embargo, la ley, al formular la norma para el tipo usual o corriente de casos, procede correctamente. La incorrección que resultase de aplicar esa fórmula a tipos diferentes de casos no es una incorrección que esté en la ley, ni una incorrección que haya cometido el legislador, sino que es algo que pertenece a la naturaleza misma de las cosas, pues la materia de los asuntos sociales prácticos es de tal índole (diversa, varia y cambiante). Es decir, la discrepancia está en el caso, y no en la ley. La ley habla en términos generales. Pero cuando después surge un caso relativo a su materia, el cual, sin embargo, no está cubierto por el propósito de la ley, entonces justo que allí donde el legislador fracasó. allí donde su fórmula general resultó incorrecta -por excesiva simplieidad- se subsane la omisión; y entonces es justo decir lo que el legislador mismo hubiera dicho si se hubiera enfrentado efectivamente con el pensamiento de ese caso, que en realidad no previó .. y Forrnular lo que el legislador habría formulado en su ley, si 'él hubiese previsto tal caso. Consiguientemente, lo equitativo es lo justo; y aun es mejor que una determinada clase de justicia (la depositada o formulada en las leyes positivas). La naturaleza de lo equitativo consiste en ser una interpretación justa de la ley positiva, cuando la formulación de ésta resulta defectuosa por causa de su generalidad. Aristóteles lanza una idea sobre la cual bien vale la pena de prestar mucha atención, porque seguramente se la puede y se la debe tomar como criterio para los casos en que el empleo de una determinada ley, justa en sus términos generales, a un cierto caso concreto y singular produciría para éste una decisión disparatada o injusta. Dice A"ristóteles: "de hecho ésta es la razón por la cual no todas las cosas están determinadas por la ley positiva, es decir, que sobre ciertas cosas no es posible formular una ley, y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de una decisión singular". Entonces habrá que tratar esta situación como si no hubiese norma formulada pertinente para dicho caso. El criterio para comprender y percatarse de que un determinado caso singular no está previsto por una cierta ley -aunque pudiera superficialmente parecer, por virtud de una falaz coincidencia verbal intrascendente, que esa !ey fuese la adecuada para resolver el caso--, consiste en el proceso mental que expongo a continuación. Consiste en darnos cuenta que si se emplease dicha ley para resolver tal caso, produciría no sólo un resultado notoriamente injusto, sino también y sobre todo, contrario a los resultados que la ley se propuso respecto de los casos que tuvo en cuenta, es decir, respecto de los casos cuya consideración fue la que motivó los términos de tal ley. De los razonamientos de Aristóteles sobre la equidad, resultan claros los siguientes puntos: A) El legislador dicta sus normas generales teniendo a la vista determinados tipos de casos: los casos habituales, aquellos cuya consideración ha suscitado que la ley resultase elaborada como lo fue. B) Al dictar la norma, el legislador quiere que con ella se produzcan determinades efectos jurídicos respecto de los casos cuyo tipo ha previsto. es LA EQUIDAD EN ARISTÓTELES, CICERÓN Y SUÁREZ 243 e) El legislador dicta la norma que precisamente dicta y no otra, porque, anticipando mentalmente el efecto que ella va a producir sobre el tipo de casos que él ha previsto, estima que ese efecto es justo. D) Ahora bien, la vida plantea nuevos casos, respecto de los cuales el empleo de aquella norma general produciría ｣ｦ･ｴｾｳ no s610 diferentes sino opuestos a aquellos efectos a los que la norma da lugar cuando se la usa para resolver los casos del. tipo que el legislador tuvo a la vista. Entonces, es claro que no procede emplear la norma en cuestión para los nuevos casos que se presentaron, que son de un tipo diferente del tipo previsto por el legislador. Con gran acierto afirma Cicerón que la equidad no-es un "corregir" la ley en la aplicación de ésta a determinados casos singulares. Por el contrario, la equidad consiste en un interpretar de modo correcto la ley, precisamente de acuerdo con el auténtico propósito de la ley, por encima del equívoco significado que unas palabras puedan aparentar engañosamente. No hay que atenerse a las palabras. Se debe uno atener a las intenciones y a los hechos que motivaron la ácci6n del legislador. Es decir, debemos atenernos a la situaci6n o circunstancia que motiv6 la ley, y debemos atenernos también y sobre todo a los efectos que con la misma se intentó lograr. Por lo tanto, tenemos que afirmar que cualquier interpretaci6n que ignore los motivos y los propósitos de la ley, o que los contradiga, es incorrecta. por mucho que parezca ficticiamente ajustarse a las palabras de ésta. Francisco Suárez llega certeramente a la médula de este tema, cuando taxativamente dice: ..... A veces cesa la obligaci6n de la ley en el caso particular; aunque las palabras de la ley parece como si comprendiesen aquel caso...... Es necesario que la ley positiva deje de obligar en algún caso particular, pues siendo una disposición general, no es posible que para todos los casos resulte tan correcta que no fracase en ningún caso, ya que las cosas que regula san mudables y sometidas a causas contingentes, que no siempre puede prever el legislador, ni, aun cuando pu· diese hacerlo, resultaría conveniente formular todas las excepciones a la regla general del pretérito; porque con ello "introduciría confusi6n y prolijidad infinita en las leyes". Estas excepciones no implican falta de rectitud en la ley, pues, al contrario, no sería recta la ley si fuese obligatoria en casos excepcionales; "y para su rectitud hasta que 'comprenda aquello que ocurre las más de' las veces". Francisco Suárez analiza los supuestos necesarios "para que la obligación general de la ley cese en el caso particular". Entre las otras hipótesis examinadas --que no son relevantes para los ternas que importa señalar aquí-, figuran las siguientes: A) Cuando la ley, no obstante preceptuar una conducta intrínsecamente justa en las condiciones habituales o normales, no obliga en el caso concreto, por razones, de humanidad. B) Cuando la ley, que prescribe una conducta justa para la generalidad de los casos, no obliga en la situación especial o excepcional. por considerarse que, por las circunstancias, no fue el prop6sito de la ley obligar en tal caso. El tema que he analizado prolijamente, el tema de averiguar y decidir cuándo una ley, a pesar de las apariencias verbales, no es la que se debe emplear para resolver casos que tienen carácter excepcional, es una de las derivaciones o de las 244 LA EQUlQAD, ÚNICO MÉTODO DE INTERPRETACIÓN ｾｴｯ dimensiones principales de la equidad. la idea de la equidad es mucho más equidad debe ser el único método que amplia. En fin de cuentas, el sentido ､ｾｩｦ｡ siempre y necesariamente se emplee en _ interpretación e individualización de las normas jurídicas generales. Porque al fin ｾ a la postre, la doctrina de la lógica de lo raz.onable, constituye una vc:sión ｲ･ｦｩｮｨｾ｡ ｾ calificada de lo que atinadamente se qurso mentar con el pensamiento de lA ,'equldad. O. diciendo lo mismo con otras ｰ｡ｴｾＧｲｳＺ la equidad no es un recurso cxcepcional para declarar la no pertinencia dJI empleo de una ley para resolver dctcrminades casos singulares. Esto ｣ｯｮｳｴｩｵｹ･Ｎｬｾ de las dimensiones pe.lcticas más importantes de la equidad. Pero no es, ni .blUchísimo menos, una caracterización total de la equidad. Al fin y a la postre, la equidad ｳｾ･ refiere a 10 que a mí me ha parecido más acertado llamar la lógica de JI] razonable, la cual es la relevante para los problemas humanos prácticos y, por 10 tanto, también para interpretación y la individualización del Derecho. Entonces, la equidad no aparece sólo como un recurso excepcional para el tratamiento de los casos singulares, que deben ser declarados como no pertenecientes al marco del propósito de una determinada ley que no tuvo a la vista tales casos singulares, antes bien tan sólo los tipos habituales de casos. La equidad ciertamente lleva a reconocer cuándo una determinada ley, a pesar de engañosas apariencias verbales, no es la pertinente para resolver un caso excepcional. Pero la equidad es ante todo y primero el método oblif!.ddo ptlra la interpretación y la individlutlización de todas las normas iurídic(JJ generales. Es la proyección del logos de lo razonable en el campo de los problemas jurisdiccionales -judiciales y adrninistrativos. Esto significa que no sólo en los problemas excepcionales y singular. mente difíciles, antes bien en todos los casos, absolutamente en todos, por sencillos y obvios que parezcan, la interpretación de acuerdo can el sentido de la equidad es el único método correcto para individualización de las 110l"1JJaJ f!.enhicas. Es así, porque el logos de lo razonable, que atañe na sólo a las funciones judiciales sino también a las legislativas, se manifiesta como sentido de equidad en el proceso de individualización de todas y cada una de las normas jurídicas. Pero tal vez convenga insistir todavía más sobre el tema de la' declaración de ineptitud de una norma general para sentenciar un caso particular de carácter excepcional, Conviene recordar otra vez que el contenido de una norma legislativa no es una proposición válida en sí y por sí, como Jo son, por ejemplo, las proposiciones de la lógica o de la matemática. El contenido de una regla legislativa es _una determinación de voluntad, encaminada a producir en la práctica, esto es, sobre la vida real, determinados efectos, efectos que son considerados como justos por el autor de la ley. Un principio matemático es válido, sean cuales fueren las consecuencias que vaya a producir sobre la realidad. Por el contrario, el autor de la ley adopta una norma jurídica, porque piensa que el resultado que esta norma producirá al ser empleada en los casos habituales, que caen dentro del marco de previsión de esa norma, será justo, representará la realización de lo que se considera como valores adecuados par:l regir tales situaciones, na r' ＮＭＧｾ｟ＢｔＬ ESPECIFICACIONES SOBRE LOS CASOS EXCEPCIONALES ｟ＬｾＮＢ "-o·" ,- "·C···' .---,-" .,--: o ＬＧｾＺＢ ... ｾ Ｌ Ｍ 245 La norma legislativa es formulada en términos generales; pero quien la formula tiene a la vista un determinado tipo de casos, bien reales, de los que tuvo experiencia, o bien mentalmente anticipados por su imaginación, respecto de los cuales quiere que se produzca un determinado resultado, precisamente porque considera que ese resultado es el más justo. Entonces resulta evidente que el juez, ante cualquier caso que se le plantee, tiene ante todo que verificar mentalmente si el empleo de la norma que por la apariencia de sus palabras podría creerse que es la pertinente, produciría el tipo de resultado justo en el que se inspiró la valoración que fue la base de aquella norma. Cuando se trata de un caso que pertenece al tipo de las situaciones que cayeron dentro del cuadro de previsión de la ley, dentro del marco de Jas situaciones que aparecen claramente como la motivación de la norma, entonces la tarea del juez será relativamente fácil. Si, por el contrario, el caso que se plantea ante el juez es un tipo diferente del de aquellos que sirvieron como motivación para establecer la norma, y si el empleo de ésta en tal caso produciría resultados opuestos a aquellos que se propuso la norma, u opuesto a las consecuencias de las valoraciones en que la norma se inspiró, entonces se debe considerar que aquella norma no es la pertinente para resolver ese caso. Y si en el orden jurídico positivo formulado no hay otra norma que sirva para resolver satisfactoriamente este caso. entonces nos hallamos ante una laguna, la cual debe ser colmada del modo como ya expuse en el capítulo XV del presente libro (epígrafe 6). Uno de los tipos de situaciones en que a veces se encuentra el juez es el siguiente. Si se deja llevar por la influencia que sobre él pueda ejercer el nombre de la institución O materia jurídica, el cual nombre a primera vista parezca (aunque ' engañosamente) cubrir el caso planteado, y consiguientemente busca los preceptos jurídicos que en apariencia regulan las situaciones que llevan tal nombre, puede creer por de pronto -aunque equivocadamente-, antes de un ulterior examen, que ésos son los preceptos pertinentes para la resolución de la controversia que tiene ante si. Pero ocurre que si procede como debe hacerlo, es decir, si procede a anticipar mentalmente con su imaginación cuál sería el resultado de emplear aquella norma en el caso controvertido, entonces se da cuenta de que tal resultado sería notoriamente injusto, desatinado, indebido. En eso toma en cuenta no su personal criterio, antes bien las pautas estimativas que objetivamente informan al mismo orden jurídico positivo, que están, además, vigentes en las convicciones sociales de la comunidad en ese momento. Este tratamiento de los casos singulares excepcionales -consiste en reconocer que Jos preceptos Jegales que, por su falaz apariencia verbal, pudieran a primera vista ser considerados como los empleables, si sucede que no constituyen Ja norma pertinente para resolver una controversia particular de ese carácter excepcional, entonces se debe averiguar si en eJ orden jurídico positivo hay otras normas que puedan ser consideradas como las pertinentes para resolver el caso en cuestión. Y si tal búsqueda diese un resultado negativo, se debe entender que el juez se en- ＧｉＺＧｬＮｾ , 246 ESPECIFICACIONES SOBRE LOS CASOS EXCEPCIONALES cuentra ante una laguna, que habrá de rellenar por cuenta propia, según las pautas que ya indiqué en el capítulo XV, epígrafe 6. Entiendo que hay razón suficiente para. estimar que una norma no es la pertinente para resolver determinado caso singular, ruando tal norma produciría sobre dicho caso, efectos divergentes de las valoraciones que inspiraron aquella norma, o de las que inspiran en general al orden jurídico positivo, y opuestos a los pro-. .• __ . pósitos de dicha norma. 9. LA INTERPRETACIÓN EQUITATIVA OBEDECE A LA LEY MEJOR QUE EL DESVARfo DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL La única proposición válida que puede emitirse sobre la interpretación es la de que el juez en todo caso debe interpretar la ley precisamente del modo qlle lleve a ia" condusián más ¡IIIJa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdicción. Al proceder así, el juez, lejos de apartarse de su obligación de obediencia al orden jurídico positivo, da a esta obligación su más perfecto cumplimiento, Esto es así, por la siguiente razón: el legislador, mediante las normas generales que emite, se propone lograr el mayor grado posible de realización de la justicia y de los valores por ésta implicados, en una determinada sociedad concreta. Tal es, al menos en principio, el propósito de todo orden jurídico positivo. independientemente de cuál sea el grado mayor o menor en que haya logrado realizar con éxito ese propósito. El legislador se propone con sus leyes realizar de la mejor manera posible de las exigencias de la justicia. Entonces, si el juez trata de interpretar esas leyes de modo que el resultado de emplearlas en los casos singulares aporte la realización del rnayoe grado de justicia, con esto, no hace sino servir exactamente al mismo fin que se propuso el legislador. El juez, cuando interpreta las leyes del legislador precisamente de tal manera que la individualización de esas leyes en los casos singulares resulte lo más acorde posible con la justicia, es mucho más fiel a la voluntad del legislador y más fiel a la finalidad que éste se propone, que cuando las interpreta de una manera literal -10 cual es un desvarío, o mejor dicho, algo peor, un absurdo, porque interpretación literal es una expresión tan absurda como la de un cuadrado redondo: si es interpretación, no puede ser literal; si es literal, no ecostituirá interpretación. 10. UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN; LA LÓGICA DE LO RAZONABLE . Conviene insistir sobre 'el punto de que debemos desechar de una vez y para siempre el refeéirn'os a una pluralidad de diversos métodos de interpretación. Ya expuse 'que el método de interpretación es uno solo; este solo método es el del logos de lo razonable, o, si se prefiere llamarlo así, el de la equidad. Podía hacerse referencia a una' variedad 'de métodos de interpretación (literal, subjetivo, subjetivo-objetivo, objetivo, consuetudinario, histórico, analógico, equi- ＭｾＢ INDIVIDUALIZACiÓN POR LA LÓGICA DE LO "RAZONABLE" 247 dad, etc.), cuando el jurista se sentía obligado a legitimar la solución que estimaba como justa, usando para ello artificios o artilugios de pseudo-lógica, los cuales pre· sentasen su decisión como de estricto acuerdo con la ley, aunque tal acuerdo no resaltase a primera vista como evidente. Entonces, el juez pensaba en cuál sería la decisión justa; y, después, ensayaba cuál de los métodos tradicionalmente registrados podría ser aducido para la ｰｵｾｳｴ｡ en escena de la sentencia, como el método que había llevado a esa decisión. El juez tenía que ir ensayando uno por uno aquellos pseudo- métodos de interpretación, para ver cuál entre ellos podía ser presen· tado como el camino que condujo a la solución satisfactoria. Ahora bien, el ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano y su especificación en la equidad, para la individualización del Derecho, supera aquella pluralidad de métodos. El logos o la lógica de lo razonable no constituye.vrro método de interpretación del Derecho, a añadir a los varios métodos de que erróneamente- se ha hablado durante muchos siglos. Lo razonable debe ser el único método de interpretación jurídica, porque la misma índole de éste supera necesariamente toda la embarullada multiplicidad tradicional de malos procedimientos de hermenéutica. El ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano, especificado mediante la equidad en la individualización de las normas, supera aquella pluralidad de métodos. Ante cualquier caso, fácil O difícil, hay que proceder razonablemente" percatándonos de la realidad y del sentido de los hechos, comprendiendo las valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, viendo el propósito de la norma en cuestión y apreciando las valoraciones complementarias que produzca el juez en ar-, monía con dicho orden jurídico positivo, y, relacionando lo uno con lo otro, y lo otro con lo uno. De ese modo se debe llegar a la solución satisfactoria. Pero ¿qué quiere decir eso de la "solución satisfactoria"? Satisfactoria, ¿en qué sentido? Satisfactoria, ¿desde qué puntos de vista? ,$atisfactoria desde un punto de vista estimativo, desde un punto de vista de valoración. Satisfactoria desde el punto de vista de lo que el orden jurídico positivo considera como, sentido de justicia. Ahora bien, para expresar este sentido de justicia, el. orden jurídico cuenta con varios tipos de órganos, entre ellos, el legislador y eijue», Adviértase desde luego' que la función del juez es esencial a todo orden jurídico, sea éste el que fuere. Puede haber, ha habido, y todavía ｾ｡ｹＬ órdenes jurídico-positivos sin legisladores -por ejemplo, los órdenes jurídicos primitivos-; pero no puede haber un orden jurídico.positivo sin órganos jurisdiccionales, sea diferenciados por división del tea. bajo, sea indiferenciados (como el consenso popul<I! que considera como tal a -quien justificadamente ejercita la llamada "venganza de la sangre"). Aunque parez,a un pleonasmo, hay que recordarlo: el juez juzga. El juzgar del juez entraña siempre un juicio estimativo, y no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estimativo el juez expresa lo que le debe hacer en el caso controvertido. La médula de su fallo es una norma, una norma singular, concreta, individualizada, pero norma al fin y al cabo, tan' norma como una regla general. Ahora bien, toda norma implica- una estimación; supone un juicio de, valor. Quiero decir que la sentencia, en su parte sustancial, esto _es, en el fallo, no es una declaración :de realidad, no es una descripción de hechos, no es una narración,' sino que .es una estimación ＭＧｾ 248 . normativa Ｍ＼ｩｾｲｴ｡ｭ･ｨ . - dotada, ..... además, LA DECISIÓN "RAZONABLE", DEL JUEZ , de fuerza ejecutiva, cuando la sentencia se" h3.ce firme. Cierto que la sentencia contiene referencias a hechos, como contiene también referencias a reglas jurídicas, pero lo uno y lo'·otro son miembros inseparables o ingredientes esenciales de la estimación o juicio de valor que efectivamente da lugar al fallo. El juez no es un historiador de hechos, ni es tampoco un historiador de la legislación y de las costumbres jurídicas, o de la jurisprudencia "anterior. Por el contrario, el juez es un juzgador, quien, a los efectos del juicio normativo qu-e ha de pronunciar, toma en menta, desde el punto de vista de ese juicio normativo, determinados aspectos de unos hechos y determinados aspectos de la existencia de unas reglas jurídicas. Y tanto esos aspectos de unos hechos, como también los aspectos de las reglas jurídicas, son tomados en cuenta desde puntos de vista valorativos. La elaboración del meollo de la sentencia judicial no se obtiene aplicando la lógica tradicional. Porque la lógica tradicional, tanto la de Aristóteles como la de los modernos y contemporáneos, es la lógica de tipo matemático, válida para tratar con ideas o para tratar con realidades, .desde el punto de vista de lo que esas realidades son efectivamente en el mundo de la causalidad. En cambio, al juez no le interesa describir ni puras Ideas ni puras realidades, sino decidir lo qtle se debe hacer frente a determinados aspectos de ciertas realidades. Y precisamente los aspectos que de esas realidades interesan están entrelazados con criterios estimativos. Tan pronto como ponemos pie en el lagos de lo humano o de lo razonable para la elaboración de los contenidos de las normas jurídicas -lo mismo de las reglas legislativas que de las normas individualizadas en la sentencia judicial O en la resolución administrativa-, nos daremos cuenta de que las clasificaciones tradicionales de los métodos de interpretación ya no tienen razón de ser. Tales clasificaciones eran el resultado de sentirse uno confundido por el problema, en tanto que se quería abordar éste 'usando instnunentos mentales inadecuados. Una vez que se ha visto que estamos en un campo diferente del campo de la descripción de realidades de la Naturaleza, O de la descripción de entidades ideales, en un campo, el de la vida humana, que tiene su propio legos, aquellas clasificaciones y los pseudo-problemas que engendraron, Se desvanecen, se disuelven, dejan de existir. 11. CAMPO LIMITADO PARA EL EMPLEO DE LA LÓGICA DE LO RACIONAL EN EL ÁREA DEL DERECHO Reconocer que Ia lógica de lo racional es impertinente, inútil, y muchas veces perjudicial en el campo de la jurisprudencia; y que, para la jurisprudencia, la lógica que viene en cuestión es la de lo razonable, el reconocer todo eso no impide adrni- tir que la lógica tradicional de lo racional puede ser empleada por el jurista dentro de zonas, angostas, perfectamente delimitadas y circunscritas. Veamos algunas de esas zonas o franjas limitadas O circunscritas en las que puede ser válida la lógica de lo racional. El jurista debe servirse de la lógica tradicional cuando trate de sacar consecuencias de las formas jurídicas puras a priori, por ejemplo: no puede haber un derecho subjetivo sin un deber jurídico correlativo. ÁREA UMITADA DE "LO RACIONAL· EN· JURISPRUDENCIA" 249 El jurista debe servirse de la lógica tradicional también cuando se trate de sacar consecuencias de la identidad de dos situaciones: tendrá entonces necesariamente que regirse por el principio de identidad y no contradicción. Tiene qué emplear asimismo la lógica tradicional cuando haya de proceder a la mensura material o la cuantificación de realidades físicas o de expresiones de tipo matemático, verbigracia: cuando tenga que medir la extensión de un predio, o cuando tenga que contar cabezas de ganado o dinero. ,l La lógica tradicional de 10 racional tiene también empleo, aunque limitado, al tratamiento de otros aspectos parciales en los problemas jurídicos prácticos. Cuando el jurista, dentro de un campo limitado, tenga que proceder a una inferencia, entonces es obvio que las leyes de la' inferencia son las mismas cuando nos dediquemos al estudio de los fenómenos de la Naturaleza, que cuando contemplemos conexiones entre ideas, que cuando nos ocupemos de problemas jurídicos prácticos. Pero los primeros axiomas o los postulados sobre hechos serán diferentes de los que operan en el estudio de la Naturaleza o en el análisis de las ideas puras. Mientras que en el caso de la física ésta parte de datos de la experiencia y a la vez de ideas matemáticas, por el contrario, en el campo del Derecho se arranca de juicios estimativos, los cuales se fundan sobre diversos valores de rango diferente; y esos valores están referidos siempre a hechos concretos de la vida humana. Así, resulta que el uso limitado de la lógica deductiva tradicional, en el campo de la interpretación y de la individualización de los contenidos jurídicos, está condicionado esencialmente por puntos de vista y por jerarquías de carácter estimativo o valorador. Estas características dimensiones de 10 humano limitan considerablemente la posibilidad de inferencias formales de tipo silogístico, las cuales pueden resultar admisibles sólo eventualmente y sólo dentro de zonas muy restringidas. Por eso, las más de las veces, las leyes de la deducción.. silogística quiebran por completo en el Derecho, porque se interfieren razonamientos de índole valoradora o estimativa, que originan lo razonable, que es diferente de 10 racional puro y abstraetoo Y otro factor que se interfiere con lo racional puro es el conjunto de lecciones sacadas de las experiencias vividas por los hombres individual y colectivamente. Por eso, aparte de esos casos, que son muy limitadas excepciones, la lógica tradicional formalista de lo deductivo no le sirve al jurisconsulto para comprender e interpretar de manera justa los contenidos de las disposiciones jurídicas; no le sirve para crear la norma individualizada de la sentencia judicial o de la decisión administrativa; como no le sirve tampoco al legislador para su tarea de establecer reglas generales. Esos menesteres tratan de los contenidos de las normas jurídicas, sea para elaborar esos contenidos en términos generales mediante la legislación, sea para interpretar e individualizar las leyes en relación con los casos concretos y singulares. Para todo esto es necesario ejercitar el logos de lo humano, la lógica de lo razanoble, y de la razón vital e histórica. Al delimitar correctamente de un modo rigoroso las diversas funciones en los respectivos campos, de la lógica de tipo matemático (lógica de lo racional), y del logos de lo humano (lógica de lo razonable), se suministra al abogado y al juez ····1·,·· '.'."" .•, ., " I 'w, i.l," , r., ",'" ÁREA LIMITADA DE "LO RACIONAL EN JURISPRUDENCIA" la posibilidad de una conciencia limpia, de una pulcra manera de operar, y se les exime de tener que andar a la búsqueda de disfraces y artilugios que presenten externamente sus opiniones y sus justas decisiones, (ya de hecho elaboradas por certero presentimiento conforme al logos de lo humano) como si fuesen resultados ,'./ en realidad no era tal, sino que' de una construcción de lógica tradicional ｾｵ･ era tan sólo una pseudoconstrucción de pseudológica. ..... CAPITULO XVII LA LOGICA DE LO RAZONABLE COMO MEDIO PARA LA INTERPRETAClON DEL DERECHO Y PARA LA POL!TlCA LEGISLATIVA SUMARIO DERECHO Y VERDAD.-2. RESUMEN SOBRE LA EXPULSIóN DE LA LÓGICA FORMAL EN EL CAMPO PRÁCTICO DEL ｄＮｴＺｒｅｃｈｏＮＭｾＮ ANALISIS DE LA LOGICA DE LO RAZúNABLE.-4: EL PENSAMIENTO SOBRE PROBllMAS 1. 1. DERECHO y VERDAD Conviene insistir sobre el punto de que los predicados "verdad" y "falsedad" no pueden ser atribuidos a las normas del Derecho positivo, ni tampoco a los programas de Derecho ideal. Las -normas jurídicas positivas y las ideales pueden y deben ser enjuiciadas' desde los ángulos de otros valores: justicia, dignidad de la persona humana, criterios de libertad, de igualdad ante el Derecho, de igualdad de oportunidades, de servicio al bienestar general, de adecuación a las circunstancias, de eficacia, de seguridad, etc. Recuérdese que las normas jurídicas no son enunciados de 'ideas con intrínseca validez -c-como lo son, por ejemplo, las proposiciones matemáticas-; ni son tampoco descripciones de hechos; ni son expresión de ningún ser real. Las reglas del Derecho son instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre· cisarnente el cumplimiento de los propósitos concebidos como justos y adecuados. El Derecho como realidad es un arte práctico} una técnica} una forma de control social. Por lo tanto, de ese utensilio, que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni científico. 2. RESUMEN SOBRE LA EXPULSIÓN DE LA LÓGICA fORMAL EN EL CAMPO PRÁCTICO- DEL DERECHO De todo lo expuesto aquí hasta ahora, hay que hacer hincapié sobre los siguientes puntos: A) Que la lógica formal clásica, la moderna y la contemporánea, es decir, la lógica pura -de 10 racional, la íógica que .ha sido 1Iarnada físico-matemática, no es el instrumento apto ni para el planteamiento ni para la solución de los problemas humanos prácticos, como son por ejemplo, los problemas políticos y jurídicos. El empleo ere esa lógica formal. para el tratamiento de 105 problemas jurídicos, cuando 251 Ｌｾ 152 RECAPITULACiÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LÓGICA no resulta perjudicial y lleva a resultados insensatos y monstruosos, por 10 menos resulta. inútil, Con la mera excepción de lo relativo a las cuestiones marginales que il puedan darse- en esos asuntos humanos en la medida en que en los mismos íntervengan factores de la naturaleza material, del cálculo matemático o de las leyes for-, males de todo pensamiento. Pero ésas son cuestiones marginales o adyacentes, las' cuales, aunque pueden a veces tener importancia, no afectan a la entraña ｭ･､ｵｬ｡ｾ de los problemas humanos, en tanto que cuestiones de conducta práctica. B) Quizá la limitación de la lógica formal no sea exclusiva para el campo de los asuntos humanos, y pueda decirse algo semejante con respecto a las ciencias de la Naturaleza. Al fin y al cabo, la lógica formal es una disciplina rigorosa que analiza y desarrolla la estructura de la inferencia correcta; pero la lógica formal no es el método para búsqueda y la investigación de nuevos hechos cuyo conocimiento desean adqui- rir los científicos de la Naturaleza. e) Incluso en el campo de la matemática, en lo que atañe a los primeros fundamentos de la misma, sigue viva la controversia sobre hasta qué punto hay bases intuitivas, previas a toda inferencia, y condicionantes de la validez de las premisas de la deducción. Pero este problema, que ya no es de lógica, antes bien de epistemología o, de teoría del conocimiento, no es asunto que interese al tema que estoy tratando. Si mencioné este punto, fue para mostrar otras de las posibles limitaciones de la lógica formalista pura. D) La lógica formal, desde sus origenes hasta nuestros días, no agota ni remotamente la totalidad del logos, de la Razón, sino que es sólo una provincia o un sector de ese logos o Razón. Aparte y además de la lógica de lo racional, aparte y además de la lógica formal de la inferencia, hay otras regiones que pertenecen igualmente a la lógica, pero que son de índole muy diversa de la de aquella lógica de lo racional en sentido estricto. Entre esas otras zonas o" regiones del logos o de la razón, hay el ámbito del legos de los problemas humanos de conducta práctica, del logos de lo razonable. Incluso los especialistas en lógica formal mencionan y reconocen ese ámbito, cuando aluden a las expresiones: "plan lógico", "paso lógico", "idea légica", "persona lógica", en contraste con "plan concebido deficientemente", "paso precipitado", "idea con base inadecuada", o "persona no razonable". En tales frases el adjetivo lógico significa razonable, hien fnndado, pensado satisfactoriamente de un modo concienzudo. E) Ni remotamente pretendo yo aquí entablar un concurso o una competencia sobre cuál de las zonas de la lógica sea la más importante. Esta cuestión no tendría sentido en el contexto del tema que estoy tratando. Sin embargo, parece oportuno mencionar el hecho de que algunes eminentes 16gicos contemporáneos sostienen que la lógica pura de la inferencia requiere para su fundamentación una metalógica, la cual a su vez tiene que apoyarse en argumentos retóricos.. F) 1.0 racional puro de la lógica de la inferencia es meramente explicativo, explicativo de conexiones entre ideas, explicativo de nexos entre causas y efectos, etc. En cambio, el logos de lo razonable, concerniente a los problemas humanos -y, por tanto, a los problemas políticos y juridicos- intenta "comprender o entender" RECAPITULACIÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LÓGICA 253 sentidos y nexos entre significaciones, así como también realiza operaciones de valoración, y establece finalidades o propósitos. G) Es obvio que en nada, en absoluto, la lógica formal no nos suministra ninguna iluminación en la tarea de descubrir los valores pertinentes, ni tampoco en la labor de escoger los fines justificados.. La. lógica forma! es neutral en lo que atañe a los valores éticos, políticos, jurídicos, etc. Por el contrario, las normas jurídicas tienen una dimensión intensiva. imperativa, valoradora, normativa, la cual es totalmente desconocida por las leyes de la inferencia. H) Se ha mostrado y demostrado hasta la saciedad, con pruebas y argumentos de abrumadora convicción. que es de todo punto imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro: ni la ciencia del Derecho positivo. ni tampoco la doctrina de un supuesto Derecho natural. Siendo así las cosas, resulta que el juez que ha de decidir sobre todos los problemas que Se le presenten, necesariamente tiene que crear o descubrir las normas pertinentes para la solución de los nuevos casos que surjan, y para llenar las lagunas o vacíos que siempre hay inevitablemente en las reglas legisladas. Los jueces y los funcionarios administrativos tienen que estar constantemente reconfigurando y desenvolviendo el Derecho. Esto hace totalmente imposible la construcción de un sistema puramente teórico en términos de una construcción estrictamente racional de tipo matemático. 1) Las reglas legisladas. ni siquiera cuando éstas aparecen con el máximo grado de calidad y de predicción posibles, nunca expresan la auténtica totalidad del Derecho con respecto a las conductas que ellas regulan. Es así, por lo que tantas veces se ha dicho, sobre lo cual yo he insistido reiteradamente de modo muy enfático, que las reglas legisladas emplean el único lenguaje que pueden usar: un lenguaje genérico y abstracto. Por el contrario, la realidad de la vida humana y, por lo tanto, de la existencia social, es siempre concreta y par/jo/l..tr, Por eso, lo que una ley apunta jamás adquiere plenitud de sentido antes de haber sido relacionado con los hechos efectivos. O, diciendo 10 mismo con otras palabras: Derecho perfecto. en el sentido de COIle/IIJO o terminado, 10 es tan sólo el de las normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolución administrativa. A esto hay que añadir el punto ya muchas veces mencionado, de que las reglas formuladas del Derecho presentan muy a menudo no sólo lagunas o vacíos, sino también contradicciones. Con muchísima frecuencia acontece que el órgano [urisdiccional se encuentra ante dos o más reglas legales. de igual rango formal, cada una de las cuales a primera vista podría parecer la pertinente para resolver el caso planteado. Al órgano jurisdiccional le compete elegir, entre esas dos o varias reglas, aquella que considere la adecuada para resolver de modo justo el caso que tiene ante sí. Pues bien. como es sabido, la lógica formal no puede proporcionar en absoluto ninguna ayuda al juez para llevar a cabo esta elección. Tal elección puede fundarse sólo sobre un juicio de valor. J) Se debe sepultar definitivamente la errónea idea, hoy ya descartada, pero que prevaleció durante más de dos siglos, de la mal llamada "aplicación del Derecho". El Derecho positivo no es lo que está contenido en la Constitución, las reglas Iegis- 254 RECAPITULACiÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LÓGICA ladas, los reglamentos, como algo ya preconfigurado, concluso, listo para ser "aplicado". El proceso de 'creación o producción del Derecho va desde el acto constituyente, a través de la Constitución. de las leyes, de los reglamentos, de los contratos y demás negocios jurídicos, hasta la norma individualizada en la sentencia judicial o en la decisión administrativa, sin solución de continuidad. K) Tampoco se puede pretender la concepción de la estimativa jurídica o del Derecho natural como un sistema lógico deductivo. Desacreditada ya definitivamente la "Escuela Clásica Racionalista del Derecho Natural" de los siglos XVII Y xvrrr, ninguna de las construcciones del Derecho natural que se desarrollaron o se están desenvolviendo en nuestros días ni remotamente han caído en la insensatez de concebir el Derecho natural como un sistema deductivo. Por el contrario, todas- las nuevas doctrinas de Derecho natural, a pesar de las diferencias que las distinguen entre si. concuerdan en concebir el Derecho natural como unos criterios de valor o COmo una fuente de inspiración, para escoger entre las posibilidades actuales o potenciales de una cierta situación histórico-social; pat.a elegir la más plausible; o para reconfigurar. hasta dónde esto sea viable, unas determinadas realidades colectivas; y para resolver -al nivel legislativo, al reglamentario, y al judicial-e- los conflictos latentes o producidos entre unos hechos humanos, dados en una cierta coyuntura histórica. 3. ANÁLISIS I)E LA LóGICA DE LO RAZONABLE Por de pronto, es oportuno recordar que la vida humana, la existencia humana, no puede ser conocida, no puede ser comprendida, no puede ser analizada, mediante el manejo del repertorio de categorías y de métodos que se emplean para la captación y la explicación de los fenómenos de la Naturaleza. Tampoco puede la existencia humana ser comprendida mediante los enfoques y los procedimientos adecuados para tratar con las ideas puras (como las de la lógica formal, las de la matemática. etc.). Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan efectos, poseen una dimensión desconocida en el mundo de la Naturaleza: poseen sen/ido o significación y, además, se relacionan' con valoraciones. El hombre, ante los objetos y los fenómenos de la Naturaleza, se halla frente a algo externo y extraño a él. Por el contrario, el hombre frente a las conductas humanas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es expresión de vida humana, con algo que es homogéneo a él, con algo que puede ser entendido o comprendido. Además, en todo problema humano, es decir, en toda cuestión de conducta práctica, figura el hecho de que el hombre es libre albedrío dentro de una zona o de un campo determinado, zona o campo que está limitado por el mundo concreto en el que vive, o por las circunstancias particulares dentro de las cuales se encuentra. La mayoría de los problemas humanos de conducta práctica. que han de ser tratados, investigados, definidos y resueltos de acuerdo con la lógica de Jo razonable, implican relaciones sociales y. entre tales relaciones. nos encontramos con conflictos de intereses entre diversas personas y diversos grupos. VARIADOS FACTORES EN LAS SITUACIONES INTERHUMANAS 255 En el tratamiento y en la solución -de los problemas humanos, y entre ellos de los problemas jurídicos, no se puede conseguir nunca una exactitud, ni una evidencia inequívoca. Esto es imposible, precisamente por virtud del hecho de la enorme y complicadlsima multitud de componentes heterogéneos que intervienen en la conducta humana, y muy especialmente en los problemas suscitados en las interrelaciones humanas. Por eso. es difícilmente practicable el poder abarcar mentalmente todos esos factores y todas las recíprocas influencias entre dichos factores. Entre esa enorme multitud variadísima de factores, hay la realidad del contorno qJ.le circunscribe a los problemas humanos sociales. que tienen ante sí el legislador, el jurisconsulto y el juez; contorno o mundo, el cual está integrado por muchas clases de diversos componentes, pero que comprende sobre todo una particular situación social histórica. La realidad de esa situación social histórica está impregnada por sentidos o significaciones, que deben ser interpretados por quien trate del problema o conflicto humano en cuestión; y que deben ser valorados a la luz de criterios estimativos, para medir la importancia o el alcance que se deba conceder respectivamente a cada uno de los hechos integrantes de tal situación. Dentro de esa circunstancia social histórica concreta, entre otros muchos y variados factores, hay los siguientes: A) El acatamiento o adhesión que las 'gentes de un grupo prestan a determinadas reglas colectivas de conducta, a determinadas convicciones sociales, que están en vigor en una cierta colectividad, como por ejemplo: usos, costumbres, opinión pública, normas jurídicas anteriores. B) Anhelos, afanes, aspiraciones, en suma, ideales sentidos por los integrantes de un grupo, con lo cual éstos, por así decirlo, quieren reformar la realidad presente, para reemplazarla por otra futura que consideran sería mejor. , En una determinada realidad social concreta, figura también la presencia o la influencia de algunos esquemas de razón. en cuanto a la adecuación de «nos ciertos medios para el logro de determinados fines. Nótese que los valores básicos no pertenecen al campo de lo racional. Los valores, aunque sean objetivamente válidos. son conocidos mediante una intuición in/electiva. Sin embargo, lo concerniente a la adecuación de unos medios para conseguir ciertos fines puede ser objeto de consideraciones por la razón, y además es susceptible de verificación empírica. Pero sucede, no obstante que, rara vez, casi nunca, los puros esquemas de razón --en cuanto a lu relación entre medios y fines- son llevados a la práctica plenamente. en un cien pur ciento; pues sufren la interferencia de factores no racionales. La influencia de estos factores no racionales- algunas emociones, determinadas pasiones. impulsos apetitivos, tendencias apenas controlables, intereses-e, explican la desviación de la línea de conducta que pudiera esperarse en. el supuesto de que las conductas. en las que se ponen en práctica unos medios al servicio de unos ciertos fines, estuviesen enteramente determinadas por la razón. Otros factores que hallamos en los problemas humanos son; el de la jerarquía ti diversos rangos 'de los valores; y el de la jerarquía en cuanto a la más o menos correcta realización de cada uno de los valores de la vida humana. 256 JERARQUÍAS EN LOS VALORES Y LA VIDA HUMANA L05 valores tienen entre sí relaciones de rango o jerarquía. Hay familias de Villores, por ejemplo los éticos, que valen más que otras familias, por ejemplo, que la de los valores meramente utilitarios. Y, además, dentro de cada familia de valores, también sucede que unos valen más que otros, verbigracia: vale más el amor que la justicia; vale más la pureza de intención que la decencia; valen más los valores que se realizan en la conciencia del individuo que los valores sociales, esto es, que los que se cumplen en las instituciones colectivas. No todos los valores pueden ni deben ser realizados por medio del Derecho, Así, por ejemplo, los valores religiosos y los valores morales puros no pueden ser cumplidos por vía legal, porque su realización requiere espontaneidad y libre voluntad. La estimativa jurídica nos dice cuáles son los valores cuyo cumplimiento puede ser intentado mediante' el Derecho, y cuáles son los valores que no pueden ser realizados por vía jurídica, porque se encuentran situados (\ más acá o más allá del Derecho. Lo que acabo de exponer sobre la jerarquía de los valores y el reflejo de dicha jerarquía en' unas gradaciones de rango en las conductas y en las obras humanas, no es todo lo que de relaciones jerárquicas hallamos en la humana existencia. Hay más todavía. En efecto, en la vida humana, además del reflejo del rango de los diversos valores que en ella se cumplan O puedan cumplirse, encontramos también grados de mayor o menar realización de cada uno de Jos valores, es decir, encontramos una dosis mayor o menor de cumplimiento de cada uno de los valores. Así, por ejemplo, hay normas jurídicas que son más justas <]ue otras; hay instituciones que son más serviciales y adecuadas que otras; etc. Ante todo y por encima de todo, el Derecho debe inspirarse en unos valores justicia, dignidad de la persona humana individual, libertades funde alto ｲｾｮｧｯＺ damentales del hombre, bienestar general, paz, orden, seguridad, etc. Pero, además de esos valores básicos, se debe también tomar en cuenta otra serie de diversos valores, que son los que tradicionalmente suelen ser englobados dentro de lo <]ue se llama la prudencia. Entre esos valores figuran los siguientes: genuina adecnacián a la índole del problema planteado y de los factores y condiciones que se dan en ese problema; c01/t,rtlencia bistárica, esto es, apropiado acuerdo con la significación del momento histórico, tanto por su realidad presente como también por sus proyecciones de futuro, sobre todo del futuro que empieza ya a anunciarse en las aspiraciones, en los deseos, en los ideales que pugnan por abrirse camino y obtener realización en la época presente; t';abilidtui o prttcticabiliddd de las normas (generales e individualizadas) que vayan a ser establecidas, esto es, máxima probabilidad de. eficacia real; ponderación y estimación de lo! ejectos ulteríorei '1m! en el inmediato porvenir puedan causar las normas que sean. emitidas o las decisiones que sean tomadas; y. con respecto a este último punto, es necesario tomar en consideración que los conflictos o desajustes que de momento pudieran quedar resueltos por las normas a dictar o por las decisiones a emitir na se conviertan después en fuente de males mayores que aquellos que se intentó remediar; armonía entre 1111 anhelo de progreso Y la. conciencia de basta dónde J/egtlell ejectivamente Id! posibi/idades 'ea/el; espirito de armonla o de· transacción entre lo! vario! intereses con- LA PRUDENCIA. ANÁUSIS DE LA ACaÓN HUMANA trapuestos, en la medida en que Jo permita la justicia; legitimidad de 101 medios empleados para la consecución de fines justos, pues el empleo de medios perversos al servicio de fines buenos, priva a los fines de su bondad originaria y los prostituye; esforzarse por dar laJisfaaión a la mayor cantiáad posible áe intereses legítimo] (011 el minimo de malgasto o despilfarro y con el mtnimo de fricción,' respeto, en el grado admisible, sin daño de otros valores más altos, a las expectativas caneebid-as por trabajol y esjuerzos becbos, o por virtud de la previsión de un grado muy alto de probabilidad. , Esta larga y prolija ejemplificación de valores pertenecientes al concepto, simulo táneamente vago y correcto, de la prudencia no pretende ser exhaustiva, sino sólo ilustradora. Añada el lector a esa lista todas las otras valoraciones que eventualmente puedan ser actualizadas en relación con los problemas concretos, evocadas por los conceptos de sensatez, tino. discreción, cordura, ecuanimidad, equilibrio, circunspección, precaución, previsión, expeditividad, diligencia. plausibilidad, etc. Todas estas palabras son muy viejas, como son muy añejos también los conceptos por ellas indicados. Sucede. sin embargo, que el alcance de cada una de esas viejas palabras puede y debe cobrar hoy en día un significado mucho más preciso y rigoroso. El análisis de la humana existencia y, sobre todo. de la acción humana descubre los siguientes puntos: A) Que el hombre actúa u opera siempre en un mundo concreto, en una circunstancia real. limitada y caracterizada por rasgos y condiciones particulares. B) Que ese mundo concreto es limitado, es decir, que ofrece algunas posibilidades, pero que carece de otras posibilidades. e) Que en la búsqueda, mediante la imaginación, de lo que es posible producir en ese mundo limitado y concreto para resolver el problema de una necesidad. 'intervienen múltiples valoraciones: Primero, sobre la adecuación de la finalidad o meta para satisfacer la necesidad en cuestión; segnndo, sobre la jllstificación de ese jin desde varios puntos de vista estimativos: utilitario, moral, de justicia, de decencia, etcétera; tercero, sobre la corrección ética de Jos medios: y cuarto, sobre la eficacia de los medios. D) Que en todas las operaciones para establecer el fin y para encontrar Jos medios, los hombres se guían no sólo por las luces de sus mentes personales, sino también por las enseñanzas derivadas de sus propias experiencias y de las experiencias ajenas. Ya cumplidas todas las operaciones que he indicado. sucede, sin embargo, que, a veces, cuando el hombre pone en práctica su plan de acción, la experiencia' acusa algunos fracasos: sea porque el hombre no calculó correctamente las posibilidades actuales de las circunstancias o del mundo en que vive y actúa; sea porque erró en las valoraciones sobre los fines o propósitos; sea porque los medios resultaron inadecuados; sea porque los medios, aunque adecuados en principio, se mostraron ineficaces; sea porque la realidad cambió desde que se trazó el plan hasta el tiempo en que éste se puso en obra, o cambió desde que se puso en práctica la primera vez hasta el tiempo en que se fue repitiendo reiteradamente. Ｎｾ 258 ... ｻ ｏ Ｌ ｾ . ··'r.:.'· ""', ANÁLISIS DE LA LÓGICA DE LO RAZONÁBLE Este análisis de la acción humana se aplica también a la acción jurídica, lo mismo a la acción productora de normas (legislativas, administrativas y judiciales) como a la conducta cumplidora de las normas. A la vista de este esbozo de análisis de la acción humana, resulta posible darse cuenta de que la lógica de la acción humana o lógica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes características: Primero, está limitada o circunscrita, está condicionada y está influida, por la realidad concreta del mundo en el que opera --en el Derecho, está circunscrita, condicionada e influida por la realidad de un mundo social e histórico particular, en el cual, COn el cual y para el cual, son producidas las normas jurídicas, lo mismo las generales (leyes), que las individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas) . Segundo, está impregnada de valoraciones" esto es, de criterios estimativos o axiológicos. Adviértase que esa dimensión valoradora es por completo ajena a la lógica formal, o a cualquier teoría de la inferencia. Ese estar impregnada de valoraciones es uno de los rasgos que decisivamente diferencia la lógica de lo razonable frente a la lógica de lo racional. Tercero, tales valoraciones son (1J1UretaJ, es decir, están referidas a una determinada Jitllación humana real, a una cierta constelación social y, en consecuencia, deben tomar en cuenta todas las posibilidades y todas las limitaciones reales. Cuarto, las valoraciones constituyen la base o apoyo para la formulación de los objetivos, esto es, para el, establecimiento de las [inalidades. Tales objetivos (J finalidades impregnan la lógica de 10 humano o de lo razonable; y dan a ésta su característica estructura especial. Quinto, pero la [ormulacíon de objetiuos o establecimiento de fines no sólo se apoya sobre valoraciones, sino que además está condicionado por las posibilidades que le of rezca la realidad humana social concreta. El señalamiento de los fines u objetivos es el resultado de la combinación del conocimiento sobre una realidad humana social particular con unas valoraciones concebidas como pertinentes respecto de lo que se debe hacer con esa realidad, Sexto, consiguientemente la lógica de lo razonable 'está regida por razones de congruencia o de adecuación: A) Entre la realidad social y /I)J valores, es decir: cuáles sean los valores apropiados para la ordenación de una determinada realidad social. E) Entre los valores JI los [mes u objetivos, esto es, cuáles sean los objetivos valiosos. ' C) Entre los o!Jjeti{,'oI )' la realidad, social concreta, esto es: cuáles sean los propósitos de posible y conveniente realización. . D) Entre los. [ines 11 obietiuos )' los .medios, en cuanto a la ademacíán de los medios para los fines . .E) Entre los [ines J 10J medíos respecto de la correccián ética de lId medios, Se trata de evitar la caída abismal en la perversa máxima de e¡ue el fin justifica los medios; máxima- de intrínseca maldad, porque cuando se trata de servir un fin bueno con medios malos el fin pierde la bondad, contagiándose de Jos medios. ANÁLISIS DE LA LÓGICA DE LO RAZONABLE 259 F) Entre los fine! y los medios, en lo que se refiere a la eficacia de los medios. Séptimo, la lógica de lo razonable está orientada por las enseñanzas extraídas de la experiencia de la vida humana y de la experiencia histórica, esto es, de la experiencia individual y de la experiencia social -presente y pasada-, y se desenvuelve instruida por esa experiencia. Una vez más me parece pertinente recordar al lector que la lógica de la razón pura, de lo racional, de la inferencia formalista, tiene aplicación solamente al estudio de las formas a priori o esenciales de lo jurídico, pero no tiene aplicación a la materia y contenido de las reglas jurídicas. O diciendo lo mismo con otras palabras: la lógica formalista tradicional nunca podrá dar ninguna iluminación sobre cuáles deban ser los contenidos de las normas jurídicas, ni de las normas jurídicas generales, ni de las normas jurídicas particulares (contratos, etc.), ni de las normas jurídicas individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas). Ya expuse que la lógica formalista tradicional de lo racional, de la razón pura, puede, además, tener alguna intervención, pero muy limitada y simplemente incidental en algunas zonas que no suelen ser las constitutivas del meollo del problema planteado al legislador o al juez. La producción de los contenidos del Derecho, tanto de las normas generales como de las normas individualizadas, debe regirse por la lógica de lo bumano o de lo razonable. El legislador opera con valoraciones sobre los tipos de situaciones reales o hipotéticas en términos genéricos y relativamente abstractos. Lo esencial y lo imperativo en su obra no consiste nunca en el texto de la ley, sino en los juicios de valor que el legislador adoptó efectivamente COmo inspiración y como pauta para establecer su regla. El proceso de producción del Derecho continúa en la obra de los particulares -personas que conciertan sus contratos, asociaciones que elaboran sus estatutos, etc. y ese proceso de producción del Derecho prosigue en la obra de los órganos jurisdiccionales (jueces y funcionarios administrativos) los cuales, en lugar de valorar en términos gener:tles tipos de situaciones, tienen que valorar, deben hacerlo, en términos concretos de situaciones reales panímlares. Para eso, tienen que valorar la prueba, valorar los hechos del caso planteado, comprendiendo su especial sentido; calificándolos jurídicamente; y juzgando cuál sea la regla pertinente para emitir la decisión. El conjunto de esas operaciones mentales, ligadas recíproca e indisolublemente entre sí, es el proyecto de decisión más justa dentro del orden jurídico positivo. Claro que, mientras e¡ue el legislador dispone de un ámbito de libertad relativamente amplio P:lr:l elegir las finalidades o los propósitos, por el contrario, el juez debe atenerse a los criterios estimativos adoptados por el Derecho positivo [orm.tlmente r,i/ido y además rigente. Sin embargo, el juez debe atenerse no tanto al texto de la regla -lo cual frecuentemente le llevaría -3 desatinos y a injustiCj;IS-, sino sobre todo y principalmente a las valoraciones efectivas sobre las cuales la tegla est.í de hecho fundada -más o 'menos correctamente-; y debe emplear esas mismas valoraciones en su decisión ·sobre el caso particular. 260 VALORACIONES JUDICIALES La función valoradora no está reservada exclusivamente al legislador. Por el contrario, la función valoradora penetra, permea e impregna todos los grados en la producción del Derecho. La función del juez en este sentido, aun manteniéndose, cama debe hacerlo, dentro de la obediencia al Derecho positivo válido y vigente, es siempre creadora; pues se alimenta de un rico complejo de valoraciones partículares sobre los puntos singulares. Estas valoraciones pueden ser llevadas a cabo con autoridad solamente por los órganos judiciales o por los administrativos, según los casos. 4. EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS Indudablemente han sido muy útiles los estudios sobre la tópica, la retórica y la dialéctica de la Antigüedad Clásica, porque han contribuido a iluminar en detalle y a poner de manifiesto un tipo ejemplar de pensamiento jurídico, que tiene máxima importancia y sumo relieve, lo mismo en las funciones del legislador que en las funciones del juez. Sin embargo, yo considero que las menciones principales, recomendables y acepo cables, de ese tipo de pensamiento sobre los contenidos de las reglas del Derecho, son las que se refieren a la dialéctica clásica, entendida ésta como deliberación y como arg"mentación; en suma, las que se refieren al pensamiento sobre problemas, pensamiento que arranca de un complicado y minucioso análisis de los componentes de esos problemas prácticos de conducta en la humana existencia, y de los valores adecuados para calibrar el alcance jurídico que deben tener esos componentes. En cambio. considero que, por lo menos en gran parte, debe estimarse anacrónico cualquier intento de hacer revivir las tópicas empleadas en la Antigüedad y en el Medievo. Lo importante es la técnica del pensar sobre los problemas. la cual se desenvolvió en el seno de la retórica, o sea del arte de la persuasión. La retórica dialéctica procede de un modo radicalmente diferente del método sistemático. En efecto, el método sistemático, toma como punto de partida una verdad primaria, un axioma, que no puede ser aniquilado por la duda; y procede por medio de una serie de rigorosas deducciones del tipo que es característico de la maternatica. Al contrario, la retorica dialéctica toma coma punto de partida el sentido común, el cual va tanteando el camino en el campo de las verosimilitudes, y se guía pur la prudencia humana. Para todo eso adiestra la imaginación y enseña a considerar las circunstancias desde muy diversos aspectos; y trabaja ponderando la respectiva fuerza de convicción de cada uno de los varios puntos de vista que encuentra y que ensaya. Se trata del arte de loa.debates y de las deliberaciones, para averiguar cuál, entre varias opiniones diferentes, tiene un mayor peJO de C01/t-'e,,cimiento y conduce a un resultado más plausible. A mi entender, lo principal radica en la acentuación puesta en el punto tic que el pensamiento sobre los contenidos jurídicos es una especie del pensamiento sobre problemas, del pensamiento suscitado por una cuestión práctica de conducta humana. El pensamiento sobre problemas analiza todos los componentes de la EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 261 cuestión jurídica planteada; intenta comprender la significación y el alcance de cada uno de esos componentes; relaciona esos componentes COn las valoraciones adecuadas; indaga las respectivas relaciones de rango o jerarquía entre los valores que vengan en cuestión. Y finalmente toma en cuenta los diferentes efectos de cada una de las soluciones propuestas, tratando de compararlos con los valores y con los propósitos y fines implicados por la situación conflictiva, que fue la que planteó el problema. Paréceme que tiene una importancia permanente el insistir sobre el diálogo, sobre el debate, sobre la conjrontación de las diferentes argumentaciones, sobre el aquilatar cada uno de los alegatos, sobre el atribuir a cada uno de ellos el sentido, el papel y el alcance que le corresponda. Estimo que es muy correcto invocar la prndenci«, como suma y compendio jerárquicamente organizado de un modo certero, de todos los datos y de todos los criterios de valor que vengan en cuestión para resolver un problema jurídico, como, en general, cualquier problema de conducta humana práctica, como lo son también las cuestiones políticas. Claro que no basta con mencionar la prudencia, sea en sentido aristotélico, sea en sentido ciceroniano, sea en sentido tomista. Porque, al fin y a la postre, ese vocablo prudencia enuncia un problema, suministra algunas directrices para enfocarlo, pero no resuelve el problema. Porque bajo esta palabra prudenci» lo que se hace es barruntar que nos encontramos ante un problema de buscar los métodos para la debida articulación de unas constataciones de hechos, de unas aspiraciones o pretensiones, diferentes o contrapuestas, de unas valoraciones, y de buscar también los criterios estimativos objetivos que deben ser tomados en cuenta para resolver un problema legislativo o un caso judicial. La justificada acentuación de la importancia que tiene eso mentado por la palabra clásica "prudencia" no suministra un pleno cuadro del logos de lo humano o de lo razonable en el campo de la jurisprudencia. Más bien constituye la incitación adecuada para proceder al análisis y al ulterior desenvolvimiento de todos los puntos que la prudencia plantea. El "pensamiento sobre problemas" se opone al dogmatismo sistemático. Recuérdese que el dogmatismo sistemático arranca de una concepción de conjunto, que se basa sobre un axioma, del cual se intenta sacar, por rigoroso método deductivo, todas las consecuencias que de dicho axioma puedan sacarse. Por lo tanto, el dogmatismo sistemático quiere derivar de dicho axioma la solución para cada uno de los problemas singulares que se planteen en la práctica. Quienes propugnan el dogmatismo sistemático, cuando tropiezan con problemas que no son dominables por tal método, o bien los hacen a un lado, o bien los deforman, o bien falsifican su sentido, todo ello para mantener la pureza de su concepción sistemática. Por el contrario, el pensamiento sobre problemas arranca de la consideración de los problemas concretos, sin dejarse influir por una preconcebida doctrina total. Constata los datos que encuentra y los toma en consideración, incluso cuando los resultados de las investigaciones singulares no encajen en la trama o estructura de .... 262 -, ［Ｇｾ EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS un cuadro total previamente concebido --de modo arbitrario al calor de una imaginación alentada por el ensueño de un sistcmatismo. El espíritu del pensamiento sobre problemas radica en la penetrante visión de que el jurista inevitablemente se encuentra con cuestiones abiertas, esto es, no previamente resueltas ni siquiera de un modo implícito. Es decir, esta actitud se encuentra COn la correcta visión de que los problemas humanos no pueden encontrar solución dentro de la cárcel de un sistema dogmático. Por eso, uno se siente urgido. una y otra vez, de evadirse de la cárcel sistemática. El buen jurisconsulto trata ante todo de aprehender el problema jurídico como una cuestión abierta. Entonces, partiendo de esa actitud básica, se esfuerza .en imaginarse las diversas soluciones en las que cabe pensar, y los puntos de apoyo para cada una de ellas. Y procede a una confrontación entre esas diversas soluciones posibles, paca averiguar cuál, entre dichas soluciones posibles, debe ser tenida como la más justificada. Así pues, la conclusión o solución constituye el resultado de ponderar comparativamente cada uno de los' puntos de apoyo de las respectivas soluciones posibles, como también de las objeciones correspondientes; y, a través de este proceso, alcanzar finalmente la mejor decisión. Aunque ni remotamente me siento identificado can la filosofía instrumentalista de Dewey, estimo fecunda la lógica experimental de éste, su lógica del tanteo o del ensayo y de los aleccionamientos sacados de la experiencia de los errores, para rectificar éstos. Estimo que esa lógica práctica constituye una aportación correcta y de gran calibre al logos de lo humano o de lo razonable. El razonamiento jurídico no puede desenvolverse según la pauta de un deductivismo en línea recta. Dentro del razonamiento jurídico, debemos examinar y 'reexaminar los principios a la luz de las consecuencias que los mismos produzcan en los casos concretos; y según el análisis valoredor de esas consecuencias. Y según los resultados de ese análisis valorador, entonces debemos aceptar o rechazar los principios que hayan sido propuestos. • SEPTIMA PARTE EL ESTADO CAPITULO XVII1 EL ESTADO YEL DERECHO SUMARIO 1. I'RELDIINARES SOIllU. LA RELACióN E."'TRE DERI::CHO y ESTAOQ.-2. PRI· .Mf.RA NOCióN DEL J:::.ST:\DO.-3. ｄｉｾｊＺｎｓｏｅ SOCIOLÓGICAS y DIMENSIONES JURIlHCAS DEL ESTAlJO.-4. I-:STADQ y DERECHO.-5. LA REALlDAD SOCIAL DEL 1::5TADO.-6. DINÁMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO.-'. RELA· crox ENTRE LA DDIENSION JURlDICA DEL ESTADO Y SU REALlDADSOCIAL . ,- 1. PRELIMINARES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO y ESTADO A través de capítulos anteriores ha asomado su morro varias veces la alusión al Estado. Cuando se trataba de explicar la esencial característica de imposición inexorable o coeccitividad, que es propia del Derecho, se aludió al Estado. También, cuando se planteó el problema de la diferencia entre normas de Derecho y reglas del trato social. Asimismo, al distinguir entre mandatos arbitrarios y mandatos jueídicoso También apareció la referencia al Estado cuando, al exponer el concepto de personalidad jurídica colectiva, se mencionó en qué consistía la personalidad del Estado en tanto que tal. Finalmente, en un capítulo precedente se explicó el Derecho positivo como voluntad del Estado (en sentido formalista, es decir, como imputación jurídica). Y, al construir el sistema del orden jurídico positivo, lo mismo que al hablar de la producción originaria de Derecho, ha sido constante la mención del Estado. Todo esto hace presumir con harto fundamento que verosímilmente entre el concepto del Derecho y el concepto del Estado media una muy estrecha conexión, probablemente esencial y necesaria. 2. PRIMERA NOCIÓN DEL ESTADO En una primera aproximación, meramente empírica, al Estado, cabe hacer las siguientes observaciones. El Estado aparece como la organización política suprema de una comunidad o de una colectividad, mediante urr orden de normatividad impositiva o coercitiva, que tiene un ámbito O campo espacial de validez (territorio) con dimensiones de autonomía o alltarqllía, la cual algunos suelen llamar soberanía, nota que hoy en día J 263 264 está en PRIMERA Noa6N DEL ESTADO CrISIS, entre otras razones, porque cada vez se abre más ancho camino la idea de que los Estados deben estar subordinados a la organización de la comunidad internacional. Pero, aunque sea provisionalmente, podemos referirnos, bien que COn reservas, a este carácter de soberanía, o potestad máxima, bien que limitada. Siguiendo provisionalmente el camino de una descripción meramente empírica del Estado, descripción que después deberá ser reemplazada por un concepto más rigoroso y preciso, se pueden hacer las siguientes observaciones complementarias. El Estado tiene un poder supremo, esto es, un poder que, en principio, quiere ser no sólo más fuerte que los débiles, sino más fuerte que los más fuertes, porque tendrá que decidir para la resolución de los conflictos que se den no sólo entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes, y también entre los más fuertes. Este poder es el que crea o acepta y convalida el orden normativo, y el que ejerce el monopolio de la coerción para salvaguardar ese orden normativo. Tal orden normativo suele ser el orden jurídico, aunque hay por desgracia Estados, cuyo poder se produce a veces en una medida mayor o menor por la vía de la arbitrariedad o del despotismo. El orden normativo rige en un determinado territorio y para las gentes que integran la comunidad que es organizada políticamente en forma de un Estado. Por eso, comúnmente, suele decirse que el Estado consta de tres componentes: poder público, supremo JO soberano -aunque con limitaciones-; orden normativo, en gran parte constituido por el Derecho --<:1 ideal sería que la totalidad del orden normativo fuese auténtico orden jurídico--; y un pueblo, o sea una colectividad de ｰ･ｲｾ sanas asociadas politicamente. Pero. afinando un poco más la caracterización, podemos definir unitariamente el Estado, como la organización politica mediante un orden de normatividad coercitiva que abarca una colectividad de seres humanos y que impera en un cierto territorio. En este segundo ensayo de definición más aproximada, ya no nos encontramos con tres componentes. antes bien con uno solo, el de la organización política de carácter coercitivo, la cual se. proyecta en dos ámbitos de validez: en un campo de validez espacial (territorio) y en un ámbito de validez personal (pueblo). Propia y rigorosamente, el Estado no es la comunidad de personas políticamente orga· nizadas, sino que es más bien la organización politica de esas personas. Esto es así. sencillamente por la razón de que grandes porciones de la vida individual y de la vida social de esas personas cae por así decirlo extramuros del Estado, y sólo foro man parte de él algunas de las conductas de esas personas, a saber: las conductas que afectan a la organización política y que están reguladas por el orden normativo dotado de impositividad inexorable o coercitividad, es decir, por el Derecho. Unos autores han sostenido que es posible dar un concepto estrictamente so- ciológico del Estado. Otros teóricos, por ejemplo, Kelsen, han sostenido la estricta identidad entre Estado y orden jurídico positivo o Derecho positivo. Otras doctrinas se limitan a sostener ·que el Estado ofrece dos caras o facetas 6 dimensiones: una sociológica, y otra jurídica; pero no llegan a determinar COn precisión cuál sea el tipo de nexo que medie entre esos dos aspectos. REALIDAD SOOAL y DERECHO EN EL ESTADO 3. 265 DIMENSIONES SOCIOLÓGICAS Y DIMENSIONES JUIÚDICAS DEL ESTADO Es correcto considerar que en el Estado hay realidades sociológicas, pero tamo bién esencialmente dimensiones normativas, especialmente jurídicas. Ahora bien, es imperativo no detenerse. en esta observación, sino investigar además cuál sea la re- lación entre esa realidad social del Estado y su ordenamiento normativo, de modo que las dos dimensiones queden unitariamente ligadas de manera inseparable. Tanto es así, que quienes han intentado una descripción meramente sociológica del Estado presentaron en lenguaje sociológico rasgos de éste que aluden inevitablemente a notas características de lo jurídico. Esto es lo que sucede con el ensayo de descripción puramente sociológica llevada a cabo por Wiese. Veamos esa descripción, supuestamente s610 sociológica. Wiese dice que el Estado constituye un fenómeno de mando; fenómeno de mando que se diferencia de todos los demás mandos no estatales, por una serie de peculiares características: 1. Porque constituye un mando supremo, es -decir, un mando que no quiere tolerar ningún otro mando por encima de él, "un poder que no sólo es más fuerte que los débiles, sino incluso más fuerte que los fuertes, y que se impone a todos -nota real que alude a la coercitividad del orden normativo. 2. Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la conducta entre los hombres -nota que nos sugiere la dimensión de exterioridad del orden jurídico. 3. Que ese mando tiene la pretensión de ser legítimo. Hay mandos que ni son legítimos, ni siquiera tienen la pretensión de serlo, verbigracia, el que ejer-. ce el secuestrador sobre su víctima; mientras que, por el contrario, hay otros mandos que esencialmente tienen la pretensión de ser legítimos --el que lo sean o no de veras es un problema a dilucidar críticamente en cada caso---; pero aquí no hablamos de que sean en rigor legítimos, sino de que posean la característica de pretender serlo. 4. Que - ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperaci6n ordenada! y duraderas entre los hombres y los grupos -referencia camuflada a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad. 5. Que en el mando estatal se da siempre una referencia. intencional a principios de justicia. Esta justicia se hallará o no realizada, más o menos realizada. pero nunca falta por completo la referencia a ella -10 cual representa la intencionalidad valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo Derecho. Resulta, pues, que en el intento de definición puramente sociológica del Estado, emergen. quiérase o no, una serie de referencias necesarias a notas esenciales de 10 jurídico. 4. ESTADO y DERECHO Desde el punto de vista estrictamente jurídico, 0, lo que es 10 mismo, para el jurista en tanto que tal y nada más que como tal, el Estado puede aparecer COmo el orden del Derecho positivo formalmente válido y además vigente de 1'echo. Es posible que dentro del mando estatal se produzcan alguna vez fenómenos de arbi- 266 ESTADO Y DERECHO trariedad; pero éstos no pueden ser tomados como estatales por el jurista. Cuando el jurista se encuentra frente a un mandato arbitrario -puramente tal; es decir. que no sea algo que merezca otro calificativo (verbigracia, delito, ilegalidad, contra lo cual cabe apelar ante una instancia superior)- no puede tomarlo como estatal, precisamente porque está fuera del orden del Derecho válido. Ese fenómeno de arbitrariedad representará para el jurista la irrupción de un hecho de nuda fuerza bruta, el cual no puede ser adscrito al Estado, sencillamente porque no hay ninguna norma jurídica en virtud de la cual dicho acto pueda ser imputado al Estado. Paca el jurista, el Estado aparecerá sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los órganos de creación e individualización del Derecho; y no otra cosa, que no pueda tener cabida dentro del orden jurídico. Pero el hecho de que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la existencia del Estado se agote en el orden del Derecho válido y vigente, no significa que no haya un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran al Estado; las cuales producen de facto el orden jurídico; las cuales son además modeladas por ese orden jurídico, las cuales mantienen la vigencia, y, por ende, la validez formal de ese orden jurídico; y las cuales además contribuyen a imponer la efectividad de ese orden jurídico. Por otra parte, la equiparación entre Estado y Derecho positivo, dentro del ámbito doméstico de la esfera jurídica, tampoco significa que no haya medidas de carácter ideal para enjuiciar las normas positivas y la realidad concreta del Estado. No se trata, en modo alguno, de afirmar que no exista más criterio jurídico que el producido por el Estado, negando que haya pautas ideales, valores jurídicos o Derecho natural. No significa de ninguna manera que por encima de la positividad no haya criterios valoradores, criterios políticos, que animan la realidad del Estado y que sirven para la crítica de las normas existentes, y también para proceder a su reelaboración y reforma hacia una mayor proximidad con las exigencias de la justicia. De otro lado, la equiparación doméstica que el jurista haga entre Estado y Derecho positivo no quiere decir que el contenido de toda norma jurídica haya sido real y efectivamente elaborado por un órgano oficial del Estado, pues es muy pa· tente que eso no ocurre ni con las reglas del Derecho consuetudinario, ni con las establecidas por las partes en un contrato, ni con los estatutos elaborados por una asociación, etc. Pero esas normas (consuetudinarias, contractuales, institucionales, etcétera), sin embargo valen como voluntad del Estado, y sólo por eso son consideradas como preceptos jurídicos válidos y vigentes. La equiparación implica tan sólo que, para que una norma pueda ser considerada .corno Derecho válido, es necesario que pueda ser encajada dentro del orden jurídico unitario y referida a la instancia común que dé validez a "todas las normas; es decir, referida a la voluntad del Estado, en sentido formal, aunque de hecho no haya sido elaborada por ninguno de los órganos de éste. Cuando concebimos el Derecho consuetudinario como Derecho válido, significamos que éste ha sido aceptado por el Estado, convalidado por sus órganos jurisdiccionales. Cuando concebimos la voluntad de las partes en el contrato corno voluntad del Estado, no afirmamos una realidad, pues de hecho las partes elaboran ellas mismas sus reglas; pero, para que esas reglas puedan ser r -,., ., 267 ESTADO Y DERECHO tenidas como normas jurídicas válidas dentro de un orden de Derecho POSltIVO, es preciso referirlas a la unidad de ese orden, 0, lo que es lo mismo a la voluntad del Estado. Lo que se llama voluntad del Estado, desde el punto de vista jurídico, no es un hecho psicológico real, sino que consiste en lo siguiente: una serie de actos realizados por determinados hombres (órganos) SOn atribuidos a un sujeto ideal o conceptual supuesto tras de ellos (Estado). La pregunta sobre cuáles son los hombres que tienen el carácter de órganos del Estado y sobre cuáles son los actos de los mismos que deben imputarse al Estado, se contesta remitiéndose sencillamente a la norma jurídica, que es la que determina estas atribuciones. El aserto de que para el jurista, estrictamente como tal, es decir, para el puro punto de vista jurídico, el Estado sea equivalente al orden del Derecho positivo válido, no implica que por eso quede totalmente identificado el Estado con el sístema normativo del Derecho. El orden jurídico válido y vigente en un determinado lugar y tiempo no es un sistema de ideas puras y absolutas con validez en sí y por . sí, sino que es una obra humana histórica; y, además, una obra que, para que siga existiendo como algo real, precisa que sea vivida efectivamente por una sociedad. Añádase a esto que el orden jurídico válido no es algo quieto y estático, sino que es algo sujeto a procesos de renovaci6n y de cambio. El Estado como ordenación jurídica no es un producto mágico, que se haya producido por arte de encantamiento, que haya surgido milagrosamente, sino que es una especie de precipitado o de expresián normativa de una serie de hechos de vida social; es, en suma, el resultado de un conjunto de fenómenos reales de integración colectiva con un especial sentido, a saber: con un sentido político; COn el sentido de organizar un mando supremo de carácter legítimo. 5. LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Por virtud de unos procesos reales de integración colectiva, surge el Estado (cada uno de los Estados particulares, concretos e históricos), con una determinada base, con una determinada estructura, con un determinado contenido, con un determinado ideario político, y con una dimensión dinámica, porque el Estado es siempre algo actuante y en reelaboración y cambio, cuyos movimientos se producen por la acción de los hechos sociales históricos, esto es, como efecto de los fenómenos de una determinada realidad colectiva. En fin de cuentas, el Estado, en tanto que ordenación jurídico-positiva, se pro· duce inicialmente, se sostiene y evoluciona, caduca y es sustituido -bien normalmente, o bien con solución de continuidad (revoluci6n, etc.)- por virtud de los procesos reales de integración de los factores efectivos que constituyen la organización de la sociedad política; y por virtud de los fenómenos del resultado preponderante de las voluntades en esa organización política. El Estado como orden normativo, es decir, como Derecho positivo válido y vigente, está basado, mantenido y condicionado y es reformado por un complejo de fenómenos sociales. 268 ,LA ｾＬＧｉＺａｌｄ SOCIAL DEL ESTADO Lo que constituye y actúa como fundamento real, sociológico, del Estado es un fenómeno de poder colectivo, que copstituye la resultancia efectiva de las voluntades de los hombres que participan en la organización política. Esos fenómenos reales de poder consisten en la existencia de una unidad efectiva de decisión 111prema sobre la regulación de la vida en común. No se trata de una voluntad colectiva entendida místicamente, concebida como una nebulosa fantasmagórica, como una entidad aparte e independiente de los hombres que componen el Estado y de sus voluntades singulares; no se trata de suponer fantasiosamente un alma real de la sociedad -alma que no existe en absoluto--; no se trata de un espíritu colectivo apan;e y distinto de los individuales, sino que se trata tan sólo de una efectiva resultante- tmifitada de la conjunción de fuerzas que integran la comunidad política. Entre todas las voluntades particulares -muchas veces diversas y aun contradictorias-': surge un proceso, del cual en última instancia fluye una determinada dirección unitaria. que aparece como resultante decisiva, como producto último, individualizado y formado a través de todos los mecanismos sociales que integran la trama y la dinámica de la colectividad politica. La norma fundamental del Estado (como Derecho, como orden jurídico válido y vigente) es la expresión normativa del hecho de la resultante de voluntad 'lile encarna en el poder predominante. Todo el edificio jurídico-positivo en su base descansa sobre aquella realidad social, que constituye la instancia suprema de decisión colectiva. No se trata, de ninguna manera, no se trata en absoluto, de que la dominación sea considerada COmo último fundamento. del Derecho. :eticamente, el Derecho necesitará fundarse siempre sobre razones de valor; deberá justificarse estimativamente mediante títulos ideales. Por otra parte, debe evitarse a toda costa el error de interpretar el fenómeno de poder social predominante como pura relación de violencia material. El poder social es cosa muy distinta de la fuerza física. En definitiva, el poder social se funda sobre factores de conciencia. No consiste puramente en la posesión de la fuerza, sino en la obediencia de las personas. Todo poder social se apoya, en último término, sobre el reconocimiento del mismo por quienes a él se someten, en suma, sobre la opinión pública predominante. Quien ejerza exclusivamente la fuerza material podrá dirigir una. agresión contra un pueblo, incluso mantenerla algún tiempo, pero propiamente no ejercerá un mando político sobre ese pueblo. Dice a este respecto José Ortega y Gasset: "Conviene distinguir entre un hecho o proceso de agresión y una situación de mando. El mando es el ejercicio normal de la autoridad. El cual se funda siempre sobre la opinión pública -siempre, hoy como hace diez mil años, entre los ingleses como entre los botocudbs-... La verdad es que no se manda con los genízaros." Así, decía TalIeyrand a Napoleón: "con, las bayonetas, Majestad, se puede hacer todo menos una cosa: sentarse sobre ellas" Y mandar no es . gesto de arrebatar el poder, sino tranquilo ejercicio de él. En suma, mandar es sentarse; es trono, silla, curul, banco del gobierno, poltrona ministerial, sede ... El Estado, en definitiva, es el estado de la opinión pública. Quien manda jurfdicamente dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero ;'fＧｾ ,"."".- ., .... LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO 269 el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema político y del orden jurídico, del régimen como totalidad, na puede ser la fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad. Para que las órdenes que emita un poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la forma de tales y can que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso. además. que esas normas. en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de normalidad. Un orden jurídico, para que sea tal, requiere una base de normalidad congruente. Recuérdese aquí las especificaciones que suministré al ocuparme del factor político en el Derecho (capítulo IV, epígrafe 10). Refiriéndome ahora a algunas realidades trágicas de nuestro tiempo convendría hacer las siguientes observaciones: Esta ley de que a la postre se impone la opinión pública predominante es válida; pero puede variar considerablemente el plazo de su cumplimiento. Sucede en los tiempos actuales que la realización de esa ley de gravitación de la opinión pública puede sufrir un considerable retraso en su cumplimiento, debido a un nuevo hecho que ha irrumpido en nuestra época: la pavorosa fuerza de la técnica mecánica, aplicada a las armas. Los efectos destructores de las ametralladoras, tanques. gases asfixiantes, nuevas bombas, son de tal calibre, que quien disponga de la posesión de esos instrumentos podrá mantenerse en el poder valiéndose sólo de la fuerza bruta un tiempo muchísimo más largo de .10 que hubiera ocurrido en otras épocas. Esto es 10 que sucede precisamente con los regímenes totalitarios de hoy en día. Aun cuando, desde luego. a la postre, confiamos en que habrán de sucumbir bajo el imperio de un impulso de opinión auténtica, que le sea adversa, y que determine la indisciplina de los componentes de las fuerzas armadas que en tales regímenes totalitarios oprimen a sus pueblos. Para que la opinión pública actúe eficazmente como poder social, es necesario que se convierta en algo más que opinión. Es necesario que se transforme en acciánt. es preciso que se torne conducta efectiva. Por otra parte. el juego normal de la opinión pública, como orientadora de las decisiones políticas, y con ello como configuradora del Derecho a través del Estado, requiere que, por debajo de todas las discrepancias entre las varias corrientes. exista como mínimo un denominador común, constituido por unas coincidencias fundamentales y por un radical sentido de solidaridad nacional. Es decir, por debajo de todas las oposiciones que separen a los grupos antagónicos, precisa que haya un subsuelo común a todos ellos, sobre el cual florezcan las diversidades y las pugnas. Cuando no se da ese fondo común. }' los diversos grupos se consideran entre sí en absoluta insolaridad, en polar antagonismo, propiamente en guerra virtual sin cuartel -que es lo que acontece cuando hay escisiones hostiles por motivos de raza, de clase social, o por cualquier otro que romp:l. hasta' la raíz la comunidad nacional-, entonces, propiamente, desde el punto de vista. sociológico, ya no existe una nación, o mejor dicho, no existe una colectividad política, sino varias en latente guerra recíproca, aunque por inercia siga la apariencia de la unidad creada por el orden jurídico. Y si los grupos en que se ha escindido la comunidad son dos diametral- 270 LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO mente contrapuestos y tienen Sus fuerzas relativamente equilibradas, puede ocurrir que un audaz aventurero dé un golpe de mano y se apodere del mando político. 6. DINÁMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO La realidad del Estado, como complejo de fenómenos sociales, la hallamos no tan sólo en la base fundadora y condicionante del sistema normativo, sino, además, la encontramos también como factores que actúan dinámicamente en . el mantenimiento y en el desarrollo del Derecho en todos sus grados. Los procesos reales de voluntad social predominante obran no s6lo como cimiento de la norma fundamental o constitución primera de un orden jurídico, sino que obran también influyendo en su desarrollo dinámico. Pues un orden jurídico, concebido rigorosameote como una estructura jerárquica o graduada o escalonada de normas y de competencias, no es, mientras está vigente, un producto fósil, un cuadro estático, sino que, por el contrario, es un mecanismo en movimiento que va innovando y reformando algunas de sus partes y creando nuevas normas. La mera estructura formal de delegaciones escalonadas entre los varios órganos del orden jurídico no es un sistema vivo, que posea dentro de sí mismo la fuerza efectiva de. su dinamismo; antes bien, se pone en movimiento por virtud de la acción de fuerzas' sociales efectivas. Esas fuerzas sociales son las que, dentro de los márgenes del orden jurídico establecido, determinan y configuran los contenidos del Derecho. El Poder Legislativo y también el reglamentario disponen de una anchurosa esfera de facultades discrecionales para dictar las normas cuyo establecimiento se les confiere. Así pues, el problema del por(lué, dentro de todo el repertorio posible de determinaciones que permite la esfera de competencia establecida por el ordenamiento, el órgano estatal elige una de ellas y no otras, es una cuestión que escapa . por entero a la simple teoría del Derecho. Esto puede ser explicado sólo mediante un estndio sobre íos [actores sociales concretos, que condicionan la elección hecha por el legislador, y sobre las ideas políticas que 11 inspiran, entendidas no sólo como ideas, sino en tanto que convicciones colectivas vigentes que ejercen una influencia. El legislador, dentro del margen de discrccionalidad que le confiere la Constitución, dicta una ley con determinado contenido y no con otro, sencillamente porque en la constelación de los factores político-sociales es ésta la orientación que predomina. Así pues, esta ley, que ha sido elaborada dentro del marco constitucional, tiene su origen, en cuanto a su contenido, en un proce5io social de carácter político, en un entrecruce de necesidades sociales y de aspiraciones e ideales o progr:mus. Piénsese que, dentro de una idéntica Constitución y con estricto respeto de la misma pucden gobernar lo mismo un' grupo avanzado que un ,grupo moderado. Que suceda lo uno O lo otro es algo que no puede explicarse por la pura teoría del Derecho; es el efecto de un hecho social 'de car.ictcr político. Yesos hechos sociales de carácter político forman parte de la realidad del Estado. Lo mismo podría decirse respecto de las determinaciones que otros Órganos estatales tomen dentro de la esfera de su competencia. Así, el hecho de que entre DINÁMICA DE LA REAUDAD SOCIAL DEL ESTADO 271. los varios reglamentos posibles, un ministro elija uno determinado y no otro es algo que se explica, no por el esquema formal del orden jurídico --en el que se consagra su competencia discrecional- sino que es algo que se funda sobre la realidad de una situaciÓn social-política. Los hechos social-políticos ejercen influencia también sobre las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. En efecto, sucede que el sentido de las leyes y reglamentos tiene que ser integrado o completado mediante una articulación de esas normas con los modos vigentes de vida colectiva. Así, por ejemplo, cuando la ley habla del pudor, o de la ganancia lícita, o de las exigencias de la economía nacional o de la existencia digna del trabajador, muchas veces no contiene una definición de esos conceptos; y, entonces, sucede que, expresa o tácitamente, se remite a las convicciones colectivas que están vigentes sobre tales puntos en un determinado lugar y en un cierto momento. Esas convicciones colectivas sobre tales materias y sobreotras muchas análogas son hechos sociales, que están influyendo en la determinación de los contenidos de las normas jurídicas individualizadas, que se dictan mediante las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. Por otra parte, sobre todas las fuentes productoras de normas jurídicas, Jo mismo sobre las que emiten Jeyes y reglamentos, como también sobre las que dictan disposiciones concretas, influyen los procesos de la opinión pública, los cuales son hechos sociales. El grupo que ocupa el poder puede modificar su línea de conducta por virtud de la presión de la opinión pública. E incluso el juez que quiera ser más respetuoso de la ley positiva experimenta el influjo de la opinión pública sobre Jas operaciones interpretativas que ha de realizar. Queda, pues, claro que, por debajo del orden jurídico positivo formalmente válido y además vigente, existe una realidad que lo produce inicialmente, que lo mantiene después, que lo va reeleborando en Jo sucesivo de modo constante, y que lo condiciona en cada momento. Y esa realidad es parte,. muy importante, de la realidad efectiíÍa del Estado. Entiéndase que esa realidad del Estado no es una realidad de la naturaleza física ni de la biológica. Tampoco es un espíritu substante: no es un alma colectiva a la manera como fantasmagóricamente lo supuso el misticismo romántico; ni es un espíritu objetivo, existente en sí, y por sí, como pretendieron Hegel y sus discípulos. Es sencillamente una realidad humana: un conjunto de relaciones humanas, de constelaciones humanas, una serie de modos de vida colectiva, y, al propio tiempo, la totalidad de las interacciones y de los procesos dinámicos en que se crean y se rcpiten esos modos y en los cuales se gestan otros nuevos, al correr de la historia. Esos hechos, en tanto que humanos, no pueden ser estudiados por medio de una explicación puramente causal, sino que,. por el contrario, puesto que se trata de hechus humanos COIl sentido, tienen que ser comprendidos o entendidos a la luz de ese sentido. Ahora bien, el sentido de los hechos que constituyen la realidad JeI Estado es un sentido político. Pero no en razón de lo dicho el Estado consiste en un conjunto de significa. cienes, es decir, de ideas. Por el contrario, el Estado está constituido por una reali- 272 DINÁMicA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO dad compuesta por determinadas conductas humanas, las cuales poseen un sentido específico, y son las que crean, sostienen, reelaboran y cumplen el orden jurídico. El Estado es un conjunto de modos de vida humana colectiva; pero la realidad del Estado DO consiste únicamente en esos modos, sino en el hecho de que tales modos sean vividos efectivamente por los hombres. Los procesos sociales que producen, mantienen y renuevan las formas estatales y, consiguientemente, el Derecho, son procesos de integración de sus miembros. Y tales procesos confluyen a formar una unidad superior, la cual cristaliza en la unidad del orden jurídico. La realidad social del Estado es una urdimbre de conductas humanas, una textura muy complicada de comportamientos, una trama de especiales interacciones entre los hombres. Esa trama o ese tejido de actos que son realizados por los individuos es lo que constituye la realidad social del Estado. Para un sujeto individual, la realidad social del Estado, que encuentra ante sí, consiste en el agregado de las influencias que sobre él ejerce el conjunto de una serie de conductas de los demás hombres integrados en ese Estado. La realidad social del Estado consiste en una acumulación de energías humanas entretejidas, formando una especial estructura. Se explica la fuerza imponente que el Estado ejerce sobre los hombres (hasta el punto de que parezca que constituye algo ajeno a éstos, algo a.sí como una magnitud independiente, contra la que nada o poco pueden los individuos), porque en el Estado se condensan las fuerzas de un sinnúmero de sujetos, cuya totalidad resulta inabarcable para la conciencia y para la acción de un individuo. Hay además otros resortes que aumentan el poder del Estado. Entre esos factores figura la eficacia que deriva de la organización; pues, en efecto, unas energías combinadas entre sí, formando estructuras complejas, resultan mucho más fuertes que si actuasen sueltas. Otro de los factores que acrecientan la fuerza de esos conglomerados de energía humana, que integran la realidad del Estado, es el fenómeno de inercia, de mecánica repetición de los comportamientos que compollen la dinámica urdimbre real del Estado. , Pero no sólo hay que registrar ese hecho de inercia, muy fuerte desde luego, pero no el más decisivo. Hay que tener además en cuenta que el Estado se suscita como medio para satisfacción de unas necesidades humanas, las cuales no pertenecen únicamente al ayer, sino que son también de hoy y serán seguramente de mañana. Pa¡a acabarnos de persuadir de que el Estado no es una realidad substante, de que no es un ser independiente con existencia propia, sino tan sólo u,na realidad integrada por relaciones ,y" procesos interhumanos, podemos emplear el siguiente argumento. Pensemos ;cn la hipótesis, desde luego prácticamente de imposible realización, pero imaginable sin dificultad, de que en una mañana todos los sujetos, cuyas conductas" integran la realidad social del Estado, despertasen con la firme decisión 'de dejar de pertenecer a éste, y de comportarse de tal modo que éste quedase suprimido, e imaginemos que cumplieran esa resolución con inquebrantable voluntad. Pues bien, en el momento en que eso sucediera, dicho Estado habría desaparecido, sin que quedase ningún residuo con realidad substantiva. DINÁMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO 273 ¿Qué sentido y qué alcance tiene el juicio que formemos respecto de la existencia real de un Estado, refiriéndonos no sólo al momento presente y al pasado, sino como algo duradero, al menos en los tiempos próximos de fácil previsión? Pues bien, cuando uno afirma que existe un Estado, no sólo en el ipstante en que se habla" sino refiriéndose también a un futuro próximo, esto en el Fondo se apoya sobre una inmensa serie de probabilidades de que las gentes cuyos comportamientos integran la existencia del Estado, mañana y pasado mañana y el mes o el año que viene, etc, continuarán aportando aquellas conductas necesarias para que' subsista el Estado; verbigracia, el Presidente de la República seguirá despachando los asuntos de su competencia, lo mismo harán los ministros o secretarios de despacho; los militares seguirán prestando sus servicios; los jueces continuarán dictando sentencias; los funcionarios postales seguirán tramitando la correspondencia; la mayor parte de los ciudadanos seguirán cumpliendo las leyes; etc. He apuntado que el Estado representa una unidad colectiva, que se manifiesta en el orden jurídico. Ahora bien, nótese que esta ordenación constituye una unidad social, no sólo en tanto que nonnrairidad, sino también en tanto que normalidad, es decir, en tanto que habitualidad efectiva, en tanto en cuanto sigue produciendo una organización. Esta organización culmina 'en una instancia de decisión, porque el ordenamiento jurídico formulado, lo mismo como normatividad ,que como normalidud regular y efectiva, resuelve todos los conflictos, tanto los previstos, como los no previstos, que se produzcan en el futuro. Pero la existencia del ordenamiento jurídico no es suficiente para determinar cuál deba ser la conducta ante el acontecimiento inesperado. Por esta razón, es menester que haya una instancia de poder, como rectora de la organización social, para determinar e imponer la decisión pertinente. Cuando se trata de un Estado nacional, es decir, de un Estado que comprende una sola nación y que a ésta la abarca por completo, la existencia de la nación constituye un Factor de largo alcance para la formación de la unidad estatal. Mas p:tr:1. que surja el Estado precisa que se produzca la unidad del'ordenamiento normativo, que se obtiene mediante 13. organización de las competencias estatales, según lo determinado por el orden jurídico. Pero, a su vez, la base fundamental del orden jurídico positivo, se produce y se apoya por un resultado de la voluntad social preponderante que establece una unidad de mando. 7. RELACIÓN ENTRE I.A DIMENSiÓN JURÍDICA DEL ESTADO y SU REALlDAO SOCIAL ¿Cuáles son los fenómenos sociales que pertenecen a la realidad del Estado? Adviértase que hay un sinnúmero de fenómenos de vida colectiva que no perteoecen al Estado. ¿Cuáles son, pues, los hechos sociales que constituyen la realidad del Estado? Esta pregunta se contesta diciendo que pertenecen •.1 la realidad estatal todas las relaciones, todas las situaciones, todos los procesos sociales ClI)'O sentido intencional se reliere fl lo jurídico, - a la creación de normas jurídicas, a su mantenimiento. a su ., ,:-, 274 ... CUÁL ES LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO modificación o a su derrocación; y también a toda acción política nacional o internacional del Estado en tanto que tal. Así, por ejemplo, debemos decir que un movimiento colectivo que tenga como contenido una opinión artística o una corriente científica no está incluido dentro de la realidad social del Estado. Pero, en cambio, pertenece a la realidad social del Estado: cualquier conducta que influya O tienda a influir sobre la opinión' pública acerca del gobierno, acerca de la conveniencia o inconveniencia de determinada institución jurídica, acerca del asentimiento o de la repulsa a una cierta norma del Derecho; también, todo acto de cumplimiento o incumplimiento del Derecho; todo propósito de conservar o de procurar la sustitución de unas normas jurídicas; etc. Todos esos hechos, y el sinnúmero de sus análogos, tienen una dimensión de realidad estatal, y precisamente en la medida en que apunten hacia lo jurídico. Es así, porque todos esos hechos son, en suma, ingredientes que influyen o pueden influir en la formación concreta del Derecho, en el mantenimiento de éste, en su cumplimiento, en su desarrollo o en su derrocación. Se ha dicho, por ejemplo, por Kelsen, que esos hechos son metajuridícos; pero adviértase que esa calificación lejos de suponer una independencia total frente a lo jurídico, por el contrario implica una necesaria referencia al Derecho, al Derecho que es, o al Derecho que se desea implantar, o a los programas jurídicos, etc. Tales factores metajurídieos son aqq.eIlos elementos que, no perteneciendo estrictamente al orden normativo del Derecho, están, sin embargo, en contacto con él, sea engendrándolo, sea apoyándolo, sea cumpliéndolo, sea quebrantándolo, sea dinamizándolo, sea atacándolo, etc. Asimismo pertenecen a la realidad social del Estado todas aquellas conductas humanas que apuntan a establecer al poder político y a orientar la acción y las decísiones de éste 10 mismo en la esfera interna que en el campo internacional.' 1 Sobre estos temas, abundan observaciones muy correctas en: .HELI.ER, Hcrmann, Teovis del Estado, edición y prólo¡.:o de Gcrhan Nicmayer, traducción de Luis Toblo. Ｒｾ edición, Fondo de Cultura Económica, México, 19,17; y Pí,REZ ABREU Di, f.h TORRE, lecciones de cátedra (de Sociología) y papeles todavía inéditos. OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA ]URIDlCA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX INTRüDUCCIÚN A LA ESTIMATIVA ]URIDICA SUMARIO 1. LA CUESTIóN ESTIMATIVA O VALORADORA DEL DERECHO.-2. JUSTIFICACIóN DE LA t:STIMATIVA JURfDICA.-3. FUNDAMENTO PRIMARIO DE LA ESTI· MATIVA JURfUICA.-4. OBJETIVIDAD DE LOS FUNDAMENTOS pE LA ESTIMATl VA JURIDICA. CRITICA DEL RELATIVISMO.-S. OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES.-6. OBJETIVIS,MQ DE LOS VALORES Y RELATIVIDAD DE LAS ESTI· MACIONES CONCRETAS 1. LA CUESTIÓN ESTIMATIVA O VAlORADORA DEL DERECHO Al nivel de la realidad práctica, en la organización suprema de la vida social y en la solución de los conflictos que en ésta se producen, la norma del Derecho positivo formalmente válida y vigente constituye una decisión ejecutiva y no irnpugnabie. La solución dictada: por los órganos jurisdiccionales del Derecho positivo es definitiva, se impone irresistiblemente; constituye en la realidad de la vida social una última pnlabrn, puesto que el Derecho es norma que se impone inexorablemente, aniquilando toda resistencia y rebeldía. Pero esa solución decisiva y firme en la realidad de la vida, 110 es, en cambio, una última palabra para el pensamiento, no constituye algo decisivo e inatacable ante el. fuero de la conciencia ética, Y, así, ocurre Gue siempre es posible que nos preguntemos, ante una ley, ante una sentencia del Tribunal Supremo o de la Suprema Corte, si la solución contenida en una u otra, respecto de determinados problemas de relaciones sociales, o de conflictos de intereses, es una solución plenamente buena o, por lo menos, si es la mejor entre las efectivamente posibles; o si, por el contrario, presenta deficiencias e incorrecciones, por cuyo remedio o superación debemos afanarnos. Es decir, siempre cabe que nos interroguemos ante una ley, o ante una norma individualizada, si ellas están o no intrínsecamente justificadas, o si, a la luz de una crítica, según pautas transpositivas o metapositivas, debieran ser reformadas. Con esto, por así decirlo, hacemos comparecer un Derecho positivo ante una instancia ideal, filosófica, ética, para examinar cuáles sean idealmente sus títulos de justificación. Citamos a juicio al Derecho positivo, no ante un tribunal de Derecho, sino ante el fuero de la conciencia, ante el enjuiciamiento de la reflexión filosófica, }' planteamos la pregunta respecto de si esto, que aquí y ahora, o allá y entonces, es o fue el Derecho válido y vigente, ° 275 276 l'i{ESEl'C1r\ GENERAL DE J.A ESTIMATIVA JURfDlCA presenta o no en regla sus títulos de justificación; y, Con ello, nos lanzarnos ¡1 averiguar si cabría una reelaboración de los preceptos vigentes en un sentido de mayor justicia y de mejor beneficio común. Ese enjuiciamiento crítico tendrá que resolverse a la luz de <llgunos criterios, los cuales en este C:l.SO no son siempre y necesariamente normas de Derecho positivo, sino que constituyen puntos de vista valoradores, ideales, estimativos, axioíógicos. Pues bien, la tarea de la estimativa o valoración jurídica consiste precisamente en averiguar cuáles sean los criterios según los que resulta posible dicha labor de crítica, de valoración y, consiguientemente, de orientación. En suma, éste e; el problema y ésta es 13 tarea que se han conocido con las denominaciones de "Derecho natural", "Derecho racional", "idea de justicia", "fin supremo del Derecho", "deontología jurídica", "ideales jurídicos", "crítica ideal del Derecho", "estimati\'J jurídica" o "axiolog¡a jurídica", Este tema ha preocupado siempre y en todo momento a todos los grandes filósoJos,' 3. los juristas, 3. la conciencia vital de los individuos y a la opinión pública de los pueblos, Con vigorosa expresión, el gran dramaturgo griego Sófocles hace decir a la heroína de una de sus tragedias, Antígona -c-hacia el afio ·1,ó antes de J. c.- enfreno rándose con el tirano Krcón: "este Derecho al que yo apelo en contra de tus leyes no es de hoy ni de ayer; vive eternamente y nadie sabe cuándo apareció. ,. Zcus no es quien ha hecho tus leyes, ni la justicia que tiene su trono en medio de los dicscs Inmortales es tampoco la autora de tus leyes. Yo no creta que tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan súh¡ un simple mortal", He aqu¡ la idea de un criterio jurídico intrínsecamente válido, gue se contrapone al Derecho histórico. Por encima del Derecho positivo histórico, limitado en su \',1Iidcl. -porguc nace, porcJuc mucre, P[)f(Juc tiene fronteras trazadas, porque es contingentc y depende de una voluntad cmplriru-c-. ha)', por lo visto, otros principios que cst.in ahí, no pof(lue nadie los h:I}'.t traído y los sostenga, sino desde siempre, valiendo por sí mismos, y sustraídos al signo de la caducación. Esa. idea de una medida jurídica independiente de la humana voluntad. con pretensiones de necesaria validez, como instancia suprema e infalible. no lig;¡da a «Intingcncias históricas, ha nrompnfiado a la vida y a la cultura occidentales desde su -, inicios. Ha sido h:¡gaje permanente de la conciencia individual y de la común el pensamiento de (IUC siempre rul-e la posibilidad de una revisión ("[iticl del Derecho posiI:IS roflcx¡otivo. Y este pensamiento ha constituido también el terna básico de ｴｬ､ｾｉｓ ncs científicas y filosúficLs sobre la regubción de la ({)l1duda s·l)ci:d. Este tema lo hallamos presente a lu brgo de toda. la historiu de fill1snfí;l: en el pensamiento presocr;ítico, en el de los pitagóricos y de Hcr.idit»: en las meditaciones de Sócrates; en lu tcor ln de Platón sobre la justicia. el ｅｳｬ｡ｾＱ }' el 1)('[("(,:110 perfectos; en la jnd:lgaciún de Aristóteles sobre la justkia }' sobre la diferenciación entre lo justo natnr.tl y lo justo ciríl (l "'gill: en la teoría csuricn de 1.1 ley natura}; en las ohm.'> de Cicerón: en las doctrin.is de la fil(lso(í:¡ p;ltrí:-.tict, sol-re todo de San Agustín; en las especulaciones .Ic Santo Tom.ts r de «trus t,;st..'o1.í.Stit..'ll"> medievales: ｾＮＬ PRESENCIA GENERAL DE LA ESTIMATIVA )CRíotcA 277 en las meditaciones de los' grandes teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII; en la llamada Escuela Clásica Racionalista Moderna del Derecho natural (Grocio, Altusio, Pufendorf, Tomasio, etc.); en las filosofías de Spinoza, Leibniz y Wolf; en las obras de los grandes liberales ingleses, Locke, Sidney y Milton; en la idea del Derecho racional de Rousseau; en las especulaciones de los grandes filósofos del idealismo alemán Kant, Fichte y Schelling; en las páginas de Krause; y en la mayoría de las doctrinas contemporáneas. Claro que, en cada una de eS;IS doctrina aludidas, la idea del Derecho natural adquiere una versión' particular, diferente de otras interpretaciones. En muchas de las doctrinas mencionadas, la naturaleza humana es concebida teleológicarnente, esto es, finalistamente, como una idea normativa que indica no tanto lo que es real y efectivamente, sino más bien lo que se entiende que debe ser (Platón, Aristóteles, Santo Tomás, Rousseau, Kant, etc.). En otras teorías, en cambio, se intenta partir de la autenticidad real de una supuesta naturaleza humana genuina, interpretada como hecho radical y primario (por ejemplo, Gracia, Pufendorf, Tomasio, etc.). En cierl.IS concepciones se entiende que las pautas de Derecho natural son flexibles y se armonizan con cada una de las situaciones social·históricas· particulares, las cuales .rdemás son cambiantes (Aristóteles, Santo Tomás, Francisco Suárez, Stammler, etc.). Por el contrario, en la' Escuela Clásica Racionalista Moderna del Derecho Natural (( .rocio, Pufendorf, Tornasio, ete.) se trata de encontrar una regulación natural absolutamente válida y universal e invariable. Pero en todas las doctrinas mencionadas y en muchas otras aparece la íntima convicción de que más allá y por encima del Derecho positivo hay pautas para someter éste a crítica, y p;Ira inspirar la elaboración del mismo. La meditación estimativa o valoradora sobre el Derecho sufrió un .ocaso a comienzos de la segunda mitad del siglo XIX, como resultado del ataque nihilista del materialismo, por una parte y, por otra, del positivismo, los cuales pretendieron suprimir toda filosofía valoradora, y, por ende, abolir toda meditación, estimativa, corno carente de base justificada. El positivismo quiso reducir el ámbito del conocimiento justificado tan sólo al Ca..l1pO de los hechos observables y verificables por' los sentidos; y por tanto negó la posibilidad de toda indagación de valores y de normas ideales. Pero el imperio del materialismo, así como la tiranía positivista, constituyeron acontecimientos efímeros, pronto superados. Hacia el año 1880 empieza a entrar en crisis el positivismo, }' a fines del siglo pasado ya se acentúa vertiginosamente su caducación, (Ille habría de consumarse en el primer decenio del siglo xx. Y un proceso análogo se registra respecto de las corrientes materialistas, etc., cuyo apogeo fue no sólo transitorio sino muy corto. La rcsr.rurarión de la estimativa jurídica, del Derecho natural, se efectuó bajo una. inspiración idealista por Stamrnler y Del Vecchio; también, al hilo de las vías ｾ de orientación neo-tomista. p.or muchos autores: y m.is adelante. de "diversas maneras ror un sinnúmero de filósofos del Derecho .lc varias escuelas. ., Por otra. parte, In jurisprudencia de los tribunales, incluso durante el apogeo ｊｾｬ positivismo en la segunda mitad ｾ｣ｬ siglo XIX, ..-::.ui0 expresando la convicción de 278 PRESENCIA GENERAL DE LA ESTIMATIVA JURiDICA que hay principios estimativos para lo jurídico, a los que continuó refiriéndose bajo las expresiones de "el espíritu de justicia", "las exigencias éticas", "la equidad", "la naturaleza de las cosas", el "correcto razonamiento" las "pautas de lo razonable", etc. Si de la referencia a las doctrinas pasamos ahora a los anales de las convicciones individuales y comunes, podemos observar que siempre la conciencia humana ha J mantenido la creencia en unos ideales jurídicos que sirvan de norma para la crítica del Derecho positivo y de orientación para lograr su mejoramiento. En efecto, es un hecho el de que tanto la conciencia humana individual, como las convicciones comunes, muestran una vocación por la justicia, que no se satisface solamente con las normas positivas, sino que apunta a criterios más altos que los del Derecho histó. . . . rico. en la conciencia una aspiración de justicia, independiente de las normas positivas y que puede contraponerse a éstas, como sucede a veces, incluso muy frecuentemente, El hombre tiene la conciencia de una intuición de justicia y un sentimiento concorde con ésta. Pero esa referencia a la justicia no es sólo un dato de la conciencia individual; es, además, un testimonio de las convicciones colectivas. Entre las creencias vigentes en la sociedad hallamos la de que por encima de los mandatos positivos, hay medidas superiores de justicia, criterios a cuya luz se puede enjuiciar la corrección O incorrección de las instituciones históricas, y de los cuales criterios se puede recoger la pauta para un mejoramiento progresivo del Derecho. Es precisamente esta convicción la que lleva a las luchas políticas. Tanto es así, que todo movimiento político implica la creencia de que hay criterios valoradores que deben inspirar al Derecho. Mediante las actividades políticas se trata de conseguir la traducción de esos criterios a normas jurídico-positivas. Y esta convicción, que es patente en todas las manifestaciones habituales de la política, cobra una máxima intensidad y un relieve superlativo en los fenómenos revolucionarios; pues, entonces, ･ｾ｡ convicción actúa con tanto vigor, que las gentes se deciden, colocándose al servicio de ella, a poner en peligro la paz, sus bienes, sus comodidades y la propia vida. En los últimos 30 años se ha desenvuelto un nuevo renacimiento muy vigoroso y muy extendido de las concepciones de Derecho natural. Lo hallamos en el campo de las convicciones individuales y colectivas, Como también en el plano de nuevas meditaciones filosóficas, en el cual se han producido depuradas doctrinas iusnaturalistas de raíz existencial y también de remozada inspiración neo-aristotélico-tomista, así como otras contribuciones particulares de eminentes pensadores, difícilmente clasifícables en escuelas determinadas. A esta segunda restauración avivada y agigantada de tesis iusnaturalistas en los últimos 30 años han contribuido muy especialmente las dolorosísirnas enseñanzas sacadas de la trágica experiencia producida por el Estado totalitario (en cualquiera de sus tres formas: soviética, fascista y nazi), monstruo que ha acumulado en grado sumo de brutalidad la condensación de las más viles tendencias. El Estado totalitario no es s610 la invención monstruosa de algunos. grandes criminales; fue además algo que pudo producirse por virtud de haber arruinado frívola e irresponsablemente la estimativa o valoración política y jurídica. Certeramente dice Emil Brunner: "o bien hay algo intrínsecamente válido, una justicia que está por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana May NUEVO RENAOMIENTO ACTUAL DEL DERECHO NATURAL 279 de nosotros, una regla de justicia válida para todos los Estados y todos los sistemas de Derecho positivo; o bien no hay justicia alguna, sino solamente el poder organizado de tal O cual manera, que falazmente tiene la osadía de llamarse a sí propio Derecho. O bien hay derechos del hombre eternos e intangibles, o bien hay tan sólo las opOrtunidades favorables de quienes por azar resultaron privilegiados y se encaramaron al poder, y las malas oportunidades de quienes fortuitamente tesultaron perjudicados". 2. JUSTIFICACiÓN DE I.A ESTIMATIVA JURíDICA En primer lugar, debemos averiguar si tiene o no tiene sentido una búsqueda o investigación de los valores jurídicos: es decir, si todo 10 que se puede manifestar sobre los problemas de la vida social se halla contenido en las normas positivas históricas; o, si, por el contrario, se puede y se debe pronunciar un juicio sobre estos problemas desde un punto de vista distinto del Derecho positivo y superior a éste. Creo haber encontrado una base inexpugnable para justificar la axiología jurídica, base i111111l11e a toda objeción. El análisis del sentido esencial del Derecho demuestra que la negación positivista contiene un absurdo. El Derecho positivo es una pauta de conducta de carácter normativo. Ahora bien, una forma normativa, una norma, significa que entre las "arias, posibilidades fácticas de comportamiento hay algunas elegidos, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se filuda sobre una va/oración. Es decir, aunque las normas del Derecho positivo emanen del mandato del poder político, ellas no pueden ser de ningún modo entendidas como meros hechos de poder. En todo caso, son hechos humanos, y, en tanto que tales, tienen esencialmente: un sentido, una significación. Ahora bien, este sentido consiste [undamentaímente en la ro]errncia a valores. O expresando lo mismo de otro modo, la normatividad del Derecho positivo carecería en obosluto de seu/ido si no estuviese referida a un [uicio de valor, qlle es precisamente lo qlle la inspira. La conducta social está regulada de determinado modo, porque se cree que esta manera el mejor que otras posibles regulaciones. Claro que puede suceder. y de hecho desgraciadamente sucede a veces, que el Derecho positivo fracase en esa su intencionalidad. Pero, incluso cuando esto ocurra, el propósito de convertir valores en realidades, de llevar a la práctica algunas exigencias de los valores, es una dimensión esencial de todo Derecho. Independientemente del éxito o del fracaso, esa intención es inherente a toda norma jurídica. Si no hubiese algo por encima de la mera realidad de las normas positivas, entonces esas mismas normas positivas no podrían existir ni ser entendidas. Por eso, se puede afirmar categóricamente que hay criterios axiológicos o valoradores o estimativos para orientar -y consiguientemente para enjuiciar- el Derecho positivo. Pues si no fuera así, el Derecho positivo mismo no podría existir. Ahora bien, puesto que el Derecho positivo existe real y efectivamente, tenemos, por lo tanto que acepo tar que hay criterios par:.!. 1J valoración. 280 JUSTIFICACiÓN DE LA ESTIMATIVA JURíDICA Este argumento para la justificación de la estimativa o axiología jurídica, o de la valoración: jurídica, tiene la ventaja sobre otros argumentos, de que es púr entero neutral, es decir, la ventaja de que no implica la previa admisión de otros supuestos filosóficos; y, consiguientemente, tiene' plena validez contra la actitud nihilista del positivismo. No rechazamos otras razones para justificar la estimativa o axiologln jurídica, como, por ejemplo, la referencia a Dios, a un reino de valores, a una cadena de fines y medios que tienen que desembocar en propósitos supremos, esto es, en últimos fines, etc. Pero, en todo caso, se debe reconocer que el argumento que he presen· tado, el cual deja a un lado toda referencia a cualquier doctrina filosófica extrínseca a este tema, tiene un alcance más largo, más amplio, enteramente decisivo, que cualrefutar la negación escéptica o positivista. quier otro; y que, por eso, sirve mejor para 3. FUNDAMENTO PRIMARIO DE LA ESTIMATIVA JURÍDICA El segundo 'problema que tiene que abordar la estimativa o axiología jurídica es el de saber si la primera base, si el, fundamento primario, si el cimiento radical de 13. valoración es empírico, perteneciente a la experiencia de meros hechos, o si, por el contrario;' tiene' que ser necesariamente una idea a priori, esto es, íntrinseca y necesariamente válida. Entiéndase bien, que no me pregunto aquí sobre si los juicios valoradores o cstirnativos contienen o no elementos empíricos, ésto es, referencias a realidades humanas y referencias 'a' hechos sociales históricos. Desde luego anticipo, que los juicios estimativos o valoradores contienen tales ingredientes empí ricos de referencia a realidades hurnanasy de referencia a situaciones de hecho. La pregunta: que ahora formulo se endereza a otro punto, a saber, al de si el criterio radical y primario para distinguir entre lo valioso y lo antivalioso, entre lo justo y lo injusto, se cimienta sobre un meco hecho, o si, por el contrario, radica en una idea ti priori, esto es, en una idea intrínseca y necesariamente válida. El empirismo equivale a' la negación de la posibilidad de toda estimativa o valoración.. Sucede, empero, que ha habido algunas manifestaciones de un sedicente empirismo 'o positivismo jurídico, las cuales, a pesar del propósito de "limitar' el conocímiento' a las fuentes de la experiencia sensorial, han mantenido la posibilidad ¡le establecer un sistema de valores, fundado sobre datos de la experiencia. Así, Adolf Merkel, comparando metafóricamente la sociedad con u'n: organismo biológico, distinguiÓ en la misma entre situaciones de buena 'normalidad estructl;ral y funcional y situaciones -patológicas o enfermizas; y, fundándose sobre' los datos de las primeras, esto. es, del estado de salud social, intentó' elaborar una estimativa o ｡ｸｩｯｬｧ￭ｾ jurídica. Herbert Spencer proyectó algo semejante sobre la base de lo que él" llamaba la ley de la evolución prógresiva. Ahora bien,lia' calificación de 'normal o Ía de patológico, así como la nota progresivd, referida a la evolución, no constituyen datos de expediscriminatorios proyectados sobre riencia, antes bien estimaciones, ¡ulcios de ｾ､ｬｯｲ los datos de la experiencia. FUNDAMENTO PRIMARIO DE LA. ESTIMATIVA JURÍDICA. 281 Constituía, pues, una vana ilusión lo que los mencionados pensadores pretendieron, el construir una estimativa o axiología jurídica sobre meros y puros datos de experiencia de hechos o realidades. El mundo de los puros fenómenos sensoriales, sin añadir a éste algo que sea un punto de vista superior de discriminación o de diferenciación, 110 puede suministrar ningún criterio de preferencia ni de valoración. Pues, desde el punto de vista exclusivo de las ciencias de la Naturaleza, la salud es tan natural como la enfermedad, ya que ambas son hechos que tienen respectivamente sus causas, causas diferentes en el uno de las causas diferentes en el otro. Para distinguir entre salud y enfermedad, tenemos que comparar ciertos datos de la experiencia con determinadas ideas valoradoras, así como con esquemas de finalidad o propósito, fundados sobre valores específicos. El empirismo sensorial, que sólo conoce causas y efectos, no puede suministrar ninguna base para la valoración. Pero este aserto significa solamente que la raíz o cimentación primaria de toda estimativa o axiología es un a priori. Mas no significa de ningún modo que los juicios estimativos o axiológicos particulares y concretos en materia jurídica excluyan otros ingredientes diversos que tengan su origen en la experiencia, y que constituyan la representación de datos de hecho. Es obvio que, para enjuiciar un Derecho positivo concreto, O para elaborar un programa jurídico, las puras ideas estimativas no son suficientes. Es necesario que esos criterios valoradores se combinen con la experiencia de las realidades a las cuales se refiere un determinado orden jurídico positivo, o un programa juridico ideal, o sea un proyecto de Derecho justo. Ahora bien, lo que se rechaza terminantemente en cuanto a la raíz de la estimativa es el empirismo en el sentido que la palabra "experiencia" tiene como mero conocimiento de datos de hechos contingentes, de datos sensoriales. Pero hay una acepción o un sentido mucho más extenso, mucho más amplio de la palabra "experiencia", :l. saber, entendida como conocimiento de algo dado de modo directo J' patellte en la conciencia. Y 10 que puede darse de un modo directo y patente en la conciencia es un repertorio de datos muchísimo más extenso que el ámbito de la percepción sensorial. Como la fenomenología de Husserl lo ha puesto en claro, hay un sinnúmero de intuiciones intelectuales, a través de las que captamos de una manera directa seres y conexiones ideales, esencias --en tanto que conjunto de las notas trabadas de manera necesaria en lo que constituye el concepto puro de un objeto. Y, por Cierto, tos valores son objetos idea.les aprehensibles por medio de intuiciones puras. Hay además la posibilidad de "experiencias metafísicas", a las cuales quizá pertenecerían algunas de las verdades que Kant llamó "postulados de la razón práctica", que son verdades patentes, evidentes, pero no demostrables por inferencia discursiva, por ejemplo: la aprehensión directa del libre albedrío. Y probablemente hay también otras experiencias -metafísicas, entre las cuales figura la intuición de la finalidad, de la estructura telcológica de algunos seres, entre ellos, de los organismos animales, y sobre todo de la estructura teleológica del ser humano, en un sentido similar -aunlJue no idéntico-e- de lo que Aristóteles quiso indicar con la expresión, no muy afortunada, de "causas finales". l.?'·· 282 INGREDIENTES DE HECHO EN LOS PROYECTOS IDEALES Todas esas experiencias extrasensoriales, mencionadas en los párrafos precedentes, son experiencias intelectuales, por lo tanto, algo que cae más acá o más allá del campo de lo que los positivistas solían llamar "experiencia", pues tal campo positivista se refería sólo a la experiencia de hechos sensibles o de fenómenos psíquicos íntimos, es decir, de hechos que se dan en el espacio y en el tiempo, o en el tiempo, tal y como aparecen en la percepción. 0, expresando lo mismo con otras palabras: las experiencias intelectuales de objetos ideales, y las experiencias metafísicas pertenecen al plano de lo a priori, es decir, de lo necesario y de lo intrínsecamente fundado, en contraste con las experiencias sensoriales, las cuales son contingentes. Por lo tanto, todo lo dicho en rechazo de los empirismos tradicionales de tipo sensorial queda en pie. Así como también sigue justificada la afirmación de que la base primaria o raíz fundamental de la estimativa es t1 priori. Debo hacer notar reiteradamente con toda precisión que lo único que hasta ahora he afirmado es. que la raíz o el fundamento primero de toda estimación es una idea a priori, es decir, intrínseca y necesariamente válida. Pero nótese que no he afirmado de ningún modo que en los juicios estimativos del Derecho no intervengan otros ingredientes fácticos de origen empírico, es decir, ingredientes que se refieren a datos reales de hecho. Pues es obvio que, para enjuiciar un Derecho histórico ú para elaborar un ideal jurídico, na. basta con las puras ideas de valor, sino que es preciso que tales ideas sean referidas a la experiencia de las realidades que deben ser configuradas o reformadas. Lo jurídico -al igual que todas las funciones de la vida humana-e- se halla siempre enraizado en una circunstancia concreta de hecho y se refiere a unos determinados hombres y a ciertas situaciones reales, en las cuales esos hombres se encuentran. Lo jurídico -del mismo modo que todos los demás quehaceres humanos- es una forma de vida para satisfacer determinadas necesidades, las cuales, si bien tienen una constancia funcional, es decir, que en términos generales se presentan en todas las sociedades, están concreta y pnrticularmente determinadas por las circunstancias especiales de cada realidad social, por circunstancias de época, de lugar, y de coyuntura histórica; en suma, condicionadas por el concreto nivel histórico de que se trate. La raíz de lo estimativo es a priori; pero el Derecho que intentamos articular mediante los juicios estimativos deberá ofrecer una respuesta concreta a los ｰｭｾ blemas reales y definidos que se plantean en una determinada colectividad, en un cierto momento de su historia; y, por lo tanto, habrá de contener una serie de elementos empíricos, es decir, de referencias a hechos y a realidades particulares, que solamente la experiencia histórica puede suministrar. El Derecho trabaja en, con y para realidades empíricas, es decir, opera sobre hechos que san dados en la expc· rienc¡a, sobre problemas y conflictos que la práctica plantea. Sobre los hechos que ofrece la experiencia de la realidad social, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor para seleccionar. ordenar y articular tales materiales al servicio de los fines que han sido reconocidos como valiosos. Y, por consiguiente, la estimativa. jurídica, que se funda sobre ideas pnras, debe, sin embargo. trabajar además con una serie de factores reales, que sólo en la experiencia de hechos pueden hallarse. Y dichos factores reales son reflejados de alguna manera en los jui- INGREDIENTES DE HECHO EN LOS PROGRAMAS IDEALES 283 cios estimativos y en los programas jurídicos. Porque esos juicios yesos programas se refieren a realidades concretas en la historia. El arquitecto trabajará sobre la base de su inspiración artística y de utilidad funcional, las cuales se fundan en juicios de valor. Pero trabaja con los materiales concretos de que dispone: piedra, acero, cemento, madera, etc., cuyas leyes fisicoquímicas está forzado a respetar -pues de lo contrario se le derrumbaría el edificio. y además trabaja al servicio de determinadas necesidades particulares. Su inspiración es axiológica, estimativa, valorativa, y se funda en determinadas ideas. Pero su labor de realización toma en cuenta los materiales concretos con los cuales opera y les fines particulares a los que intenta servir. . Además, se debe tener en cuenta que el Derecho es una empresa de realización práctica. Por 10 tanto, no basta conocer tan sólo las necesidades que se trata de colmar y además el criterio estimativo para hacerlo, según unos principios valiosos. Hay, también, un problema de eíicacia, es decir, de saber escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas COII,!:O valiosas. Las instituciones jurídicas plantean no sólo un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de saber realizar eficiente y lograd amente esta finalidad. Y, así, ocurre que, a lo largo de la historia jurídica, muchos de los cambios que van sufriendo las instituciones no significan una rectificación del fin o del propósito, sino sólo una rectificación de los medios para lograr más adecuadamente la misma finalidad. La experiencia ha ido mostrando que los medios que trataron de articularse al servicio de una determinada finalidad fracasaron; y, entonces, hay que buscar nuevos medios, nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma finalidad. Así pues, la raíz o primer fundamento de la estimativa jurídica está constituido por ideas a priori, por esencias de valor. Pero los juicios estimativos y los programas para la reforma progresiva o mejoramiento del Derecho albergan dentro de sí un gran contenido de conocimientos sociológicos generales, y conocimientos de investigación social concreta sobre las situaciones particulares que se intenta regular. 4. OBJETIVIDAD DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ESTIMATIVA. CRÍTICA DEL RELATIVISMO He mostrado que la base para la estimativa jurídica es un a priori. Pero a continuación se plantea el problema de preguntarnos sobre qué clase de a priori sea, es decir: si ese a priori es de carácter subjetivo, meramente psicológico o, si. por el contrario) tiene validez objetiva. En fin de cuentas, se plantea ahora la cuestión de decidir entre el relativismo en axiología o estimativa jurídica por una parte. y el obienvismo, por otra parte. Hay múltiples variedades de relativismo jurídico, pues la repulsa de la estimativa jurídica, o sea la negación de criterios iusnaturalistas, se ha presentado en varias formas en el decurso de la historia del pensamiento, aunque todas esas formas hayan sido efímeras. Desde formas extremas, como, por ejemplo, el escepticismo plenario' 28'l DIVERSAS VERSIONES DEL RELATIVISMO ESTIMATlVO de Pirrón, el nihilismo máximo de los sofistas Protágoras y Trasírnaco, hasta las presentaciones de aspecto más moderado, como las de los relativistas contemporáneos. El escepticismo total incluye naturalmente la negación de cualquier posibilidad de juicios valorativos, al igual que de cualquiera proposición enunciativa. El nihilismo del sofista Trasímaco identifica el Derecho con la imposición de la voluntad de los más fuertes, en tanto que expresión de su poder, con lo cual se niega toda idea de justicia y todo criterio valorativo. Ahora bien, hay variadas formas de relativismo, las cuales en apariencia no pretenden negar toda estimativa o todo juicio de valor, sino que se limitan a la afirmación de que las estimaciones sobre los supremos valores que deben inspirar al Derecho no son objetivas, antes bien son meramente subjetivas o relativas: relativas a circunstancias históricas (necesarias o contingentes), o relativas a posiciones meramente subjetivas, a una especie de preferencia emocional no justificable por argu· mentos científicos ni filosóficos. Las doctrinas puramente historicistas constituyen especiales manifestaciones ele relativismo. Así, la tesis de la Escuela Histórica Romántica Alemana de Savigny, según la cual el único criterio axiológicc para enjuiciar al Derecho consiste en la verificación de que éste sea auténtica manifestación de una recóndita alma nacional (fantasmagórica) y no fruto de la vana arroganc¡a de un legislador racionalista. Así también, la fórmula de Hegel, quien ve en la realidad efectiva de la historia" universal el supremo tribunal del mundo, como desenvolvimiento dialéctico del Espíritu Objetivo, o sea de la Idea, a través del acontecer humano. De modo similar, el llamado materialismo histórico de Marx lleva a la supresión ele todo enjuiciamiento valorativo sobre el Derecho y, por lo tanto, a la negación de todo ideal jurídico; porgue considera gue el Derecho es tan sólo el efecto de la estructura de poder de la clase económicamente dominante; .y porque interpreta el cambio histórico del Derecho, Como [orzosa expresión de las transformaciones de la estructura económica de la sociedad, como efecto de' causas ineludibles e inexorables. El positivismo francés originado en el pensamiento de Cornte, pero sobre todo en la versión extremosa y exagerada de sus discípulos (Littré. Levy-Bruhl y otros epígonos), conduce al entero rechazo de "toda estimativa o valoración, y, por ende, a un escepticismo ético, aunque a veces se haya tratado de disfrazar o encubrir este escepticismo. Nietzsche sostuvo que originariamente los valores morales constituyeron la expresión de las características y de la voluntad de los nobles, de los señores, de los conquistadores. Así, la expresión" de la prepotencia de éstos consistió en los valores de la valentía, de la fuerza, del poder y del honor. Pero, en cambio, las valoraciones vigentes en la Edad Moderna representan la reversión de aquellos lemas; y expresan el sentimiento de los débiles, de los .inferiores. de los individuos sometidos, en suma, la rebelión de los esclavos iniciada por el Cristianismo. A pesar de gue el materialismo y el evolucionismo llevan ambos larvada toda una metafísica, burda, tosca, inconsistente, pero, "al fin y al cabo metafísica ---como es la que implica el identificar la categoría dc sustancia con la materia, o la de DIVERSAS VERSlONES DEL RELAT1"IS:>IO ES1H{Al"J"O 285. postular una ley universal de evolución-c-, resulta que en lo concerniente a una estimativa o axiología jurídica. ambos son también nihilistas. En efecto, reducen <;::1 mundo de lo humano -y, dentro de él, lo social, lo político y lo jurídjco- exclusivamente a la mera mecánica de causas y efectos. Por eso, niegan de raíz toda valoración, y, por ende, toda ética y toda axiología o estimativa jurídica o Derecho natural. . A una semejante conclusión nihilista O escéptica llega el llamado realismo paicosociológico de las escuelas escandinavas contemporáneas (Lundstedr, Olivercrona, Ross y otros), quienes incluso van todavía más lejos, en tanto que niegan que en la ciencia del Derecho positivo pueda atribuirse ningún sentido válido a los pretendidos conceptos de deber jurídico, pretensión, etc. Pero en el siglo xx han aparecido otras modalidades de escepticismo enro, bajo una apariencia más moderada, a saber: varias formas del llamado "subjetivismo", "psicologismo" o "relativismo". Los subjetivistas, psicclogistas O relativistas no niegan terminantemente los problemas de valoración. Por el contrario, reconocen la presencia e incluso fa inevitabilidad de una estimativa o axiología. Pero consideran quc la elección de los valores considerados como snpremos, y consiguientemente de los fines tenidos como últimos, constituye un problema que "no puede ser resuelto ni por la ciencia, ni por la filosofía, mediante razones intr insecamcnte válidas y objetivamente fundadas. Según esos relativistas, el pronunciamiento sobre los valores supremos y los fines últimos constituye una decisión primarin de carácter SII!Jjdit)(), una especie de c01lfesi6n per.FJI1al, la expresión de una actitud emocional, la proyección de un singular mecanismo anímico, que no puedc ser justificado con validez objetiva. Muy típicos ejemplos de esa modalidad de relativismo son: la primera época del pensamiento de Rndbruch (que éste rectificó por completo en los últimos años de su vida) y los ensayos de Kelscn sobre la justicia. Ru.lbruch tipificó dos idearios político-jurídicos contrapuestos. Uno es el /J('I'J'?Ihtliwl'J (o hnmnnísmo], según el cunl el Derecho, el Estado, todas las instituciones sociales v Lt cultura entera tienen sentido y se justifican como medios al sen-icro de j')f seres hmn.tnos, para que éstos puedan realizar los supremos valores, que son los morales. El otro ideario, antitético al primero, es el Ir'lJIJ/u!rJfJlldli.lm'J, 'luC sostiene que el hombre y la sociedad, lo mismo que la cultura, deben estar al servicio total y ribsoluto del Estado. Rndbruch se declaró decidid.uucnre pcrsonnlista; pero añadía que la filosofía del Derecho no puede justificar objetivamente las razones en pro de esa decisión, así como tampoco puede suministrar ningún fundamento parn la decisión contraria. Éste es un tema sol-re el 'cual dice la última palabra la concepción del mundo y de la vida guc el sujeto profese () la fe religiusa {lUC tenga. Con independencia ele su "teoría pura del Derecho" Kclscn h.t desenvuelto en estimativa una tesis relativista. Ahor.i bien, Kckcn, él, personalmente, no renuncia a una estimativa jurídica. Por el contrario. entiende 'llle es legítilllll el prohlcma sohre el valor; }', por su parte, ofrece una directriz estimativa pcrsonalista o humanista pnrn el enjuiciamiento y la orientación del Derecho;" y, consiguientemente, condena la monstruosidad del Estado tutal itario ( soviético, fascista" o nazi)." Pete 286 CRÍTICA DEL RELATIVISMO EN ESTlMATNA Kelsen cree que este problema no puede ser planteado, y menos resuelto, en un plano estrictamente científico, esto es, comprobable por la experiencia, o justificable por el raciocinio. Kelsen reconoce la validez de muy diversos valores. Concibe esos valores como tales; pero no cree que haya un método científico ni de razón para aclarar el problema de la jerarquía entre los valores, jerarquía la cual permita resolver los conflictos que se produzcan entre diferentes valores, por ejemplo, entre el valor de la seguridad y el valor de la libertad; entre el valor de la verdad, en la información al público, y el interés del Estado; etc. Tales conflictos no pueden ｳ･ｾ resueltos sobre la base de una consideración racional científica. Tales conflictos pueden ser juzgados sólo desde el punto de vista de una concepción subjetiva. La respuesta a esos problemas es siempre una valoración meramente relativa, relativa a lo que el sujeto experimente o sienta como supremo valor. También hoy en día el llamado positivismo o empirismo lógico, O filosofía analítica (Carnap, Schlick, Neuratb, Richard von Mises, Ayer. Stevenson, Ramsey, Ryle, Waisman), mantiene una tesis relativista en estimativa o axiología ética y jurídica. El positivismo lógico sostiene que tienen validez cognitiva tan sólo las enunciaciones de fenómenos verificables mediaqte la experiencia sensible y las enunciaciones de la lógica y de la matemática; y niega toda validez cognitiva a las expresiones éticas y jurídicas las cuales denotan solamente emociones y deseos. De ese modo, el empirismo- lógico reduce la ética y la estimativa axiología jurídica a meros capítulos de la psicología, y a temas de semántica. Contra todas las modalidades positivistas, psicologistas, subjetivistas y relativistas en ética y en estimativa jurídica, el objetivismo sostiene fundadamente, con razones concluyentes y decisivas, que los valores morales y los jurídicos tienen una validez objetiva . . Es por entero arbitrario mutilar el ámbito de las posibilidades y de los medios del conocimiento a Jos fenómenos sensoriales y a las verdades de la lógica formal ｾｯ｢ﾭ tenidas por virtud de inferencia o raciocinio). Hay otras fuentes, y por cierto más importantes, de conocimiento, entre ellas: la intuición intelectíra de ideas puras dotadas de intrínseca validez; es decir, hay experiencia inmediata de ideas y de conexiones ideales, como algo dado de modo directo a la conciencia, sin intermediarios. Y no se trata solamente de los tres principios fundamentales de la lógica formal, que no pueden ser demostrados por vía de inferencia, pues constituyen precisamente la condición de la posibilidad de toda inferencia. Se trata, además, de millares y millares de intuiciones de ideas objetivas, entre ellas, de ideas o esencias axioiógicas, es decir, de valores. Y, dicho sea de paso, hay también una experiencia religiosa; hay una experiencia moral; hay una experiencia metafísica; hay una experiencia jurídica. Lo "dado" de un modo inmediato y directo a la conciencia no es sólo el con-junto de los fenómenos sensoriales y psíquicos, antes bien, abarca otras muchas y variadas zonas, tales como las que he mencionado. Los relativistas mutilan arbitrariamente, sin ninguna razón justificada, el ámbito del conocimiento humano, aceptando sólo proposiciones enunciativas de fenómenos y rechazando las proposiciones normativas. Ahora hien, la categoría del "deber ser" es tan primaria, tan originaria, como la categoría del "ser". En nuestra conciencia ° <':RlTICA DEL RELATIVISMO EN ESTIMATIVA 287 hallamos directamente proposiciones enunciativas y también directamente proposiciones normativas. fundadas éstas sobre juicios de valor. Siempre se ha sostenido que hay criterios jurídicos intrínsecamente válidos, basados sobre 10 más íntimo de la esencia o naturaleza del hombre (naturaleza espiritual y naturaleza psico-biológica), como persona individual y como ser social: unas intuiciones estimativas, previas y superiores a las normas jurídico-positivas dictadas por los hombres a través de su historia, Frente al psicologismo, subjetivismo y relativismo, y en apoyo del objetivisrno, hay razones sólidas e irrebatibles que justifican este último, es decir, el objetivismo, Ante todo. adviértase que si la justicia consistiese única y exclusivamente en un sentimiento, en un mecanismo de la psique, en una mera reacción emocional, nos encontraríamos ante algo de todo punto incomprensible, a saber: unos hechos, que en tanto que hechos y nada más que como hechos, tendrían la pretensión de regular normativarnente a otros hechos, como superiores en rango a éstos. Pero los hechos naturales, en tanto que hechos, como realidades y nada más que como meras realidades. sin referencia a ideas estimativas, no tienen entre sí otro vínculo que el de la causalidad: un hecho es efecto de otro y causa de nuevos hechos ulteriores. En el puro mundo de los fenómenos, sin que a este mundo fenoménico le añadamos ninguna otra consideración extrafenoménica, 110 ha)' rangos ni jerarqllías, no puede haber distinciones entre justicia e injusticia, entre bondad y maldad, entre conveniencia e inconveniencia. Sin salirme del mero criterio fenoménico o causal, no es posible atribuir a unos hechos la pretensión de superioridad sobre otros hechos. Un hecho es efecto de otro hecho O actúa como causa de hechos ulteriores; pt:ro carece de sentido predicar de un hecho, en tanto que puro hecho y nada más, la aspiración de dirigir normativarnente otros hechos. Cuando predico de un hecho una dimensión normativa es que ya no me refiero a lo que ese hecho tiene de hecho, antes bien, estoy metiendo en él algo que ya no es un hecho, sino que es una cualidad de coincidencia can un valor ideal. La ordenación jerárquica del munJo, las distinciones entre 10 normal y lo patológico, entre lo bueno y 10 malo, entre lo justo y lo injusto, pueden fundarse únicamente sobre criterios de finalidad; y estos criterios de finalidad, a su vez, se basan siempre necesariamente sobre ideas de valor. Precisamente una de las dimensiones de los valores -y también de los quehaceres de la vida humana impregnada de ellos- es que se dan en series [crárquicas. Mientras qué los fenómenos son o no son, en cambio los valores -y las cocas v.1lios.15,}' fundamentalmente los quehaceres .de la vida humana- valen unos m;'IS que otros. Por otra parte, el psicologismo, subjetivismo o relativismo aniquila todo el sentido del Derecho. Si los valores jurídicos fuesen única y exclusivamente funciones de la psique, resultaría que la justicia tendría sentido y valdría tan sólo para los hombres justos, pero, en cambio, carecería de sentido referirla a quienes no tuviesen tales emociones, para quien las hubiesen sofocado con pasiones contrarias. ¿A título de qué podríamos considerar obligados por valores jurídicos a quienes no "tuviesen el sentimiento de justicia? Entonces resnltnria que las normas jurídicas valdrían para quienes las observan, pero carccerlnn de sentido para los criminales empeder- ° 288 CRÍTICA DEL RELATIVISMO .EN ESTIMATIVA nidos. N? podríamos juzgar según nuestros sentimientos a quienes no tienen esos sentimientos. Todavía hay otra razón en favor del objetivismo. Si los valores jurídicos fuesen única y exclusivamente configuraciones estructurales de mi realidad psíquica y ｮｾ､｡ más que esto, entonces, toda discusión sobre el Derecho carecería de sentido; y, por Jo tanto, carecería de sentido también toda controversia política. Pues si la justicia y los demás valores jurídicos fuesen meramente mecanismos reales de una psique, meras realidades anímicas eventuales, entonces resultaría que cuando dos hombres pensaran o sintieran de manera diversa o contraria con referencia a una cuestión determinada. cada uno de ambos se fundaría en el hecho de su propia conciencia subjetiva; y como no habría una' instancia superior a esa conciencia subjetiva, no podría fallarse la disidencia o controversia en favor de ninguno: o, mejor dicho, habría que reconocer que cada uno de los dos estaría justificado e inexpugnable en su opinión. Ahora bien, un debate supone el conflicto ti oposición entre dos opiniones, Para poder juzgar una de las dos opiniones como correcta y para determinar cu.il sea ésta, urge que haya un criterio independiente objetivo y superior a los meros hechos de las dos opiniones discrepantes. Precisa examinar si alguna de las opiniones en controversia coincide can esa instancia objetiva y superior, Si la justicia no luesc nada más que una, realidad en y solamente eso, mi opinión correspondería a esa manera como yo estoy ｭ･ｮｴ｡ｬｾ constituido; 'y si otro sujeto opinara de un modo diverso, seria porque en él se durfn una realidad psíquica ､ｾｦ･ｲｮｴ de la mía. Y no tendría sentido que él y yo discutiésemos. Como no tendría sentido que una perSl\f1a alta, por serIo, discutiera con otra baja, porque ésta es baja; ni un rubio con un ｭｯｲ｣ｾＮ Cada cual es como es y no tendría' sentido que tratase de imponer su propia realidad a las realidades divergentes que tienen los demás. Pero es que cuando discutimos sobre temas de justicia -lo mismo que sobre cualquier otra cuestión valerativn-c, suponemos que, además de los hechos mentales de la opinión de cada uno, hny una instancia O criterio objetivo para juzgar. Y cada una de las opiniones pretende expresar lo determinado en esa medida superior. Para juzgar, precisa comparar cada una de las opiniones 'con esa instancia o medida, con .esn objetividad, con ese criterio superior, y ver si alguna coincide con ella, en cuyo caso ésta ap:lre· ccrá como justificada; y,. en cambio. las demás opiniones aparecerán, como injustificadas. Toda discusión supone el intento de apelación a algo que no es subjetivo, sino qllc es objetivo. De lo contrario, cualquier debate c.trccerin de sentido. El psicologista, subjcrivism o relativista confunde fa justicia con el hecho de Su conocimiento y de los sentimientos que la muestran. La conciencia intelectiva y emocional de los principios dé justicia es ciertamente un hecho. situado en el tiempo y circunscrito ;¡J individuó que lo piensa o siente. Pero la idea de justicia -ilsí C0/110 los otros valores ju'rídicos- no es un hecho. Por el contrario, constituye una e.rcn/;,¡ idl!¡(!, con validez objetiva;' no dependiente de Jos hechos psicológicos ('11 los <¡UC se representa,' mí t A, Véase, sobre la crisis del positivismo en el (ampo penal, el excelente libro tic ｇｏｎｚＮｾｉｬＺ ju.m, El en.'/'IÍ/culo dt' JI J)oct,.ill.1 f'¡'JI/II,/ .Id Daa/Jo t'vnat, Imp. Univl.'f5i. AU'l:CIlE, tnrin, México, 1952. ESPECIFlc,:ACJONES SOBRE LO OBJETIVO Y LO RELATIVO 5. 289 OBJETIVIDAD tNTRAVITAL DE LOS VALORES Aunque rechacemos el subjetivismo psicologista, el relativismo, sin embargo la objetividad de los valores no debemos pensarla en unos términos abstractos, utópicos y acrónicos, esto es. fuera de todo lugar y de todo tiempo. Que los valores no son puras actitudes subjetivas significa que no constituyen simplemente proyecciones de mecanismos mentales. Por eso, rechazando cualquier doctrina psicologista, subjetivista o relativista, entiendo que se puede Y. se debe afirmar que los valores son objetivos. Pero su objetividad es inmanente a la existencia humana. Los valores son significaciones objetivas. pero esas significaciones tienen sentido dentro del ámbito de la oida bumana. El hombre no crea los valores. Por el contrario, el hombre tiene que reconocerlos como tales. Pero el sentido de los valores está esencialmente referido a la existencia humana. Se podría decir que Dios piensa esos valores como objetivamente válidos para el campo de la vida humana; pero no como entidades abstractas sin relación con 'los hombres. Es necesario ir todavía más lejos: los valores, que son objetivos aunque. con sentido sólo dentro de la vida humana -dentro del contexto de la existencia humana-, además están relacionados. también con el contexto de la¡ situaciones ｰＬＡｾ ticulares y fOIJCre/dS de la humana existencia, por lo tanto, relacionados con la circunstancia de cada vida individual y con el marco social histórico. 6. OBJETIVISMO DE LOS VALORES Y RELATIVIDAD DE LAS ESTIMACIONES CONCRETAS Tiene máxima importancia y decisivo alcance entender bien y retener, con plena claridad, la siguiente distinción. La objetividad la reconocemos a los criterios estimativos básicos, a las ideas axiológicas que constituyen el fundamento y la guía de ln estimativa. Pero tal dimensión objetiva no impide ni estorba el punto de que lus juicios concretos de valor, las estimaciones parriculares, que se den como contenido de un prQgrama jurídico, ·de una ley o de una decisión estén en relación con unas. particulares realidades humanas sociales. Esto es, que tales juicios de valor concreto sean inevitablemente relativos a situaciones reales concretas, históricas, y por lo tanto a las circunstancias de hecho, del lugar y de la época. Estas .reletividades no se oponen .a la objetividad de los criterios, porque tales relatividades no irnplican, subjetivismo fortuito, antes bien representan el condicionamiento y la influencia que Ia realidad social (histórica) particular debe y tiene que ejercer .sobre la elaboración de las normas jurídicas, de las. positivas o de las programáticas ideales, Es decir, las normas jurídicas por una parte deben ser guiadas por valores objetivos, pero, por otra parte deben responder" a las necesidades reales que estimularon su gestación. 'o"';".""" ｾＢｉ ｔｾｩｬ ＧＭ ｾ CAPITULO XX ESTIMATIVA JURIDICA y DERECHO NATURAL SUMARIO EN QFt SF.:\'TJnO pI/EnE HAIH.ARS[ ｎ ｏ ｒ ｾ ｲ Ｚ ｜ ｔ ｉ ｖ ａ ｾ ｉ ｅ ｎ ｔ ｅ DE LA ":'llATUR,\U:ZA HU,\IA:"iA".-j. LA Ｈ［ｒＺ｜ｾ nll'ORTANCIA CIVIUZAnORA HE. I'RI:o.<CII'IOS IUSXATURALlSTAS LAS nOCTRIXAS nE J)ERt:CIIO ｾＺ｜ｔｬ｝ｒＧ｜ｉＮ ＭＢＮ RF.ALIZAIJOS EX t:L DERECHO I'()SlTIVO 1. ｐｒｴＺｉＮｾｦＱａｆＬｬ｜ｯＭＲ 1. PRELIMINARES Quizá fuera conveniente para designar la axiología o valoración jurídica, emplear la expresión eitimanvn [uridica, en lugar de las clásicas palabras Derecho natural, porque estas palabras están lastradas por muchos equ¡voces que se originaron en la variedad de doctrinas -muy diferentes entre sí- l las cuales todas ellas usaban ese término. En cambio, en la expresión "estimativa juetdica", no anida ningún prejuicio ni hay lastre histórico de una u otra de las muchas filosofías del Derecho producidas a lo largo del desarrollo tic nuestra cultura greco· romana-occidentalcristiana. Este eludir el empleo de la etiqueta "Derecho natural" no impide gue la concepción de la estimativa jurídica que aquí presento esté bastante práxrmo a "na idea imtmtnralista, bien que depurada y a la altura de nuestro tiempo. Sin embargo, en los tres últimos decenios, los recelos frente a la denominación "Derecho natural" se han ido desvanecienuo en gran medida. Desde las experiencias trágicas suf ridns por obra. de' los tres tipos de Estado totalitario (soviético, fascista y nazi), el monstruo más feroz y abominable en toda la historia universal, pavorosas experiencias extendidas y acrecentadas a través de la Segunda Guerra Mundial, se ha producido lo que puede llamarse el Segundo Renacimiento Iusnaturalista. en el siglo xx, renacimiento lleno de ímpetu, y, a la vez, de rigor filosófico. En efecto, se han producido nuevas meditaciones ejemplares y con plena conciencia estricta de los problemas y de los renovados métodos que deben ser empleados para el enfoque y el tratamiento de estas cuestiones. Así, han surgido muchos nucvos estudios de alta calidad, los cuales, al recoger añejas inspiraciones, reelaboran éstas, dándoles mucho más rigor y m.is madurez, y revivificándolus mediante otros pensamientos. Contemplando este presente paisaje doctrinal de llUC\"(JS iusnnturnlismos, depurados de los lastres y equívocos del pretérito, tal vez ra no sen necesario objetar contra la reintroducción del termino Derecho nntnr.tl en el área de la estimativa jurídica. Cabe considerar los criterios estimativos o axiológictls como valores ideales oh jctivos --dentro de la existencia humana y para ésta, en los tcrminos j.cncr.dcs de la vida del hombre, y además con referencia a las situaciones particulares de la vida-, :?YU , ····11 SENTIDO DE LA HNATURALEZA HUMANA" 291 valores de los que derivan directrices intrínseca y necesariamente válidas, pautas de inspiración COn justificada validez. 2. EN QuÉ SENTIDO PUEDE HABLARSE NORMATIVAMENTE DE LA "NATURALEZA HUMANA" No habría inconveniente en llamar de nuevo Derecho 'natural a esos criterios) pero COn dos reservas. La primera reserva es la siguiente. El llamado Derecho natural no es propiamente Derecho, 'sino que constituye criterios directores para la elaboración, la crítica y la reforma del Derecho, se entiende del Derecho propiamente dicho, del Derecho positivo. Esos criterios iusnaturalistas están por encima del Derecho posítivo, pero 1'0 lo snstimyen ni Jo reemplazan. Tanto es así, que cuando nos enfrentamos con una norma o institución o decisión injusta, decimos que eso que es Derecho no debiera serlo, con lo cual estamos reconociendo que 10 es, aunque con títulos estimativos deficientes¡ y afirmamos que lo que debiera ser Derecho es algo diferente, lo inspirado por criterios iusnaturalistas, con lo cual estamos reconociendo que eso que debiera ser Derecho no lo es de tacto. La segunda reserva se refiere al adjetivo natural. Por natural entendemos no la expresión enunciativa de unos hechos o de unas realidades; pues en el mundo del ser hallamos fenómenos buenos y fenómenos malos, hechos justos y hechos injustos, virtudes y vicios, salud y enfermedad, conveniencia e inconveniencia. El adjetivo natural en el 'contexto iusnaturalista significa no la enunciación de unos hechos, antes bien significa la expresión de unos principios normativos, la expresión de un criterio de deber ser. La palabra "natural" en este contexto no debe ser interpretada como presentación de hechos, de realidades, de seres, sino que debe ser concebida como señ..tlatniento de criterios estimatiuos J' como formulación de fines correctos sen-idos por medios cougmeJ1tes, éticamente honestos, y además eficaces. Desde luego, la validez ideal de los valores no es testimonio ni garantía de que ellos estén realizados o cumplidos en los hechos. Y, viceversa, la presencia de unas realidades dadas en la experiencia no implica que necesariamente esas realidades sean valiosas, pues pueden ser lo contrario, antivaliosas, Sin embargo, más allá de esta imprescindible distinción lógico-formal entre el valor y la realidad, entre el deber ser y el ser, resulta que en un plano más profundo, a nivel de un examen metafísico, 'hay algunas conexiones entre las estructuras esenciales de la realidad y los valores. Es decir, los valores están en cuanto a su fundamentación, condicionados has/a cierto pmno por estructuras esenciales de la realidad. Nótese que los valores tienen sentido como fuente de inspiración normativa para la conducta humana. Los valores no son meras esencias ideales, por así decirlo) flotanres, sin directriz determinada de realización, sin destinatario. Por el contrario. los valores tienen su sentido esencial en constituir fuentes de inspiración para el comportamiento humano. Es precisamente en la vida. humana, tanto en la individual como en la social) donde los valores deben ser realizados. Por. 10 tanto, nada tiene de inadmisible ni de extraño el hecho de que exista una íntima y profunda conexión 292 SENTIDO DE LA l/NATURALEZA HUMANA" entre Jos valores y el sentido de la realidad humana. Ahora bien, el sentido de la realidad humana contiene esencialmente 1I1/a dirección de propósitos, de [inalidad, de leleología. Se trata de cuál sea el fin último del hombre en sociedad y de cuáles puedan o deban ser los fines concretos que cada ser humano se proponga. Ahora bien, los fines son elegidos corno tales, al menos los fines justificados, en la medida en que ellos representen la realización de valores. Por otra parte, pertenece al concepto de fin el que éste pueda ser realizado, el hecho de que al menos en principio pueda ser cumplido por el hombre. Adviértase que la calidad de realizable para un fin depende de la realidad del sujeto y de la rf!t;l/idad del mundo en el qne el sujeto vive. Entonces resulta que, a pesar de que los valores sean ideales y normativos, la misma esencia y la misma estructura de los valores se hallan condicionadas por la realidad del snjeto que debe cumplirlos, y por /el realidad de las cosas, en las cuales, y mediante las cuales vaya a materializarlos. Valiéndonos de la experiencia metafísica de las estructuras finalistas de la realidad humana, podemos hallar el camino que nos lleve a captar objetivamente criterios éticos; y. entre éstos, podemos descubrir aquellos criterios pertinentes para la orientación del Derecho. El análisis del orden finalista o teleológico de la realidad humana nos proporcionará las normas de contenido para rellenar con auténtica significación el principio formalista de que se debe atribuir o dar a cada quien lo que es suyo. Así pues, el Derecho natural debe tomar en cuenta la finalidad esencial de la existencia humana que está inserta en la misma estructura de la vida humana. La observación de las realidades humanas y de Jos hechos humanos no constituye simplemente la observación de meros fenómenos. En esta observación figuran otros componentes, los cuales no pueden ser considerados meramente como puros hechos sensoriales. En las realidades humanas percibimos sentimientos de necesidades, aspiraciones hacia determinados fines, problemas de conducta planteados a la conciencia, contradicciones entre diversos impulsos, conflictos entre varios propósitos, criterios morales, pensamientos normativos, afanes y convicciones. Es decir, los datos que aparecen en la experiencia de 10 humano pertenecen a la realidad individual y social del hombre, no como meros fenómenos de una naturaleza regida puramente por leyes causales. Más bien cabe decir que esos Jatos están impregnados por motivos, por anhelos, por propósitos, por tendencias de finalidad. Pur eso, parece discreto volver a mirar esa realidad humana, la que cquivocamente se ha llamado "naturaleza humana", como una base para la ética, lo mismo para el problerna moral en. sentido estricto, es decir, el problema de la misión () de la destinación del individuo, como también p:lra el Derecho, el cual se encamina a la regulación de las relaciones bilaterales, de las interferencias entre las conductas. de los varios sujetos humanos. En ese sentido extensivo y profundo, 13 expresión "naturaleza humana" significaría los principios internos estructurales y de finalidad insertos en el 'hombre, lo mismo en tanto que persona individual, lo cual tiene la máxima importancia, COmo también en tanto. que ser esencialmente social. Así como significaría también las condiciones de las posibilidades y de las imposibilidades del hombre y de la sociedad. Y significaría además lo que la estructura de las realidades impone insoslayablcmcntc. SENTIDO DE LA "NATURALEZA HUMANA" 293 Las ciencias empíricas modernas abandonaron ese sentido de la palabra "naturaleza" y se atuvieron única y exclusivamente a otro significado de este vocablo: al conjunto' de fenómenos recíprocamente trabados por leyes causales. No hay que reprochar a las ciencias empíricas modernas el hecho de que abandonasen aquella acepción clásica de naturaleza, para estudiar mejor la estructura }' los detalles de los fenómenos del mundo material. Ahora bien. sucede que, en lo concerniente al hombre. hay que considerar que la esencia de éste no puede reducirse al conjunto de las propiedades fenoménicas que la observación descubre en él, y de los hechos que er:t él se producen. La esencia del hombre tiene que residir en el principio que determine la unidad de esas pro· piedades y que proporcione la clave para entender, mejor dicho, para comprender lo humano. Esa esencia debe residir en la idea en la cual y gracias a la cual esas propiedades se coordinan, Al contemplar y analizar la realidad de lo humano. encontramos inevitablemente fines, propósitos. Ahora bien, tales fines o propósitos no se cumplen en el hombre automáticamente como sucede en la planta o en el animal. Por el contrario, tales fines pueden realizarse sólo mediante el juego de la inteligencia y de la decisión humanas, en virtud de resoluciones por las cuales el hombre participa, aunque.nada más-que-desde-lejos.ccn una. especie de obra ·crea-dora, o re-creadora, es decir, en el ir elaborando su propia existencia, en el ir dando un contenido a su propia vida, y en el ir modificando, su contorno o circunstancia' por medio de la cultura. Así pues, aunque los valores constituyan una clase de ideas con validez propia, sin embargo, el sentido de los mismos está condicionado por ItU estructuras de las realidades humanas, en las cuales, por las cuales y para las cuales esos valores deben cumplirse. 0, dicho de otra manera: hay una íntima y recíproca correlación, un nexo mutuo, entre los fines de la naturaleza humana y 10$ valores mediante cuya realización deben ser cumplidos esos fines. Estas observaciones aportan una rectificación a la idea que dominó desde comienzos de este siglo hasta 1940 aproximadamente, una rectificación a la idea del carácter puramente ideal normativo del Derecho natural, y a la expulsión que respecto del mismo se había hecho de la naturaleza humana como realidad. El Derecho natural no es natural en el sentido en que lo son las leyes naturales de la' física, la química o la biología. Los principios del Derecho natural no expresan modos de la realidad, antes bien exigencias ideales y normativas. Pero la específica realidad de la vida humana. condiciona, limita, e inspira los valores o principios que constituyen el Derecho natural. Y esto debe decirse no sólo de la vida humana en términos genéricos, de nuestra existencia concebida de un modo abstracto, sino que debe decirse también de cada una de las situaciones particulares de la humana existencia, así como de cada una de las realidades concretas de ésta; y. por lo que aquí interesa. de cada una de las constelaciones sociales que cada situación histórica presente. No ya sólo la esencia de lo humano, sino incluso la realidad del cuerpo o de la psique imponen al legislador algunas limitaciones y algunas exigencias. Por otra parte, es necesario 110 inflar de modo incorrecto el concepto de naturaleza humana} incluyendo dentro de ésta una serie de configuraciones que son el 294 SENTIDO DE LA "NATURALEZA HUMANA IJ producto de contingencias históricas. No se puede aceptar la amplia extensión que muchos pensadores de los siglos XVII y XVIII dieron a la idea de una naturaleza humana concebida como una especie de realidad total, permanente, incambiable, constante y universal. En la cuenta de esta supuesta naturaleza humana se cargaban muchos comportamientos que habían sido adquiridos o aprendidos por la influencia del medio social ambiente, suscitados por factores históricos, configurados por la influencia de una particular cultura; fortuitos, contingentes, y. por lo tanto, variábles y mod ificables. Claro 'que en el hombre hay dimensiones permanentes y universales: "la estructura y el funcionamiento de su organismo biológico; el repertorio de sus mecanismos pslquieos: las funciones capitales de su existencia -religión, conocimiento, arte, política, Derecho, técnica, economía, etc.-; y, sobre todo, la destinación ética, la vocación moral, la dignidad personal, es decir, el hecho de que cada hombre es un ser que tiene fines propios que cumplir por sí mismo. Los puntos que acabo de enumerar constituyen 10 que cabría seguir llamando naturaleza universal y perenne del hombre, con independencia de cualquier realidad histórica mudable. En el siglo XVIII, a la idea de la naturaleza humana se le dio 'una extensión muy grande, metiendo dentro de la misma componentes meramente accidentales, apor· tados por situaciones históricas contingentes, pero que fueron absolutizados de rnanera indebida. Por el contrario, la filosofía y las ciencias empíricas de nuestro tiempo han evidenciado el hecho de que la naturaleza del hombre abarca un área muchísimo menor que lo que en otra época se había imaginado; y han evidenciado también el hecho -todavía más importante- de que lo peculiarmente característico del hombre es que su vida tiene una fabulosa plasticidad, tanto en su soporte biopsíquico, como también en su específica realidad humana, es decir, en 10 que efectivamente es y 'bece, en el contenido que cada quien da a su propia existencia. Muy frecuentemente se confundió 10 que el hombre ha adquirido por la cultura y se ha convertido en habitual en él, esto -es, en una especie de segunda naturaleza, con lo que es constitutivo y debe llamarse naturaleza primaria. La expresión .reglJnda naturaleza constituye un reconocimiento del hecho de que muchos de los modos de la conducta humana son adquiridos y se convierten en habituales; y que, por eso, deben ser distinguidos de la natnraleza primaria, la cual es la auténtica naturaleza. No se puede cambiar la naturaleza primaria, porque ésta es esencial, necesaria, constante y universal. Pero, en cambio, es posible cambiar las "segundas naturalezas", porque éstas han sido configuradas por los hábitos, por las costumbres, y por otras influencias sociales; han sido configuradas a la medida de las pautas vigentes en la cultura histórica en cuyo seno han nacido y se han desenvuelto unos determinados hombres. Por otra parte, no olvidemos que el hombre es esencialmente un ser histórico. El hombre de' hoyes forzosamente distinto del de ayer; y el de mañana será diferente del de hoy-.Porque cuando el hombre de hoy comienza a vivir encuentra un acervo de convicciones, de modos de vida, que no había cuando empezaron a vivir las gentes de la generación de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que vive en una nueva circunstancia, en un nuevo contorno, en un mundo diferente del que encontró " 0-' ｾＬＧ " SENTIDO DE LA l/NATURALEZA HUMANAN 295 el hombre de ayer al iniciar su existencia, modificará por su propia cuenta este legado recibido. Las nuevas aportaciones que una generación haga a la interpretación de las cosas, a las formas de vida, recibidas al iniciar su existencia, determinarán que la nueva generación futura se encuentre COn otro punto de partida diferente -del que tuvo la anterior. Cierto que existe una naturaleza primaria del- hombre. integrada por los componentes enunciados. Pero cierto también que esto no impide que el hombre carezca de un ser por completo dado y terminado, ya hecho, cuya trayectoria se halle preconfigurada y cuyo contenido esté preestablecido. Por el contrario. cada ser hu- mano tiene que ir haciendo Sil propio ser, tiene que ir dando un contenido a su individual existencia, -tiene que ir decidiendo sobre lo que va a hacer, por lo tanto, sobre lo que va a ser. Cada hombre comienza su. vida tomando como punto de par· tida lo que han hecho Jos demás, apoyándose sobre el nivel que recibió de la generación anterior. Pero, por encima de ese nivel podrá aportar su propia contribución (grande pequeña), y, sobre todo, esencialmente, tendrá que decidir respecto del contenido de su propia existencia; esto es, tendrá que dar un argwnento a su propia vida. .Los progresos en.Jos estudios __antropológicos, psicológicos-y sociológicos tienen que abrir nuevas perspectivas a las meditaciones prácticas de estimativa jurídica o Derecho natural. Es decir, tales estudios habrán de suministrar luces para obtener nuevas perspectivas y directrices en las aplicaciones concretas del Derecho natural. ° 3. LA GRAN IMPORTANCIA CIVILIZADORA DE LAS DOCTRINAS DE DERECHO NATURAL Es imperativo reconocer los grandes beneficios y la importancia civilizadora que han aportado las doctrinas de Derecho natural. Entre tales beneficios y progresos, urge subrayar los siguientes: 1 1. Las doctrinas de Derecho natural nos han enseñado que el Derecho no es idéntico al poder o a la fuerza. Lo que los gobernantes, los grupos dominantes o los individuos privados hagan no es necesariamente Derecho. El Derecho surge sólo cuando los hombres se someten a restricciones en el ejercicio de su voluntad arbitraria. 2. La doctrina del Derecho natural ha mostrado la íntima conexión que existe entre el Derecho y la Razón humana. Puesto que el Derecho es primariamente un ajuste o acomodo de los intereses humanos en conflicto, la Razón se convierte en un instrumento indispensable para la creación del Derecho. A1H donde y cuando ｰｲ･ｾ valece por completo la sinrazón, allí no puede haber Derecho en .el auténtico sentido de esta palabra. Sin embargo, estamos hoy convencidos de que muchas determinaciones específicas de aquello que es "razonable" están sujetas a modificaciones históricas y dependen de los cambios en las convicciones sociales. 1 Véase: BODEI':HEI:/l.tF.R, Edgar, "The Natural law Doctrine before the Tribunal of Science", The lF'eJ/eru Political Quarlerly, Sept., 1950. 296 IMPORTANCIA DE LAS TEORÍAS DE DERECHO NATURAL Si hacemos ｾ un lado los dogmatismos y las exageraciones en que incurrieron algunas teorías de Derecho natural del siglo xvm, y queremos quedarnos tan sólo con la quintaesencia del pensamiento del Derecho natural, cabría decir que éste consiste en el, reconocimiento y en la afirmación del papel que la Razón humana desempeña en la configuración y en la operación de las instituciones jurídicas. Se trata de reconocer que hay principios de sana arquitectura social, dados objetivamente, y que tales principios valen como inspiración en todas situaciones sociales. aunque el resultado de aplicar esos principios a una determinada situación sea diferente del efecto de proyectarlos a una situación diversa.'. las doctrinas de Derecho natural han mantenido viva la creencia en la capa· ciclad de la Razón humana para la resolución de los problemas prácticos en la vida social. Claro que no hay que exagerar el alcance de la Razón humana en la configuraci6n de la sociedad. El/o gos de /0 razonable puede modelar la estructura fundamental de un orden jurídico, pero no puede preparar al Derecho para enfrentarse con todos los problemas y virajes que se produzcan en los asuntos humanos. Bajo cualquier orden jurídico pueden surgir casos embarazosos y lirninares, los cuales quepa decidir de maneras diferentes, cada una de ellas con igual dosis de razón. Para resolver tales problemas, tenemos entonces que recurrir al empleo de un principio de decisión autoritaria conferida al poder político, al legislador, al juez o al funcionario administrativo; y ciertamente no porque ellos sepan mejor que todos cómo deban decidirse- tales problemas, sino sencillamente porque alguien tiene que resolverlos con autoridad efectiva, al servicio de la paz, del orden, de la certeza y de la seguridad, a cuyo imperio debe proveer el Estado. 3. Otro mérito del enfoque de Derecho natural ha consistido en una clara conciencia de la íntima relación que existe entre el Derecho y 'la idea de la justicia. Todo Derecho apunta hacia la justicia. Pero nuestros recursos limitados, nuestra inteligencia limitada, y el uso incompleto de nuestra razón determinan que sea extraordinariamente difícil la realización de un orden por completo justo. Esta dificultad no es motivo de desesperanza, y no nos da ninguna excusa para abandonar .nuestros esfuerzos encaminados al establecimiento de una "sociedad buena". 4. Tenemos una deuda de gratitud para con las doctrinas iusnaturalistas, porque éstas han ｲ･､ｵ｣ｾ el sentido del término "Derecho" a su propio contenido lingüístico y emocional. En la Naturaleza, lo mismo que en la sociedad, afrontamos tanto hecho. favorables corno hechos desfavorables, tanto descrden como regularidad. El pensamiento ¡üsnaturalista ha limitado el área gobernada por el Derecho al reino de las normas legítimas y de la regularidad, al reino de Jo razonable. Donde reinan la pura casualidad y la irregularidad arbitraria, estamos fuera del dominio del Derecho. Aunque el pleno logro de lo razonable, de lo predictible y seguro en el Derecho está más allá de lo hacedero, debemos comprender y tener siempre a la vista que el intento de acercarse a esos ideales caracteriza toda correcta actividad jurldica. Y esto nos lo han enseñado las doctrinas de Derecho natural. 2 ｖ￩｡ｳｾＺ FULLER, loro L, Anatomy 01 the Law, A Mentor Book, The New American Library, New York and Toronto, 1919. '''! IMPORTANCIA DE LAS TEORÍAS DE DERECHO NATURAL 297 Si deseamos COnservar el buen nombre del Derecho, retener su idea como un término de importancia honorable, y asociar con él los valores de regularidad, de predictibilidad, de justicia y de lo razonable, debemos seguir inspirándonos en pensamientos de Derecho natural. Cualesquiera que sean las incorrecciones en que hayan caído algunas doctrinas particulares de Derecho natural, sin embargo, el iusnaturalismo en su conjunto ha mostrado tener una más clara percepción de los valores jurídicos, que la que el positivismo moderno pretende vanamente haber lO,Grado. 4. PRINCIPIOS IUSNATURALlSTAS REALIZADOS EN EL DERECHO PO$ITrvO La afirmación de una estimativa jurídica o de un Derecho natural no implica que haya dos órdenes jurídicos: el del Derecho positivo y el del Derecho natural; y que esos dos órdenes estén separados, el positivo acá en la tierra, y el natural en una especie de cielo de los valores. Por el contrario, una gran parte del Derecho positivo <le los pueblos civilizados ha convertido en realidad jurídica muchísimos principios e inspiraciones de. Derecho natural. Y, diciendo lo mismo a la inversa, hemos de reconocer que gran parte de las directrices de Derecho natural han obtenido cumplimiento efectivo en las normas del- Derecho positivo, --La historia del Derecho positivo suele mostrar en muchísimos sectores un desarrollo progresivo en la efectiva adopción de las inspiraciones iusnaturalistas. O expresando lo mismo con otras palabras: un gran sector de lo que se llama "Derecho natura!" es también ya a la vez Derecho positivo en los regímenes de inspiración humanista. Y viceversa: extensísimas zonas del Derecho positivo de los regímenes civilizados -esto es, no totalitarios- representan la puesta en práctica de principios iusnaturalistas. Claro que en todos los ordenamientos positivos queda todavía -y quedará siempre- un margen de inspiración estimativa o de Derecho natural, que aún no ha encarnado en la realidad del Derecho positivo, que está todavía pendiente de obtener cumplimiento satisfactorio. Esto es así, por varias razones. En primer lugar, no podemos aspirar nunca a que una obra humana resulte enteramente perfecta. Por eso, nunca ha habido ni podrá jamás haber un orden jurídico-positivo absolutamente justo. ' En segundo lugar, el desarrollo progresivo de la mente humana trae consigo siempre el descubrimiento de nuevos valores, o el descubrimiento de nuevas proyecciones O consecuencias de valores ya antes conocidos. En tercer lugar, el cambio social-histórico aporta el surgimiento de nuevas realidades humanas, las cuales aconsejan considerar como caducas anteriores normas, que antes parecieron justas y convenientes. Esas nuevas realidades sociales requieren nuevas regulaciones jurídicas. Y, por fin, en el área del Derecho, al igual que en todos los sectores de la cultura, es deseable ir consiguiendo incesantemente siempre nuevos progresos. Nuevos progresos, en el sentido de lograr cada vez una mayor aproximación al. cumplímiento de las exigencias de la justicia. 298 . DERECHO NATURAL REALIZADO EN EL DERECHO POSITNO Hablando en términos metafóricos, cabría decir que en los bosques de los Derechos positivos históricos, los mejores frutos muestran la presencia y la vitalización de los jugos del Derecho natural. Y añadamos que, mediante un tenaz e incansable esfuerzo hwnano, es posible ir consiguiendo cada vez mejores. frutos. Hay zonas en, las que todavía percibimos un largo camino a recorrer, para convertir en realidad algunos requerimientos de la justicia y de otros valores jurídicos. Pero hay también -según ya indiqué- extensas regiones en las que la positivización de los principales valores jurídicos ha obtenido grandes éxitos. Resulta pues, que, la relación entre el Derecho natural y el Derecho positivo, en parte es de concordancia; y, en otra parte, es todavía de tensión entre los ideales y las realidades efectivas. . •.... (11I '. • _;;o w: ",,,,--,-0 , ! CAPITULO XXI IDEALES JURlDICOS E HISTORIA SUMARIO l. PLANTEA M lENTO DEL PRO;lLEMA.-2. CONSInF,RACIONES GENERALES y BÁSICAS SOBRE LA HISTORICIDAD DE LOS IDEALES JURIDlCOS O PROGRAMAS DE DERECHO JUSTO.-S. PRIMERA FUENTE DE HISTORICIDAD DE LOS IDEALES JURIDICOS: LA DIVI::RSlDAD y EL CAMBIO DE l.AS REALIDADES SOCIALES. 4. SEGUNDA FUENTE DE HISTORICIDAD: LA DIVERSIOAD y EL CAMBIO EN LOS MEDIOS .y EN LOS OBSTÁCUl.OS PARA LA REALIZACIÓN DE UN FIN.-5. TERCERA ¡..UENTE DE HISTORICIDAD: LAS l.ECCIONES ｓ ｕ ｍ ｉ ｾ ｓ ｔ ｒ ａ ｄ ｓ POR LA EXPERIENCIA PRÁCTICA.-6. CUARTA FUENTE DE HISTORICIDAD: LA PRELACióN F.N LAS NECESIDADES QUE CADA SITUACIÓN Pl.ANTEA.-7. QUINTA FUENTE DE HIS· TORICIDAD: LA PLURALIDAD DE LOS VALORES VOCACIONALES Y SITUACIONALES 1. PLANTEAMIf.NTO DEL PROBLEMA En laｾ｟ｴｩｭ｡ｶ ｪｾＮＡ､ｩ｣｟ ..ｾｽ｣｡ｲ･､ｪｳｮｾ ｬ ｾｑＮＡｦ Ｇｴｳｩｬ｡ｲ Ｚ ｴ ｑｳｵｩ ＡＰｾＮ ｴ Ｙｾｽｉ･Ｎ __ con la pretensión de unas ideas de valor. dotadas de validez objetiva y necesaria. Pero, por otra parte, hallamos también la realidad de la historia, la cual nos ofrece una gran variedad de regímenes e instituciones --en los diversos lugares y en el sucederse de las épocas. Esta realidad histórica no es sólo un testimonio del pasado, sino que parece plantear exigencias de diversificación en cada momento concreto y en cada situación determinada. La estimativa jurídica nos suministra unos criterios objetivamente válidos; pero no nos proporciona en modo alguno unas normas rígidas, inmóviles, válidas para todas las sociedades en todas las circunstancias, en todas las situaciones históricas', en cualquier estado de cultura y en cualquier momento del tiempo. Por el contrario, aunque los criterios orientadores SOn objetivos, por otra parte los ideales jurídicos concretos para cada lugar y para cada época, cada uno de ellos debe tornar cuenta y razón del carácter variable de la existencia humana, de la diversidad de las circunstancias y de las situaciones, de las diferentes necesidades concretas de cada mor:nento, de la variedad multiforme y abigarrada de la historia, y. sobre todo, del cambio social histórico. No se trata solamente de registrar el hecho dé que los regímenes jurídicos de los distintos pueblos son diversos y cambiantes en la historia, con contenido muy diferente. Se trata además de otra cosa: se trata principalmente de preguntarnos si esa variedad y si ese cambio histórico tienen una justificación; y, si la tienen, como en efecto la tienen, entonces hemos de preguntarnos por cuál sea esta justificación, y, sobre todo, preguntarnos por la manera cómo los valores jurídicos puedan y deban articularse en el proceso histórico. El problema aquí no es el de constatar las variedades simultáneas en los diferentes lugares y en las situaciones sucesivas que nos ofrece el cuadro de la historia 299 ':'o'J·...I"l 300 l IDEALES JURÍDICOS E HISTORIA del Derecho. Esas diversidades y esas transformaciones constituyen hechos efectivos. datos históricos incuestionables. De lo que se trata ahora es de preguntarnos, desde un punto de vista estimativo, desde un ángulo valorador, si los hechos de variedad y de cambio deben ser tomados en consideración por la valoración jurídica. para el juicio crítico sobre los ordenamientos positivos y para trazar programas ideales; y. en caso de que resolvamos afirmativamente esta cuestión, como así será, tendremos que interrogarnos entonces respecto de cómo deberán ser armónicamente concordados los principios puros de validez necesaria con los requerimientos eventuales de cada situación histórica, con las demandas concretas de cada lugar y de cada tiempo. Por una parte, hemos descubierto principios o criterios valoradores con intrínseca validez; y, por otra parte, como dice el proverbio, "cada hora tiene su afán". Este es el tema central de la filosofía del Derecho a lo largo de todo su desenvolvimiento; desde los presocráticos hasta nuestros días: la cuestión 'clásica por excelencia; la que siempre ha preocupado de un modo preferente. Pero aquí no voy a ofrecer una historia de todas las doctrinas que sobre esta cuestión se han producido,i sino que procederé a abordarla a la altura del pensamiento presente, el cual permite un estudio mucho más profundo y radical sobre este tema que lo que se hizo en doctrinas pretéritas. 2. ｃｏｎｓｉｄｅｒａｃｾｏｎｅｓ GENERALES y BÁSICAS SOBRE LA HlSTORICIDAD DE LOS IDEALES JURÍDICOS O PROGRAMAS DE DERECHO JUSTO Nos preguntamos cómo se deban articular las exigencias de los valores, que son ideas objetivas, dotadas de validez necesaria, con las demandas múltiples, varias y cambiantes de las realidades históricas. No se trata propiamente de articular las ideas de valor con los hechos históricos, sino que en puridad se trata de otra cosa. Se trata, en lo que se refiere a la realización de las exigencias normativas ideales de los valores pertinentes. de armonizar el cumplimiento de esas exigencias ideales con las ciramstancias bistórico-socíales concretas de cada ¡lIgar y de cada momento. Lo que hay que concordar o hermanar es la puesta en práctica de Ias exigencias de los valores con las características particulares y concretas de las diferentes situaciones históricas en que esas exigencias deben ser realizadas. Recuérdese que. los valores se realizan en la vida humana; y recuérdese también que la vida humana es esencialmente bistóríca. La historicidad no se predica de los valores. sino que se reconoce como una dimensión esencial de la vida humana, y por tanto, también muy especialmente de la vida humana social. El problema que estoy examinando ahora es no el de los valores jurídicos puros, sino el de los ideales jurídicos particulares. el de los programas de Derecho justo. Por 10 tanto, es un problema concerniente a la realización de los valores jurídicos. a la realización de ellos precisamente en donde han de ser realizados, en la vida hIJ1 Véase: RECASÉNS SICHES, Luis, Tratedo General de Filosofía del Dererbo, Ｔｾ Editorial Porrúa, S. A.• México, 1970, pp. 424·460. edición. .Ó» IDEALES JURÍDICOS E HISTORIA 301 mana social, la cual es histórica, es decir, siempre diversa y siempre en proceso de cambio. Entiendo que la comprensión a fondo y detallada de este tema nos mostrará cinco fuentes justificadas de historicidad de los ideales jurídicos o de los programas de Derecho; cuatro fuentes, derivadas precisamente de las condiciones históricas de realización; y la quinta fuente, basada sobre la diversidad de valores concretos. ',. \ '\ J '.1 1 I- r 'r;' 3. PRIMERA FUENTE DE HISTORICIDAD DE LOS IDEALES JURÍDICOS: LA DIVERSIDAD Y EL CAMBIO DE LAS REALIDADES SOCIALES La primera fuente de historicidad de los ideales o programas jurídicos es el hecho que la realidad social es diversa y cambiante. En cada momento histórico y en cada situación concreta se da un mundo peculiar que, en parte muy considerable, es diferente de los mundos propios de otras épocas y de otras condiciones. Dentro del mundo o circunstancia figura la sociedad concreta, los demás hombres próximos, y aun también los lejanos. Precisamente del mundo, lo que importa capitalmente, por 10 que se refiere a la realización de los valores jurídicos, es la realidad social particular, pues los valores jurídicos deben ser cumplidos en esa colectividad que posee caracteres especiales, la cual es la representada por los factores y los problemas sociales de cada lugar y de cada momento. Pero no es sólo el mundo social, en sentido estricto, como textura o urdimbre de relaciones interhumanas y de modos colectivos de conducta, 10 que viene en cuestión para el tema de la realización de los valores jurídicos. Desde luego este mundo social es la materia principal para el cumplimiento de las exigencias de dichos valores; pero no es la única materia, pues influyen en importante medida también las posibilidades que para las tareas humanas ofrezca la situación cultural concreta. Así, influyen: verbigracia, los conocimientos científicos, los medios tecnológicos, la abundancia o la escasez de bienes económicos, la concepción del mundo y de la vida que predomine, el temperamento psicológico de unas gentes concretas. etc. Todos esos ingredientes que constituyen la circunstancia, el contorno, el mundo en que se vive, vienen en cuestión para los ideales jurídicos. No directamente en desnudez, como técnica, como economía, ete., sino en tanto que todo eso condiciona la vida social, influye sobre ella, la orienta; y en tanto que crea particulares problemas a . la existencia colectiva; en tanto que depara facilidades O en, tanto que suscita dificultades; en tanto que, al constituir el contorno concreto de las actividades sociales, determina las necesidades que sientan los hombres que integran la comunidad y Ias vías que se les ofrezcan como posibles en cada caso. No serán los mismos los problemas a resolver ni las posibilidades de regulación cuando se trata de una pequeña colectividad, como por ejemplo, la de Andorra, la de Luchtenstein, o la de San Marino, que cuando se trata de configurar jurídicamente un 'país con muchísimos millones de habitantes. Los problemas serán diferentes, según que tengamos que habérnoslas con un pueblo supercivilizaJo, en él cual no ha