(PDF) INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Luis Recasens Siches Editorial PORRUA | Osmar Hernandez - Academia.edu
, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO , LUIS RECASENS SICHES I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r I~\ F.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A· f:IUSY...5 FILOSÓt·IC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EX·CAT1'.1lIlÁTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE'U~CHO DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE '.....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE \ISI~'EIlSITY" (NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX' 1'¡¡OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(»t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID; CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MÜNS'TER l. W., PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIÓN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA. NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS D~ LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PA- NAMÁ. ~A." JUsF. DE COSTA RIC.,. LEÓN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N". II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\·TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA D~: TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\' , INTRODUCCION AL EST1UDIO DEL DERECHO DEClMASEGUNDA EDICIÓN .~":I ., . ~''>t\~ EDITORIAL PORRÚA AY. REPÚSUCA ARGENTINA, 15 MÉXICO. 1997 Primera edición, 1970 Derechos reservados Copyright e 1997 por LUIS RECASÉNS SICIIES Artistas, 35, México ao, D. F. Esta edición y sus caracterfsrlcae son propiedad de la EDITORIAL PORRÚA. S. A. DE c. V.-6 Av; República Argentina, 15. 06020, México. O. F. Queda hecho el depósito que marca 1.1 ley ISBN 968-452-503-4 • IMPRESO EN MÉXICO PRrNTEO IN MExrco INDICE GENERAL Página PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... , XVII PRIMERA P.iRTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIÓN DEL DERECHO ·EN EL MUNDO 1. Cotidiana y variadísima presencia popular del Derecho en la vida de los humanos _.." _ _ _ . 1 2. Las diferentes y contradictorias fisonomías con que el Derecho se presenta 2 3. El problema de la localización del Derecho en el Universo ' 3 4. Sentido, comprensión y' alcance del buscado concepto del Derecho _ . 4 5. La búsqueda del Derecho en el mundo . 7 6. El Derecho no pertenece a la naturaleza física inorgánica , , 7 7. Tampoco en la materia orgánica hallamos el Derecho . 9 8. El Derecho no se reduce a realidad mental ., _ . 10 9. El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursión por el mundo de los valores .. " , , ' . 10 __10. Localización de lo jurídico en la vida humana. Análisis de la vida o exis- tencia humana ". . . . . . . ,, " . . . . .. . . 16 ....JI. Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios , 18 ..... .12. El hombre es libre albedrío . . 20 -1 3 El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana obje- tivada }' como un revivir esas objetivaciones 25 CAPITULO 11 LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO 1. Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., ..... 29 Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los mo- dus o-lectivos " . 30 El Derecho atañe a la existencia colectiva . . 33 La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. " .. " 37 CAPiTULO 11/ l.A REALIDAD DEL DERECHO l. Caracterización inicial def Derecho )' determinación de su realidad. Pre- liminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 40 2. Alusión tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 42 ,;".,.,.. ;. x íNDICE GENERAL Página 3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 43 4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad del Derecho 44 SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPiTULO IV EXPERIENCIA JURlD¡CA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO) 1. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" 49 2. Primera descripción global O de conjunto de la experiencia jurídica 50 3. La urgencia y el deseo de paz y de orden 53 4. Datos antropológicos __ .. _ 54 5. El sentimiento jurídico 55 6. El "sentimiento de la injusticia" 57 7. Datos biológicos _ _. . 59 S. Otros factores y condiciones mentales 60 9. Algunos deseos sociales básicos: ....... ... ... ... ...... .... . 63 A) Deseos de seg1lridad 63 B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . 63 C) Deseos de reconocimiento 64 D) Deseos de ay"da 64 E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse 64 F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . 64 10. El factor de poder político :..................... 65 11. Los factores económicos 72 1.2. Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con él 73 13. Las enseñanzas de la experiencia histórica 77 14. Intuiciones de valores 79 15. Datos de razón _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 16. Factor religioso SO 17. Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 80 TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL 1. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas S3 2. El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto 83 INDICE GENERAL XI Página 3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista jurídico . .. ... ...... ... ............ .............. .. ......... 84 4. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 86 5. El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho 86 6. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las juridicas .. _................................................. 87 7. Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . 88 8. Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realización en lo juríJico _ ,..... 90 9. La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 10. El Derecho como máxima forma colectiva y la moral corno auténtico des- tinu individual 93 1 t. Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho ..... ........... 95 CAPITULO VI DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL Y I.AS NORMAS JUR!DICAS L Descripción de las reglas del trato social . 99 2. Diferenciación entre moral y reglas del trato social . 100 3. Diferenciación entre las reglas del trato social y las normas jurídicas 102 4. Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho . 103 5. El problema del Derecho consuetudinario . 105 6. Relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social en la his- toria , . 105 CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD 1. Diferencia entre mandatos jurídicos )' mandatos arbitrarios 107 2. Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario 1lJ9 3. Conclusión sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 110 CUAIIT/l PARTE LAS FUNCIONES DEl DERECHO CAPITULO VI/l LAS FUNCIONES DEl DERECHO 1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 111 2. La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . ...... . 112 3. Resolución de los conflictos de intereses ..... ,............... 115 4. I~a organización, la legitimación}' la limitación del poder político ,. 118 5.. Observación adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119 XII íNDICE GENERAL QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANÁLISiS DE LA NÓRMA JURIOICA Página 1.. La finalidad de la norma jurídica y la. estructura lógica de la misma 121 2. Normas jurídicas fragmentarias 126 CAPITULO X EL DEBER JURIDlCO 1.Distinción entre el deber estrictamente jurídico y los deberes morales y otros deberes concurrentes 128 2. La esencia del deber jurídico ,...... 129 3. Diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir 10 que mano dan las normas del Derecho positivo 130 4. Por qué tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curn- plir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131 5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137 CAPITULO XI EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO 1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" 140 2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 140 3. La esencia del derecho subjetivo 144 4. Cuestión sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho sub- jetivo ...... ... ........... .... ..... .............. 146 CAPITULO XI/ ·-LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 148 2. Persona en sentido filosófico. como expresión de la esencia del indivi- duo humano 149 3. El concepto jurídico de personalidad 153 4. Quiénes son personas jurídicas individuales y quiénes lo son colectivas 158 5. A quién debe reconocerse u otorgarse personalidad jurídica . . . . . .. 159 6. Tipos corrientes de personas jurídicas colectivas 162 7. Objeto, jurídicos 163 CAPITULO XIIl CLASIFICACIÓN DE LAS ·NORMAS JURIDICAS 1. Preliminares: hay normas jurídicas de muy diversas clases, desde diferen- tes puntos de vista : " " 165 2. La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165 iNDICE GENERAL XIII Página 3. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ 167 4. La fuente o cazón unitaria formal de todo Derecho positivo 167 5. Fuentes habituales del Derecho 169 6. Boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas jurídicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172 7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las fuentes del Derecho 173 8. Clasificación de las normas jurídicas por su mayor o menor grado de ge- neralidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 174 9. Clasificación de las normas jurídicas según su respectiva jerarquía formal 175 10. Clasificación de las normas jurídicas por su materia 179 11. Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez .. 180 12. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ám- bito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180 13. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 180 14. Clasificación de las normas jurídicas por su cualidad ..... 181 1S. Clasificación de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la rela- ción de éstas con la voluntad de los particulares 181 16. Clasificación de las normas jurídicas por sus relaciones de complemen- tación .... .. .................. ....... . . . . . . . . .. 182 CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS 1. Las formas de producción del Derecho: de modo originario y de modo derivativo 184 2. La producción originaria. La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. El Poder Constituyente .... ........ ... ......... 184 3. Requisitos para que el nuevo régimen surgido originariamente sea con- siderado como Derecho _. . . . 188 4. Revisión sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 188 5. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191 SEXTA PARTE TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACION DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolución administrativa) ....... ................ . 195 2. Dimensión creadora de la función judicial .. . _.... ]97 3. El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 198 XIV ÍNDICE GEN ERAL 4. Los dos niveles en la crítica de la concepción silogística de la sentencia.. 199 5. La .dclegación entre normas generales y normas individualizadas .; :; 204 6. La plenitud hermética del orden jurídico positivo 205 7. Función de las' normas generales y función de las normas individualizadas 208 CAPITULO XVI LA INTIRPRETACIÓN DEL DERECHO 1. Sin interpretación no puede operar ningún orden jurídico 210 2. Crítica de la separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho.. 214 3. Superación de la pluralidad de métodos de interpretación y del pseudo- problema sobre el criterio para elegir entre ellos 214 4. Los contenidos de las normas jurídico-positivas no pueden ser tratados por los métodos de la lógica tradicional de lo racional 217 5. La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lógica tradicional en la interpretación del Derecho .. _. . . . . . . . 1 ~o 6. Aclaraciones sobre la significación y el alcance de las críticas contra el em- pleo de la lógica tradicional para la interpretación del Derecho y para la elaboración de las leyes. La interpretación por la lógica de lo razonable .. 231 7. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex- cepcionales 236 S. La equidad y el propósito de la norma . . . . . . .. ~39 9. La interpretación equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.ir¡o de la interpretación literal 246 lO. Unicidad del método de interpretación: la lógicl de lo 'razonable ..... ~46 11. Campo limitadísimo para el empleo de la lógica de lo racional en el e.un- po del Derecho 2·18 C¿IPlTULO XVIl I.A J.ÓGICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETAClÓ;-; DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA 1. Derecho y verdad . . ~51 2. Resumen sobre la expulsión de la lógica formal en el campo práctico del Derecho .. , _. . . 25l 3. Análisis de la lógica de lo razonable 254 4. El pensamiento sobre problemas ... ~ó() SEPTlAL1 PARlT EL ESTADO CAPITULO XVIII EL ESTADO Y El. DERECHO 1. Preliminares sobre la relación entre Derecho y Estado 263 2. Primera noción del Estado , . 263 iNDICE GENERAL xv Página 3. Dimensiones sociológicas y dimensiones jurídicas del Estado :. 265 4. Estado y Derecho 265 5. La realidad social del Estado 267 6. Dinámica de la realidad social del Estado 270 7. Relación entre la dimensión jurídica del Estado y su realidad social. . .. 273 OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA 1. La cuestión estimativa o valoradora del Derecho 275 2. justificación de la estimativa jurídica ,............ 279 3. Fundamento primario de la estimativa jurídica ,....... 280 4. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurídica. Crítica del relativismo ......................... . .' . . . . . . . . . . . 283 5. Objetividad intravital de los valores 289 6. Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 289 CAPíTULO XX ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL 1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 290 2. En qué sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" 291 3. La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. 295 4. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 297 <, CAPITULO XXI IDEALES JURIDlCOS E HISTORIA 1. Planteamiento del problema 299 2. Consideraciones generales y básicas sobre la historicidad de los ideales jurídicos o programas de Derecho justo. . . . .................. 300 3. Primera fuente de historicidad de los ideales jurídicos: la diversidad y el cambio de las realidades sociales . '. .. 301 4. Segunda fuente de historicidad: la diversidad}' el cambio en los medios y los obstáculos p:lra la realización de \~n fin ... . . . . . . . . . . . . . .. 303 'i. Tercera fuente de historicidad: las lecciones suministradas por la expc· ciencia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 304 6. Cuarta fuentc de historicidad: la prelación en las necesidades que cada situación plantea 305 7. Quinta fuente de historicidad: la pluralidad de los valores vocacionales y situacionalcs ,............ 307 XVI ÍNDICE GENERAL CAPITULO XXII LA JUSTICIA 1:1' I'{lgina 1. Preliminares sobre la justicia 1. 311 2. Valoraciones materiales o de contenido implicadas por la idea formal de la justicia ,........................... . . 313 3. Igualdades y desigualdades relevantes para el Derecho . 316 4. Valores y justicia ,.: , . 317 5. Esclarecimientos complementarios sobre la justicia .. 318 6. Algunos postulados universales de justicia 319 C/IPlTULO XXlll ESTl~IATlVA POL!TICO.JURIDlCA DEL HI;MAN1SMO 1. Planteamiento del problema: dos concepciones llpucstas e irreconciliables:" humanismo y antihumanismo .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Representaciones teóricas y prácticas del humanismo y del antihurrumismo 323 CAPITULO XXIV FUNDAMENTAClON y CONSECUENCIAS DEL HLT~IANISMO 1. Fundamentación y justificación filosófica del humanismo y razones par;t rechazar el antihumanismo . .. ". . . . . . . . 329 2. La idea de la digni"Jad de la persona human'?t ......... 331 3. En qué sentido se habla de "derechos fundamentales. básicos () naturales de la persona humana" .... . . . . . . . " ". . . . . 334 4.\ Clasificación de los derechos de la persona humana .... ". . . 337 PALABRAS PROLOGALES Con este libro me propongo ofrecer un conocimiento, introductorio, pero cabal, del Derecho. Lo he escrito en estilo sencillo y transparente, para los estudiantes: para los alumnos del primer curso de la Facultad de Derecho, quienes precisan adquirir, ya desde esa etapa, una visión a la vez básica y global del mundo de lo jurídico; y también para los estudiantes de otras escuelas, los cuales, para completar su visión de cultura general, necesitan formarse una imagen de qué cosa sea el Derecho y del papel que éste juega en la vida de los hombres. Pero lo he escrito pensando también en los médicos, ingenieros, arqui- tectos, físicos, químicos, etc., que deseen formarse una idea de lo que el Derecho es y de las funciones por el mismo cumplidas en la existencia humana. A la vista de tales propósitos, me ha parecido no sólo oportuno, antes bien casi mandatorio, el prescindir de todo despliegue erudito de exposi- ción y crítica de las doctrinas de los diferentes autores. He preferido aco- meter sin rodeos los temas fundamentales; yendo, por así decirlo, direc- tamente a las cosas, de modo inmediato y frontal. Pretendo cumplir este intento, sirviéndome de los resultados de más de 45 años de investigación y de meditación sobre estas cuestiones, cuyos resultados he presentado en más de 25 libros dedicados a las materias filosófico-jurídicas y sociológicas, en Jos cuales, el especialista interesado encontrará todas las citas biblio- grá~icas, todo lo que los alemanes llaman "aparato científico", todos mis diálogos críticos, de crítica positiva las más de las veces, y otras negativa, de doctrinas y contribuciones de los demás iusfilósofos que en el mundo. han sido y son. Por eso, omito en general notas de pie de página, excepto cuando aprovecho, sin retoques, pensamientos ajenos. Quien desee información sobre la totalidad del paisaje filosófico-jurí- dico de antaño y hogaño, podrá buscar todas las referencias y citas en los' otros libros míos, principalmente en mi Tratado Gel/eral de Filosofía del Derecho (Editorial Porrúa, S. A., México, cuarta edición, 1970) y en mi Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX (Editorial Porrúa, S. A., México, 1963, dos volúmenes). Además.. en el presente volumen, ofrezco la última versión de mi pen- samiento sobre el Derecho. Este mi pensamiento al correr del tiempo ha XIX ,,,,,. xx PALABRAS PRO~OGALES experimentado algunos cambios, muchos retoques, na pocos afinamientos, así como una labor de integración complementadora. En este libro podría decirse que he destilado la quinta esencia de lo jurídico, las funciones de! Derecho en la existencia de los humanos, su papel en la sociedad, su condicionamiento por las realidades espirituales y materiales, su relación con e! desarrollo histórico, el tema de los ideales que lo inspiran, la cuestión de los valores en los que esos ideales deben cimentarse, su proliferación en múltiples actividades condicionantes, estruc- turadoras, y propulsoras de la existencia social, e! método de interpreta- ción, en suma, lo que un filósofo, quien es a la vez sustancialmente jurista, puede comunicar a los profanos en Derecho, lo mismo que a los jurisperitos, sobre los puntos de mayor importancia en el área de lo jurí- dico. Y todo eso, a través de una insistente y reiterada meditación, que ha aspirado siempre a un proceso de superamiento mental en e! contacto con el Derecho y con todas las doctrinas que de! mismo se han ocupado. PRIMERA PARTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIóN DEL DERECHO EN EL MUNDO SUMARIO 1. COTIDIANA Y VARIADlSIM.o\ PRESENCIA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMAl'\OS.-2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS flSONOMfAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA.-!I. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACION DEL DERteHO EN EL UNIVERSO.""". SENTIDO. COMPRENSióN y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO.-5. LA 80SQUEDA DEL DERECHO EN EL MUNDD.-ti. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALUA FISICA ¡NORGA· NlCA.-7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO.-S. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALiDAD Mt:NTAL.-9. EL DERECHO NO ES IDU PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSION POR EL MUNDO DE LOS VA- l.ORD.-IO. LOCALIZACIóN DE LO JUR!DICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA.-lI. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS.-12. EL HOMBRE :ES LIBRE ALBEDRlO.-I5. EL DERE· CHO ES UN I'RODUCTO CULTURAL. EL DEREcno COMO VIDA HUMANA OBJE· TIVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES 1. COTIDIANA y VARlADfSIMA PRESENCLA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMANOS Todas las gentes tienen alguna noticia, más o menos definida, de que en el mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, ma- trimonio, defunción, etc.; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes; ayuntamientos; jueces; ministerio público; gobierno; presidente de la República; re- gulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados y notarios; tutores; herencias; policías; cárceles; elecciones; gobernadores; fuerzas armadas; .sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras de cambio; multas, etc. Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfín de otras análogas- perte- necen al ámbito de lo jurídico. Ello resulta tan evidente como que las flores. los plátanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tún; en suma, de lo que se llama conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero, fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en función del ejemplo que nos interesa, esto es; del referente a lo jurídico-- si preguntamos al hombre de la 2 VARIADÍSIMA PRESENCIA DEL DERECHO calle por qué razón incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencioné. ¿Dónde está lo jurídico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces, los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y hueso COmo todos los demás, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en vir- tud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en méritos de determinadas po- tencias psicológicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensión jurí- dica. ¿Dónde está lo jurídico en ellos? Los códigos y los reglamentos contienen reglas de conducta; pero también las contienen los estatutos que regulan el fútbol o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre cómo debe uno comportarse en una reunión social; y los preceptos de una fe reli- giosa. ¿Qué es lo que el vínculo jurídico matrimonial añade a la relación entre una mujer y un hombre? ¿Qué es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre un terreno y la propiedad O la posesión de éste? ¿Qué es lo que permite distinguir entre el apoderamiento de una COsa por la fuerza y la compra de la misma? Una cárcel y una fortaleza son edificios, como lo son también una mansión y un estadio; ¿por qué los primeros tienen una significación jurídica, de la que carecen los se- gundos? Respecto de todas las múltiples y heterogéneas cosas mencionadas, ¿dónde re- side en ellas lo jurídico? Y ¿qué es lo que me permite agrupar dentro de una misma denominación, este es, como Derecho, cosas tan dispares? Esta es la primera pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del Derecho. ¿Qué clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dis- pares figuras presenta? Otras cuestiones que rrán surgiendo son las siguientes: ¿Qué sentido tiene y qué funciones cumple lo jurídico en Ja existencia de Jos hombres. lo mismo en tanto que individuos, que en sus innumerables y variadísimos nexos sociales? ¿Por qué encontramos lo jurídico en todos Jos pueblos y en todas las épocas? ¿Por qué y para qué se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con problemas jurídicos? 2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS FISONOMíAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA Desde unos puntos de vista. el Derecho .se presenta como algo valioso, noble, estimable, imprescindible, beneficioso. Desde otros ángulos, aparece con una fisono- mía hosca, antipática, y con gestos agresivos y perfiles cortantes y dolorosos.' En efecto, el Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar irn- portantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurí- dica.. Además, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones adminis- 1 Véase: FULLER, Len L., A'iitlomy 01 tbe Law, A Mentor Book, The New American Library, New York and Torcnto, 1969. 11"_! DlFERENTES FISONOMÍAS DEL DERECHO trativas, las sentencias de los tribunales, parece como que está depositado un tesoro espiritual de sabiduría étíca, que ha ido decantándose a través de la experiencia histórica y al calor de las más esforzadas reflexiones por los hombres. No en vano ni caprichosamente definieron los romanos la jurisprudencia como el arte de lo bueno y de lo justo y como el saber sobre todas las cosas humanas y divinas. Asi- mismo, gracias a la acción organizadora del Derecho, los humanos ven satisfechas muchas de sus necesidades de todo orden, materiales, culturales y éticas. Sin embargo, por otra parte, el Derecho se presenta muchas veces como un con- junto de duras barreras, de ásperas restricciones, de aparatos coercitivos, que se oponen frecuentemente a deseos, aspiraciones, antojos, afanes y anhelos de los indi- viduos y de algunos grupos sociales. Todavía más, el Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores de los reglamentos, á los violadores de las leyes provistas con sanciones penales (como, por ejemplo 'el encarcelamiento); en suma, desemboca en el empleo de la violencia material contra quienes se apartan de los cauces establecidos por las reglas jurídicas. Por un lado, filósofos de todos los pueblos y de todas las épocas han enaltecido . la función del Derecho, y los poetas han cantado las excelencias de éste. Por otro lado, sin embargo, es bien conocida la realidad de que el Derecho, especialmente sus instrumentos, los procesos, los fiscales, los jueces, los policías, los carceleros, suscitan un sentimiento popular de profunda antipatía; y han provocado críticas irónicas, e incluso sarcásticas, en la literatura y en otras artes -por ejemplo, en algunos murales de Orozco, en los dibujos de Daumier. ¿Por qué el Derecho ha suscitado, y continúa suscitando hoy en día, la filosofía social anarquista, la cual propugna precisamente la abolición de todo Derecho, y de todo organismo jurídico? ¿Cómo explicar y comprender esas dimensiones, en apariencia contradictorias, con las que suele presensársenos el Derecho? A todas esas preguntas, y a otras emparentadas con ellas, pretende contestar el presente libro. Para allanar el camino hacia las contestaciones a esas y otras preguntas básicas, convendrá que nos esforcemos, ante todo, en ubicar, en localizar eso que, dentro del mundo, llamamos Derecho. 3. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACiÓN DEL DERECHO EN EL UNIVERSO ¿Dónde, en el Universo, encontraremos eso que se llama Derecho? ¿Qué tipo de cosa es el Derecho? ¿Qué clase de ser es el que el Derecho tiene? ¿En qué consiste la realidad del Derecho? Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al conjunto de todas las cosas: las cosas reales externas (como una montaña o un río); los hechos que se dan en mi intimidad (como un anhelo, como un afán, como un contento, como una contrariedad); las fantásticas (como el centauro); las ideales (como el triángulo o como un teorema matemático o como una ley de lógica formal); los valores (como la hondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la verdad); los objetos fabricados 4 VARIADA COMPLEJIDAD DEL UNIVERSO por el hombre (como una estatua, una novela, un código, un automóvil); en fin, cuantos otros tipos de cosas pueda haber, sin excepción; y, desde luego, también nosotros mismos, que, en alguna manera somos parte del Universo. El Universo ofrece el espectáculo de una balumba abigarrada de cosas multi- formes, varias y heterogéneas. Del torbellino de cosas que en el mundo encontra- mos, entresaquemos la mención de algunas pocas muestras; y hagámoslas desfilar ante nuestra consideración. de momento en tropel desordenado y fortuito -precisa- mente para adquirir con mayor relieve esa impresión de superlativa diversidad. En el Universo encuentro: montañas, lluvias, árboles, colores, formas geométri- cas, igualdades, desigualdades, dolores de muelas. recuerdos, quimeras, deseos, arno-: res, números, ideas morales, aviones, cuadros, poemas, oraciones. libros de ciencia, códigos, jueces, policías, usos sociales, precios, etc Todas esas mencionadas cosas, sus respectivas congéneres, y un sinfín de otras cosas que no he mencionado, son. Pero ellas no Ion en el mismo sentido del verbo ser. El verbo ser tiene. diferentes sentidos. o acepciones, que se distinguen entre sí de un modo primario y radical. No se trata de meras diferencias de cualidad, ni de género ni de especie. Se trata de diferencias mucho más profundas y abis- males, de diferencias entre las varias acepciones de la palabra "ser". Ésas varias acepciones dei vocablo ser son irreductibles entre sí, esto es, no pueden ser conce- bidas tales acepciones como géneros varios de una nota común (ser) que se diver- sificaría en distintas ramas de un mismo tronco. Cada uno de los sentidos o cada una de las acepciones del vocablo JeT tiene una significación primaria, la cual no se deriva de una nota común que haya sido particularizada. Es patente que la palabra ser, cuando la aplicamos a una columna tiene un sentido radicalmente diverso del que posee cuando la referimos a un color (verbigracia, al color blanco de una columna); y. asimismo, esas dos acepciones son distintas del sentido que el vocablo ser tiene cuando denotamos la igualdad que hay, o que eS entre dos columnas. I Por vía de ilustración eventual, podríamos utilizar en estos momentos, para hacer más fácil la pronta comprensión de ese terna, la doctrina aristotélica sobre las tres categorías principales, y podríamos hacer la siguiente caracterización. Según esa doctrina, la columna 'sería una substancia, algo que se me presenta como siendo con propia e independiente existencia; el color sería algo q!le no es independiente- mente de otro algo, antes bien, que es o está apoyado en otra cosa, como color de un objeto extenso, de una superficie, en este caso como cualidad o modo de otro ser, como color de la columna; y la igualdad, que descubramos entre dos co- lumnas sería una relación entre dos cosas, entre las dos columnas, cuando mi mente las compara entre sí. Ahora bien, esas tres cateporias (o tres acepciones del ser), sobre las cuales acabo de llamar la atención, fueron expuestas principalmente con referencia al ser real objetivo de las cosas externas a mí. Sucede, empero, que en el mundo hay no sólo cosas externas a mí, sino que, como ya lo hice notar, hay otros múltiples y variados algas de muy diversa índole. . Así, hay también: hechos que solamente JOl1 en mí, como, por ejemplo, mis ensueños, mis deseos, mis alucinaciones, mis alegrías, mis propósitos,'mis dolores, ctc. DIVERSAS ZONAS DEL SER 5 Hay, además, por otra parte, también slgos ideales, que ni están entre las cosas externas, ni tampoco están s610 dentro de mí, por ejemplo, el concepto puro de triángulo, un número, un principio matemático, la idea de la justicia plenaria y per· fecta, etc. Esas ideas son seres objetivos, pero cuya realidad no se da ahí afuera en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenómeno mental de pensarlos, pues es el mismo en el contenido de los pensamientos de múltiples personas que se los representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa: tienen una pecu- liar manera espectral de ser, lo que se llama un ser ideal, que es inespacial e in- temporal. Pero todavía hay otros tipos de seres que son de índole diversa de las tres rnen- cionadas. Así, encontramos también pinturas, estatuas, edificios, melodías, poemas, trata- dos científicos, obras de filosofía, documentos religiosos, esquemas económicos, pro- gramas políticos, códigos, reglamentos, novelas, automóviles, herramientas, etc. Esos seres tienen un substrato externo a nosotros --de piedra, colores, sonidos, papel u otros materiales-, pero cuyo ser específico y peculiar no consiste en esos ingre- dientes materiales, antes bien en un especial sentido: en un sentido estético, o utilitario, O técnico, o lógico, o político, o religioso, o jurídico, etc.; sentido, que en tales seres anida en una especie de proyección humana que en los mismos se expresa. Todo eso es lo que se llama reino de la cultura, a saber, el conjunto de las obras que el hombre hace en su vida, los productos de su acción, dotados de sentido, esto es, impregnados de significación. y adviértase que esas obras humanas el hombre las hace siempre por algo, es decir, por virtud de un motivo; y además para otro algo, esto es, con un propóJiJo, con una finalidad que desea realizar. 4. SENTIDO, COMPRENSIÓN Y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO Trátase aquí de encontrar un concepto del Derecho. Pero, ¿qué clase de con- cepto? Un concepto esencial, esto es. una noción que sea genérica, universal; es decir, un concepto que abarque o comprenda todas las manifestaciones de lo jurí- dico, todo cuanto al Derecho pertenece; que comprenda o abarque todos los De- rechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan ser. Tal concepto debe darnos la esencia de lo jurídico, pura y simplemente, dejando a un lado todas las posibles y reales adjetivaciones específicas de modos concretos. Es decir, tenemos que prescindir de las características concretas pertenecientes a una época y a un lugar; debemos hacer a un lado los rasgos propios del Derecho primi- tivo, los del Derecho medieval, los del Derecho moderno; y tenemos también que hacer aparte toda referencia a' países o zonas geográficas particulares. Asimismo hemos de prescindir de las notas propias de las diferentes ramas del Derecho: de las del Derecho constitucional, de las del Derecho administrativo, de las del De- recho Penal, de las del Derecho civil, de las del Derecho procesal, etc. Debemos, pu~; eliminar, por de pronto, todas esas varias adjetivaciones, porque lo que bus- camos es la esencia de todo Derecho y no la, ima~n especial del Derecho primi- '(' .' l"'~' 6 ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO ° tivo, del Derecho romano, o del Derecho anglosajón, o del Derecho mexicano, o del Derecho español, etc. Ese concepto, tras del cual vamos, no ha de comprender dentro de sí tampoco la teoría sobre los valores que el Derecho está llamado a realizar, no ha de In- c1uir el contenido de la justicia, ni de los otros valores (como, por ejemplo, el bienestar general) relacionados con el Derecho. Es necesario distinguir entre dos temas diferentes. Uno de esos temas, el que enseguida nos va a ocupar, es el del concepto universal del Derecho. Otro tema, diferente del primero (que concierne a la noción genérica del Derecho), es el que se refiere a las medidas o los criterios ualorativos para enjuiciar el Derecho histórico, medidas y criterios que además deben, inspirar la creación del Derecho producido por los hombres. Una co.sa es lo jllrídico y otra cosa 10 jllsto; una cosa es el Derecho y otra cosa es la justicia. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber una relación superlativamente íntima de obediencia del primero a la segunda. El Derecho es el, instrumento producido por los hombres para servir a la [nsticia. Sin embargo, hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el trebejo o ins- trumento jurídico elaborado, mejor o peor, al servicio de aquélla. Desgraciada. mente, pero las cosas son así de un modo real y efectivo, no todo lo permitido por las 'leyes es justo, ni tampoco todo lo justo está mandado por los preceptos legales. Según mostraré más adelante, Con toda claridad, uno de los componentes esen- ciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores específicos (jus- ticia, dignidad y libertades de la persona humana, bienestar general, etc.): es el propóJito de realizar esos valores. Pero sucede que el Derecho cumple con los requerimientos de tales valores con un grado mayor o menor de éxito; y, así, la realización de la justicia y de otros valores por medio del Derecho, ofrece diversas gradaciones en cuanto al logro de ese propósito. Ahora bien, el reconocimiento de que ese propósito (de realizar unos especificas valores) es nota esencial de todo Derecho no lleva consigo la inclusión del total contenido de la justicia y de los valores anejos a ésta dentro de la noción universal del Derecho. Entre otras razones, para no incluir en el concepto universal del Derecho la teoría de los valores jurídicos, hay ésta: la de que, si no 10 hiciésemos así, llega- ríamos a la conclusión de que en la historia entera del mundo no hubo ni hay Derecho, puesto que ninguno de los órdenes jurídicos que han existido y que existen resultó perfecto desde el punto de vista de la teoría de los valores. Lo que en el mundo hallamos es s6lo Derecho más o menos justo, pero nunca De- recho totalmente justo. Sobre la cuestión, superlativamente dramática y fascinante, de si se puede ano, O hasta qué punto, hablar de Derecho injusto, me ocuparé más adelante, porque el . tratamiento de este tema atormentador requiere la previa explicación de varios su- puestos. (Véase el cap. XIV, epígrafe 4 del presente libro.) La averiguación sobre la esencia de lo jurídico requiere la localización del objeto Derecho en el Universo. Requíere también que, después de haber ubicado el Derecho en el mundo, nos enteremos de qué tipo de realidad tiene el Derecho. En tercer ALCANCE DE LA NOCIÓN GENÉRICA DEL DERECHO 7 lugar, habremos de investigar los caracteres esenciales de lo_jurídico. Entre esos caracteres esenciales hay algunos que el Derecho comparte con otras realidades socia- les; y otros caracteres que son específicos o exclusivos del Derecho, en tanto que tal Derecho. Después, tendremos que indagar cuáles son las necesidades humanas que con el Derecho se trata de satisfacer, O lo que es 10 mismo, cuáles son las funciones que el Derecho cumple en la existencia de los hombres. Y, al mismo tiempo, tendrá que procederse a investigar cuáles son las condiciones y cuáles SOn los agentes que intervienen en la producción del Derecho. 5. LA BÚSQUEDA DEL DERECHO EN EL MÚÑDO Con el propósito de averiguar en qué región. del Universo se halla el Derecho, invito al lector a que hagamos juntos una breve excursión a través de las diversas zonas del mundo, para ver en cuál de ellas encontramos 10 que andamos buscando: lo jurídico. Y ruego al lector que me permita actuar como guía en ese viaje, en el cual le llevaré primero hacia las regiones donde no habita el Derecho. Adviértase que, en filosofía y en ciencia, la obtención de una negativa, el cierre de un camino muerto, puede tener tanta. importancia como el logro de una afirmación o como la apertura de una ruta correcta. Pues es muy útil aclarar la vía debida, cerrando todas las otras sendas que no pueden conducirnos hacia lo que buscamos. Finalmente ha- bremos de desembarcar en la zona donde existe el Derecho, a saber: en el ámbito de la vida humana social. 6. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALEZA FisICA INORGÁNICA En la Naturaleza física inorgánica no hallamos ningún vestigio de lo juridico. La Naturaleza física --en la acepci6n puramente científico-empiricista de esta palabra~ es el conjunto de fenómenos concatenados por nexos forzosos de causali- dad, carentes de todo sentido; y, además, ajenos a toda autodirecci6n finalista¡ y, asimismo, ciegos o indiferentes para cualquier valoración. Ahora bien, en el Dere- cho, hallamos precisamente las tres características opuestas a las que acabo de señalar como propias de la Naturaleza física. En efecto, en el Derecho descubrimos las si- guientes notas, las cuales son contrarias o distintas a las propias del mundo físico. El Derecho, en tanto que producto humano, está lleno de sentido, pues algo que los hombres producen en su vida social, estimulados por el deseo de satisfacer unas determinadas necesidades, el cual deseo actúa como motivo, y proponiéndose la con- secuci6n de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenómenos de la Natu- raleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significación. Los fenómenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles, como lo son los hechos humanos. . Consiguientemente el Derecho tiene un propósito: el de realizar determinadas finalidades, al servicio de 10 cual crea una normatividad, un deber ser. Por el Con- trario, los fen6menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad causal. 8 EN EL MUNDO FíSICO NO HAY DERECHO Tanto en el mundo de la Naturaleza como en el ámbito del Derecho se habla de leyes. Peco las' leyes de la naturaleza física son leyes causales, mientras que las leyes jurídicas son leyes normativas. Los fenómenos físicos se encuentran ligados los unos a los otros de un modo forzoso: el hecho f acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, etc., y simultáneamente los hechos i, j, k, etc. Desde este punto de vista, consideramos el hecho f como efecto de los otros hechos anteriores y simultáneos, a los cuales llama- mos (aliJar. El hecho t. a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar a. otros hechos, los cuales los veremos como efectos respecto de aquel hecho f. Las leyes naturales de causalidad son la realización de una [orzosidod, al menos en el campo de lo perceptible -sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estu- dio de los elementos que actúan dentro de la interioridad del átomo indetermina- damente (teorema de Heissenberg y otras derivaciones de éste), problemas que, a pesar del enorme alcance que puedan tener para la ciencia física, no afectan los hechos naturales cuyo tamaño rebasa el ámbito intra-atómico. Las leyes físicas de causalidad no poseen una significación, no tienen un sentido, no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización de valores. Son, sencillamente, nexos necesarios -estructurales o mecánicos-e- entre fenómenos, ciegos para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la naturaleza física no tiene una intimidad que expresar. Por el contrario, en el campo de lo humano, al cual el Derecho pertenece, adver- tirnos que la conducta de éste está impregnada de significaciones comprensibles. Advertimos también que los hombres toman en consideración puntos de vista esti- mativos, criterios de valor. En efecto, los seres humanos distinguen entre 10 bueno y 10 malo, entre 10 justo y 10 injusto, entre 10 conveniente y 10 inconveniente, entre lo útil y lo inútil, entre lo hermoso y 10 feo, etc. Guiados por juicios o intuiciones de valor, los humanos conciben como propósito la producción de ciertos comporta- mientos y la obtención de ciertos resultados que estiman como valiosos, o que con- sideran pertinentes para la satisfacción de sus necesidades. Es decir, los hombres establecen determinados fines para su conducta. Una vez hecho esto, afánanse bus- cando los medios adecuados para el cumplimiento de aquellos propósitos, esto es, para la realización de aquellos fines, y ponen en práctica tales medios. Así pues, el Derecho tiene Un propósito: el de satisfacer determinadas necesi- dades, cumpliendo con ciertos fines y al servicio de unos valores, para 10 cual se sirve de una específica normatividad, de un peculiar deber ser. Por el contrario, los fenó- menos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad (alisal. La palabra ley se emplea tanto en las ciencias de la Naturaleza (física, astrono- mía, etc.) como también en las disciplinas de lo humano: moral, Derecho, etc. Pero este vocablo ley tiene significaciones por entero diferentes en esos dos ámbitos. En el reino de la Naturaleza, por ley se entiende la expresión de unos nexos forzosos e' inexorables de causalidad que se realizan siempre de modo necesario: esto es, la expresión de nexos constantes entre fenómenos. Por el contrario, ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo diferente: significa norma. Las normas no expresan Ja realidad de unos hechos, ni EN EL MUNDO FisICO NO HAY DERECHO 9 el modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser, es decir, prescriben, mandan u ordenan una cierta conducta como debida. Las nor- mas no nos dicen 10 que ha sucedido, ni 10 que sucede, ni 10 que sucederá con toda certeza, sino que determinan 10 que debe ter cumplido, aunque tal vez .en la realidad no se cumpla, ni se vaya a cumplir, puesto que es posible de hecho infringir la norma. Cabalmente la condici6n para que una proposición sea normativa, para que tenga sentido COmo norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser, no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el área de los hechos. La nor- ma prescribe 10 que debe ser, 10 cual tanto puede ser como no ser en la realidad, puesto que depende de una decisi6n humana. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse 10 que la norma prescribe, por eso la norma tiene sentido como ta! norma. Si 10 que la norma dice se realizase siempre r necesariamente, de modo forzoso, entonces la norma perdería su carácter de "deber ser", dejaría de constituir tal norma, y se transformaría en una ley fáctica (en la expresión de una concatena- ción causal de fenómenos). Una norma que dijese "debe suceder lo que realmente sucede", o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas" no seria una norma, carecería de sentido normativo. Sería como si dijésemos que la llama debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, 10 cual no tiene sentido, por- que la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebeldía en contra de esta ley, antes bien siempre y forzosamente se dilatará cuando Sea calentada. Cuando se dice que una norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere signifi- car con esto que a la norma como tal, le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido en su validez menoscabo ninguno. Lo que se expresa es otra cosa: se expresa tan sólo que la conducta del sujeto representa un apartamiento de la norma, la no realización de sus exigencias, y que probablemente -esto sucede en el campo del Derecho-- tal infracción provocará unas determinadas consecuencias establecidas por la norma misma. Pero, cuando violada, la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya sido incumplida. La normatividad de- una regla se af rma precisamente en el con- traste con su posible inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia normativa no es causativo, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigen- cia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coinci- dencia con la realidad, porque no tratan de expresar cómo es efectivamente esa realidad, sino cómo debe ser, es decir, tratan de prescribir una conducta. Los fines del Derecho son establecidos por virtud de unos juicios de valor, es decir, fundados sobre unas estimaciones (relativas a la justicia, a la dignidad del ser humano, a la libertad, a la igualdad aritmética o proporcional en los diversos casos, al bienestar general, a la paz, al orden, a la seguridad, etc.). En cambio, el mundo de los hechos meramente, físicos desconoce todo predicado de valor O de antivalor. Los hechos físicos no son ni buenos ni malos, no son ni justos ni injustos, etc. 7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGÁNICA HALLAMOS EL DERECHO Tampoco en los organismos biológicos (vegetales o animales) hallamos ninguna huella de lo jurídico. Cierto que los organismos biológicos, por ejemplo, los anima- "". ,',' 10 EN EL MUNDO BIOL~ICO NO HAY DERECHO les, incluyendo nuestro propio cuerpo, tienen que ser explicados y comprendidos bajo la luz de un esquema de finalidad, esto es, de una coordinación e interdependencia entre los varios. órganos y sus respectivas funciones. Pero ese esquema de finalidad es algo por completo diferente de lo que llamamos finalidad o propósito en el mun- do de lo humano. Pues la finalidad humana consiste en que los hombres, el/os mis- mos, se proponen la consecución de determinadas metas, y ellos mismos buscan los medios adecuados para esto y ponen en práctica deliberadamente tales medios. Por el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento de los miembros de un organismo biológico no pertenece a tales miembros, no ha sido puesta por esos miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que se hayan propuesto, pues ellos carecen de conciencia. Tal finalidad estuvo y está en el Creador de esos organismos. En cambio, el Derecho alberga siempre en sí un propósito humano, una finalidad humana, a saber, lo que los hombres intentan lograr mediante la regulación jurídica. Por otra parte, también el concepto de lo normativo es enteramente ajeno al mundo de lo biológico -al igual que lo es al área de lo ffsico-,-, mientras que, por el contrario, sabemos ya que pertenece al Derecho. 8. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALIDAD MENTAL Cierto que los mecanismos mentales (intelectivos, intuitivos, racionales, razona- bles, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.) , a diferencia de los fenómenos de la naturaleza física, tienen sentido o significación y son expresivos, y deben, por tanto, ser estudiados en cuanto a esos sentidos; deben ser interpretados en sus significa- ciones.'Sin embargo. los fenómenos mentales, a pesar de esa gran diferencia frente a los hechos de la naturaleza física, tienen en común con éstos el constituir realida- des sometidas a determinadas leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos psicológicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego, el Derecho puede darse cama objeto o término de referencia de fenómenos intelectuales, emotivos o volitivos; pero la esencia del Derecho no podemos encontrarla escudriñando esos procesos psíquicos, pues tales mecanismos son análogos cuando se piensa, se siente o se quiere otros objetos diferentes del Derecho. Lo jurídico de una intuición o sen- timiento no es un ingrediente real de ese fenómeno psíquico, sino que es una cua- lidad relativa de esos hechos, es decir, algo que tales hechos. tienen en relación con el objeto jurídico al que se refieren. No debemos confundir el espejo con la imagen que eventualmente se refleje en el espejo; ni debemos tampoco confundir el escoplo y el martillo valiéndose de los cuales trabaja el escultor con la estatua que éste esculpa. . 9. EL DERECHO NO ES IDEA PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSIÓN POR EL MUNDO DE LOS VALORES Según indiqué ya, obviamente el Universo no se agota en el conjunto de los seres materiales (inorgánicos y orgánicos) ni en la serie de fenómenos psíquicos. Hay EL DERECHO NO ES IDEA PURA 11 otros tipos de seres, entre los cuales tipos figuran los llamados seres ideales; por ejemplo: los principios matemáticos, las verdades lógicas, los valores, ete. Llámanse seres ideales puros los objetos irreales, esto es, que no tienen existencia ni en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez, la cual validez se impone con evidencia a nuestra mente, por ejemplo: los principios lógicos, las ver- dades, matemáticas, determinados juicios valorativos, etc. Las ideas pI/ras, esto es, intrínsecamente válidas, no deben ser confundidas con los fenómenos mentales mediante los cuales esas ideas son pensadas. Hay que dife- renciar entre el acto mental que piensa un objeto, por una parte, y, por otra parte, el objeto pensado, en y por dicho acto. Un acto de mi pensamiento es un hecho real de mi psiquismo, es un fenómeno que se extiende a lo largo de un tiempo concreto. En cambio, el objeto pensado tiene una consistencia o entidad pro- pia, aparte del acto de pensarlo. Entre los múltiples objetos pensados y pensables, están las ideas puras, las cuales desde luego son algo, pero son algo inespacial e intemporal. Un ejemplo aclarará definitiva y decisivamente 10 que estoy exponiendo. Pen- semos el lector y yo, ahora, en el número 3. Tendremos dos actos pensantes del número 3: el acto del lector y el rnío. Pero, en cambio, el número 3 es un solo y único objeto: es el mismo e idéntico el pensado por el lector y el pensado por mí. Además uno puede pensar en el número 3 ahora, pero haberlo pensado también ayer; y volver a pensarlo mañana. Entonces tendremos en una misma persona tres actos, en tiempos sucesivos, de pensar el número 3; pero el número 3 pensado ayer, hoy y mañana es exactamente el mismo. Así pues, la idea tiene un ser distinto de la realidad mental en la que y por medio de la que es pensada. Llámanse ideas puras los objetos ideales que poseen una objetiva consistencia, una validez intrínseca, independiente del acto del pensamiento. Por ejemplo, una verdad geométrica: "todos los rayos del círculo son iguales". Obviamente, el Derecho no es una idea pura, pues un código no existe antes de haber sido elaborado. Un código ha nacido gracias a una obra humana. Este último ejemplo pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramente ideales. Porque al igual que éstos, son diferenciables de los actos psíquicos que los piensan; pero que original e inicialmente esos objetos fueron fabricados por un acto mental, por ejemplo, Don Quijote, Hamlet, el código civil. el reglamento de circulación, etc. Tales entidades no existían antes de que una mente las fabricara. Pero, después de haber sido construidas por el hombre, pueden ser pensadas de nuevo por otras men- tes. Empezamos a barruntar que el Derecho tiene que ver con este tipo de entidades, a saber, con lo que se llama reino de la cultura. Pero este punto será objeto de un estudio más rigoroso en ulteriores páginas que servirán para ir delimitando el tipo de realidad que el Derecho tiene. Antes conviene que previamente entremos en contacto con el mundo de los valores. Entre los seres ideales hay una peculiar clase de ellos con muy especiales carac- terísticas, a saber: los valores. Si bien podemos describir los valores en aquellas cosas y conductas que estimamos como valiosas, los valores no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una c/lalidad que 12 LOS VALORES ellas nos presentan, en tanto que coinciden con ideas de valor, en tanto que, por ejemplo, se nos muestran como justas, buenas, hermosas, útiles, etc. Una de las características de los valores, que distinguen a éstos frente a otras estructuras ideales, como por ejemplo, las matemáticas, es la siguiente. Las estruc- turas o conexiones matemáticas, además de su consistencia ideal, constituyen tam- bién, en cierta medida, estructuras propias del ser real: 2 más 2 igual a 4 es una relación matemática ideal; pero es a la vez una estructura de lo real, algo forzosa- mente realizado, porque no es posible que dos manzanas y dos manzanas no sumen cuatro manzanas. Pero, en cambio, con los valores .sucede algo diferente: los valores -ideas mo- rales, jurídicas, estéticas, puntos de vista utilitarios, etc.- constituyen pautas ideales frente a las que las conductas pueden resultar discrepantes o indóciles. Las gentes deben ser veraces; sin embargo, tropezamos a veces con personas mentirosas y trai- cioneras. Algunos valores están, en cierta medida, realizados en las conductas y en las obras humanas y en las cosas; pero otros 10 están sólo de manera fragmen- taria; también hay otros que no se encuentran realizados, sino que, por el contrario, la realidad a veces encarna o materializa antivaIores. Cuando en el último tercio del siglo XIX se empezó a pensar en términos gene- rales sobre los valores, se tendió a una concepción subjetivista de éstos; es decir, se los entendía como proyecciones del agrado que· determinados objetos y comporta. mientas nos producen; o se los entendía también como expresión de los deseos, afanes, apetencias o intereses que unas cosas ° conductas nos provocan. ¡ Pero, más tarde, desde comienzos del siglo xx, la nueva filosofía fue refutando I ' esas concepciones subjetivistas, y fundó la teoría objetivista de los valores. Se cayó , en la cuenta de que no puede definirse el valor simplemente como aquello que nos agrada; ni se puede caracterizar como desvalor o antivalor aquello que nos i '\ desagrada. Porque sucede a menudo que tenemos como valiosas cosas que nos pro- " ducen serios dolores, como por ejemplo, difíciles conductas morales, actos de pe- noso heroísmo. Asimismo se vio que tampoco cabe definir el valor como proyección de un deseo, pues, en ciertos momentos,' podemos apetecer por encima de todo el logro 1) de algo, por ejemplo de comida cuando aprieta el hambre, y, sin embargo, no atri- buimos al manjar el supremo valor, antes bien consideramos que tiene un valor de rango más bajo que el que encarna en una virtud moral, en una institución justa O en una bella obra de arte. Si la dimensión o consecuencia del deber que emana de los valores se identifi- case pura y simplemente con lo placentero, entonces todos cumplirían con su deber y realizarían los valores. El mérito de la moralidad consiste en que ésta se encuen- tra por encima de nuestros placeres; así como también, por encima de nuestros deseos, intereses y apetitos. Al comprender esa desconexión O inconexión entre los valores por una parte y lo placentero y lo apetecible por otra parte, se produjo una rigorosa teoría para fundar la tesis objetioist», es decir, la tesis que sostiene que los valores san esen- cias ideales, con validez objetiva y necesaria. LOS VALORES 13 Los valores aparecen como objetos ideales de una intuición, de una intuición de nuestro intelecto, los cuales se presentan necesariamente al reconocimiento con igual evidencia que las leyes principales de la lógica formal o las conexiones maternáti- caso La validez de los valores no puede fundarse sobre un hecho psicológico con- tingente. Los valores SOn criterios mediante Jos cuales en la realidad discriminamos entre lo bueno y lo malo; entre 10 justo y lo injusto; entre lo bello y lo feo; entre 10 sano y Jo enfermo; entre 10 útil y lo perjudicial, Frente a las conductas y a las cosas. señalamos algunas como manifestaciones valiosas; otras, como más valiosas toda- vía; otras, como menos valiosas; y otras, como antivaliosas. Tales diferenciaciones no consisten ni se fundan en la coincidencia o en la discrepancia con afectos subjetivos, sino que tienen el sentido de constituir algo válido en sí mismo y por sí mismo. Sin embargo, todavía muchas gentes. e incluso algunos filósofos, mantienen las tesis relativistas de que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre el valor. En apoyo de esas concepciones subjetivistas son aducidos con frecuencia los diversos gustos en el campo del arte y de las preferencias estéticas. Pero en este tipo de argumento se encierran varios equívocos. Así, por ejemplo, erróneamente se supone que en materia estética hay nada más que una sola forma de belleza, cuando probablemente son en cantidad innumerable las modalidades de la hermo- sura. Cada nuevo estilo artístico constituye el intento de realizar nuevas cualidades estéticas. Y sucede que no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para captar. de buenas a primeras. cualidades valiosas, a cuya percepción no se hallaban habituadas. . De otro lado, es posible que los modos de realización de los valores estéticos sean de una riqueza más grande que las vías de cumplimiento de otros valores (morales, jurídicos, etc.); lo cual, por su complicación, induce a creer que no hay en aquel campo un orden objetivo. Por eso. el área estética no parece el campo más adecuado para mostrar con relieve la. objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar ese sector estético de la cualidad objetiva, sino tan sólo advertir que, hoy por hoy. es más difícil recoger de ese campo los ejemplos conducentes a justificar o a evi- denciar la objetividad. Además, incluso en cuanto a Ia realización de los valores morales y de los valores jurídicos, debemos advertir que tal realización se halla relacionada con las caracteristicas concretas y singulares de cada persona, de cada situación, de cada sociedad, etc.; y ese estar relacionada significa estar condicionada e influida. Los valores morales y jurídicos en sí tienen una validez intrínseca; pero, en cambio, las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no sólo desde el punto de vista de aquellos valores, sino también tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada realidad. Además, es necesario distinguir entre la validez intrínseca de los valores, por una parte, y, por otra, el hecho de que una persona haya logrado o no el conoci- miento de determinados valores. También las leyes de la matemática superior tie- nen intrínseca validez; pero hubieron de transcurrir muchos siglos antes de que ellas fuesen descubiertas; y todavía hoy son desconocidas por la inmensa mayoría de los hombres. 14 OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES Afirmar la objetividad de los valores no es equivalente a afirmar que todos los seres humanos conozcamos todos los valores. La tesis objetivista dice otra cosa; dice que, cuando una conciencia descubre claramente un auténtico valor, entonces, tal valor se le presenta como evidente, hasta el punto de que no puede, aunque quiera, negar en su intimidad esa patente validez. Nadie podrá negar que la gratitud y' la lealtad constituyen valores; ni que el desagradecimiento y la trai- ción son antivalores. Nadie podrá negar que la imparcialidad de un juez es valio- sa; ni nadie podrá negar que es antivalioso el acto de un juez venal que se deja sobornar. El conocimiento de los valores requiere muchas veces tareas que exigen esfuer- 20S y trabajos de nuestra mente. Cierto que en algunas ocasiones obtenemos fácil y rápidamente el conocimiento de ciertos valores, mediante una especie de intui- ción directa; mediante una especie de iluminación de nuestra mente, gracias a la cual se capta de manera inmediata un valor. Pero, en ocasiones, sucede que el conocimiento de los valores no se produce de modo tan fácil. Recordemos que el conocimiento preciso y rigoroso no le es dado al hombre gratuitamente; antes bien, constituye las más de las veces el resultado de penosos esfuerzos. Que los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los hombres, ni siquiera muchos de ellos, tengamos sobre todos los valores un conocí- miento enteramente logrado. También son objetivas las conexiones matemáticas y, el conocimiento de éstas, una vez obtenido, resulta evidente; y, sin embargo, han hecho falta muchas vigilias para conseguir tal conocimiento. Pues bien, no olvide- mos que, en fin de cuentas, el conocimiento de los valores es un problema de co- nocimiento, ni más ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real o ideal. Peco' hace falta precisar el sentido y el alcance de la tesis que sostiene la obje- tividad de los valores. Sucedió que la filosofia de los valores de Mnx Scheler y Nicolai Hartmann tendió a concebir la objetividad de los valores como algo abs- tracto, situado en una especie de región astronómica, por tanto, a una gran distan- cia de las realidades de la vida humana. No se debe ir tan lejos. La afirmación de que los valores son objetivos, debemos de entenderla tan sólo como el aserto de que los valores no son emanación del sujeto, no son la expresión de unos pecu- liares mecanismos psicológicos del sujeto, sino que, por el contrario, el sujeto se encuentra con ellos, su conciencia tropieza con ellos, por así decirlo, cuando ellos le son dados en una intuición. Pero, por otra parte, hemos de comprender que la objetividad de los valores es algo que se da en la existencia humana y, a la vez, debemos comprender también que los valores tienen sentido precisamente en reta- ción con la vida del hombre, referidos a la existencia de éste. Es decir. los valores tienen validez y deben suscitar consecuencias en un contexto humano. Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez intrínseca, parecida a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de las otras ideas, los valores poseen, además algo especial, 9ue podríamos llamar vocación de Jet" realizados, pretensión de imperar sobre el mundo y encarnar en él a tra- vés de la acción del hombre. EL DERECHO NO ES 'VALOR PURO Cierto que la esencia de los valores es independiente de la realización de éstos; es decir, un valor vale, no porque se haya realizado, sino a pesar de su no realiza- ción; esto es, la validez intrínseca de un valor no lleva aparejada la forzosidad de su realización efectiva. La veracidad, la lealtad, la justicia, son calidades valiosas; y, no obstante, hay muchas personas mentirosas, infieles e injustas. Y, viceversa, la efectiva realidad de algo no implica la garantía de que ese algo sea valioso: el hecho de que algo sea, de que esté ahí, no implica que por eso tal algo encarne un valor; puede representar precisamente la negación de un valor. esto es, un desvalor o antivalor. Por eso, con acierto se distingue entre el ser y el valor; y se suele afirmar que ser y valor representan dos categorías independientes. Pero sería más correcto aña- dir que se trata de una independencia relativa, es decir. de una independencia desde un ángulo de visión formalista, Veamos varias razones por las cuales esa independencia entre valor y realidad, indudablemente cierta desde un ángulo formalista, debe ser superada en otro plano. Si bien es obvio que la esencia y la validez de los valores resultan independien- tes de su eventual cumplimiento en las conductas, también es obvio que esa inde- pendencia no significa indiferencia frente a la no realización de los valoees. Por el contrario, en el intrínseco sentido de los valores late la pretensión de ser cum- plidos. Cuando los valores que intrínsecamente se refieren a una determinada reali- dad (conducta u obra humana) no son cumplidos o encarnados en ésta, sucede que la tal realidad, sin dejar de ser la realidad que sea, parece como no justificada, como algo que ciertamente es, pero que 110 debiera ser. Y, asimismo, los valores no realizados tienen esencialmente una dimensión que consiste en una manera de tendencia o dirección ideal de afirmarse en la realidad. En efecto. el sentido de los valores consiste en querer ser cumplidos -si se me permite usar ese lenguaje antro- pornórfico-c-, en determinar normas para el comportamiento. Después de esta breve excursión por el campo de los valores y de los problemas a éstos atingentes, surge la siguiente pregunta: ¿es, por ventura. el Derecho un valor. en el sentido de que su esencia y su realidad pertenezcan pura y simplemente al mundo de los valores? Cierto que el Derecho tiene qlle ver Con el mundo de los valores. pues no se puede pensar lo jurídico sin referirlo a la justicia, a la digni- dad de la persona humana, a la libertad, a la seguridad, al bienestar general, y a otros valores. Pero esto no significa de ninguna manera que el Derecho consista en ideas puras de valor. El Derecho es algo constituido por un conjunto de activi- dades y obras de /01 hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de. esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos específicos. Más adelante estudiaremos ese modo específico de actuar del Derecho, que es el de la normatividad impositiva o coercitiva. Es verdad que todo Derecho pretende ser algo en lo cual encarnen determina- dos valores: todo Derecho es un intento, un propósito, de Derecho justo; pero el Derecho no está constituido solamente por los puros yalores que mediante él se pretende realizar, ni consigue jamás realizarlos por completo; sino que el Derecho 16 EL DERECHO NO ES VALOR PURO es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos valores, en relación COn el propósito de satisfacer unas necesidades humanas socia- les. en una determinada situación histórica, y mediante una forma normativa con especiales caracteres. El Derecho es algo que Jos hombres fabrican en Sil t-'idd, bajo el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que 10 viven en su existencia con el propósito de satisfacer aquellas necesidades, precisamente de acuerdo con pautas que realicen unos específicos valores, sobre todo, el valor de la justicia y el del bienestar general. 10. LOCALIZACiÓN DE LO JURÍDICO EN LA VIDA HUMANA. ANÁLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA El contacto que acabo de proporcionar al lector con los valores suscita la si- guiente pregunta: ¿quién es en este mundo el sujeto de la realización o cumpli- miento de las' exigencias que dimanan de los valores? Evidentemente esta pregunta se contesta diciendo que es el hombre, quien debe configurar su conducta de tal modo que en esa conducta se cumplan las exigencias normativas que derivan de los valores. - Esta constatación nos lleva de la mano a localizar el Derecho en la realidad de la vida o existencia humana. Aquí, la expresión "vida humana" no es tomada en el sentido de biología, antes bien en la acepción de biografía: vida humana es todo cuanto uno piensa, siente, hace, anhela. sufre. goza, etc., todo cuanto a uno le pasa. todo cuanto le preocuP:l, todo aquello con lo que tiene que contar positiva o negativamente, todo cuanto uno decide. Y. además, la vida es siempre la vida de cada uno. la mía, exclusivamente pro· pia, individual, única, intransferible, incanjeable, insustituible. Pero todo eso que constituye la vida. humana (lo que pensamos, sentimos, de- seamos, disfrutamos, sufrimos, etc.) no sería vida humana si uno no se diera. cuenta de ello. La vida tiene la peculiarísima característica de saberse a sí misma, de co- brar conciencia de sí propia. de darse atenta simultáneamente de nno mismo JI del nmndo en el cual /lIlO es/á. Eso de lo cual se da uno cuenta es una re,didtul d"al: es un darse cuenta simulo táneamente de sí mismo y del mundo, contorno, circunstancia o ámbito. Tenemos conciencia del propio yo y del mundo a la. vez, sin que lo uno tenga prelación sobre lo otro, ni lo otro sobre lo uno. Vivir es encontrarnos en IIJI mundo de COSal que nos sirven o que se nos oponen, que nos atraen o que repelemos, que amamos u odiarnos, qlie utilizamos, o modificamos, o destruimos; es encontrarnos en un mundo de cosas, preocupándonos de ellas, ocupándonos de ellas y con ellas. La vida . consiste en la coexistencia del yo con su mundo, de mi mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos. La vida humana, mi vida, la vida de cada uno, consiste en la coexistencia del yo con su mundo, del mundo con el yo, del mundo conmigo: en la coexistencia y compresencia del sujeto con los objetos y de los objetos con el sujeto. como ele- LA VIDA HUMANA 17 mentes inseparables. inescindibles, correlativos. Porque yo no soy, si es que no tengo un mundo de qué ocuparme. de cosas que pensar. que sentir, que desear. que repeler, que utilizar, (lue descartar, que conservar. que transformar o que destruir. Pero, por otra parte, para mí no hay mundo sin yo mismo; se entiende, para mí, que me planteo el problema; para cualquiera que se lo plantee; porque yo so)' el testigo del mundo, de mi mundo, y, en tal mundo, me hallo en trato con éste, ocupándome COn él y de él. Eso que llamamos el mundo, en verdad es mi 1II111.'do, el cual se halla constituido desde luego por ingredientes objetivos, bien que seleccionados y organizados corre- lativamente a mi yo, en una especial perspectiva. El mundo de cada sujeto, tal }' como éste lo tiene al/le sí, resulta de una acción del yo, seleccionadora y organi- zadora de una perspectiva; acción que no implica una deformación de los objetos. Pero la vida O existencia humana no queda caracterizada solamente como un saberse, como un dorso menta de st misma, como un tener conciencia simultánea del propio )'0 y de los objetos a su alrededor, sino que además la vida humana consiste en 1111 boreno a sí propia. En efecto, la vida no es una cosa ya hecha, ni es tampoco un objeto con trayectoria predeterminada (como el satélite o como el ciclo biológico de un organismo}. La vida no tiene una realidad ya hecha, preconfigu- rada, como la de la piedra, ni es tampoco, cual dije, una ruta prefijada como la órbita de un planeta o como el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. La vida es todo lo contrario, es algo completamente diverso: es un hacerse a sí mismo, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada instante cada uno de los seres humanos. Y esto no sólo en los casos de conflictos graves, sino siempre y en todo momento; en todo momento, por 10 menos vir- tualmente. Vivimos sosteniéndonos a nosotros mismos, llevando en peso nuestra propia existencia, que, en cada instante, se encuentra en la forzosidad de resolver el pro- blema de sí misma. Una vida o existencia que simplemente se contemplase a sí misma, que viese el sujeto y los objetos, como sería el C:1S0 de una bala que tuviera conciencia, no sería vida, porque sería meramente un estar abi O un moverse predetcnninndamente en una trayectoria. Pero las cosas no son así. Aunque no nos es dada la posibilidad de escoger el mundo en el que va a hacerse nuestra vida -y ésta es la dimensión de [atalidad de nuestra existencia- pues hemos sido arrojados precisamente a este mundo concreto, sucede que nos encontramos siem- pre en tal mundo con un cierto margen de franquía o de holgura, con un hori- zonte vital de posibilidades o potencialidades, entre las cuales tenemos que elegir -yen esto consiste su dimensión de libertad. 1.3 vida humana es siempre un ha- cer :llgn, algo concreto, positivo O negativo -pues el no hacer nada es en defini-: tiv.i también un hacer vital, un decidirse por una de las posibilidades (cierta- mente por l.i más pohre de ellas). Y el hacer vital consiste en un determinar qué Y\))' a ser, qué voy a hacer en el próximo instante. La vida consiste en un tener gue decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, o lo que es lo mismo Jo glle vamos a ser; la vida consiste en un hacerse a sí propia resol- viendo en cada instante sobre su futuro. Vivir es cabalmente estar ocupados en 18 LA VIDA HUMANA algo, pre-ocupados; VIVir es tener planteado constantemente el problema de uno mismo con el mundo que le rodea y es tener que irlo resolviendo en cada mo- mento. Nuestra vida es decidir nuestro hacer, decidir sobre sí misma, decidir lo que vamos a ser; por tanto, consiste en ser "lo que aún no somos; consiste en empezar por ser futuro, en ocuparnos en lo que hemos de hacer, o, lo que es lo mismo. en pre-ocuparnos, en el doble sentido de esta palabra, como anticipación de una ocupación y en tanto que cuidado o cuita. El hacer hwnano, en tanto que humano, en la raíz de sí mismo, no consiste en la actividad de sus procesos fisiológicos, ni tampoco en la de sus mecanismos psíquicos; pues tanto aquellos procesos como estos mecanismos son mero! instru- mentos, utensilios, trebejos, con los cuales y mediante los cuales el hombre efectúa sus haceres. La esencia de todos los humanos haceres no radica en los instrumen- tos anímicos y corporales que intervienen en la actividad, sino que consiste en la decisión del sujeto, en su puro querer, que es previo al mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determinación radical y primera, pone en funcionamiento, dis- para los mecanismos de que el hombre dispone (su imaginación, su razón, sus apetencias, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es así -que no se confunde el hacer humano con sus medios o instrumentos-e- que solemos decir: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo humano está en el poner· se a. Lo que radicalmente procede de mí, es el ponerme a hacer todas esas cosas (el razonamiento, la imaginación, el andar, etc.), que son mecanismos, actividades. instrumentos. Propiamente la vida radica en la decisión que tomamos de hacer esas cosas. 11. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS La estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de un afán) y para algo (con una [inalidad}, todo lo cual está dotado de sentido o significación. Es correcto, pero no es suficiente, definir una finalidad humana como inver- sión mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado, el cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa. que se busca como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicación es parcial e insu- ficiente, pOrque en ella no aparece la auténtica raíz humana del proceso finalista, a saber: un motivo, un peculiar porqué vital (que aquí no significa causa), que consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual le estimula a imaginar algo --que no está ahí a su disposición- con lo cual pueda satisfacer ese vacío. Cierto que en una visión más angosta podemos concebir la conducta finalista como la inversión mental del proceso de causalidad. Podría decirse que, en la realidad, primero san las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa primero en algo que todavía no existe. al menos en el modo en que él desea que MOTIVOS, PROPÓSITOS, FINES Y MEDIOS 19 exista, o que si existe no está ahí a su disposición. Esto es, el hombre piensa en un efecto aún no producido, y piensa después en los medios, esto es, en las cau- sas para producir dicho efecto. El hombre imagina primero unos efectos (fines) y pone después en acción unas Causas (medios) para lograrlo. Ahora bien, todo eso sucede no porque sí, no fortuitamente, sino en virtud de características esen- ciales del hombre. Antes y por debajo de este esquema de anticipación imagina- tiva del proceso causal, hay una específica raíz humana, un peculiar porqué (que en este caso no significa causa) el cual consiste en que el hombre tiene problemas cuya solución no le es dada gratuita y automáticamente por la Naturaleza, a dife- renda de lo que les suele suceder a los animales, para la satisfacción de cuyas necesidades la Naturaleza los ha provisto con dispositivos auto-operantes o auto- máticos, es decir, con instintos. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido según mecanismos instintivos; hay aves que al enfriarse el clima emigran por ins- tinto a zonas más templadas. El hombre siente frío, tiene necesidad de cobijo y de defensa frente a los factores hostiles del clima; pero la Naturaleza no lo ha dotado con una pelambre que lo defienda del frío severo, ni de un instinto para construir automáticamente una morada, ni con una fuerza que 'le impela ciegamen- te a buscar un ambiente natural más propicio. El hombre siente frío, y para reme- diarlo tiene que resolver este problema por sí propio. Haciendo uso ·de su imagi- nación, piensa- que una piel parecida a la del oso o una cabaña le ayudará a aliviar el dolor que le produce el frío. El hombre siente una urgencia, una penuria, un vacío, que 10 incita a buscar, a imaginar algo con 10 cual pueda colmar esa nece- sidad. La conciencia de tal vacío y el deseo de llenarlo es lo que constituye el porqué inicial del hacer humano, la motivación de éste. En 10 que atañe al Dere- cho. podríamos decir que el hombre se siente amenazado por algunas posibles conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurí- dicas de inexorable cumplimiento, que le proporcionen certeza y seguridad. El porqué o motivo de 10 que se va a hacer consiste en la conciencia del dolor que le produce la penuria, la amenaza de sus semejantes, y en el deseo de reme- diar esta situación de incertidumbre y de inseguridad. Tal fuerza motivadora pone en movimiento su imaginación. Al fin, logra ya imaginar algo, que, cuando se haya producido, satisfará aquella necesidad: unas normas jurídicas y un poder para imponer su cumplimiento. Pues bien, esto imaginado y deseado, constituye el objetivo o la meta de su acción, es decir, la [inalidad, Una vez que ha determinado esto, el hombre busca las actividades apropiadas para la realización de aquella finalidad, es decir, bus- ca los medios idóneos. 0, resumiendo, en términos más diáfanos y más concisos: 1. El motivo es la conciencia de una necesidad, 2. El propósito es la satisfacción de esa necesidad. 3, El fin es el objeto con el cual se intenta satisfacer la necesidad. 4. Los medios son las acciones y los objetos (causas) con que se va a producir el fin (efecto). Nótese que el esquema fin-medio (causalidad invertida mentalmente: efecto- causa) sólo entra en escena después de haberse producido el hecho pura y típica- mente humano que he descrito: el motivo (porqué) y el prop ásito al servicio de 20 MOTIVOS, PROPÓSlTOS, FINES y MEDIOS ese motivo (para qué). ASl pues, el esquema medio-jin se apoya y queda inserto en el marco vital del motivo-propósito. En el hombre hay naturaleza, naturaleza corporal y naturaleza psíquica; pero la esencia de lo humano no consiste en los mecanismos somáticos ni en los men- tales, antes bien consiste en la capacidad de decisión de ponerse a utilizar esos mecanismos y a utilizar las cosas que le ofrece el mundo para la realización de sus propósitos; y, de ese modo, ir tejiendo el proceso de su propia existencia o vida. Otra de las características de la vida humana consiste en que el hombre nece- sita jllStificar ante sí mismo cualquiera de los quehaceres que emprende. Vivir es ocuparse en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades que ofrece la circunstancia en la que uno está alojado. Ahora bien, para decidirse por una de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar, Por eso, la trama o proceso de la vida humana consiste en una sucesión de valoraciones, Ahora bien, según veremos más adelante -y lo razonaré de modo fundamcn- tado-- cuando se trata de problemas de Derecho y de justicia, no basta la justifi- cación de la conducta ante uno mismo, antes bien se requiere otra forma especial de justificación, a saber una justificación objetiva, una justificación de acuerdo con normas objetivas. Esto es así, porque entonces se trata de actos que afectan a la. convivencia y cooperación entre los humanos, comportamientos que, por ser tales, precisarán no ya de una justificación subjetiva, sino de una justificación objetiva, de una justificación que ya no me satisfaga sólo a mí, sino también nl otro u otros a quienes afecta mi conducta, o a la sociedad en términos generales. y tendremos que preguntarnos sobre el por qué y el para qllé del Derecho como nora humana: indagar los motivos o las neresídades que inducen a los hombres a elaborar un régimen de Derecho, y lo que esto significa, es decir, las [irulidades ltaciu las cuales él se dirige, finalidades con cuyo logro se intenta el propósito de satisfacer las necesidades. 12. EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío Tal vez de momento o a primera vista, pudiera parecer que IJ. cuestión sobre el libre albedrío es estrictamente filosófica, y que, por consiguiente, no debiera figurar en una obra. de introducción al Derecho. Sin embargo, a pesar de la en- trafin filosófica de este tema, tal asun to es de gran importancia. y de decisivo alcance para el Derecho. Entre otras muchas razones, por IJ.s dos siguientes. Pri- mero, porque el Derecho está constituido por normas; y las normas, en tanto e¡uc tales, tienen sentido sólo dirigidas a sujetos libres. Sef!.lmdr}J ['arclue las normas jurídicas deben mandar tan sólo aquellas conductas que figuren como posibilida- des pam el promedio de los hombres) para la casi totalidad de quienes estén sorne- tidos .1 esas reglas. El análisis de la vida humana abre el camino para un nuevo enfoque y una nueva solución del problema sobre el libre albedrío, con lo cual conseguimos su- pernr las fallas y las deficiencias de las. doctrinas anteriores: tan lo de las indctcr- EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRío 21 mininas, que sostenían que el hombre tiene libre albedrío, como de las deterministas, que decían que 110 lo tiene. El error cometido por esos dos tipos de tesis (indeter- minismo y determinismo) consiste en suponer que el albedrío sea una cosa, una energía o una facultad, susceptible de ser tenida O de no ser tenida. El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario, es libre albe- drío. Con esta frase -el hombre es libre nlbedria-:-, se expresa rigorosamente la situación o inserción del hombre en su circunstancia, es decir, su situación en el Universo. Esa situación o inserción no consiste en estar encajado en su mundo de un modo fijo, estricto. sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determina- da; antes bien, por el contrario, se trata de una inserción con un marge11 o espacio de holgnra. Ese hueco o ámbito ofrece al hombre, en cada uno de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibilidades --concretas y en número limi- tado- entre las cuales el hombre tiene que optar, decidiéndose por sí mismo, por su propia cuenta y bajo su responsabilidad, por alguna de esas posibilidades a su alcance; pues no se halla forzosamente predeterminado a seguir una sola de tales posibilidades y a evitar las demás. La pluralidad limitada de posibilidades al al- cance de cada uno de los hombres, en cada uno de los momentos de su vida, es diferente. en cuanto al número y en cuanto a la calidad, pues depende de la cir- cnnstancia concreta de cada sujeto en cada instante. La circunstancia concreta de cada ser humano -diferente en alguna medida, mayor o menor. de la de cada uno de los demás-, consta de múltiples y variadas realidades. En primer lugar, en la circunstancia figura el alma del sujeto, pues el yo no es su alma, sino el quien que tiene que vivir con la psique que le ha tocado en suerte. El alma constituye la envoltura del yo más próxima y más inti- mamente unida a él, pero no es el yo. El cuerpo es otro de los componentes más próximos de la circunstancia del yo. La psique y el cuerpo de cada individuo, di- ferentes en cada uno de las almas y de los organismos biológicos de todos los de- más, ofrece a cada sujeto unas posibilidades diversas de las que tienen otros. La circunstancia natural externa --cósmica, física, química, geográfica, biológi- ca- en conjugación de los medios técnicos de que cada hombre disponga, deli- mita para éste, en un cierto aspecto, el catálogo de posibilidades para su compor- tamiento, entre las cuales el sujeto tiene que elegir en cada momento. También la sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de cada hombre, de varias maneras. Así. por los componentes sociales integrados en la personalidad concreta de cada individuo: lo que ha aprendido de los demás; las huellas y configuraciones que en su personalidad han dejado las experiencias -fa~ vorables o desfavorables- tenidas en el trato con los otros; las. ideas transmitidas por el prójimo a nuestro alrededor; ideas aprendidas en los libros; moldeas o con- figuraciones que son el efecto de la influencia ejercida sobre nuestras modos de pensar, de sentir, de reaccionar, de actuar, por otros seres humanos, bien por deter- minadas personas con quienes hemos estado en extensa e íntima relación, como por ejemplo nuestros padres, hermanos, amigos de la infancia, bien por los miem- bros de los grupos a los que pertenecemos (v.g.: vecindad, comunidad local, es- ,,",' 22 EL ALBEDRio y LA CIRCUNSTANCIA tirpe étnica, escuela, comunidad nacional, círculo cultural, clase social, profesión, etcétera). También por aquellos modos de conducta que son, en alguna medida, la reacción frente a conductas de otras gentes con quienes hemos estado o estamos en trato; por las actitudes que son el resultado de las lecciones sacadas de expe- riencias de anteriores relaciones sociales; por las prácticas configuradas por la pre- sión de la opinión pública dominante, de las creencias colectivas preponderantes, de las costwnbres en vigor; por las actitudes que representan una imitación --cons· ciente O inconsciente- de otras personas; por los hábitos adquiridos en el cum- plimiento de modos sociales de vida; por los hábitos formados en el ejercicio de una profesión; por las huellas efectivas dejadas en el subconsciente por experien- cias iniantiles -v.g: los complejos en el sentido dado a esta palabra por el psico- análisis-; por las huellas más o menos conscientes impresas por experiencias en la edad adulta; por las ambiciones estimuladas por el ejemplo de otros individuos; por la eufbria y optimismo producidos por triunfos sociales; por el apocamiento, la desconfianza, o la insecuridad, que previos fracasos crean en el ánimo; por las preferencias, aficiones, ilusiones o fobias que se le meten a uno dentro por con- tagio del medio social ambiente en que se vive; etc. La sociedad condiciona el ámbito de las posibilidades para la vida de un sujeto también de otras maneras: abre en forma de profesiones y oficios una serie de senderos, los cuales vienen a constituir un repertorio de invitaciones entre las que cada persona tiene que elegir. La sociedad también dota a veces de holgura al su- jeto para decidir por propia iniciativa sobre muchos comportamientos, en virtud de los derechos de libertad individual; o reduce considerablemente esa esfera por obra de un régimen tiránico; y.. en todo caso, establece una serie de restricciones, por medio de las normas jurídicas de impositividad inexorable, y también por los modos colectivos vigentes de conducta, los cuales ejercen siempre una presión ma- yor O menor sobre los sujetos. También figura en la circunstancia O contorno del sujeto la realidad de sus prój irnos circundantes (pocos o muchos, propicios u hostiles, inteligentes O torpes, deseosos de cooperación o, por el contrario, tendiente, al aislamiento, etc.); y fi- gura la serie de múltiples y variadas influencias que esos prójimos ejercen sobre una determinada persona humana. Y, asimismo, hay los grupos sociales múltiples y variados, a los que el sujeto pertenece, los OJales forman parte de su circuns- tancia o contorno social. Como componentes de tal contorno O circunstancia social, hay que mencionar también la acción del medio colectivo ambiente, que determina posibilidades, facilidades, dificultades e imposibilidades para la conducta de un sujeto. Añádase además a esos ejemplos de factores sociales en el contorno o cir- cunstancia, la cooperación que ofrezcan o nieguen otros individuos y muchos gru- pos sociales. Además, es obvio que la posición económica, la cual es un hecho social, amplia :o limita el campo de las posibilidades que se le ofrecen a una per~ sana en las sucesivas etapas de su vida. La combinación de todos esos ingredientes del contorno -psíquico, biológico, geográfico, cultural y social- determina para cada sujeto el ámbito de su vida y la serie de posibilidades que se le deparan en cada momento de ella; ámbito y "'1;'1":"'\ ..,:-" .._."., .•. EL YO Y LA CIRCUNSTANCIA 23 posibilidades que son diferentes para cada sujeto. Pero cada sujeto halla siempre la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedrío, ya que él tiene que elegir por sí alguna de esas conductas posibles. Puede haber cambios en la circunstancia geográfica, si el sujeto se traslada a otro lugar. Hay siempre cambios en el contorno social. El cuerpo atraviesa a lo largo de su desenvolvimiento biológico varias etapas en las que experimenta múl- tiples modificaciones. Y similarmente la psique pasa por muy variados estados de ánimo, y padece importantes transformaciones. Sin embargo, el yo, el yo profundo, es el mismo a través de todas esas series de vicisitudes. Es el mismo sujeto al que se le desarrolla y transforma su cuerpo y cuya alma atraviesa por pensamientos, emo- ciones y tendencias del más vario carácter. El yo es el mismo sujeto al cual le pasan todas esas aventuras. Que no se debe confundir el alma con la raíz íntima y esencial de la persa· nalidad, fue barruntado ya por los primeros pensadores cristianos en función del fin trascendente del hombre, es decir, de su salvación. Si bien emplearon la ex- presión tosca de "salvar el alma", es patente que bajo dicho vocablo de alma no entendían el conjunto de realidades o potencias psíquicas, sino algo diferente. Pro- piamente entendían la persona auténtica y entrañable, en suma, el yo. en la genuina y plenaria acepción que tiene el pronombre personal de primera persona en sin- gular. Quien se salve o se condene no será la memoria, la imaginación, el enten- dimiento, ete., sino el yo, la persona auténtica, el sujeto genuino, aquel que piensa, siente, anhela y actúa -y no los mecanismos psicológicos con los que piensa, siente, se afana y obra. Ocurre muchas veces que la mente, equipada por los sistemas tradicionales de categorías, halla alguna dificultad en representarse esa realidad del yo, cuando trata de pensarla en una actitud sabia. Sin embargo, el yo es la rea- lidad más obvia, la más patente e inmediata, realidad que captamos perfectamente con sólo estrujar el auténtico sentido de ese pronombre personal de primera per· sana en singular: )'0. Que el hombre es albedrío no signifira que de hecho el conjunto total de cuanto se produce en su vida sea libertad. Hay en la vida humana muchos y va- riadas procesos que sólo en un sentido muy limitado pertenecen a la 'existencia del hombre, y que son ora ajenos al albedrío. ora que se han alejado efectivamente mucho de la libertad, quedando conectados con ésta sólo de un modo meramente potencial y remoto. Por ejemplo: las funciones biológicas de los órganos somáti- cos; los movimientos puramente reactivos, reflejos; lo que el ser humano hace bajo la presión irresistible de una insuperable coacción, física, mental o colectiva; las conductas debidas a un proceso de contagio mimético que le sobrevienen al sujeto inadvertidamente; los hábitos ya constituidos. que obran automáticamente; la pre- sión o fuerza de arrastre, casi inescapable, de algunas costumbres. Todos esos obra- res no son efecto de libres decisiones, porque no pertenecen al repertorio de las posibilidades reales que le ofrece la circunstancia al sujeto. El yo tiene que elegir entre las varias cosas que puede hacer; pero no puede elegir aquello que no puede hacer -por efecto biopsíquico, "or interferencia orgánica, por contagio sugestivo, o por presión y barreras sociales, que resulten irresistibles. ~,..~., .... ".,. 'r: ','rfi 24 ALUJ:DRío, VOLUNTAD Y DECISIóN La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo, el cual es una realidad psíquica, más O menos fuerte, que forma parte de la circunstancia psicológica del sujeto, y que es una parte de su personalidad individual concreta, una parte de eso que se ha llamado el. mí, pero que no es el yo. El libre albedrío no se atribuye a ningún componente particular de esa personalidad individual con- creta, del mí. Quien es libre es el yo, por virtud del especial tipo de inserción en su contorno, de inserción con holgura. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", de una especie de "fiat", un resolverse a, que pone en acción los mecanismos psíquicos de los que dispong:l concretamente en su alma, los cuales a su vez moverán los mecanismos biológicos. Esto puede ser difícil de exponer o de explicar, pero constituye un dato directo, evidente, aunque resulte inefable; constituye algo' sentido, visto, intuido de modo directo o inmediato. El yo, inserto en un ámbito determinado, pero can alguna holgura dentro de éste, pudiendo decidir entre: las varias posibilidades que el contorno o circunstan- cia le depara, no representa una excepción en el cumplimiento de la causalidad de la Naturaleza: constituye simplemente la irrupción de un plus de cawttliddd en la serie de Jos fenómenos naturales. La decisión del yo, al traducirse en conducta, na viene a romper el normal cumplimiento de las leyes causales, sino que ingresa en el mundo de la causalidad natural en forma de un fenómeno natural. Es lo que Kant y Nicolai Hartmann han llamado cdllst/lidad por libertad, a diferencia de Ja pura causalidad de la Naturaleza. Aunque el hombre es siempre libre albedrío, sucede en muchas ocasiones que lo que él decide es no decidirse activamente por si propio: decide traspasar su decisión a otro, a otro individuo, al grupo social, o al azar. En tales casas también hay decisión; pero lo que hay no es una decisión que incluya o requiera una acti- vidad propia, antes bien, la decisión de someterse pasivamente a fuerzas extrañas. En cambio, cuando el yo se ha elevado por encima de las fuerzas en conflicto y ha cobrado conciencia de que en definitiva es albedrío y de que puede elegir por sí mismo, sin tener que plegarse a una mecánica de fuerzas, entonces actualiza auténticamente Sil libertad Así, hay que diferenciar entre conductas propias y au- -Ó, ténticamente libres pOr una parte, y, por otra parte, conductas que implican el decidirse a renunciar a una elección activa, personal, individual. Pero, además, incluso en los casos de elección activa y propia, hay que esta- blecer todavía otra diferencia, Hay casos en los cuales el sujeto elige activamente, sobreponiéndose a la tempestad y a los conflictos entre tendencias y pasiones con- trarias; elige por sí mismo, un modo de conducta, cuya silueta figura ya. precon- figurada en el contorno social. En tales casos el sujeto es libertad activa en cuanto a la elección¡ pero no es directa e individualmente responsable del contenido de su conducta, ya. que ésta se ha acomodado a un modelo preexistente. Pero hay otros casos, en los cuales el sujeto es no sólo el responsable de su elección, sino que además él es el autor personal de su conducta, la cual cons- tituye algo genuinamente propio, algo que ha construido por sí mismo, algo au- ténticamente suyo. \ .\I.HEDRío y , LInEF.TAD POSITIVA 25 \ En tojo caso el hombre es albedrío. Pero sólo podemos hablar de libertad posi- tiva, de conquista r~al de la libertad, cuando el yo se decide como auténtico señor sobre fas solicitudes' de estímulos externos o internos, poniendo al servicio de su decisión los componentes de su contorno anímico, somático y social. 1:'. EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA HUMANA OB.JETlVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por la Naturaleza, sino que SOn creados por los hombres, que son resultados de uctividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con múltiples y variados contenidos: científicos, filosóficos, técnicos, literarios, etc.), recetarios, máximas y reglas de conducta (morales, sociales, jurídicas, religiosas, ete.) , modos consuetudinarios de comportamientos (usos, h.ibitos), creencias, instituciones, idiomas, etc. Todos esos objetos del mundo de la cultura tienen substratos reales, sea cor- póreos, sea psíquicos. Pero su 'ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realida- des en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial consiste en que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad o 'bien un /,,'o!'ósito. Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, vida viva, pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua, o el papel y la tinta del libro) o psíquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud 'Q Je una canción); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significación, esto es, en constituir la expresión de unas inrcncionalidades humanas --de conocimiento, de arte, de política, de economía, de técnica, etc. Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetí- t,:tda. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactunlizados por nuevas gentes, constituyen vida humana revivida. vida humana reactnalizada. Algunos actos de la vida humana. dejan tras de sí una huella, una traza, una configuración, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no sólo con actos egregios --como una obra literaria genial- sino también con actos humildes -una tosca y humilde carta de familia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo escribía era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su propia existencia. Pero después de escrita esa obra -y todavía después de muerto Cervantes- sigue ahí el Qllijote como algo ante nosotros, como un conjunto de pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se pre- senta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya na es pensamiento vivo, que esté viviendo -quien Jo pensó originariamente ha desaparecido--; es pensamiento que -si en su creación fue un proceso subjetivo vivo de alguien- ahór.r aparece como un pensamiento convertido en cosa, como un producto obje- ":- 26 IJ EL DERECHO. VIDA OB]Et:IVADA Y REVIVIDA tivado a la disposición de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos tida humana objeti- vada o cristalizada. Es decir. eso, y cualesquiera otros producto': análogos. son obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicas, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, nor- mas jurídicas, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas del trato, et- cétera, etcétera). Así, resulta que los humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran COPlo formas de la vida -concebidas abstractamente, separa- damente de la vida individual concreta que las engendró-- o como modificación o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consisten- cia objetiva. Ahora bien, los productos humanos, las formas deIa vida humana objetivada, las obras humanas, tienen una estructura análoga a los haceres de la vida propia- mente dicha, es decir, de la vida de la vida individual viva. Su ser, lo que ellas San peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad. Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana crista- lizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizador, es decir, revividos, vueltos a vivir, por otras gentes coetáneas O posteriores. Claro que, cuando otras personas al leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en él contenidos, cuando al prac- ticar una regla de conducta repiten en su propio comportamiento el esquema en aquélla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento, a modo de reproducciones fotográficas o de grabaciones en cinta magnética, antes bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que están vi- viendo de nuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros, y aportan modificaciones o añaden incrementos. Ya habrá adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que nor- mas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judicia- les, etc....:.-. se localiza en el' Universo dentro de la región de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurídicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un re- vivir, como un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalida- des, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivación de un nuevo proceso humano. Hasta aquí se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derecho- en términos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido. el mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, obje- tivaciones de la conducta con sentido, que quedan ahí como un patrimonio a la disposición de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas perso- I'~ \ " \ DERECHO COMO HERENCIA , SOCI~L REVNIDA nas, tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto 27 debe ser completado con la consideración de la cultura -y por lo tanto del De- rechQ----.o desde el plinto de vista sociológico, es decir, en tanto que herencia social de un grupo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese' grupo, en la medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cam- biándolos. j Desde el punto de vista sociológico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que añaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor o menor- modificada. Pues bien, el Derecho, las normas jurídicas, en tanto que son vividas actual- mente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que. llegado el caso, son individualizadas por los órganos jurisdiccionales quienes impo- neo inexorablemente su ejecución, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podríamos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las trans- forman. Las normas jurídicas depositadas en la Constitución. las leyes, los reglamentos. las sentencias judiciales, etc, son pedazos de vida humana objetivada, son objeti- vaciones de la vida humana. son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder político, entonces constituyen 10 que se llama Derecho vigente, esto es, De- recho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho que es eficaz; y. por lo tanto. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. Las objetivaciones de la vida humana. en tanto que cristalizaciones, son Incape- ces de transformarse por sí mismas, porque. en definitiva, no son vida auténtica, sino fotografías de vida que fue. Por eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas. con mo- vimiento propio, cual 10 hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un espl- ritu objetivo corno realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individua- les. Esos objetos culturales no son un espíritu objetivo aparte, sino que son meras objetivaciones del espíritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive por sí misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ahí, tal y como fue hecha, petrificada, fósil, inerte. Pero obviamente esa caracterización de "inerte" se refiere solamente a las obje- tivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en símbo- los o formas materiales. Sucede. sin embargo, que tales objetivaciones de la vida humana que quedan ahí, como pensamientos expresados en un libro. como normas determinadas en una ley, como imágenes materializadas en una estatua, o como esquemas técnicos puestos en una máquina. etc., están a la disposición de otros .... ,'r"~,<'l\"'., ...,. ¡''JI I n ''1 2S ' TRANSFORMACIONES DEL DERECHO seres humanos, Esos otros seres humanos, al leer el libro, al LmPlir o individua- lizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar Jna máquina, vuelven hasta cierto punto a pensar o a reactualizar de nuevo los pen"samientos depositados en tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas. inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas.. . de las nuevas personas • insertas en tales cosas, que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que están reviviendo. I Si una objetivación de vida humana, en lugar de, ser re-pensada o re-vivida por un individuo O por unos pocos individuos, es re-pensada o re-vivida por la totalidad o por la mayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto perte- nece al patrimonio, cultural vivo y presente de ese grupo social, es un componente de dicho grupo, puesto que constituye un modo colectivo de vida real de los miem- bros de ese grupo, Así pues, ya hemos encontrado la ZOna del mundo en la cual habita el Derecho: el campo de la vida humana objetivada, o de las nuevas reviviscencias de ésta, con las modificaciones en ella aportadas. Dentro de tal campo, el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo normativo y de lo colectivo, 'C ,.~..--. '!f', \ CAPITULO lJ LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO SUMARIO 1. LO NORMATIVO. ¡";ORMATIVIDAI) FOR~IAL y NORMATIVInAI) MATERIAL. 2. LO COLECTIVO. LOS LHVERSOS Monos DE VIllA. ESPECIAL ESTUDIO DI:': LOS MODOS COLF.CTIVOS.-3. EL nERECIiO ATAf'lE A LA EXISTENCIA COLECTIVA. 4. LA F~IiE¡";CIAL HiSTORICIDAD DE LO HUMANO 1. Lo NORMATIVO, NORMATlVIDAD FORMAL y NORMATIVIDAD MATEltlAL Según indiqué ya, las significaciones o proposiciones normativas, a diferencia de las enunciativas, no expresan la realidad de unos hechos, ni el modo como efec- tivamente éstos ocurren, ni enuncian la forzosa presentación de unos fenómenos (por ejemplo, de un eclipse de sol) sino que determinan un deber ser, prescri- ben una cierta conducta humana, como debida, la cual de hecho puede no pro- ducirse. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la nor- IDa estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a una per- sona libre. Ahora bien, en el campo de las proposiciones normativas. hay que establecer la siguiente distinción: a) proposiciones de [orma normativa, cuyo contenido tiene su origen en una elaboración humana, la cual puede ser más o menos correcta, desde el punto de vista de un juicio valorativo; y b) proposiciones normativas que, ade- más de su normatividad formal, es decir, además de tener una forma de normas, poseen también normatioidad material, es decir, normas cuyo contenido es la pura expresión de las exigencias o corolarios de un valor ideal puro. Toda regla de Dere- cho hecha por los humanos, es decir, toda regla de Derecho positivo O histórico, posee normntioidad [onnel, porque no enuncia fenómenos, realidades, antes hien prescribe O preceptúa determinadas conductas; pero. en cuanto a sus contenidos, puede tener o no normatividnd material, o tenerla en mayor o menor dosis, según que tales contenidos estén o no de acuerdo, o lo estén más o menos, COn las exigen- cias de la justicia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de: la per- sona humana, libertad, igualdad, bienestar general, seguridad, etc.). Nótese que las proposiciones normativas cuyo contenido expresa el deber ser dimanante de valores ideales puros, no sólo tienen forma normativa, sino que tam- biéu es normativo (valioso j su contenido, en sí y por sí. Sucede que a la esencia de algunos valores pertenece una dimensión de "deber ser", e incluso de "deber hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Esto es lo que sucedería con los prin- cipios puros de la autentica moral, así como también con los primeros principios puros del valor justicia. vr 30 / POSITIVIDADJ VALIDEZ y VIGENCIA En cambio, hay otras proposroones normativas de la Vid/humana objetivada, verbigracia un reglamento de circulación o tránsito de vehículos, cuya normatividad es formal, mientras que su contenido procede de una elaboración humana, es sim- plemente el producto de los pensamientos y de la voluntad' que han tenido unos determinados hombres que actúan como organismos gubernativos. Tal reglamento de circulación o tránsito de vehículos tiene forma normativa,' porque no constituye la enunciación de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo, un mandato. Pero, pasa que, aun cuando ese reglamento se oriente hacia unos valores e intente fundarse en ellos, la base próxima O inmediata de su deber ser, de su nor- matividad, radica en una voluntad, es decir, en una orden de la autoridad competente. El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho que se llama positivo, posi- tivo porque es pllesto o establecido por los humanos, rige como norma no por su mayor O menor acierto intrínseco (por su más o menos lograda justicia). sino por su validez formal, esto es, por haber emanado de la autoridad competente. Y, adem1, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo el de la reglamentación a la que me he referido). aunque intencionalmente apunte a determinados valores (verbigracia, seguridad, conservación de la vida y de la inte- gridad física, utilidad, etc.), alberga una serie de elementos históricos, circunstan- ciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar sólo imperfectamente los valores a cuya realización aspira. O, dicho con otras palabras: las reglas del Derecho positivo, de un determinado pueblo en un cierto momento histórico, son normas -es decir, tienen forma normativnc--, pero su contenido no es exclusivamente puro valor ideal, sino finalidad concreta, condi- cionada a determinadas circunstancias; es el intento de satisfacer unas urgencias sociales mediante una interpretación humana, más o menos afortunada, que unos sujetos dan de determinados valores con respecto a esa situación real, y que impo- nen en virtud de su autoridad. En suma, el Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro, sino que es obra humana histórica. Y el fundamento de su normatividad es formal, es decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo establece o dicta. Cuando una norma además de ser formalmente válida es cumplida de jite/o, entonces se llama además vigente. 2. Lo COLECTIVO. Los DIVERSOS MODOS DE. VIDA. ESPECIAL ESTUDIO DE LoS MODOS COLECTIVOS El único sujeto real y auténtico de vida humana es la pcrsona individual. Pero el individuo puede vivir, de hecho vive, tres clases de modos de conducta. Estas tres clases de formas o modos de conducta humana son Jos siguientes: A) Modos propiamente indiuidnales, en los que el sujeto es no sólo el actor de su comportamiento, sino que también además es en gran medida el autor del con- tenido y de la forma de ese su propio y singular comportamiento. Modo individual de vida, en sentido estricto, es aquello que el sujeto vive con radical originalidad, DIVERSOS MODOS DE VIDA HUMANA 31 en tanto que persona individual; es algo creado por él a su propia medida. Así, por ejemplo. son modos individuales de vida: los pensamientos que se me han ocurrido a mí mismo; las emociones que me brotan como genuinamente mías y no por el contagio de las de otros; mis auténticos afanes; las decisiones tomadas íntegramente por mi cuenta. no s610 en cuanto al acto de decidirme, sino también en 10 que se refiere al contenido de la decisión, en la medida en que este contenido ha sido elaborado por mí; las actividades cuyo plan he inventado; lo que construyo por virtud de mi ocurrencia personal. B) Modos no individuales. Los modos individuales de vida constituyen sólo una pequeña parte en la vida de una persona humana. La existencia del hombre se compone además y sobre todo, de una enorme cantidad de contenidos mentales, emotivos y prácticos, que no han surgido en el hontanar de la individualidad única y singular, sino que han sido tomados de modelos ajenos. esto es, copiados de otros sujetos, imitados de módulos de vida humana objetivada, que están ahí, y que pueden ser repetidos, revividos, por otros sujetos. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitación, los rasgos de las emociones del prójimo; o cuando sigo en mi obrar pautas que han regido o rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos se componen de dos ingredientes: un ingrediente individual (la decisión) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo qu~ está ya ahí configurado, ya hecho previamente por otro u otras sujetos. En tales casos, el querer hacer lo que hago emana de mí COmo individuo; lo q"e hago no procede de mí, sino que lo tomo de otro o de otros. Los modos no individuales se subclasifican en: 1) Modos interindividuales, en los cuales el sujeto copia a otro sujeto indivi- dual o se relaciona con él, por virtud de lo que cada uno de ambos (el copiante y el copiado) tiene de individual. Un sujeto copia o imita un comportamiento que fue original y propio de otro individuo, porque estima que esa conducta es valiosa y merece ser tomada como modelo. En estos casos el individuo que copia pone de su propia cosecha la decisión de copiar, de imitar, pero lo que copia es la conducta i.ndividual de otro individuo en 10 que ésta tiene precisamente de tal. Dentro de ese concepto de modos interindividuales de conducta se comprenden también las que debemos llamar relaciones interindividneles: aquellas en las que un individuo, en tanto que individuo, se relaciona con otro sujeto, en tanto que indi- viduo. Esto acontece en las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amis- tad o enemistad, en las relaciones de simpatía o de antipatía. En estos casos la ínter- acción o acción recíproca entre las perspnas se establece por virtud de cualidades individuales de la una y cualidades individuales de la otra: la una toma en consi- deración a la otra, precisamente por rasgos individuales de ésta; y ésta responde a la primera orientándose cabalmente por las características de ella. En las relaciones inrerindividuales, la relación se establece entre individuos singularmente determina- dos, no substituibles pura y simplemente; y se establece por virtud de sus caracte- rísticas individuales. Por lo tanto, en estos casos, la relación finca en caracteres de los sujetos vinculados, en el perfil singular de las individualidades. v 32 "Monos COLECTIVOS 2) Modos colectivos, en los que el sujeto vive no comofauténtico individuo singular y único. sino como titular de un papel o de una f"~lción generalizada; y lo que el individuo vive en esos casos es algo COff/II!](IJ, tipificado, anónimo, ,~ell';­ rico. El individuo toma como modelo la conducta de otro sujeto -pero no la de un individuo concreto singularmente determinado. Es decir, ese comportamiento to- mado Como modelo no es un modo ajeno de conducta individual, sino que consti- tuye un tipo de comportamiento general] generalizado, algo así como un patri- monio común, en el cual participan innúmeras personas en su calidad anónima de pertenecientes a un determinado círculo humano. Esos comportamientos son los que propiamente constituyen modos colectivos de 1!idrl o t-'ida colectiva estricta- mente dicba (costumbres, usos, etcétera). . Sucede que muchísimos de los pensamientos, de las emociones y de las conduc- tas que se producen en el individuo no proceden originariamente de éste, ni han sido tampoco inspirados por el deseo de copiar una conducta ajena individual de otro individuo determinado, antes bien, representan la puesta en. práctica de 1J11'Jc!os generales de vida de un grupo de sujetos, de un determinado círculo colectivo. Representan conductas impersonales, verbigracia, lo que hace la gente: lo que hacen los demás; 10 que hacen las personas bien educadas. lo que hacen los colegas, lo que hacen los correligionarios, lo que hacen los deportistas, 10 que hacen los copar- tidarics, lo que hacen los campesinos, lo que hacen los camaradas; en suma, 10 que hacen los miembros de un grupo, no en tanto que individuos cada lino de ellos COl} singular personalidad -es decir, no en tanto que fulano o mengano de tal-, sino en tanto que miembros de un círculo social. Se trata de conductas que realiza el hombre no como individuo -intransferible, único e incanjeable-, sino como su- jeto de un círculo o grupo (clase, profesión, localidad, nación, Estado, área cultu- ral, etc.), en su calidad de miembro o participante de, o bien como perteneciente a una categoría o función genérica (comprador, arrendatario, etc.) , y, por t.mto. como un ente genérico, intercambiable, substituible, reemplazable, fungible. Ser y actuar como miembro de una clase social, de una colectividad profesional, de 1I1);t comunidad de creencia, de una corriente de opinión pública, de un partido; o como ciudadano, o como funcionario, O como universitario, o como abogado, o como mi- litar; o COrno liberal, o como conservador: o como comprador, O corno vendedor, etcétera, no es ser ni actuar corno individuo singular en pura expresión del yo profundo y auténtico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta: es cumplir un papel O un rol; constituye lIO tinto ser ):1 pel'J()J/¡1 iudil·itlll.tl geJ!lIilhl que cada quien es, sino más bien representar un persoJ!dje. Cuando el sujeto actúa según al- gunos de esos modos de conducta, ejecuta un repertorio de actos (mentales, emoti- vos O prácticos) que no provienen de él como individuo singular, y que tampoco provienen de otro sujeto individual, en tanto (lue individuo, sino que est.in estable- cidos impersonalmente (0010 algo ge1lt;,.;(o; en suma, el sujete supedita la propi.r individualidad a algo cotntin, Así, lo coloctiro es lo diferente de lo il/(/it'idll,¡j o personal, es lo común frente: a lo singular. El sujeto, al comportarse según modos colectivos, renuncia a forjar pur sf mismo su propia conducta y opta por cOllfiguf.lrla según el p.urón comunal. RELAClON ES COLECTIVAS Dentro del campo de lo colectivo hallamos también las que debemos llamar rela- ciones colectivas propiamente dichas. Esas relaciones colectivas no se establecen entre las personas entrañables y auténticamente individuales de los sujetos; no se estable- cen entre sus peculiares individualidades; sino que, por el contrario, se constituyen entre las funciones colectivas que desempeñan las personas, es decir, entre sujetos intercambiables, substituibles. Son, por ejemplo, las relaciones entre connacionales, entre conciudadanos, entre convecinos, entre colegas, entre correligionarios, entre co- partidarios, entre consocios, entre las personas de la misma clase social, entre los integrantes de un grupo O de un círculo colectivo. Esas relaciones propiamente colee- tivas no enlazan las intimidades, no vinculan los yo profundos, sino que son como puentes entre los estribos constituidos por determinados comportamientos externos de los sujetos, en cuanto a su común pertenencia a un determinado grupo. También relaciones colectivas son, por ejemplo, las que se establecen con el policía, con el funcionario postal, con el vendedor, con el chofer de taxi, etc. El sujeto de las relaciones colectivas no es ni el individuo genuino, ni el hom- bre entero, sino que es una especie de personalidad social, de personaje acuñado desde fuera 'por los modos colectivos de vida, una especie de sujeto genérico, fundo- narizado, esquematizado, algo así como un papel O un rol preestablecido que se está desempeñando. En la relación con el colega, con el convecino, con el gendarme, con el vendedor, con el cartero, no me relaciono con las personas auténticas que esos hombres son, no me relaciono con las individualidades singulares de ellos, sino con las funciones o papeles que cumplen, es decir, con el rol que desempeñan según unos modos colectivos de conducta. Cierto que el colega, que el gendarme, que el vendedor, son seres humanos, cada uno con su propia individualidad, personas pri- vadas singulares; por ejemplo, es un hombre honesto, un buen esposo, un buen padre de familia, o, por el contrario, un sinvergüenza, un parrandero; es simpático o antipático; es un individuo satisfecho, o es un individuo que lleva en su alma el peso de una frustración; alienta nobles ideales o se mueve por estímulos mezquinos; siente devoción por el arte O por el deporte o es indiferente a esas cosas; etc.; en suma, ese colega, o ese gendarme, O aquel vendedor, es un ser humano con una serie de características individuales. Pero cuando yo me relaciono con el colega, scla- mente en tanto que colega y nada más, o con el policía en lo que tiene de policía, o con el vendedor tan sólo como tal, no me relaciono con el ser humano singular, individual, que auténticamente es, sino que me relaciono únicamente con el yo so- cial O función colectiva que desempeña, con el papel genérico que cumple. 3. EL DERECHO ATAÑE A LA EXISTENCIA COLECTIVA Todo lo expuesto sobre los modos colectivos y las relaciones colectivas tienen una gran importancia para la comprensión del Derecho; porque el mundo de lo ju- rídico pertenece precisamente al ámbito de los modos y de los nexos colectivos en la vida humana. Los sujetos de las relaciones colectivas no están determinados individualmente, es decir, ellos son sustituibles, Mientras que mi amada o mi amigo no pueden serlo 34 EL DERECHO COMO MODOS COLECTNOS O IMPERSONALES cualquiera, mi colega es quienquiera que ejerza la misma profesión que yo. Con- nacional, convecino, funcionario, ete., puede serlo cualquier sujeto humano, que, reuniendo determinadas condiciones ponga en práctica unos ciertos modos de com- portamiento predefinidos. En el Derecho, que en suma es un conjunto de modos colectivos de existencia humana, de vida colectiva --con máxima intensiclad-, ocurre todavía más exageradamente eso mismo que glosé respecto de lo colectivo en términos generales, a saber: el sujeto de los modos colectivos de conducta no es el hombre auténtico, el ser humano singularmente individual, sino que es una mera dimensión funcional, un papel O rol, una especie de máscara; en suma, un personaje. Lo mismo, 'pero todavía con caracteres de mayor relieve. sucede en la vida jurídica: en el Derecho constituido jamás tropezamos con hombres. individuales de carne y hueso, en su entrañable singularidad. sino que encontramos solamente al ciudadano, al extranjero, al funcionario, al particular, al vendedor, al comprador, al arrenda- dar, al arrendatario. al naviero, al contribuyente, al recaudador de contribuciones, al, elector, al elegible, al juez, al policía, al delincuente, al carcelero, etc. En suma, lo que encontramos son calegorías abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales. En cambio. queda extramuros del Derecho. más allá o más acá de él, mi ~existencia úni- ca. intransferible. entrañable, mi perspectiva singular en el horizonte del mundo, mi vida diferente de todas las demás vidas. esa instancia única y privatísima que es cada uno de nosotros. Cuando nos preguntamos por el supuesto sujeto colectivo que manda o impone las pautas sociales (los usos, las costumbres, etc.), cuando nos preguntamos quién sea la gente, "los demás". nos encontramos con que no hay un sujeto colectivo au- téntico, sino tan sólo una abstracción, una generalización impersonal. Pues bien, cuando nos preguntamos por quién es el sujeto que manda las nor- mas jurídicas, que las impone, no hallarnos tampoco un sujeto real de carne y hueso, sino un sujeto construido por la misma norma, a saber; el Estado. Resulta que el Estado. a diferencia del sujeto dominante en el área na jurídica del c.:lmpo social (la gente) no carece de perfiles precisos, ni es vago, ni es difuminado, antes bien está perfectamente definido y rigorosamente delimitado; pero no es un sujeto real, sino un sujeto conceptual, ideal, creado por la norma jurídica, personificado por ella. Quienes actúan como órganos del Estado, por ejemplo, Presidente de la Re- pública, gobernador, juez. funcionario fiscal, policía, etc, son seres rea1cs de carne y hueso. sujetos humanos vivos, pero su calidad de órganos del Estado no consti- tuye un componente de su ser real. antes bien. representa una proyección que sobre los mismos establece la norma jurídica. El juez es' un individuo humano vivo) de carne y hueso, con sus personales características; pero cuando obra como juez lo que él hace en tanto que tal no le es atribuido a su individualidad, antes bien, es imputado al Estado, porque así lo determinan unas normas jurídicas. Aunque el Derecho afecta gravemente la existencia de los seres humanos, no tiene que ver con la intimidad individual auténtica de éstos, antes bien, regula solamente aspectos externos de la conducta, y ciertamente de una conducta desper- sonalizada o impersonal, aunque ella sea puesta en práctica por una persona autén- tica. El Derecho norma los comportamientos impersonales, esto es, genéricos de las MÁS SOBRE LO COLECTIVO 35 personas humanas. Como ya apunté, la auténtica realidad humana, entrañable, pri- vatísima, única y exclusiva de cada persona no pertenece al mundo de lo jurídico. Desde un punto de vista valorador o estimativo, esto es, desde el ángulo de lo que debe ser, al Derecho le corresponde la funci6n de garantizar la autonomía de la persona, de defender las libertades de los individuos: una funci6n negativa de tipo asegurador, pero sin injerirse dentro de la intimidad de los seres humanos. Los tres tipos de modos de vida (individuales, interindividuales y colectivos) no se dan en la realidad de la existencia humana en una forma tajantemente sepa- rada, pura e independiente, antes bien, los hallamos en la vida los 1I110S mezclados (01/ los otros, formando múltiples combinaciones. En la realidad, todo cuanto el hombre piensa, siente o hace tiene a la vez dimensiones individuales y dimensiones no individuales, tanto interindividuales como también colectivas. Pero, en el mundo del Derecho la dimensi6n colectiva, si no es la total y exclusivamente caracterís- tica de él, es. en todo caso, por 10 menos. la que predomina abrumadoramente. Lo social ---que comprende lo interindioídual y lo colectivo- es una nota esen- cial en la vida de todo ser humano. Tanto, que un hombre fuera de la sociedad constituirla un pensamiento tan absurdo e imposible como un cuadrado redondo o como un cuchillo sin mango y sin hoja. Si ese animal bípedo e implume que Ilama- mas hombre no fuese social, propiamente no sería hombre, propiamente, no perte· necería a lo humano. Todo ser humano es, por necesidad, social, no s610 en tanto que sujeto de relaciones interindividuales, sino asimismo y también como sujeto de modos colectivos de comportamiento. El hombre es esencial y necesariamente social. no s610 por las razones -verda· Jeras pero periféricas, superficiales y secundarias- aducidas por Aristóteles: por· <]ue requiere ser amamantado, y porque tiene boca para hablar y comunicarse con los demás; etc. Lo colectivo es esencial al hombre, sobre todo por dos razones. Primero, porque el hombre precisa al iniciar su vida humana una interpretaci6n del contorno, de la circunstancia, del mundo en que está, interpretación que toma de sus pr6jimos (pa- "dos y presentes). Segundo, porque el hombre no puede satisfacer todas sus neceo sidades por si mismo. en virtud de lo cual otorga una especie de crédito de confianza a sus prójimos. Vivir es hallarnos en el mundo. dentro del cual la circunstancia o el contorno concreto, en que estamos insertos, nos ofrece un repertorio plural de posibilidades, entre las que tenemos que elegir por propia cuenta, para irse haciendo cada quien en cada instante la trama de la existencia suya. Ahora bien, para elegir entre al- guno de los caminos que nos ofrece la circunstancia, es necesario que tengamos algún pensamiento sobre esa circunstancia; es decir, precisa que tengamos alguna interpretación de las cosas que hay en el contorno. esto es, que nos formemos una representaci6n del mundo en que vivimos. Esta interpretaci6n de las cosas que nos rodean -de la cual tenemos indispensable necesidad- puede ser de las más diver- sas especies: simple o complicada, mágica o racional, fragmentaria y relativa tan sólo al contorno inmediato o total y con dilatadas perspectivas, verdadera o falsa, etcétera. Pero sea cual fuera, precisamos inevitablemente una interpretación, porque 36 LO SOCIAL ES ESENCIALMENTE NECESARIO sin ella no podríamos elegir, y, por 10 tanto, no podríamos hacer nada 0, 10 que es 10 mismo, no podríamos vivir, en el sentido humano de la palabra. Porque vivir es precisamente estar eligiendo. Ahora bien, sucede que, cuando el hombre adviene a la vida, o, mejor dicho, cuando su conciencia despierta, no se halla provisto de antemano con esa interpre- tación. Pero como necesita ineludiblemente una interpretación y como no la posee, tiene que tomarla de allí donde pueda encontrarla. Y donde la encuentra es precio samente en la sociedad, en los prójimos mayores, que, a su vez, resumen la tarea realizada por los previos antepasados. Así pues, empezamos a vivir apoyándonos sobre la interpretación que del mundo tienen las gentes que viven a nuestro lado, nuestros padres, nuestros hermanos, nuestros maestros, las personas de mayor edad que nos rodean. El hombre comienza a vivir no en el vacío, antes bien apoyándose sobre lo que han hecho otros hombres. Sobre el nivel histórico de lo que los hom- bres han pensado y hecho ya, comienza mi vida. Después, al correr el tiempo, pode- mos reformar -y de hecho reformamos, mucho o poco--- aquella interpretación recibida de la generación anterior; la incrementamos con nuevos pensamientos, la rectificamos en algunos puntos, la sometemos a crítica y la reconstruimos. Por otra parte, ningún individuo humano, solo, por sí mismo, podría afrontar r mucho menos resolver todos los problemas que la existencia le plantea. En el aco- modarnos en muchos de nuestros quehaceres a lo que hacen los demás, a los modos colectivos de conducta, va implícito una especie de voto de confianza que otorgamos a nuestros antecesores y a nuestros coetáneos. Creemos que lo que hacen los demás ofrece alguna garantía de acierto: eso podrá no ser 10 mejor, pero es probable que tampoco sea lo peor. No es posible imaginar un hombre (lue no copiase nada de 105 demás y del pretérito: tendría que comenzar a plantearse por su propia cuenta todos, absolutamente todos los problemas de su vida (qué alimento tomar, dónde encontrarlo, cómo vestir, cómo comunicarse con los otros --el idioma es una terma colectiva-, cómo guarecerse, cómo forjarse una interpretación de las cosas, ctc.) , en suma, tendría que inventar sin previo antecedente todos los quehaceres de su existencia. La sociedad nos da resueltos una. serie de problemas, con lo cual nos permite despreocuparnos de ellos, y de tal manera. nos facilita la posibilidad de otras tareas a emprender por propia cuenta y la posibilidad de inventar nuevas cosas (humildes o egregias); esto es, nos proporciona ocasiones y tiempo para vivir por nuestra propia cuenta y riesgo. Eso no sería hacedero, si tuviésemos que resolver, cada quien por sí mismo, todos los problemas de la existencia. Hay además otras razones que demuestran que la sociedad es esencial al hom- bre, entre ellas, las siguientes: la percepción intuitiva del prójimo, de nuestros se- mejantes en tanto que semejantes; la esencial correspondencia entre el yo y el tú; la capacidad y necesidad de acciones transitivas (preguntar, comunicar, rogar, man- dar, amar, detestar, etc.). Pero todos esos temas, a pesar de ser muy importantes para la teoría sociológica, no requieren especial estudio en una Introducción al Derecho. El. HOMBRE ES UN SER HISTÓRICO 37 4. LA ESENCIAL HISTORICIDAD DE LO HUMANo El hombre es siempre heredero; el hombre de hoy, necesariamente, de modo forzoso, es diferente del de ayer; porque, cuando el hombre de hoy comienza a vivir, encuentra un cúmulo de dogmas, de convicciones, de creencias, de conoci- mientos, de modos de vida, de técnicas, de instrumentos, de artefactos y utensilios, etcétera, que no había cuando empezaba la existencia de los hombres de la genera- ción de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que comenzó a vivir en un mundo diferente de aquel en el que sus padres empezaron su existencia, modificará por propia cuenta este legado recibido de sus antecesores. Las nuevas aportaciones 'lue su generación haga a la interpretación del mundo que recibió al iniciar su existen- cia, determinarán que la nueva generación, esto es, la de los nietos, se encuentre con otro punto de partida diferente al empezar su vida. En efecto, nosotros había- mos tomado como base para nuestra existencia la interpretación suministrada por la generación anterior; mientras que los que nos sucedan tomarán como punto de arranque la interpretación a que hayamos llegado nosotros, la cual es diferente en mayor o menor grado de la que nosotros habíamos recibido como apoyo inicial. Por eso, se puede decir con todo rigor que el hombre de mañana será diferente del de hoy. E! caballo de hoyes tan idénticamente caballo como los caballos de hace dos mil años: y los caballos del año 2000 serán caballos iguales a los de hoy. Cada nuevo caballo estrena el mismo Ser caballar. Aunque algunos animales sean capaces. de una especie de proceso educativo, diríamos más bien de amaestramiento, no transmiten a sus sucesores ni las experiencias ni las enseñanzas que hayan adquirido. Por el contrario, el hombre, que se caracteriza esencialmente por tener tradición, no estrena jamás su ser humano, su humanidad, sino que lo recibe ya configurado por las gentes del pretérito inmediato, porque su vida se va moldeando sobre el patrón de las experiencias acumuladas anteriormente y recibidas de la generación de sus padres. Por eso, el hombre es siempre diferente del otro que fue ayer; y el de ma- ñana será diferente del de hoy. El de hoyes distinto del de ayer, porque sabe o o conoce ese ayer; y porque en virtud de eso ha modificado la herencia recibida, aportando nuevas experiencias, nuevos conocimientos, rectificaciones, en suma, cam- bios, al tener que ir tej iendo por su propia cuenta su existencia presente. Y la gene- ración venidera, la cual arrancará de la herencia recibida de sus mayores. modificará y transformará esa herencia. Recuérdese 'lue el hombre no tiene un ser dado, hecho, precon figurado, pref a- bricado, sino que tiene que hacérselo; pero para ello comienza partiendo de lo que han hecho los demás, sobre cuyo nivel él aporta su propia contribución (grande o pequeña). La historicidad es debida a la combinación de lo social con lo individual. Por- que es social el hombre no estrena su vida, sino que se apoya en 10 que recibe como legado cultural de los otros. Por ser individual, rectifica, innova lo recibirlo, inven- ta. El hombre es capaz de aprovechar el pasado. de beneficiarse con las ronquistas '':',''l"' 38 EL MECANISMO DE LA HISTORICIDAD Y DEL PROGRESO logradas por sus predecesores; pero, por otra parte, tiene la capacidad de hacerse libre de lo que fue ayer, para estar en franquía de ser de otro modo, es decir, de corregir o aumentar la herencia cultural recibida. La sociedad desempeña e! pape! de transmisora de los resultados conseguidos por las generaciones pretéritas y por los coetáneos. El individuo, en tanto que tal, puede vivir por su propia cuenta, y tiene que hilar su propia existencia, para lo cual es capaz de liberarse del pasado, corregir éste, superarlo; es capaz de aumentar e! caudal de las experiencias y de los inventos, es capaz de mejorar. Por eso, podemos decir que la sociedad es la condición que hace posible e! pro- greso, en tanto que transmisora de la herencia cultural del pretérito. Pero el agente, el auter, el productor del progreso es siempre el individuo, porque es el único ser capaz de pensar, y, al pensar, oponerse y discrepar frente al legado que recibió de sus antecesores. Por el contrario, la sociedad es esencialmente estéril, porque es inca- paz de pcñsar, y por lo tanto de disentir o discrepar. Nadie ha visto nunca ni verá jamás un grupo pensante. Los únicos órganos de pensamiento son los individuos. Claro que al hablar de individuo no nos imaginamos un solitario total (cosa que sería imposible) sino que nos referimos a los individuos reales, esto es, insertos en un sinnúmero de relaciones sociales, pertenecientes a muchos grupos colectivos, con- dicionados favorable o desfavorablemente por sus semejantes, es decir. estimulados y ayudados por ellos, o a veces también entorpecidos o restringidos por sus próji- mas. Pero, en todo caso, queda como verdad evidente que la sociedad no piensa¡ que los únicos seres pensantes san en este mundo los individuos humanos. Así pues, el hombre es esencialmente histórico. Y esencialmente históricos son también todos los productos culturales, todas las obras humanas; y, por consiguien- te, histórico es también el Derecho. / La historicidad comprende la variedad de quehaceres y productos humanos en la diversificación de .los espacios geográficos y étnicos. Y comprende también, y sobre todo, los cambios culturales, incluidas las transformaciones de la sociedad; y comprende asimismo la realidad de los individuos, porque el hombre es un hombre en un ambiente o contorno que ejerce sobre él una acción configuradora. Tanto el hombre corno su ambiente son variables, así como son variables también las rela-. cienes entre ambos. Todas las cosas humanas son lo que son dentro del marco de esta relación entre el hombre y su contorno. La esencial historicidad del hombre no implica que en él todo, absolutamente todo sea variado y cambiante. El ser humano es una combinación de dimensiones mudables COn otras dimensiones inmutables y permanentes. Por virtud de esas ca- racterísticas permanentes e inmutables, se puede hablar de una esencia de lo humano. Aunque a esa esencia de lo humano pertenezca la dimensión de que muchas de las manifestaciones de la misma se diversifiquen de varias maneras y cambien en el transcurso del tiempo. 10 que cambia no es la esencia de lo humano) sino las con- creciones de ésta. El hombre hace siempre los mismos haceres; pero esos mismos haceros los hace siempre de diversas maneras. El conjunto .de obras culturales u objetivaciones de la vida humana constituye la expresión de una serie de funciones esenciales en la existencia del hombre. V e- SOCIEDAD E INDIVIDUO 39 rnos que los hombres han hecho y hacen siempre en su vida -en todas las épocas y en todas las situaciones históricas-e- las siguientes tareas: preocupación sobre la dependencia de una realidad superior trascendente (religión), ensayos de conoci- miento, regulación moral de la conducta, acciones políticas, normaci6n jurídica de su vida, tentativas de dominio de la Na~raleza en torno (técnica), expresión artística de emociones, actividades económicas, etc. Esas funciones responden a la esencia misma de la vida humana y constituyen notas constantes de ésta. Pero si tales fun- ciones son permanentes y esenciales, en cambio, sus contenidos, :15í como los modos de realización. son varios y mudables. El contenido de la ciencia, del arte, de la filosofía, de la técnica, del Derecho, de la economía, etc., y las formas de esos productos culturales, han variado y cambian históricamente: son diversos en los va- rios pueblos y en las sucesivas épocas. Pero si jales funciones varían en cuanto a sus resultados o productos y en cuanto a sus formas y estructuras, y en cuanto a sus modos y a sus contenidos, por el contrario todas esas funciones persisten como quehaceres esenciales de la vida con sus mismos sentidos funcionales. Podríamos decir que los seres humanos realizan siempre las mismas funciones; pero esas mismas funciones las desenvuelven siempre de' modo diferente. Las mis- mas cosas, pero siempre de manera diversa. En su momento, mucho más adelante en este libro, expondré que no sólo es histórico el Derecho positivo, sino que son históricos también los ideales jurídicos. sin perjuicio de reconocer unos necesarios y universales criterios de valoración.. De 10 dicho sobre 10 colectivo se desprende que la sociedad tiene un carácter instrumental; es una especie de medie, de trebejo, de utensilio al servicio de la vida humana; la cual vida humana es siempre la vida del individuo. Pero el reconocí- miento de ese carácter instrumental o mediador de la sociedad no implica ignorar que el hombre está avocado a la sociedad, por razón de su propia estructura, de su propio ser, de su propia naturaleza, de la obra de la Creación. En efecto, el hom- bre, esencialmente, de modo necesario, es un ser que tiene a la vez la capacidad y la necesidad de completarse en los demás y con los demás seres humanos -la pa- reja sexual, la familia, la sociedad económica, la sociedad política, etc. La sociedad no es un accidente en la vida humana: es, por el contrario, una dimensión necesa- ria, esencial, en la realidad del hombre. Lo cual no obsta para que se tenga que reconocer que, en la vida, la sociedad representa un instrumento --cierto que de ineludible forzosidad, indispensable, de enorme importancia, de largo alcance- pero, en fin de cuentas, simplemente un instrumento, un medio, una condición, una ayuda, y nunca la autenticidad del ser propio del individuo humano. El hombre ha sido creado como un ser necesariamente social; pero la radical autenticidad del hombre está en su persona individual, única e insustituible, con un destino ético singular. \,.' CAPITULO IlJ LA REALIDAD DEL DERECHO SUMARIO l. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO Y DETERMINACIÓN DE SU REA· LIDAD. PRELI~IINARES SonRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO. 2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA DlFERENCIA ENTRf. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.-3. DIFERENCIA ENTRE LA ESENCIA Y LA REALlDAD nEL DERECHO.-i. INDEIHDOS EMPLEOS DE LA PALAURA DERECHO. LA ESENCIAL TRIOIMt:NSIONALIDAD DEL DERECHO 1. CARACTERIZACiÓN INICIAL DEL DERECHO y DETERMINACiÓN DE SU REALIDAD. PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMEN5fONALIDAD DEL DERECHO El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hom- bres, bajo el estímulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos específicos oaiores (justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.) En la realidad del Derecho se dan. reciproca e indisolublemente trabadas entre si tres dimensiones: hecho, norma y valor. El Derecho es un hecho. una obra bu- matra, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra pro~ ducida bajo forma normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos va/ores específicos. O, dicho con otras palabras: el Derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humana, gestadas en /a existencia social, con forma nortnatiua, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigenci(ls estimativas o de calor, Así pues, el Derecho se presenta como una realidad tridimensional (hecho, norma y valor). El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será des- envuelto en" el capítulo siguiente.' Pero para captar con rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesario llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones. Primero, es preciso determinar con toda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho, por una parte, y, por otra parte. las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados con- vencionalismos) y los mandatos arbitrarios. Y, segundo, es necesario además inda- gar también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todo Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo. 1 Véase REALE, Miguel, Teoría Tridimensional do Direito, Edicao Saravia, Silo Poulo, 1.968. Yo he introducido en la teoría tridimensional algunos reajustes "y rigcriaaciones. 40 PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMENSIONALlDAD 41 En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vida humana. Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en su vida social, con el propósito dé remediar esas necesidades, para lo cual establece el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertades de ésta, bienestar general, seguridad, etc.) en una determinada situación histórica. Y dentro de la humana existencia, el Derecho se engendra inicialmente en acciones vivas, que responden a aquellos estímulos, y que se encaminan a la realización de dicho propósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solu- ción de conflictos y dificultades en las relaciones entre los. hombres, mediante la producción de normas jurídicas. El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana. Tales formas de existencia humana, las formas jurídicas, pueden ser engendradas, lo son de hecho, ora de un modo espontáneo -mediante un tipo específico de cos- tumbres; ora de modo reilexivo, mediante el dictado de leyes, reglamentos, resolu- ciones administrativas, sentencias judiciales, etc. Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (o convencionalismos), y de los mandatos arbitrarios. En el capítulo siguiente me ocuparé de exponer con toda nitidez cuáles son las diferencias que distinguen al Derecho frente a la moral, frente a las reglas de trato social y frente a los actos de arbitrariedad. Pero en este momento conviene ya anticipar que una de las notas características . de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos de Derecho están dotados de impositividad inexorable. es decir de coercitioidad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario. Cuando las normas jurídicas son producidas mediante conductas originales, sea en la generalización de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas, unas formas de vida bnrnana viva, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que las normas han sido ya producidas, y están formuladas en leyes, reglamentos, sen- tencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida h,,·· nrana objetivada, cultura ya creada. Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidas una y otra vez por sus sujetos, O cuando son interpretadas e individualizadas por los órganos jurisdiccionales -jueces o autoridades administrativas-, entonces vnel- ren a convertirse en vida humana viva, en la cual los anteriores esquemas obje- tivados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incrementados y modificados por su adaptación singular a los casos particulares; y en virtud de nuevas remede- luciones hechas por los órganos competentes. 42' DERECHO POSlTNO y DERECHO NATURAL 2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA D1FERENOA ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL En sentido propio, estricto, Se entiende por Derecho el Derecho fabricado por los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o esta- blecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no s610 de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los' demás valores implicados por la justicia, como son, verbigracia, la dignidad y autonomía de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien co- mún, etc. Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla también de Derecho na/ural, Se ha hablado de Derecho natural desde los orígenes de la Antigüedad Griega Clásica hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso que se suele llamar Derecho natural. ¿Qué e. eso que se suele designar Con el nombre de Derecho natural? A tra- vés de la historia toda del pensamiento filosófico .se han elaborado diversas doctri- nas de Derecho natural, diferentes teorías issnaturalistas. En la octava parte del presente libro me referiré a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aquí darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural significa generalmente en todas las doctrinas. En términos generales, Derecho natural quiere -decir los principios ideales in- trínsecamente válidos --derivados de unos valores con inherente validez objetiva-, según tos cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho po- sitivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a la esencia del hombre, a la l1amada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se en- tiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por sí mis.. mas, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social. Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos prin- cipios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 43 Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalis- tas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del Derecho elaborado por los humanos. Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del Derecho. Todas esas tesis están sólidamente fundamentadas, están. satisfactoriamente jus- tificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en el sentido específico de esta palabra, sino que es sólo la normativa fuente ideal de inspiración para producir Derecho positivo. Tanto es así, que, cuando tropezamos con una norma de Derecho positivo. que nos parece injusta, decimos que eso no de- biera ser Derecho; con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no debería serlo. Y añadimos que lo que deberla ser Derecho no es eso, sino otra cosa, a saber: lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales (llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de Derecho natural, ellos por sí propios, antes de su positivizaci6n por los hombres, aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra. 3. DISTINCIÓN ENTRE LA ESENCIA Y LA REALIDAD DEL DERECHO Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemos la esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es un conjunto de modos de vida humana (objetivados; y revividos en la medida en que se cumplen) normativos, y de índole colectiva; es decir: el descubrimiento de que el Derecho es una obra normativa realizada por los hombres para satisfacer necesida- des sociales. mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho. será necesario poner en claro las distinciones entre éste, por una parte, y la moral, las reglas del tra- to social y los mandatos arbitrarios, por otra parte; y también descubrir las funciones cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas inves- tigaciones, podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Derecho. Ahora bien, lo jurídico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho meramente imaginado y posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un De- recho histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho. En el uno y en el otro hallaremos presente la esencia de lo jurldico, pero ausente la realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas es algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en día. Y un proyecto de ley es algo juridico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primer ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales SOn los casos de un código abrogado, las leyes de un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto de ley. se trata de la objetivación de un pensamiento jurídico, pero que no cons- tituye un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por ··"l"·"'T",,,,-·, 44 OlSTINCIÓN ENTRE ESENCIA Y REALIDAD DEL DERECHO quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunque posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo. y a propósito de lo que acabo de decir, es necesario distinguir entre la validez formal de una norma de Derecho positivo, y la vigencia efectiva o práctica del mismo. Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma per- tenezca al orden jurídico imperante, esto es, el hecho de que haya sido dictada o reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con competencia o facultades para ello. La vigencia es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho de que una norma no sólo sea formalmente válida, sino que además, sea. cumplida por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorable- mente por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas normas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurídico imperante, que no obtienen cumplida realización ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos juris- diccionales. Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una norma jurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de im- poner su cumplimiento, no sólo implica falta de vigencia, sino que destruye la va- lidez formal de. la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumplí- miento reiterado y por la no imposición de su observancia, deja de serlo. 4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESENCiAL TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al De- recho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrínseca validez ideal según los valores respectivos. Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, por el Estado, independientemente de que sean o no justos. Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las re- glas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han con- seguido eficacia de hecho. Yo no creo que se trate de tres acepciones diferentes de la palabra Derecho, antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque pro- piamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, loes tan sólo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se encaminan a la realización de los principios valorativos de justicia. Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea de la justicia y la teoría de los valores jurídicos. Por de pronto, nótese que no ha TRlDlMENSIONALlDAD DEL DERECHO habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho po" "va que sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, pero nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudio del problema de cuando' una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de ca- rácter jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de Derecho. Lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposición, es consta- tar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos indi- cados: intrínseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en tanto que dimanante de la autoridad política que impera; y realidad de cumpli- miento e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un objeto que esencialmente contiene tres dimensiones recíprocamente unidas, 'de un modo íntimo e inseparable, a saber: a) validez formal otorgada por la autoridad política; b) referencia intencional a unos valores; c] realidad en cuanto a su origen en unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento. El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consi- guiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta garantizar la satisfac- ción de unas específicas necesidades sociales; y para garantizar ese cumplimiento, tal obra humana se produce bajo la forma de tara normntíoídad coercitiva. Pero, a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta orientarse hacia la realización de Ull0S valores, por ejemplo, la justicia. Y tal obra humana se logra, tan sólo en la medida en que adquiere eficacia real en la sociedad. Así pues, el Derecho es una obra humana con forma de normdJividad imposi- tiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen- cias de unos valores, y que obtiene eficacia en la realidad colectiva. Resulta, pues, según esbocé ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiones: A) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en los que el Derecho se gesta y se produce; así como las conductas humanas reales en las cuales el Derecho se cumple y lleva a cabo. B) Dimensión normativo, de una normatividad específica, caracterizada por unas notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable o coer- citividad. C) Una dimensión de valor, estimativa, o axiológicd, consistente en que sus nor- mas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas, esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, de la justicia y de los demás valores que ésta implica, entre los que figuran la autonomía de la persona, la seguridad, el bien común y otros. Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percatarnos de que las tres se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por tri- pIes nexos de esencial implicación mutua. Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple reciprocidad, el Derecho puede y debe ser estudiado desde tres. puntos de vista. 46 TRlDlMENSlONALIDAD DEL DERECHO Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual sus- cita una consideración sociológica. Puede y debe ser estudiado además en su dimensión de una normatividad espe- cífica, en cuanto a los caracteres especiales de ésta. y puede y debe además ser estudiado como valor,. es decir, desde el punto de vista de la estimativa o de la axiología. Pero, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres diferentes estudios, re- sulta que no puede existir una total independencia entre esos tres ángulos, antes bien, cada uno de ellos necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es así, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra, y, por tanto de este concepto, es una obra humana, es un producto de la cultura, y por ende es histórico; de forma normativa, Con validez dada por el poder público; obra humana que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores, y que consigue eficacia en la conducta de sus sujetos. Esas tres dimensiones no serán como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados, de modo indisoluble y recíproco. Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toma en cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dimen- siones fácticas, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensión nor- mativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho, para escoger y delimitar los hechos que son objeto de su consideración, tendrá que valerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial. Es decir, estudiará la gestación y los efectos solamente de un tipo especial de hechos sociales, de los hechos que producen normas con validez formal apoyada y man- tenida por el poder público, y que incluyen esencialmente una referencia a valores. Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez for- mal por el poder público. en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechos de los cuales brotaron tales normas y hacia los cuales éstas se encaminan; así como . aparecerá también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas se inspiran. Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debe inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras pu- ras, sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que pueden servir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas huma- nas con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Y corno quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exi- gencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas. antes bien, por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares. la estimativa jurí- dica. o sea la teoría de la valoración jurídica debe tener en cuenta esta relación de .las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades para las que dichas normas son proyectadas. Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherentemente al Derecho le pertenece la función de crear y mantener un orden ético en la vida TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO 47 humana. Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debía más, si a su pa. dre Filipo o a su maestro Aristóteles, contestó: "A mi padre le debo el hecho de que yo viva; a mí maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano." Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes éticos, entre los cuales figuran los establecidos por el orden jurídico. Los análisis posteriores que presentaré confirmarán esta afirmación. La vida orgánica es un fenómeno biológico; pero la vida o existencia humana es mucho más que esto. La vida humana implica una participación en el reino de los valores, y, entre éstos, en los valores éticos. El hombre se halla ligado por debe- res éticos, entre los cuales figuran los de carácter estrictamente moral, por una parte, y, por otra, los deberes jurídicos en el sentido propio de esta palabra. SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPITULO IV EXPERIENCIA JURIDICA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIóN DEL DERECHO) SUMARIO J. DIVER,SAS ACEPCIONES DE LA JlALABRA "EXPIRIENCIA".-2. PRIMERA DES- CRIPCIÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURlDICA.-5. LA URGJ:::-':CIA y EL DESEO DE PAZ Y DE ORnEN.-4, DATOS ANTROPOLóGICOS. 5. EL SI~NTI~f1F.NTO JURJOICO.-G. EL "SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA", 7. DATOS llIÚLÓGICOS.-B. OTROS ¡,'ACTORES y CONDICIONES MENTALES. 9. ALGUNOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS: A) DESEOS DE SEGURIDAD. E) DESEOS DE NUEVAS EXPERIENCIAS Y DE PROGRESO O MEJORA. el DESEOS DE RECONO· CIMIENTO. DJ DESEOS nr AYUDA. El DESEOS DE SER LIBRE Y DE AUTOAFlR- i.fARSE. F) DESEOS DE ¡'onER y DESEOS DE OnEDIENCIA.-IO. EL FACTOR DE PODER rOLfTICO.-11. LOS FACTORES ECQNÓMICQS.-12. ESTRUCTURAS SOCIA- I.ES PRE·F,XISTJo:NTF$ AL OERI::CHO y CO·EXISTENTES CON tL.-13. LAS ENSE- "RANZAS DI:: LA F.XPERIENCIA HISTORICA.-I4. INTUICIONES DE VALORES. 15. DATOS Dt: RAZÓN.-16'. FACTOR RELlGIOSO.-17. NUEVA REFERENCIA A LA TRIDIMENSIONALIOAD DEL DERECHO 1. DrvERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA "EXPERIENCIA" Hay una experiencia jurídica. Pero, para evidenciar este aserto, es preciso expo- ner antes en qué sentido o acepción se toma aquí la palabra "experiencia". Sobre todo en la Edad Moderna, muy especialmente además en el siglo XIX, in- cluso en parte del siglo xx, particularmente en el área de las ciencias de la Naturaleza (física, química, astronomía; biología, etc.) sucedió que entre la variedad de signi- ficaciones de la palabra experiencia, solamente nna de 'ellas adquirió uso, si es que no exclusivo, por lo menos predominante en grado sumo: el sentido o la acepción de experiencia como conocimiento de los [enómenos sensibles (externos e internos) concatenados entre sí por nexos de causalidad. Pero, originariamente, el vocablo "experiencia" denotó otra cosa. Tuvo una com- prensión muchísimo más amplia: el conocimiento directo de algo que nos es dado ante nuestra mente de manera inmediata. Ese algo dado puede ser un dato senso- rial (un color, una forma, un aroma, etc.), un estado de conciencia (una alegría, un disgusto, una preocupación, un proyecto, etc.); puede ser una idea o principio evidente (la. ley lógica de identidad y no contradicción); un valor -por ejem- plo, la justicia-c-; un enunciado matemático -verbigracia, dos más dos igual a cuatro-, etc.); puede asimismo ser una estructura finalista, como la q~e se da 50 VARIAS ACEPCIONES DE "EXPERIENCIA" en un organismo biológico; y puede, en fin de cuentas, ser cualquier otro objeto que se nos presente de manera directa e inmediata. Según lo expondré un poco más adelante, la expresión experiencia jurídica se toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen en la formación y en el desarrollo del Derecho. Por otra parte, desde la Antigüedad Clásica, encontramos todavía otra acepción de la palabra experiencia. en el sentido de las enseñanzas '1ue el ser humano va sacando de /0 vivido por él mismo y de lo vivido por SIIS prójimos -antepasados o eontemporáneos-¡ enseñanzas derivadas de 10 experimentado, y que suelen producir una especie de entrenamiento o de mayor destreza para tratar problemas prácticos -incluso también teóricos. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando se habla de "una persona de o con experiencia". y de que "la experiencia enseña a hacer las cosas cada vez de mejor modo". Además de ese particular sentido de la locución "experiencia práctica'·• que sigue hoy conservando su validez y que continúa siendo legítimamente usada, volvamos ahora a la segunda acepción de experiencia, como denotante de todo conocimiento directo e inmediato de unos datos presentes ante la conciencia. Es oportuno constatar el hecho de que en la mayoria de las doctrinas científicas y filosóficas de nuestros días se ha ido ensancbando más y más la noción de expe- riencia. Con esto, no sólo se ha vuelto a la comprensión antigua que originariamente abarcó este término, sino que se ha dado al mismo nuevas extensiones. Así, al lado o más allá de la experiencia sensorial. y de la psicológica. se habla justificadamente de una experiencia de ideal evidentes, de esencias; también de una experiencia de valores; asimismo de una experiencia metafÍJica,. además, de una experiencia religiosa; muy destacadamente de una experiencia moral; y ahora, en nuestros días, se habla con tazón de una experiencia jurídica. En todos esos casos, al hablar de experiencia, se intenta manifestar que no se trata de objetos elaborados por la mente o la razón, que no se trata de aportaciones del sujeto pensante, sino que, por el contrario, se trata de objetos pre-existentes, los cuales nos aparecen como datos ante nuestra con- ciencia, de un modo previo a las interpretaciones que nuestra inteligencia pueda añadir sobre tales objetos. Así, se ha ampliad'o enormemente la angosta extensión que el concepto de experiencia tuvo en la ciencia y filosofía modernas -c-como ex- periencia sensorial-s-, añadiéndole muchas áreas situadas más allá del ámbito de nues- tra percepción sensorial y de las ciencias de la Naturaleza. 2. PRIMERA DESCRIPCiÓN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURimCA En un primer acercamiento de conjunto a la "experiencia jurídica" se podría describir ésta en los siguientes términos. Por de pronto, a modo de necesaria obser- vación preliminar, nótese que si hablamos de "experiencia jurídica" es porque nos hallamos ante algo dado de una manera directa e inmediata. Ahora bien, eso dado, que constituiría la "experiencia jurídica" es un conjunto mlly complejo, pero unitario, de muchos y diversos datos, los cuales están entrete- jidos entre sí de modo reciproco. LA, EXPERIENCIA J URiolCA 51 En ese conjunto de datos, complejísimo pero unitario, figuran unos hechos de relaciones interhumanas, propiamente de relaciones sociales y colectivas, hechos en los que encarna una dimensión conflictiva, esto es, un problema práctico, una cuestión de conducta, en la que se da una tensión dramática, un choque entre diversas aspi- raciones humanas, y entre éstas y las limitaciones que la realidad impone. Esas aspiraciones están relacionadas no sólo con necesidades y deseos. 'sine que, además están cargadas con referencias a valoraciones. Todo eso plantea, quiérase o no, perentoriamente, un problema práctico, que está demandando un tratamiento adecuado y una solución pertinente. Esa experiencia es, por lo tanto. una experiencia a la vez de realidades, tal y como ellas son, y de valores, así como de valoraciones o ideales, de afanes, de nece- sidades. Esas realidades no son simplemente realidades frías, sino realidades vistas ya a través de lentes estimativos; realidades que, entre otros componentes de ellas, incluyen como ingredientes de las mismas unas valoraciones -<recncias y conviccio- nes estimativas-e- diferentes a veces en los varios interesados, profesadas por los diversos hombres y por los distintos grupos sociales involucrados en esos hechos conflictivos. y tal experiencia incluye, también y además, el hecho de que quienes profesan esas estimaciones, o propugnan determinadas aspiraciones ideales. pretenden que éstas concuerdan con criterios de valor obietioamente oélidos. y precisamente esa pretensión de las partes en conflicto, de que sus respectivas estimaciones o ideales coincidan con criterios valoradores objetivos, implica también la intuición de «nos valores, a los que se considera dotados de intrínseca validez. Todo ese conjunto de hechos con tan complejas y variadas dimensiones -pero todas ellas íntimamente trabadas entre sí- se presentan como problemas prácticos} que requieren solución, en tanto que necesidades efectivamente sentidas por las gentes implicadas en esas realidades; se presentan como necesidades que demandan satisfac- ción, lo cual además, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones. Se trata, como ya dije, no de una experiencia fría, mera conciencia de datos tal y como ellos son. Se trata de otra cosa muy diferente. Se trata, diríamos, de una conciencia caliente, de la conciencia de un drama. de la conciencia de conflictos, de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del ímpetu de determinados afanes, de determinados deseos; y se trata, al mismo tiempo, de la conciencia dolorosa de penurias, de desvalimientos, de dolores, de desajustes, de in- quietudes. Y se trata también conjuntamente de un afán de certeza y seguridad que vengan a aquietar las ansiedades de la incertidumbre y que alivien el dolor de la inseguridad. Pero todo eso no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo con Jo que se considera como exigencias de justicia. Así pues, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas reali- dades los cuales consisten en sentimientos de escasez, a veces de carencia, en apuros, en dolores. en protestas, en anhelos, en afanes, en programas, en intuiciones de justicia en las personas afectadas. Es decir, se trata de ideas de justicia en los sujetos ,,.'".,~ 52 LA EXPERIENCIA JURiDICA principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del choque de intereses contrapuestos entre individuos, entre individuos y grupos, entre grupos diferentes --en ocasiones, de unos intereses que parecen legítimos y de otros ilegítimos; pero, en otras ocasiones, entre dos o más intereses legítimos, aunque no puedan ser satisfechos por completo todos ellos. Se trata también del peso propio de determinadas realidades sociales, por ejemplo, de algunos hechos económicos que siguen sus propios mecanismos, ° de la influencia de añejas tradiciones, o de la inercia de ciertas rutinas; de hechos de la naturaleza humana real, en sentido empí- rico, biológico y psicológico; etc. En suma, se trata de la experiencia de problemas prácticos de convivencia y cooperación interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un tratamiento adecuado, y una solución, al menos relativamente satisfactoria, de acuer- do con pautas de justicia, conforme a criterios valoradores. Esos problemas prácticos, por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas que requieren ser solventadas prácticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecntioo, es decir, no tan sólo ser resueltas en el plano de la teoría, sino al nivel de la práctica en la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio. de manera firme y deci- soria, impositiva.· Es en la cuenca de esa experiencia en donde, en términos generales" se engendra la producción de todo Derecho. Y es esa experiencia la que en cada caso opera como estímulo para producción de cada una de las normas jurídicas -lo mismo de las leyes, que de los reglamentos, que de las cláusulas de los contratos, que de las sen- tencias judiciales y de las resoluciones administrativas. Esa experiencia jurídica es no sólo el conjunto de estímulos que suscitan la pro- ducción del Derecho, tanto de las leyes o normas generales, como asimismo de las normas individualizadas en las sentencias judiciales y en las resoluciones adminis- trativas. Es además también el sugerirniento que implican los programas o ideales estimativos concretos, ideados por el filósofo o adoptados por el político, o sentidos por las gentes populares. Esta constatación contribuye a reafirmar y a proycctar nuevas luces sobre la tesis, que cada día obtiene renovada y más extensa adhesión, de que las operaciones men- tales del legislador, del juez y del jurisconsulto no constituyen un pensamiento sistemático deductivo, no se desenvuelven por la vía de la inferencia silogística, antes bien, por el contrario, constituyen un pensamiento sobre problemas. Es decir, el ju- risconsulto, el legislador y el juez, tienen que habérselas con un pensamiento que no parte de unos primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino que, por el contrario, arranca del análisis de problemas prácticos suscitados por la vida social. Ese pensamiento del jurisconsulto analiza tales problemas en cuanto a todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen; los pondera mediante el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen; los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia; y trata de hallar la solu- ción que sea, a la vez, la más justa -inevitablemente en términos limitados- la más prudente y la más viable, habida menta de todas las circunstancias que concurren en tales problemas. Esas circunstancias son diversas en cada situación social, y, acle- EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 53 más, san cambiantes. Eso es 10 que hicieron los más grandes jurisconsultos de todos Jos tiempos; y es lo que el jurisconsulto debe hacer. Cierto que. en los siglos XVIII y XIX, por influencia de la fascinante sugestión del pensamiento matemático, muchos quisieron construir el Derecho y la jurisprudencia como algo parecido a la matemática. como una especie de sistema rigorosamente deductivo. Pero ese desvarío ha caído hoy en día en total descrédito; y las mentes más lúcidas en el campo del Derecho, sostienen que la elaboración de éste no puede -no debe- producirse desde arriba hacia abajo, es decir. partiendo de unos pri- meros principios que supuestamente lo contienen todo en embrión, para sacar de ellos consecuencias por las vías estériles de un deducrivismo formalista. La dirección que se debe seguir es inversa: partir de la conciencia de los problemas reales para hallar respecto de éstos las soluciones mejores, las que aporten una mayor dosis de segu- ridad, un mejor contenido de justicia, una satisfactoria eficacia, un prudente trata- miento de las cuestiones de la convivencia y cooperación sociales. A continuación, procederé a destacar y analizar los más importantes componentes de la experiencia jurídica: los principales factores que mueven la producción del Derecho, y las principales condiciones que circunscriben y limitan es~ producción. 3. LA URGENCIA Y EL DESEO DE PAZ Y DE ORDEN En términos generales y habitualmente, los seres humanos apetecen que exista paz en las relaciones con sus semejantes, para lo cual es preciso asegurar una dosis razonable de orden en el desarrollo de la sociedad. Las gentes desean no ser objeto de agresiones por parte de sus semejantes; desean que éstos no se interfieran vio- lenta o impositivamente dentro de la esfera de su vida privada; y asimismo sienten la urgencia de que el prójimo aporte las conductas de cooperación necesaria. Asimis- mo queremos conocer, en nuestras reTaciones interhumanas, lo que estamos facultados a hacer sin miedo a' ser objeto de sanciones coercitivas; además conocer aquello de lo cual debemos abstenernos; y conocer qué índole de comportamientos podemos esperar habitualmente por parte de las gentes con las cuales entramos en contacto o relación. Y queremos tener la seguridad o garantía de que todo eso se realizará o cumplirá. Hay en efecto una básica urgencia de orden y de organización social, que son las condiciones necesarias para conservar una vida pacífica. Hay una efectiva conexión entre el Derecho y la búsqueda de orden y de regu- laridad en las relaciones interhumanas. Tal conexión se manifiesta en el desarrollo de las costumbres, y en el tesón con el cual esas costumbres son observadas, espe- cialmente en sociedades primitivas; en la tendencia al legislar y al codificar preceptos jurídicos, por lo menos en ciertas áreas del Derecho; en el referirse a los preceden- tes; y en el esfuerzo por dar una directriz firme a la acción política y jurídica, adop- tando para ello una "ley básica", una constitución, que defina los elementos y las estructuras fundamentales de la organización política y social. De modo más o menos acertado, los seres humanos siempre y por doquier han creado unidades de organi- zación social, tratando de evitar el caos qu~ es el efecto de la ausencia de regulación. ·'~'e·'.··'·"· LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN La urgencia, que los seres humanos sienten, de paz, orden. regularidad y pre- dictibilidad en el desarrollo de los procesos sociales y de la acción de gobierno, ex- plica la característica normativa de la regulación jurídica; y, precisamente, de una nonnatividad inexorable, impositiva, esto es, coercitiva. Valiéndose del Derecho, claro, se entiende del Derecho positivo, los seres huma- nos intentan configurar la realidad social, es decir, estructurar firmemente la vida de la colectividad, para conseguir, mediante esto, una seguridad social. esto es, una situación firme, que a la vez libere y proteja al individuo frente al peligro de un caos en la sociedad. Por eso, la obediencia al Derecho está estrechamente vinculada COn la idea de la protección y de la garantía de seguridad en la vida social. La. perentoria necesidad de dominar o superar la lucha de todos contra todos. que constituye una amenaza latente y que se produciría, si no hubiera una regulación coercitiva, la urgencia de reemplazar ese caos por un orden pacífico que asegure la vida de 'todos, es el primer resorte que incita a la producción de Derecho. El orden social pacífico no es algo que por sí mismo tenga forzosamente que existir. Por el contrario, puede lograrse regularmente tan sólo en la medida en que sea impuesto, El Derecho cumple Con la función de ligar coercitivarnerite al individuo a que lo obedezca. El Derecho, a cambio de la protección que suministra, impone el deber de cum- plirlo, pues sólo de esta manera se garantiza un orden social pacífico. Claro que la existencia de un orden social meramente pacífico y garantizado no es suficiente. Se requiere, además, que ese orden social pacífico corresponda a unos principios éticos, .a unas pautas de justicia. a unos valores fundamentales. Pero de ese punto me ocuparé más adelante en este mismo capítulo, y también en la parte del presente libro dedicada a la estimativa jurídica, en la cual desenvolveré con am- plitud y detalle el tema de los valores en los que el Derecho debe inspirarse. 4. DATOS ANTROPOLÓGICOS En el Derecho, y, por consiguiente, en la producción del mismo, intervienen fac- tores antropológicos de muy variada índole. Por de pronto, hay un hecho básico, fundamental, consistente en la conciencia que el hombre tiene de ser un sujeto que ha de tomar decisiones, eligiendo entre el repertorio de posibilidades y de potencialidades, que le depara el mundo, en el cual y con el cual está, en cada uno de lo!',!"momentos de su vida. Esas decisiones, el ser humano las tiene que tomar para el intento de resolver las necesidades de todo género que le agobian. A diferencia de lo que sucede con los animales, a los que la Naturaleza ha provisto con mecanismos automáticos para la sa- tisfacción de sus necesidades, esto es, can instintos, el hombre propiamente no tiene instintos. Dicho sea incidentalmente, pues éste no es el lugar adecuado para desen- volver tal punto, lo que por error se solía habitualmente llamar instintos del hombre, no son en verdad, instintos, sino tendencias, impulsos, apetitos, hábitos, etc. La dife- rencia entre todo esto, por una parte, y, por otra, los instintos es la siguiente. Los instintos constituyen formas constantes, iguales. estereotipadas y automáticas de con- LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN ducta, producidas por una especial y permanente disposición de unos protoplasmas nerviosos. los cuales determinan. mecánicamente y siempre, un igual tipo de compor- tamiento (por ejemplo, el tipo de nido construido por las aves de la misma especie). Por el contrario. las tendencias o impulsos, verbigracia, la tendencia de autoconser- vación, originan conductas muy variadas. Así. origina que al sentirse un sujeto en peligro. ponga en práctica diversos comportamientos. según cual sea la amenaza: así. correr escapando de una fiera; defenderse a golpes o con armas contra una agresión; moverse para flotar, cuando cayó al agua; huir por una ventana, cuando se .produce un incendio en el edificio en que estaba; etc. El hombre no tiene instintos; pero está dotado de imaginación para afrontar por sí mismo los problemas con los cuales tropieza, y para intentar resolverlos por sí propio o con la ayuda de sus prójimos. Esa peculiar característica del hombre le pone en la siruación de tener que elegir entre las posibilidades que haya a su alcance en su mundo, para colmar sus urgen- cias, para mitigar su desvalimiento, para suplir sus penurias. Las honnigas y las abejas, por instinto, se agrupan según pautas constantes de comportamiento. Los animales de la selva obedecen a las leyes causales del más fuer- te. Por el contrario, los hombres se ven amenazados por los peligros inherentes a una situación de anarquía; y, por otra parte, por los riesgos y las insuficiencias debi- das a la falta de la cooperación indispensable de sus prójimos. Por virtud de la con- ciencia de esos peligros y de esas penurias, elaboran Derecho, para satisfacer mediante éste tales necesidades sentidas: la necesidad de pa>:, de orden, de certeza, de segu- ridad, así como la necesidad de cumplir con valores más altos, como los de la justicia, dignidad y autonomía de la persona, igualdad, bienestar general, ete. Añádase a esta observación otra, no menos importante: la de que el hombre, a diferencia de los demás animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre· ocuparse por éste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Nótese que, en fin de cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando se piensa que se está regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un futuro. aunque éste sea muy inmediato, muy próximo, pero, en fin de cuentas, futuro. Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofía de la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado así, en este momento. como tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo que importa en el contexto de este tema. 5. EL SENTIMIENTO JUJÚDICO Otros datos de la experiencia jurídica inmediata están constituidos por manifes- taciones de lo que se llama el "sentimiento jurídico". Pero esta expresión "sentimiento jurídico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurídico", han sido empleadas para designar: 4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido. 56 EL SENTIMIENTO JURÍDICO b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones y esfera de acción de los prójimos. e) También el vehículo emocional que nos indica lo que debiera ser en algún problema de regulación de la convivencia y de la cooperación interhumanas, d) La reacción emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algún prójimo -por- que en este segundo caso, cuando se trata de que la víctima es otra persona, por simpatía, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos en alguna medida como afrenta .que también n05 afecta a nosotros mismos. De la acepción d), de la que significa lo que se ha !lamado "reacción emotiva contra la injusticia", me ocuparé un poco más adelante; así como también aclararé la acepción c), íntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues éste es el camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expon- dré con amplitud estos temas, el segundo de los cuales será objeto de estudio además en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurídica o teoría de los valores jurídicos. Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aquí esos varios tipos de he- chos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que intervienen en la producción del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legis- lativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos desempeñan algún papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestación del Derecho, sino también en el desarrollo y en la evolución de éste. Adviértase respecto de todas esas variedades de sentimientos juríd iros, que cada una de ellas constituye una emoción portadora de un complejo de varios ingredien- tes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoración, de modo especial, de estimativa ética. Advirtamos aquí que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axio- logia jurídica, esto es, la valoraci6n jurídica, sobre la base de un sentimiento; pues el mero hecho de una emoción no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la justfcia y de los demás valores por ésta implicados (dignidad de la persona humana, libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostraré cómo esas reacciones sentimentales constituyen el vebícslo para el conocimiento de los valores jurídicos; pero esas emociones no son los valores jurídicos. ni éstos se reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia será lo mentado por ese sentimiento; pero no será de ningún modo un mero resorte psicoló- gico de carácter emocional. Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayoría de ellos, manifiestan un sentimiento jurídico, y sobre todo una intuición de aquello que es injusto, así como también, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto es simplemente un dato de la experiencia jllrídica; es un hecho de experiencia Inti- roa, que actúa como un factor en la elaboración y en la transformación del Derecho. Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurídico, y especial- mente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones EL SENTIMIENTO JURimco 57 intelectuales y juicios de razón, que pueden hallarse intrínsecamente justificados, esto es, principios éticos básicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de con- vivencia y de cooperación. El sentimiento jurídico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho justo: es decir, como vehículo de una intuición O de un juicio del criterio estimativo, que tiene intrínseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurídico no tiene fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo; y suministra una guía o inspiración, sobre todo para corregir desviaciones y distan- ciamientos frente a lo requerido por la justicia. 6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA" Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos, en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y más próximos en el siglo XIX, ha sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teoría contemporánea del Derecho." La mayoría de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una acción de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia. Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo; o, el fallo de un juez que afectó indebidamente sus intereses personales o su pro- piedad; o el haber sufrido una·guerra injusta; o el haber sido privado de la autonomía personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contem- plado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra confesión religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe étnica; o la existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos; o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dejó sobornar; o la imposición de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O el hecho de no recibir la remuneración equitativa por el trabajo realizado; etc. En todo esos casos y en el sinnúmero de otros análogos. surge el sentimiento de agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situación in- justa. Se trata de un hecho dinámico y, a la vez, impregnado de un calor emocional de repudio e indignación. Como efecto de un conjunto de múltiples y muy variados factores, acontece frecuentemente que es difícil obtener la intuición inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solución justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reac- ciones simpáticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y cólera, contra aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia de la injusticia. 1 Véase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; Bo- DENHEIMER (Edgar ) Treaüse on [estire, Philosophical Library, New York, 1967. · . -;, '~" .. 58 EL SENTIMIENTO DE LA IN JUSTICIA La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresión personal. Mediante un sentimiento, que parece misterioso y mágico, pero que surge patente como un hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo, cada quien se proyecta a sí propio en la persona del otro, no meramente por piedad o compasión, sino con el vigor de un fenómeno de autodefensa, La injusticia se siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descu- bre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una mezcla indisoluble de sentimiento y. razán. Sin la razón, tal sentimiento seria algo ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien común. Pero además de la razón, que está latente y puede ser descubierta después por e! pensamiento, hay, ante todo, el hecho de una experiencia emocional -íntima, cálida-, el hecho de una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y se prepara para la defensa. Entre los múltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamacio- nes de la dignidad humana, las exigencias de autonomía de la persona, los requerí- mientes de igualdad, la toma en consideración de los méritos y de los deméritos, la adjudicación debida, la limitación del gobierno a sus funciones propias sin ínterfe- renda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta. tivas, comunes, la satisfacción de las necesidades perentorias, etc. A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado por e! Derecho de Tres maneras: A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado día a día por normas jurídicas, que protegen su vida, su integridad física, sus posesiones, su trabajo, su libertad, ele. E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo, al Ser acusado de la comisión de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al ser demandado en un litigio. e) Y, en la medida en que viva bajo un régimen democrático, en tanto que puede ejercer alguna influencia en la configuración de! Derecho, propugnando re- formas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo, En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurídica, plantearé e! tema sobre la objetividad de los valores. Pero no estará de más el hacer resaltar ahora el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indispu- table la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea nece- sario ningún razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto de la imaginación, antes bien están tomados de la realidad monstruosa de los Estados totalitarios. He aquí algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de mons- truosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prójimo"; "debes levantar falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el más fuerte tiene siempre razón"; "estás autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como EL SENTIMIENTO DE LA INJUST~CIA 59 igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "estás autorizado a ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer más de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces tú"; "para el mejor servicio de los intereses de la economía nacional, se debe esta- blecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo régimen serán sometidos los disidentes de la política oficial"; "delatarás a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuan- do éstos sean hostiles al gobierno"; "sancionarás con restricciones de libertad a quie- nes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades más como se han producido en la historia, y como todavía perduran, incluso agravados, en los regímenes totalitarios. 7. DATOS BIOLÓGICOS En la realidad, el Derecho está condicionado y está influido por fenómenos y factores biológicos. Esto es así, forzosamente, quiérase o no. Por eso en el plano va- lorador, y en la formulación de los ideales jurídicos, o sea en la formulación de los programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas biológicas. Si el hombre no perteneciese al género de los mamíferos, antes bien a otro gé- nero zoológico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas o a la de los peces, o si la proporción entre hombres y mujeres fuese muy diferente de lo que en realidad es; si los recién nacidos se pudieran alimentar a sí propios al corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendría una configu- ración radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener. Ninguna ordenación jurídica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos básicos de la vida biológica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la exis- tencia física. El hombre necesita alimento. vestido y protección, frente a las incle- mencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos. Además, hay otros cuatro hechos biológicos que ejercen -y deben ejercer- una influencia en la configuración del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia entre los sexos; la reproducción; la diferencia entre las edades; y la herencia de cier- tos caracteres físicos y mentales. En cuanto a la diferenciación sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea de estimativa jurídica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los derechos políticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin· embargo. la dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurídicas. Por ejem- plo: el matrimonio podrá contraerse sólo entre personas de diferente sexo; única- mente para las mujeres debe haber en materia laboral la protección del embarazo (vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciación sexual dimana además la existencia de la familia. Y' la protección a ésta debida. La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad entre menores y mayores de edad; también, consiguientemente. para instituir la pa- tria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores. "" ..·'.'· .. "'lI"'0· ... 60 DATOS BIOLÓGICOS la convicci6n -más o menos correcta, según los casos- de que algunos de los caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio. Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe decir que, aparte e independientemente del carácter sacramental que la religión otor- gue al matrimonio, la relaci6n entre los cónyuges, por razón de su propia índole, debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideración a los hijos. Los pediatras, los psicólogos y los pedagogos, han comprobado que no sólo los lactantes y los niños de corta edad, sino también los adolescentes, necesitan, para desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno. Otro condicionamiento físico y biológico del Derecho consiste en el hecho de que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentación, vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable. Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se hallan establecidas por la constitución física y psíquica del hombre. La Naturaleza exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueño; y la Naturaleza lo ha do- tado con las tendencias de autoconservación y de propagación. Por 10 tanto, se puede decir, por ejemplo, que serían de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre, las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones y mujeres. 8. ÜTROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES Además de las manifestaciones del sentimiento jurídico que ya relaté, especial- mente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenómenos psíquicos, algunos de dimensión constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcio- nan como condiciones o factores en la elaboración del Derecho. A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente de los hombres, éstos tienen mecanismos psíquicos constantes: resortes emocionales, impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideración de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo sosla- yan o lo infringen. Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenómenos humanos, persistentes a lo largo de mucho tiempo, no son, como se había creído, efectos de la Natura- leza, sino que, por el contrario, son tan sólo productos circunstanciales de la educa- ción, del medio socio-cultural, del' ambiente colectivo, en suma, productos de la historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hábitos suscitados por el contorno, o cuando se modifica éste. En un estudio general de los factores psíquicos en su relación con los hechos jurídicos, cabe hacer un análisis de las representaciones mentales que intervienen básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y además de OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61 las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros hechos mentales, algunos de ellos próximos a aquel sentido, y otros dotados de una relativa independencia. Así, por ejemplo: la representatián mental del derecho mb- [etioo o conciencia de estar autorizado a; la representación y emoción del mérito y del demérito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones jurídicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formación del Derecho, sobre los procesos de organización jurídica, así como también juegan un papel en el cumplimiento y en la infracción de las normas. Uno de esos factores psíquicos, que tienen a la vez dimensión de representación mental y de sentimiento, es la convicción de "estar autorizado a", de estar autorizado a hacer u omitir un determinado comportamiento; y también, a reclamar o exigir de otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia de tener un título o una pretensión suficientemente fundada respecto de la conducta de los demás, sea para que ellos respeten la autonomía del propio comportamiento, sea para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo. Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la noción del mérito -así como de la inversa, de la del demérito. El sentido de lo me- recido es una noción estimativa de carácter ético, que no está necesariamente ligada a instituciones, normas y prácticas jurídicas de Derecho positivo, y que, además, constituye un componente de la justicia. Y esta noción tiene una importancia decisiva en la formación del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisio- nes individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que" comprende otros varios objetos. Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como una especie de sentirse en posesión de un fundamento para que a uno se le reco- nozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atri- buya algo como propio; que hay razón para que reclame eso; o, en suma, que eJO debiera serle atribuido, porque él reúne las cualidades o los requisitos pertinentes para ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una con- ducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato. Analizando la significación de ese sentirse como mereciendo algo, hay que cons- tatar además que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas características, o sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una cierta situación. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber alguna razón, algún fundamento, por cuya virtud se estima que existe un mérito. Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sería tan absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente. Ahora bien, adviértase que el área del merecimiento, del mérito y del demérito, es más extensa que el ámbito de lo jurídico. En efecto, el campo del merecimiento .comprende no sólo aquello cuya atribución debe ser garantizada por el Derecho, sino que abarca también otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser co- rrespondido en cuanto al cariño mostrado a otra persona; ser tratado por otros con la misma amabilidad que se tuvo para con éstos; merecer la gratitud por favores hechos o por generosidades mostradas. r-...... -t 62 EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un cargo) más que otra persona, la cual aunque tenga méritos, éstos son menores. Con respecto al demérito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sen- tir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto de la filosofía moral, se dirá, con razón, que el apetito de venganza es censurable. De acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ángulo moral no suprime en absoluto un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de injusticia, y por el dolor que éste produce, directamente (en la víctima) o indirec- tamente (por vía simpática en las demás personas), ese resentimiento o afán vindi- cativo, por muy condenable que resulte desde el puntó de vista moral, constituye efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayoría de los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera, antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantísimo factor en la elaboración del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese fac- tor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurídicas punitivas. y es no sólo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia del Dererho penal sino, que, además, actúa en alguna medida como regulador de la mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exce- der esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiaría. El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en el señalamiento legislativo de las penas, y en la individualización singular de éstas, deben intervenir ·mensuras de justicia. Por supuesto que sí. Pero 10 que estoy seña- lando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cómo una agresión injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo. Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningún modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen con- figuraciones jurídicas iguales o análogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes generales de evolución d~l Derecho que cubran el panorama de la historia uni- versal de éste. Por el contrario sucede que, a través de múltiples azares y por virtud de muy variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creación y en el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurídicas. Añádase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que inter- vienen en la formación del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la ínter- vención del libre albedrío humano, dentro de los límites en los que éste se da. Pero claro que el arbitrio legislativo está restringido por un sinnúmero de con- diciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabili- dad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurídicos. Son las con- diciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de ésta en términos generales, pero además de ésta en cada una de sus concreciones particulares en el espacio y en el tiempo. OTROS FACTORES MENTALES 63 Deben ser subrayadas además otras limitaciones que aparecen impuestas por la razón de los seres humanos, que, al igual que los componentes físicos y emotivos, forma parte integral de la naturaleza humana. Así, los antropólogos contemporáneos están de acuerdo en que ninguna sociedad humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me- . nos que haya habido alguna forma o algún pretexto de justificación; es decir. que nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, ·esto es, per- mitido libremente el matar al prójimo. El permiso de matar indiscriminadamente negando toda protección a las prospectivas víctimas y todo derecho de legítima de- fensa haría imposible la existencia del grupo social, porque suprimiría el mínimum Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesión colectiva. 9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BÁSICOS ·Certeramente la sociología contemporánea ha señalado y analizado en el ser hu- mano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales básicos. que se mani- fiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es éste el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales básicos; pero sí conviene indicar algunos de ellos que desempeñan un papel muy importante en la creación, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una función en el mundo de lo jurídico son los siguientes: A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por éste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creación y al desarrollo de técnicas para evitar el daño que los peligros de la Naturaleza .pue- dan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de seguridad llevan también -y esto lo que importa subrayar aquí- a buscar el am- paro .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efec- tu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qué atenerse respecto de 10 que uno pueda hacer en relación con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno. B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los demás, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hom- bre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente también la curiosidad por las novedades, la seducción de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo de nuevas experiencias. el afán de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidia- nos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinación del peligro y de lo desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garantía, se desea que el De- recho sea estable. Pero, en virtud del afán de progreso y de mejora, se desea que "". r'," 64 DESEOS SOCIALES BÁSICOS el Derecho vdya transformándose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias de los valores pertinentes y colme más satisfactoriamente las necesidades humanas. e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomado en cuenta por los demás en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los demás reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos grupos o círculos; en el deseo de disfrutar la posición social que uno cree merecer.' D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial dio hasta la última gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las trincheras. Hay personas que se echan a un río frío y de corriente vertiginosa para salvar la vida de un extraño que se está ahogando. Estos deseos llevan a hallar satis- facción propia en la satisfacción que se proporciona a otros prójimos. E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Ii- brernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmándose en el adulto el deseo de libertad,' de no ser constreñido. Salvo en los casos de primitivismo, el cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una mala educación monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca la regimentación uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de los demás. F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vi- goroso deseo estimulante de múltiples conductas de muchos individuos es el afán de conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-e- sobre sus prójimos, de prevalecer sobre éstos. Tal apetito de mando o poder es uno de los motores de la política. Y tengamos en cuenta que el mando político es el prin- cipal instrumento para la creación y la reforma del Derecho positivo. Por otra parte, es también un hecho que no pocos experimentan una especie de deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afán de liberarse de tener que solucio- nar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan un placer al someterse al mando de otras personas. Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afán de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es característico de la humana existencia el que ésta se desenvuelva entre polos opuestos; así, por ejemplo, entre el deseo de compnñla y el deseo de soledad; entre el anhelo de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila y la seducción de la aventura; entre la ambición de poder y el gusto de la obediencia. Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder político -<¡ue es el poder que aspira a ser más fuerte que todos los otros poderes- suelen desenvol- verse en muchos casos entre diferentes grupos y personas, por ejemplo: entre par- tidos políticos; entre las varias clases sociales; entre diversos sectores de intereses económicos; en ciertos lugares, entre estirpes étnicas; entre instituciones sociales en competencia o en rivalidad; también, entre individuos que.. . encabezan varias orgnni- zaciones colectivas; o, dentro de un partido o de -unn entidad, entre varios individuos. cada uno de los cuales aspira a prevalecer sobre los demás o n conseguir la jefatura LOS FACTORES POLÍTICOS 65 tormal o efectiva; entre asociaciones profesionales; entre sindicatos; entre obreros y campesinos; entre confesiones religiosas; entre institutos educativos; etc. La mención del afán de poder nos lleva, como de la mano, a la consideración de otro de los factores principales en el mundo del Derecho, a saber: el factor de poder politico. 10. EL FACTOR DE PODER sot.rnco En la realidad social, en la que se gesta y se desenvuelve el Derecho, uno de sus componentes es el factor de poder político; y, ciertamente, éste es uno de los factores de mayor volumen, de más vigorosa energía y de más largo alcance." Con esta expresión, "factor de poder político" se cubren diversas realidades rela- cionadas entre si. Por ejemplo: el hecho de que en toda sociedad hay establecida una instancia de poder, que emite las supremas normas y las supremas decisiones, que re- suelve los conflictos entre los fuertes y los débiles, entre los varios débiles y entre los diversos fuertes. Esta instancia de poder político pretende ser no sólo muy fuer- te, sino más fuerte que los muy fuertes. Nos encontramos también con hechos de múltiples y variadas conductas por parte de quienes desempeñan ese poder, para mantenerse en él; así como encontramos también el hecho de actividades de quienes no poseen ese poder, encaminadas a con- quistar tal poder. . Tan importante es, y tanto alcance tiene el hecho del poder político, que un orden jurídico existe como real, esto es, tiene efectiva vigencia, en la medida en que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder político. El poder político es el factor qlle da 110 sálo validez formal, sino también Iwuidad efectiva 'Y vigencia al orden jurídico. Haciendo una digresión incidental, parece oportuno subrayar que sería algo rna- ravilloso que la validez formal y la vigencia o realidad efectiva de un orden jurídico estuviesen fundadas sobre la justicia de ese orden jurídico, es decir, que dependieran de la coincidencia de ese orden jurídico con las directrices ideales dimanantes de .los valores objetivamente válidos. Pero eso es s6lo una fantasía -seductora desde Iue- go--, que no tiene realidad. Las cosas no son así: es el poder político quien propor- ciona realidad al Derecho positivo. Pero el paisaje no es tan tenebroso como se pudiera tal vez creer a primera vista. Porque el poder político, normalmente, habi- tualmente, no equivale a fuerza física, a simple violencia material, antes bien es la resultante de un consenso social, es decir, de un asentimiento por parte de los obli- gados. Esto es así, salvo los casos en que un pueblo es víctima de una agresión perpetrada por: unos aventureros que consiguen encaramarse al mando político y ma- nejar el aparato coercitivo que este mando posee. El poder social predominante, o sea el poder político, es cosa muy distinta de la fuerza fisica. Aun cuando el poder político opere resortes de fuerza corporal y : Véase': FncHNER, Ericb, Recbtspbilosopbie, Soziologie una Metaph)'sik des RC(hJI, Tii- bingen, 19%. ·' "\"1"," 66 EL FACTOR DE PODER POLiTICO rnecaruca, éstos no constituyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que ma- neja el poder, precisamente por ser poder social predominante, ya que, de otro modo, no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder político se funda sobre fac- tores mentales. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas, de dinero y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Quien cuente úni- ca y exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material podrá cometer una agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante 'algún tiempo, pero propiamente no ejercerá un mando jurídico sobre ese pueblo. Las cosas son al revés: el poder político, por el hecho de serlo real y efectiva- mente, por mandar jurídicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que tiene que ser una adhesión de la comunidad popular. Para que las órdenes que dicte el poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la . forma de tales, y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso, además, esencialmente, que esas normas, en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de norma- lidad, de habilllalidad. La raíz de la vigencia de un sistema jurídico no puede consistir en una mera relación de fuerza bruta. Por el contrario, ·consiste en una resultante de las volun- tades que forman la textura social. La más profunda raíz del mando jurídico no es la fuerza material. El mando jurídico tiene a su disposición la mayor concentra- ción de poder y de fuerza que' hay en la sociedad, para hacer cumplir inexorable- mente, impositivamente, si es preciso, sus preceptos. Pero el mando jurídico, en tanto e¡ue tal, no se funda en la tenencia de los instrumentos de fuerza material sino sobre un apoyo de la opinión pública. Precisamente porque un régimen se instala con la aquiescencia de la opinión pública, porque cuenta con la resultante de las voluntades que integran la colectividad, por eso tiene a su disposición el aparato coercitivo. La adhesión de la opinión pública puede darse en muy diversos grados. Pero un mínimum de adhesión, que represente la tranquila y normal aceptación de la mayor parte de las gentes, es siempre indispensable para que se pueda decir que existe un orden jurídico. Porque, de lo contrario, nos hallaríamos tan sólo ante un mero fenómeno de brutalidad. Un régimen político puede estar apoyado por un entusiasmo fervoroso de la inmensa mayoría o de la casi totalidad del pueblo. O puede contar tan sólo con el apoyo entusiasta de una escasa mayoría y con la anuen- cia pasiva de los demás grupos; o disponer en su apoyo únicamente de la confor- midad pasiva de las gentes, sin una ferviente devoción. Pero incluso en este último caso se da un apoyo, pues, la aceptación pacífica y normal -aunque sea tan sólo con conformismo desganado--, constituye un acatamiento efectivo, aunque inspi- rado por motivos diferentes de los de entusiasmo o de satisfacción. Estos motivos, por ejemplo, pueden ser varios. Uno de esos motivos puede ser el considerar que es difícil superar por el momento el régimen instalado) y, pensando que sería peor EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 67 vivir sin Derecho, en situación de; anarquía o de caos, se opta por plegarse al ré- gimen, en espera de coyuntura más favorable para modificarlo o derrocarlo. O bien las gentes, sin sentirse identificadas con el régimen, lo consideran como el mal menor entre todas las demás posibilidades inmediatas, y se avienen a aceptarlo por esa razón. En tales casos, aunque deficiente, se produce un asenso normal y pací- fico, una aceptación habitual. ' . Por el contrario, cuando el ordenamiento normativo, aunque tenga apariencia jurídica, se mantiene únicamente por la fuerza bruta de las armas :y del terror, en contra, no sólo del moco de pensar y de sentir de la mayoría de las gentes, sino también en contra de su voluntad decidida, meramente porque se las ha reducido a la impotencia mediante la violencia atroz, entonces, el régimen no puede ser considerado como jurídico, aun cuando emita normas que tengan una falaz apa- riencia de fisonomía jurídica. Hay que registrar el hecho de que a veces ocurre, por desgracia, el fenómeno de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una orga- nización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad royos componentes le son hostiles en mayoría. Y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organización, mecanismos de los cuales carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir de instrumento de aquel poder que repudian en el fondo de su conciencia. Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la autén- tica realidad colectiva, sino logrado más bien por la violencia o por la argucia de una organización que anula las oposiciones -en cuanto impide que éstas se conec- ten- llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la mera fuerza bruta --o que por ella se mantiene artificiosamente- y el sentir auténtico de la comunidad na- cional, entonces, ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente. Otras veces sucede que. por no existir una opinión predominante, antes bien muchas opiniones contrapuestas recíprocamente, se hace posible el hecho de que un aventurero con audacia se apodere sorpresivamente del mando. Pero el Estado es, en definitiva, el estado de la opinión pública. Lo que pasa es que en ocasiones desventuradas la opinión pública ·predominante no existe. Una sociedad dividida en grupos discrepantes, cuya fuerza de opinión queda recíproca- mente anulada, no da lugar a que se constituya un mando. Y de modo semejante a como a la Naturaleza le horripila el vacío, ese hueco 'que deja la ausencia de un poder de opinión pública se llena con la fuerza bruta. Pero habitual y normalmente el poder político se basa sobre un hecho de opi- nión pública predominante, o sobre el resultado del juego de las varias corrientes de opinión pública; y se alimenta de tales hechos. Tanto es así, que, cuando al marido político le falta ese apoyo y ese alimento de la opinión pública, entonces empieza a desmoronarse. En tales casos, el proceso de su desmoronamiento puede ser mis o menos rápido, más o menos lento. Pero cuando eso ocurre, el poder po- lítico al cual le falta el consentimiento de la opinión acaba por derrumbarse. '''-'''.'''"(0 •. 68 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO Claro, que, hoy en día, ese proceso de derrumbamiento se retrasa dolorosa y trágicamente, en las espeluznantes tiranías que en nuestro tiempo sufren los pue- blos sometidos a la brutalidad ilimitada de regímenes totalitarios, o al capricho de déspotas aventureros. Tal retraso se debe al pavoroso poder de las armas contem- poráneas. Tan grande es ese poder, que hasta ahora ha sido posible destruir un sistema totalitario sólo como efecto de la derrota de éste en una guerra internacional. las cosas son tristemente así, además por otra causa: porque las tiranías tota- litarias a diferencia de otras tiranías en la historia, suprimieron por entero, en absoluto, todo factor de ética, justicia y decencia, y elevaron a criterio supremo el ejercicio del crimen con normalidad cotidiana. Las tiranías que afligieron a algunos pueblos en el pretérito, por muy atroces que fuesen en muchos aspectos, resultaron transitorias. Desde los tiempos remotos hasta hace unos cincuenta y tantos años se había cumplido siempre y en términos relativamente breves esa duración efímera de las tiranías, de las tiranías que fue- ron sentidas real y efectivamente como tales. Algunas personas ingenuas, que apli- can a tiempos pretéritos la óptica que ellas tengan en el momento en que viven, habrán podido caer en el error de juzgar determinadas situaciones del pasado como "opresiones" O "tiranías"; pero, a poco que se pierda esa ingenuidad, se cae en la cuenta de que tales regímenes, que hoy pudieran antojársenos coma tiránica opre- sión, contaban, en su época, aunque fuesen injustos, con un consenso o con una resignada aceptación por la opini6n pública preponderante. De otra manera no ha- brían podido subsistir largamente, máxime, si se tiene en cuenta que todos los instru- mentos materiales de coerción de que aquellas tiranías podían disponer eran muy endebles y escasos, hasta el punto de que el mayor acopio de estos instrumentos no hubiera podido resistir la embestida de un motín de gentes inermes, si ese movi- miento hubiese representado la auténtica opinión pública predominante. Para des- armar a un mosquetero o arcabucero de un monarca absoluto en el siglo XVIll, o de un dictador iberoamericano en el siglo XIX, habrían bastado de diez a veinte paisanos o civiles. En cambio, para desarmar hoy en día a quien maneja una ametralladora o un lanzallamas, probablemente sea necesario que mueran miles de personas. Por otra parte, aunque algunos tiranos en otras épocas del pasado resultasen campeones de atrocidades, ellos no contaban con un aparato centralizado y perfec- tamente organizado de burócratas y de asesinos, como los tienen los regímenes totalitarios de nuestro tiempo. Esas circunstancias peculiarmente trá.gicas del siglo xx, sin embargo, no signifi- can la caducaci6n de la ley sociológica de que normalmente el mando político es el resultado de la opinión pública. Nótese que el fenómeno de la opinión pública y los modos de formación y de actuación de ésta no son un hecho simple, antes bien, por el contrario, son una realidad cornplicadísima, que los sociólogos contemporá- neos están investigando y analizando. En todo caso, hay que recordar un punto de decisiva importancia: el hecho de que las armas' no funcionan ellas solas, antes bien tienen que ser manejadas por seres humanos. Ahora bien, los hombres que mane- jan las armas pueden ser permeados por las corrientes de opinión pública. ~ ...- _.~ EL FACTOR DE PODER POLiTICO 69 Muchas veces la opinión pública opera de modo más eficaz y determinante en dirección negativa que en sentido positivo; es decir, actúa más decisivamente opo- niéndose a un régimen político o a una disposición concreta, que orientando sobre el contenido o caminos a seguir en un régimen establecido o en una ley a dictar. Es decir, el poder de la opinión es más activo y más coherente para negar, que para orientar sobre la construcción positiva. La experiencia histórica muestra múltiples casos de cómo se forman fuertes coaliciones de grupos diversos, cuyas opiniones con- cuerdan en negar la confianza a un régimen, o en oponerse a un determinado pro· yecto; pero después del triunfo, la coalición tiene graves dificultades para emprender una tarea constructiva, e incluso llega a disgregarse. A pesar de este hecho, al que acabo de aludir, sin embargo la opinión pública actúa también sobre la orientación de las leyes, de los reglamentos, de la marcha política general en sentido construc- tivo. Pero, entonces, de ordinario más bien se trata de la combinación de los múl- tiples factores sociales, combinación que determina una resultante, la cual es como el efecto de un compromiso entre las varias tendencias. En estos casos no suele tratarse de la simple opinión mayoritaria de las gentes activas, que prevalezca sobre la opinión de los grupos minoritarios, sino que fre- cuentemente representa una especie de resultante de la combinación entre corrientes varias, unas paralelas, otras, divergentes, pero cada una ejerciendo un influjo que coopera en la formación de esa resultante. Por eso, se ha comparado metafórica- mente, con acierto, esa resultante que opera de modo decisivo sobre la constitución del Estado y sobre las rutas que éste siga, a la resultante de varias fuerzas mecánicas concurrentes, que se estudia en física en el llamado teorema del paralelogramo de las fuerzas. Aparte del juicio estimativo que cada fenómeno particular de poder político me- rezca en cada caso, hay que reconocer que, en principio, el poder político constituye una institución valiosa. El poder político como institución está justificado desde el punto de vista de la estimativa. Gracias a la existencia del poder político, se evita la anarquía, el caos social, la guerra de todos contra todos. Quienes tengan la opi- nión ilusoria de que el hombre es enteramente bueno, por naturaleza y de modo total, pueden desear la no existencia o la abolición del poder político, y creer que el anarquismo es excelente, es decir, que es excelente la ausencia de normas jurí- dicas o, por lo menos la carencia de todo mecanismo compulsivo para imponer el cumplimiento de éstas. Pero 'si, al contrario, reconocemos todos los componentes de la efectiva realidad humana. entonces nos percataremos de que el hombre, aun- que constituye un ser espiritual dotado de capacidad racional, es también un ser emotivo, un ser con apetitos, impulsos y tendencias concupiscentes; un ser deseoso a veces de apropiarse indebidamente de aquello que es de otros; movido a menudo por ambiciones de poder, de codicia; animado en ocasiones por estallidos de bru- talidad; eventualmente incitado por un oscuro afán de destrucción; deseoso de pelea en algunos momentos. Así pues, si 00 hubiese normas jurídicas --esto es, normas dotadas de impositividad inexorable, coercitivas-, pero sobre todo sin la existencia de un poder político para declarar o reconocer tales normas y para garantizar su aunplimiento, los seres humanos vivirían en una situación no sólo de abrumadora 70 EL FACTOR DE PODER POLÍTICO incertidumbre, sino también de temor panIco. y, de fado, expuestos y realmente sometidos al peligro de agresiones constantes. El poder político, es decir, una ins- tancia real y efectiva de mando coercitivo, es algo que debe ser; y además es algo que forzosamente tiene que ser, si se quiere que la sociedad no se desmorone ni se disuelva. Que debe existir significa que el poder político está plenamente justificado para la realización de los fines de la colectividad y del Derecho; significa que está intrín- secamente justificado. Que tiene 'lile existir significa que no es concebible, ni puede darse de hecho, una vida social sin la existencia de un poder político. En caso de que no hubiese tal poder político, la sociedad se desintegraría y caería en una situación de anarquía, en la que no sólo se disolverían todos los nexos interhumanos, sino que además los individuos acabarían por perecer. El poder político, simplemente por el hecho de su mera exisrencia, protege a los hombres frente a los letales peligros de la lucha de todos contra todos. Claro que no basta con que haya un poder político. Se debe exigir además que ese poder establezca o reconozca normas justas, y que también él se rija a sí propio por principios de justicia. Y hay que desear asimismo que el poder político esté cimentado sobre la base del consenso popular, esto es, que tenga un fundamento democrático. El reconocimiento de estos dos grados superiores de la justicia estatal no impide, sin embargo, reconocer asimismo que la mera existencia del poder poli- tico cumple un valor (valor subordinado, pero muy importante) de seguridad; o, expresando lo mismo en forma negativa, la mera existencia del poder político evita la catástrofe aneja a la anarquía. Ahora bien, aparte y además de la esencial e ineludible necesidad de que haya un poder político, podemos añadir, contemplando hechos históricos, los :grandes beneficios suplementarios aportados por el poder político, en algunas dimensiones. La existencia del poder político hace posible colmar muchas necesidades colectivas, las cuales..sin ese poder, habrían quedado insatisfechas, asi como hace posible la aper- tura de caminos para la realización de aspiraciones que de otro modo no habrían podido cumplirse. Además, no se olvide que las normas jurídicas están dotadas de impositividad inexorable, es decir, de coercitividad -tema que estudiaré con amplitud y detalle más adelante-e- y no se olvide que es el Estado con su poder político quien funciona como el órgano de esa coercitividad. Por eso, se ha observado, con razón, que el Derecho sin el poder resulta ineficaz; así como el poder sin Derecho es ciego y se puede convertir en fuente de un sin- número de atroces males y de horribles agravios. El Derecho se fortalece en la medida en que dispone de un brazo vigoroso que garantice su cumplimiento. Y por virtud del Derecho, al poder se le pone un límite, el cual evite que se convierta en algo desmesurado, y, por ende, catastrófico y des- tructor. Desde el punto de vista de la intrínseca dinámica de las realidades, no es verdad que el hecho del poder tenga forzosamente que tender a la ilirnitación, ni es por EL FACTOR DE PODER POLÍTICO 71 tanto verdad que tenga, por necesidad, que estar en oposición al Derecho. Cierto que muchas veces hay factores de poder político que tienden a desligarse del Derecho y de las limitaciones puestas por otros factores de poder social. Pero cuando esto ocurre, entonces sucede que tales acciones extravasadas de un poder político que no se autolirnita, provocan, a corto o a largo plazo, reacciones que recortan o destruyen aquella extravasación. Es más, los factores humanos de todo poder aspiran a apoyarse sobre un orden objetivo, sobre un orden jurídico, precisamente para su propia autoconservación. Un hecho de poder político sin, limites, cuando se ha querido producir en la historia, ha sido efímero, con la excepción de algunas de las tragedias contemporáneas debi- das al poder fabuloso de las armas actuales, y a la brutalidad de los Estados totali- tarios; tragedias de las que ya me ocupé más atrásen este capitulo. Ordinariamente, el poder político, para subsistir, necesita apoyarse sobre un orden jurídico. En el área de los factores políticos, la transformación de éstos alcanza gran im- portancia. Aparte y además de los cambios dramáticos y superlativamente visibles, producidos por las revoluciones, los golpes de Estado y las guerras, existen también en gran volumen transformaciones menos espectaculares, pero no menos reales, ni tal vez de menor alcance. Estos cambios a veces resultan ocultos para un observador superficial, pues se producen por detrás de fachadas permanentes. Pero tan sólo con aguzar un poco el análisis, se percata uno de que tales transformaciones son quizá las más sustanciales. Hay que tener en cuenta, dentro de ciertos límites, que las relaciones de poder político constituyen situaciones de equilibrio entre diversas fuerzas y contrafuerzas. Pues bien, esas situaciones de equilibrio son cambiantes -en mayor o menor escala, pero siempre en alguna medida. Y tales cambios determinan transformaciones en el orden jurídico. No se olvide que puede convertirse en Derecho sólo aquello que dentro de una determinada constelación de las fuerzas -políticas sea posible como norma jurídica viable y practicable. También nos hemos de percatar de que la acción de otros factores en la confi- guración del Derecho a veces se efectúa a través de fuerzas políticas. Los otros facto- res (antropológicos, biológicos, mentales, sociales, económicos --de éstos dos me ocu- paré en seguida-, etc.) operan mediante su repercusión en realidades políticas. Es decir, a menudo sucede que otros factores actúan primero sobre las realidades poli- ticas, y es a través de esas realidades políticas como influyen en el Derecho. Los fenómenos de poder político, aunque dotados de una enorme potencia, no tienen la rígida inexorabilidad de los hechos físicos y biológicos, ni la dureza rela- tiva de algunas realidades económicas. Pues los hechos de poder politico son, en gran medida, el resultado de acciones --.:...o de omisiones-e- de los hombres. No se - puede transformar una mujer en hombre, ni viceversa, ni lograr que un ser humano se convierta en inmortal; ni crear una cosecha de trigo allí donde ésta no existe. Pero cabe modificar la realidad del poder pólítico, por medio de las conductas que para ello sean precisas.. 72 LAS FUERZAS Y LAS CONDICiONES ECONÓMfCAS 11. Los FACTORES ECONÓMICOS Claro que las factores económicos son hechos sociales, constituyen especies del género social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores económicos, sin- gularizándolos con sus características propias, aun a costa de mencionar primero una especie de los factores sociales, que son el género de todos ellos, cual hice ya antes, también con respecto a los factores políticos. Por de pronto~ adviértase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido económico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervención estatal en la pro· ducción y en la distribución de los bienes materiales: algunas partes del Derecho de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de creación o promoción de bienestar material por el Estado o por otros entes públicos (municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la segu- ridad social o de los seguros sociales; etc. No hay duda de que existe una realidad económica. Ni hay duda tampoco de que esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que el hecho económico jamás se da en situación de pureza; nunca se produce como un mero fenómeno nudamente económico, antes bien, por el contrario, aparece siempre bajo formas jurídicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrínseca de lo económico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurídicas, sin perjuicio de que éstas puedan modificar, dentro de ciertos límites, la materia económica, remodelándola. Sin caer en la equivocada absolutización marxista de los factores económicos, no obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la configuración de los contenidos jurídicos. Tanto, que esa influencia a veces prodú- cese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo tradicional de su orden jurídico," Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sin- número de ilustraciones que cabría presentar. Por causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas, nau- fragó la concepción clásica de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo y la del espacio aéreo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones jurídicas de la minería, incluso la socialización de ciertos tipos de industria minera, aun bajo regímenes de economía liberal o semiliberal. Especialmente, en explotacio- nes petrolíferas; pues la experiencia técnica ha mostrado que, si las perforaciones de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los cos- tos de la producción; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurídicas las explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solución de conjunto, más radical, como en México, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria. Algunos Estados, que mantienen todavía como predominante la economía liberal, sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones económicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los precios y la subsecuente disminución de las ganancias produjesen la ruina económica. I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONÓMICAS 73 Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas de urgencias dimanantes de la misma realidad económica. El creciente desarrollo de la técnica al servicio de la economía ha suscitado una tendencia a la centralización en algunos campos de las actividades productoras. Claro que esas influencias dimanantes de las realidades económicas no imponen fatal e inexorablemente una única solución jurídica, pero sí plantean de· manera ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras nuevas, que se adecúen mejor a la satisfacción de las necesidades antes no surgidas o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y como serviciales al bienestar general. 12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO y Ca-EXISTENTES CON ÉL Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de mu- chas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado por completo la figura que tienen. Nótese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mágicos para crear realidades sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas realidades sociales, darles. una nueva configuración; y puede también, sobre la base de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en alguna medida -nada más que limitada. Puede asimismo reformar para el futuro algunas realidades sociales, a condición de que para esa reforma tome como punto de partida la precedente situación efectiva de esas realidades. Pero no puede, a modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen algu- na preexistencia. El Derecho no es el creador de la familia, pues ésta tiene alguna realidad social antes de la regulación jurídica que se le dé. El Derecho no crea, desde la nada, muchas realidades económicas de producción, trabajo, cambio y distribución; y Con respecto a ellas, ]0 único que puede hacer es remodelarlas. La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen in- fluencia o tienen intervención en la génesis, en el desarrollo y en la realización del Derecho. Así, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas, las cuales aún no están reguladas jurídicamente, o lo están, pero de diverso modo a como van a ser normadas después. Así: las uniones sexuales; los hechos de pater- nidad y filiación; las relaciones de trabajo; las relaciones de producción y distribu- ción de los bienes materiales; etc. En esa materia social no se da solamente la realidad tal como está ya configurada -y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que además se albergan ten- dencias, corrientes, afanes, programas, que aún no han cuajado, que todavía no han obtenido expresión normativo-jurídica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en "'W" ~I' 'l"P"'~f¡t.:' "'," 74 REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponde- rante. en pos de nuevas regulaciones jurídicas. Otras veces, nos hallamos ante una pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de ellas haya prevalecido. Según eso. como partes o ingredientes de la realidad social. además de esa reali- dad efectiva tal y como ella es, encontramos también un conjunto de pensamientos valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable. Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinión pública pre- ponderante. de un consenso generalizado, el hecho de auténticas convicciones oigen- tes, instaladas en una cierta sociedad. pero que aún no han cristalizado en forma de reglas jurídicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no sólo diver- gentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de prevalecer. Es obvio que esas convicciones o creencias valoradoras, esas opiniones estimativas, condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configura- ción del Derecho y sobre todo de los contenidos de éste. Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen -aunque no sean jurídicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de ética colectiva. costumbres en el trabajo, usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación como regla de Derecho de preexistentes normas análogas meramente sociales, sea de carácter ético, sea de índole técnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas por conveniencias utilitarias. Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas jurídico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En cambio, en épocas de crisis y en períodos de hondas transformaciones, o de actitu- des revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que aún no la tienen. Además, hay fenómenos de estructuración social espontánea. Cierto. que se pue· de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o .sea autoritariamente, por obra de una jefatura política. Pero otras muchas veces su- cede que, en gran medida. prirnigeniamente una organización o estructura social no es el producto de una acción de modelar, ejercida por un superior, sino que es la forma que la misma realidad social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales no han asumido normación jurídica, como ocurre también en el sector de las orga- nizaciones que tienen forma jurídica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafó- ricamente, comparándola con la diferencia entre las formas que son efectos de va- REALIDADES SOCIALES PRE·EXISTENTES AL DERECHO 75 ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una parte. y otras formas que constituyen la expresión de la contextura misma de la materia, por ejemplo, los cristales en los que espontáneamente cuajan algunos cuer- pos, Como el carbonato de calcio, el sílex, etc. Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, las cuales además tienen carácter jurídico, sucede que ellas mismas producen sus propias nor- mas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costum- bre jurídica. Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son realidades menos rígidas de .las físicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen un gran peso específico por sí mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que produc- tos u obras de vidas humanas, son en alguna medida más dúctiles y más maleables que los datos físicos y los biológicos; y. en cierta proporción, esas realidades sociales pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siem- pre habrá que tener en cuenta que toda acción que se proponga transformar unas realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de mañana, o futuro más re- moto de los años próximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es decir, tomando como estribo la situación actual. " En todo caso, las realidades sociales están en manos de los hombres. Esto no significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de una mera decisión, y menos de una decisión caprichosa. No hay decisiones dotadas de tal capacidad mágica. Pero una acción inteligente, que tome en cuenta los com- ponentes de determinada realidad social, los pesos específicos de esos componentes, la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los límites pues- tos por otros factores -a veces superables, pero a veces insuperables-«, podrá lograr la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendrá que actuar sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea transformar. Es decir, no será nunca fácil modificar directamente la realidad social que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio, será más hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas del efecto que se desea cambiar. O dicho más simplemente: para modificar los efec- tos es necesario cambiar antes las causas. La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene únicamen- te que tomar en cuenta tan sólo las leyes físicas y químicas de esos materiales. Se debe más bien comparar la acción del creador del nuevo Derecho con la acción del médico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpo vivo sometido a su tratamiento, así nada más que por decreto, porque está más allá de su poder el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el médico e higienista hacen es otra cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la acción de estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de supri- mir o reducir causas perturbadoras, de provocar nuev~s reacciones. Pues bien, una estrategia y una tácnica análogas son las que el político y el legislador tienen que 76 MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE·EXISTENTES emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reco- nocerlo así no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de con- cebir la sociedad como un organismo vivo de índole biológica. :esta es una garrafal equivocación -que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en día nadie toma en serio, pues con razón es tenida no sólo como falsa sino también como ridícula. Mi observación y mi aserto significan tan sólo el valerse de una compa- ración metafórica, que aclara los condicionamientos por los que está limitado el crea- dor de Derecho. Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normación jurídica. Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que él va a regular. De ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas es- tructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso; como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo más próximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realida- des de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y más serviciales al bien común. Pero hay una cosa que e! Derecho no está en posibilidad de ·hacer: desconocer la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientándose hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la autonomía de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por el producto de la fantasía de un- legislador. Hacer eso sería incurrir en utopía y ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos reales y. que no están ni en el territorio ni en la época. Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqné, es decir, a una moti- vación enraizada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y que, además, se encamina a un propósito (colmar esa necesidad) valiéndose de! cumplimiento de un fin, esto es, de- la realización de- aquello todavía no presente, imaginado por el haronee, con lo que éste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde también a los estímulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el Derecho también se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza y seguridad en las relaciones sociales que más le afectan; la necesidad de que las normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estén inspiradas en la justicia; el afán de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la liber- tad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general. Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es necesario, además, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que MODIFICACIÓN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES 77 hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas, también es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en cada una de las situaciones social-históricas de cada pueblo. No tienen los mismos caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigüedad que en las del Medievo, o que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra época; ni son iguales en un pueblo de civilización oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola. en una industrial y en una mixta; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época, por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc. 13. LAS ENSEÑANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTÓRICA El hombre va acumulando en su memoria su propio pretérito; y éste obra como aleccionamiento o enseñanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa de la que fue antes. Pero sobre el hombre influye no sólo lo que él ha sido, sino también lo que fueron las demás gentes que le precedieron y lo que están siendo sus coetáneos. Aprende no sólo de sus propias experiencias, sino también de las experiencias aje- nas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e ínter- l'reta; pero aprende sobre todo de la acumulación colectiva de las experiencias de los demás, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo de la historia. Los éxitos suelen llevar a una especie de consolidación de las normas, aunque esa consolidación no implica inmovilidad. sino tan sólo un grado de relativa esta- bilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que las propuestas Con anterioridad. Esas enseñanzas, a través de éxitos y de fracasos, constituyen una de las dimen- siones O uno de los componentes de Jo que debiéramos llamar "el logos de 10 hu- mano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lógica de lo razonable", a diferencia de la lógica de lo racional (de la lógica tradicional de las ideas puras y de lo físico-matemático, de la lógica formal del silogismo). y es no la lógica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la lógica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas humanos. Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho pertenecen al mundo de la Razón, en el sentido más lato ° comprensivo de esta palabra --que comprende, no sólo lo demostrable, sino también las evidencias intui- tivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deberá ofrecer una satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de ésta; y, por lo tanto, habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica vigente, que sólo la experiencia histórica y el estudio sociológico pueden suministrar. 78 LA EXPERIENCIA HISTÓRICA El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'éstos con realidades sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le ofrece la experiencia histórica, la estimativa jurídica proyecta sus juicios de valor para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines que se han reconocido como valiosos. Pero eso no es todo: hay además un problema de eficacia. No basta conocer tan sólo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propósitos. Es necesario, además, saber escoger los medios adecuados de realización para las finalidades establecidas como valiosas y COmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurídicas no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino también la cuestión de saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, así, acontece que, a lo lar- go de la historia jurídica. muchos de los cambios que van sufriendo las institu- ciones no significan una sustitución de los fines. sino una rectificación de los medios, para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito; porque la ex- . periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios, nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma, finalidad. > Lo que el hombre hace orientándose hacia los valores jurídicos, es construir con una determinada materia social una institución, para lograr las finalidades fundadas en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres elaboran, esto es, las instituciones jurídicas que ellos fabrican, constituyen un medio para la realización de los propósitos fundados sobre unos valores. Adviértase•.en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la índole de los medios que emplea viene determinada no sólo por la naturaleza del valor, sino también por la índole de las finalidades que deben ser conseguidas; también por el carácter de los .obstáculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun sien- do uno mismo el fin fundado por un valor, según las circunstancias, esto es, según cuales sean los obstáculos que haya que despejar, tendrá necesariamente que variar el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institución que se cree. Ya expliqué que sucede además que los hombres, orientados por un valor jurídico, se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades. Y, para lograr tal propósito, idean unos determinados medios, unas institucio- nes, unas normas, que creen habrán de obtener ese fin. Pero, después, cuando esas normas o instituciones son llevadas a la práctica, acontece en ocasiones CJue surgen factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instru- mentos. En tales casos, la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propó- sito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la misma finalidad para lo cual se tendrá que modificar la institución. Muy frecuentemente, la enseñanza derivada de la experiencia, aunque no lle- gue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para VALORES Y RAZONES 79 hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan sólo de matiz; es decir, de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a través de la práctica. 14. INTUICIONES DE VALORES Ya he indicado que uno de los datos de más básica importancia para la crea- . ción y el desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores específicamente relacionados con lo jurídico. Tan importante es este dato, que, sin tal conciencia de unos valores, resultaría imposible toda creación de Derecho de cualquier clase. Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa y conjuntamente, se den unos juicios estimativos, unas valoraciones. En efecto, si analizamos la entraña del Derecho positivo, sus supuestos y su sen- tido. nos daremos cuenta de que es' necesaria la existencia de previos juicios valo- radores sobre los problemas prácticos de la convivencia y cooperación sociales. Al analizar la realidad del Derecho positivo, advertirernos que en éste hallamos la hue- lla O mención de algo que aún no era .Derecho positivo, sino que es la condición para que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cuales ese Derecho positivo ha sido establecido. Nadie negará que el Derecho se presenta como una norma. Ahora bien, una norma supone haber elegido, entre las múltiples y variadas posibilidades de comportamiento, unas de ellas como debidas. otras como prohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, si todo lo que se haga o quiera hacer fuese indiferente. esto es, igualmente aceptable, entonces no tendría sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendría sentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras como permitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda elección supone una prefe- rencia. una razón para preferir 10 que se escoge, y para rechazar lo que se declara prohibido. Por fin, nótese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor, sobre una estimación. Por consiguiente, para que pueda existir una ~orma de De- recho positivo, precisa que antes se haya producido una estimación, sobre la cual se fundará el Derecho positivo que se dicte. Así pues, una norma de Derecho posi- tivo constituye la expresión de la consecuencia de un juicio de valor. Los valores son hallados como datos de una peculiar intuición intelectual, aun- (Iue ésta advenga cabalgando, por así decirlo, a lomos de una emoción. 15. DATOS DE RAZÓN Además de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los va- lores, a las que he aludido en el epígrafe precedente, sucede que en los contenidos del Derecho se dan muchas estructuras de razón. No quiero calificar tales estruc- turas como racionales, porque el sector de la lógica de 10 racional ---el cual es el pertinente para la matemática y la física- no es el propio de los asuntos humanos, y, por tanto, es inadecuado para la elaboración de los acontecimientos de las nor- mas jurídicas. ·'~"'~:'1'T.,.,v·Tt1WT"':F:'1'I'!1'/f,~V"~I'f'::;~~l.~i~"lP~ 'r .<d'/ 80 DAlOS DE RAZÓN Para la vida humana, para sus conductas y para sus obras y, consiguientemente para el Derecho, rige otro tipo de lógica, la lógica de lo razonable, la cual es tnm- bién razón, tan razón como la racional. La lógica de 10 razonable maneja puntos de vista que albergan conexiones que no se dan en la lógica de 10 racional o lógica matemético-física, a saber: contiene valoraciones; contiene nexos entre propósitos y valores; ideas de finalidades para ser realizadas; relaciones entre medios y fines; estimaciones éticas no sólo sobre los fines sino también sobre los medios; apreciaciones sobre la eficacia de los medios; y aleccionamientos de la experiencia vital y de la experiencia histórica. Así pues, en el Derecho hallamos principalmente argumentos razonables, razo- nes de prttdencia. Estas son las razones principales que encontramos en el Derecho. Sin embargo, en el Derecho encontramos también, aunque en medida y en. irn- portancia menores, algunas conexiones racionales, cuando en el contenido de las normas jurídicas, tanto de las leyes como de las decisiones judiciales. se toma en consideración fenómenos físicos, u otras realidades de la naturaleza exterior, o cuan- do es necesario utilizar mensuras aritméticas, o cuando se trata de principios for- malistas. como por ejemplo, el principio de que situaciones iguales deben ser trn- radas de modo igual. Resulta, pues, que en el Derecho hallamos eumctnras de razón: sobre todo ar- gumentos razonables, pero también algunas veces conexiones racionales. 16. ¡'ACTOR asucroso Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepción, encontramos en el ámbito jurídico el hecho de que las normas de Derecho son concebidas por sus sujetos como teniendo uno de sus fundamentos en una convicción de carácter religioso, o de oteo carácter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un Ser Supremo Absoluto, de quien depende el Universo entero y que también norma el orden de la convivencia humana con su espíritu de justicia. Y respecto de quienes no tienen esa creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a "e- ces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad: así, la Razón por los revolucionarios franceses; aSÍ, las figuras idolatradas de Marx y Lenin, la· clase social y el Estado, por los comunistas; y la raza y el Estado, por los nazis. 17. NUEVA REFERE~CIA ALA TRJDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO Todo cuanto he expuesto en la parte precedente del presente capítulo constituye un conjunto de testimonios que reafirman la tridimensionalidad del Derecho: hecho 11 obra humana, que tiene la forma de una. normasioidad coercitiva, y que inten- cionalmente pretende la realización O puesta en práctica de las exigencias de unos valores específicos. En este capítulo, he presentado principalmente la dimensión fáctica del Derecho, el Derecho cOfllo un hecho constituido por obras humanas, ana- lizando los principales componentes diversos, que intervienen en esa obra humana. Pero, como ya advertí antes, no es posible separar las tres dimensiones del Derecho, ESPEGIFICACIONES SOBRE LA TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO 81 pues las tres Se hallan recíprocamente entrelazadas, cada una con las otras dos, de modo inescindible. Por eso, resultó inevitable que en el análisis de los principales componentes de realidad que se dan en el Derecho, se produjese la referencia a los valores a los cuales el Derecho apunta intencionalmente, y la referencia a la forma de normatividad impositiva o coercitiva que el Derecho tiene. Al ocuparme del Derecho como hecho, como obra humana, he presentado algu- nos de los principales factores y componentes de realidad que en esa obra se dan; pero además también las inevitables referencias a los valores en los que el Derecho trata de inspirarse, y la referencia a la normatividad inexorable o impositiva de las normas jurídicas. Y en este análisis se ha evidenciado que la llamada dimensión fáctica o de hecho de lo jurídico. lejos de ser un fenómeno simple, es ~a realidad muy compleja. Esto ha inducido a algunos científicos y filósofos del Derecho a hablar no ya sólo de la tridimensionalidad de éste, sino de su pluridimensionalidad (Fechner), Ahora bien, entre las muchas dimensiones o facetas y componentes que el Derecho alberga, cabrá siempre establecer la clasificación tripartita de: hecho, valor y ncr- matividad inexorable o impositiva. Pero aquí, en este capítulo, dedicado a la dimensión de lo jurídico como un hecho, o, mejor dicho, COmo un conjunto de hechos amalgamados, se desaibre den- tro de esa dimensión la presencia de múltiples y diversos factores, factores de hecho, pero los cuales siempre están referidos a valores. e intentan producir 'normas coercitivas. Hemos de comprender que en la elaboración, en la realización y en el desarrollo del Derecho, hay un conjunto de factores heterogéneos y dispares, pero recíproc-a- mente entrelazados. El Derecho es una normación de la convivencia y cooperación humanas, bajo el condicionamiento y la influencia de factores antropológicos, men- tales, biológicos, políticos, económicos, etc.; y todo ello referido a la realización de unos valores específicos (justicia, dignidad y autonomía de la persona humana, se- guridad, bienestar general. y otros); y en vista a una normación de carácter impo- sitivo o coercitivo. El Derecho cobra realidad en la vigencia eficaz de sus normas. esto es, en la observancia de ellas, o en la individualización de las mismas por las decisiones jurisdiccionales (por los jueces y los funcionarios administrativos}, y, llegado el caso, en la imposición inexorable de las mismas mediante actos de coerción contra los individuos rebeldes. En la realización forzada, el Derecho descansa sobre su íntima unión con el po- der político,_ lo cual lo capacita para imponerse contra las fuerzas que se" le resistan. El Derecho es a la vez ponderación de los diversos u opuestos intereses de los varios individuos y de los diferentes grupos. y resolución de los conflictos que sur- jan entre esos dispares intereses; entre los miembros individuales y colectivos de la sociedad, que quieren convivir y cooperar pacíficamente. El Derecho corresponde a una razón ínsita en el hombre y en las relaciones interhumanas, así como corresponde también a los valores que son reconocidos como Jos pertinentes para la regulación de la vida de los miembros de la sociedad. Gra- 82 VARIEDAD DE COMPONENTES DEL DERECHO rias a sus nexos con la razón y a su concordancia con las valoraciones. el Derecho adquiere autoridad y validez. Finalmente, con frecuencia hallamos el Derecho, refe- rido a un fundamento trascendente, a un fundamento religioso, o a la sustitución de éste por algún mito verbigracia, la absolutización o divinificación del Estado, o del dominio de un grupo (clasista o étnico). Se ha dicho, no sin fundamento, que en la composición del Derecho hallamos: a) sabiduría; b) poder; e) proceso normativo. La sabiduría en el Derecho es'tá representada por el pensamiento. filosófico y las conquistas de la ciencia, así como también por las lecciones sacadas de la expe· ciencia histórica. Claro que la sabiduría del legislador, la del jurisconsulto, la del administrador. y la del juez son constantemente discutidas y se hallan sujetas a la acción de nuevos: descubrimientos y de nuevas experiencias. Pero esto no es sino un incidente necesario en el desarrollo del Derecho, y en la práctica del control social mediante el Derecho. Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones. No importa que ese poder de -norrnar y de decidir esté confiado a muchos y diver- sos órganos. y con diferencia de rango entre ellos, a diversos niveles en el proceso del funcionamiento del Derecho. Lo que importa es la suma total unificada de las normas y de las decisiones. Al Derecho pertenece también' el proceso normativo con arreglo al cual son ela- boradas las normas y son emitidas las decisiones, proceso. en el cual confluyen a la vez la sabiduría y el poder. TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTlNClúN ENTRE DERECHO Y MORAL SUMARIO 1. ~F.C¡':SmAn DI-: ntsTI:\'GUIR r t. DERECHO FRF.1"\TE A OTROS TIPOS DE N'OR~IAS.-2. n. nERECHO. EN UNA 1>[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN SE~TIDO E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIA- LIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y BIl•.4 .TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD E~ LA ~toRAL Y E~ ¡.:L DI·:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI·[CT.I- VAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA MORAL Y EX'rERlORm..\ O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ..\ CION EN LO JURíDlCO.-9. lA COER- CITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MÁXIMA fORMA COLEC- TIVA Y LA MORAL CO~IO AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE DE l..\ IH.·ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO 1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMAS Ya se ha mostrado en capítulos precedentes que el Derecho es un conjunto de normas, y todavía más, se anticipó que la normatividad jurídica tiene como carácter específico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumaria- mente y de un modo tan sólo introductorio, se apuntó a una de las características diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana. Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciación entre las normas jurídicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta pala- bra, por otra parte. Después, será necesario distinguir entre las normas jurídicas )' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conocer es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que pueden tener algunas semejanzas o conexiones con él. 2. ·EL DERECHO, EN UNA ~E SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL CAMPO DE LA í:TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO El Derecho apunta. a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter ético. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es característico de la moral, en la acepción estricta de esta palabra. 83 84 LA CUESTiÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la ética, en sentido amplio, en tanto que consideración que abrace los problemas fundamentales del comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la moral. sino tam- bién del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo éticos los valores hacia los cuales apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que deben orientar ID jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales. Por esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de la norma jurídica. En este capítulo no me propongo averiguar cuáles son los valores que deben inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolveré en otro capítulo del presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni aquí, ni más adelante en ella, podré ocuparme de la indagación sobre los valores morales puros en el más estricto sentido de esta palabra. Aquí y ahora intento desenvolver no un estudio de valoración, antes bien sola- mente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de lo moral, en la más rigorosa acepción de este vocablo, y el sentido de 10 jurídico en términos generales. Los productos jurídicos históricos -tanto el Derecho que rigió o rige, como las doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Dere- cho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofías morales, constituyen funciones de la vida humana; yesos productos históricos entrañan, por consiguiente, intencionalidades de valor: de valores jurídicos los primeros, de valores morales los segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominación de Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y ofrezcan las características formales propias de la especie i"rídictl los unos, y de la. especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cuál sea el concepto universal común a todos los fenómenos y pensamientos jurídicos; y, asimismo, cuál sea la noción universal y común a todas las concepciones y a todos los hechos morales. Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los idea- les correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana. 3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO DE VrSTA JURfDlCO La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical signifi- cación, atendiendo a su supremo destino, y contemplándola en su auténtica y ple- naria realidad --que es siempre la realidad individual, única, singular e intrans- ferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista ple- nario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia. RESPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y I~L DERECHO 85 En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es de- cir, en relación COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación sociales. La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la signi- ficación que éste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de su destinación, en cuanto a la realización de los valores más altos que deben orien- tar su existencia. A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos. La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la con- ducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro se adjudique el Derecho. No es así. Por el contrario, todo el comportamiento hu- mano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho, si bien la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. además aten- diendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. Así, por ejemplo: en algunos sectores de la conducta, la moral impone una acción positiva, verbigracia la de afa- narnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la intervención de todos los demás y de la intervención de las autoridades (libertad de conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona (violación, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurídicamente lícitos to- dos los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente reprobables. Pero es que, como decían ya los antiguos, no todo lo que es jurídicamente lícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; p~e· tende tan sólo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas, porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inme- diatamente a los demás, no arrebata a éstos algo que sea suyo. A pesar de esta diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradicción entre la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden ético. Habría contradicción, si el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el De- recho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral, pero cabe también hacer algo que sea inmoral. Sucede a veces que respecto de la misma situación, moral y Derecho prescriben comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo, esos dos preceptos (el moral y el jurídico), parecidos en cuanto a su superficie, · ~.~~',: " 86 RJ!SPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho im- ponen una prestación en favor del prójimo. Ahora bien, lo que la moral reclama es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a exigir meramente una realización objetiva, el pago de una deuda, sin importarle si el deudor odia a su acreedor. 4. INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las conductas posibles cuál sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellas que son debidas o son lícitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero indebidas, ilícitas y prohibidas. En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurila- leral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lícita de otras personas. Así, en el campo jurídico, una determinada acción. en lugar de ser parango- nada con las demás acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relación con ,¡ los actos de otros sujetos. De tal ~e, se establece una armonización objetiva del obrar: entre el obrar de un sujeto ~o?Obrares de las demás personas. Una conduc- ta resulta jurídicamente prohibida.paracün sujeto, cuando las demás personas tienen la facultad de impedírsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinación objetiva del , obrar,· la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de comportamiento entre varios sujetos. 5. EL ORDEN, LA. PAZ Y LA ·FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creación de un orden; pero es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afee- tos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y único. En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un modo objetivo las conductas de las varias personas. La moral aspira a crear una situación de paz; pero la paz de la moral es la paz intima, la paz de la conciencia. También el orden jurídico pretende establecer una PAZ .MORAL \' PAZ JURÍDICA 87 situación de paz, pero la paz del Derecho es la paz· externa de las conexiones colec- tivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos au- ténticamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En cambio, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación exterior a un orden establecido por las normas jurídicas. 6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURiDICAS Podemos contemplar también la diferencia entre moral y Derecho, fijándonos en cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali- 'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cuál es el sujeto por razón del cual se da la norma moral y cuál es el sujeto por razón del cual se establece el pre· cepto jurídico. En la moral, el deber se impone por "aZÓJl del snjeto llamado a mmplir ese deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realiza- ción de los más altos fines del hombre. En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la preten- sión) autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio 1 beneficio o en beneficio de la sociedad. Así, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando para caracterizar la función de Dios en la moralidad se habla de los derechos de 11 Dios", esto constituye una expresión metafórica para expresar la idea metafísica de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo diversa del concepto de relación jurídica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios jamás será una relación "jurídica", sino una relación de absoluta dependencia, En la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la sociedad políticamente organizada, Se impone un deber jurídico a un sujeto, por· que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurídico de un sujeto es el medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facul- tades que se llaman, como explicaré más adelante, derechos subietioos. Así, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ~ue ésta impone es el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o auto- rizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo. Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales y normas jurídicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre· " : .. -. \' 88 DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO ceptos morales y el sentido de las normas jurídicas, Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda. Sin em- bargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sen- tido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar por una pasión de codicia, O por una pasión de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona íntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, por- que la moral reclama ante todo una pureza de intención. Y si el deudor quiere de buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo. 7. INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada jurídicamente en cuanto se pondera su significación para lo que es propio suyo de otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la regulación moral es diverso del punto de partida de la normación jurídica. El punto de partida de la, regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el mo- mento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento. No se trata de dividir -lo cual sería incorrecto- las acciones humanas e in- ternas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho. Toda conducta tiene a la vez una dimensión interna, esto es, una raíz íntima y tiene una expresión externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente íntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., van acompañados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeñas que éstas puedan ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raíz íntima. No dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas di- mensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto externo del comportamiento. Aquí se trata tan sólo de mostrar que el sentido de toda regulación moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en tanto que, por el contrario, el sentido de toda normación jurídica mira preponde- rantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad. Sí bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que un sistema jurídico se meta a regular el santuario de la conciencia (recuérdese In Inquisición, y también el nazismo alemán, y el totalitarismo soviético). sin embargo. aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos ex- ternos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autén- INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89 ricamente en la intimidad ajena- y persigue la herejía no como proceso íntimo de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y polí- ticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es tam- bién de índole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos aludidos) que se aduce. A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta -en tanto que crea el deber no sólo de una buena intención, sino además el deber del esfuerzo positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral gravita predominantemente hacia la raíz interna, pues en definitiva, incluso en el punto señalado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y no tanto a la resultante externa. Esa dimensión de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho nece- sariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Acabo de recordar que la historia jurídica pretérita y presente nos ofrece casos en que se han regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abomi- nable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia y de pensamiento). Pero vemos también cómo el progreso del Derecho penal ha traído consigo la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O negligencia; y ha traído también consigo la ponderación de una numerosa serie de circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimen- sión de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la me- dida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace en la dosis en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga con- secuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree que el estado de conciencia en que se h~ originado la" conducta tiene un alcance inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista de una pura valoración moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho más temible y mucho más dañino y mucho más peligroso para la sociedad el asesino intencional, que quien mató por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuan- do limpiaba una pistola. Nótese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del com- ponamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado transmigrar al alma del prójimo para ver directamente 10 que en ella sucede o sucedió. Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando turna en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una im- portancia directa e inmediata para la sociedad; y, además, las juzga no en cuanto al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcan- ce que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale- 90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO ción de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto. El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensión externa de la vida, por razón de la exteriorización de esa vida en magnitudes espaciales, corpóreas. Si sólo existiese vida interior, entonces no habría necesidad de Derecho ni de Estado, porque no habría la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos pueden coexistir fácilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre sí en el espacio. Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el hombre puede caer en conflicto con sus prójimos. 8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD DÉ REALIZACIÓN EN LO JURÍDICO La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda coacción irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no' condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a sus preceptos, sino sólo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gen- darrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la policía, porque no se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorcítioamente. El Derecho lleva aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso por medio de la violencia física-; porque el sentido intencional del Derecho con- siste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como ne- cesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de sentir del sujeto obligado. Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concreta- mente, sobre un cierto individuo, precisa que éste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t obligación. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores ideales, objetivos, intrínsecamente válidos, sin embargo, no se puede decir que para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en su caso, en tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su fuero interno. Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesión en la intimidad, no nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una ínti- ma convicción, que no es producto del albedrío, sino que es el resultado de una insobornable adhesión íntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIÓN EN EL DERECHO 91 adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quiérase o no--; es un sen- tirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo (para poder dar rienda suelta a una pasión contraria}. En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJival es decir, con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obli- gado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma le merezca en su intimidad. La norma jurídica obliga plenariarnente, tanto si el 4 sujeto llamado a cumplirla está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos de la norma; y, así, puede decirse, por ejemplo, que los artículos que en un código establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitación a los que tengan una opinión contraria sobre dicha institución; y los reglamentos que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenaria- mente también a los que profesen una convicción nudista. Esto es así, en cuanto al sentido esencial de la norma jurídica, en cuanto a la manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo tran- ce con entera independencia de cuál sea el estado de ánimo subjetivo de los lla- mados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo, para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ángulo de estimativa política orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el Derecho que se" ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de la inmensa mayoría de las gentes cuya conducta va a normar ; es decir, precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus súbditos. Es más, desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observación de la reali- dad, podríamos decir también que un orden jurídico no vive prácticamente, de hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesión de la colectividad, a menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimación política ni esta verificación sociológica alteran la dimensión, que estoy glosando, de que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuen- ta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "esté o no conforme con el precepto, pues éste se impone incondicionalmente, De aquí, el postulado universal de todos los ordenamientos jurídicos de que la ignorancia del Derecho no excu- sa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompañarse con las medidas necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos. 9, LA COERC¡TlVlDAD DEL DERECHO A la característica de 10 jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del individuo obligado como si ésta le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y también autarquía, Yo pre- . fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo que estas palabras expresan mucho más fielmente la catacteríctica de que se trata, 92 COERCITIVIDAD DEL DERECHO La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido mismo de lo jurídico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de cuál sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estru- tuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organización de las rela- ciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición indispensable e imprescindible para los demás, esta organización no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los lla- mados a cumplir el Derecho. La realización del Derecho no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo, inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa persona en interés o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aquélla en libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Según expondré más ade- lante, el Derecho se propone establecer un mínimo de certidumbre y de seguridad eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctable- mente la fortuidad y la inseguridad que implicaría el que su observancia quedase confiada al albedrío subjetivo. La característica formal del Derecho consiste. en que éste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio, con, sin o en contra de la voluntad de éstos -venciendo en tal caso su resistencia por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exi- gible por vías de hecho, mediante una imposición coercitiva, que haga imposible la infracción, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva, cuando la violación haya acontecido ya. Esta dimensión de imposítividad inexorable consiste en que la norma jurídica -a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente morales- no se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de ha. cer imposible la realización de la rebeldía contra la norma. Otras normas, por ejemplo, la norma moral -veremos cómo sucede lo mismo con las reglas del trato social-e- se dirigen al sujeto obligándolo norrnativarnente, pero sin pretender anular la decisión de éste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto; es más, según expuse ya, una realiza- ción forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la norma moral . La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del sujeto y no de otra manera. Por tal razón, la moral -y asimismo las reglas del trato social (según veremos)- liga normativamente la decisión, pero no trata de cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única situa- ción en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr éste, sea como sea -tanto mejor y más deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesión, pero, en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. Así pues, COERCITIVIDAD DEL DERECHO 93 el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisión del sujeto, sino que alienta el propósito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite sólo al deber de la persona, sino que atraviesa a ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si fue- se necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohi- bido, y para imponer a todo trance la realización del comportamiento ordenado. Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello más adelante, conviene subrayar ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la pena como sanción contra determinadas. conductas antijurídicas. Aparte de que la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la puni- tiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales en los contratos que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia para mostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la 'in- 'demnización de daños y perjuicios). y en el impedir también a todo trance la rea- lización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la práctica. Ejemplo de la imposición de una conducta debida es el procedimiento de ejecución forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitación de una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un policía. en la calle para impedir la comisión de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un suje- to escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si ésta no es atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma contra ese sujeto no constituye una sanción penal, a la que en ningún caso estaría autorizado un policía; es tan sólo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad jurídica para impedir la comisión del acto delictivo. La pena es una manifestación segunda de la impositividad inexorable del De- recho: la pena supone el hecho de que fracasó la forma normal y primaria de la eoercitividad jurídica. y entonces se produce una manifestación subsidiaria de ésta. El supuesto fáctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la policía, es decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la acción preventiva. 10. EL DERECHO COMO MÁXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl. COMO DEST!NO AUTÍ:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL A través de la diferenciación entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el Derecho constituye una norma típicamente colectiua: y precisamente la expresión máxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos, o sea la extrema mecanización de lo humano. 1\1e atrevería a decir que ti Derecho constituye la casi brutalización de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es / aquella forma en que la vida humana se parece más a la Naturaleza, a lo rnecá- nico, a 10 inexorable. ~ / / / ", ... ,.. ,~: . . 94 EL DERECHO, MÁXIMO MODO COLECTIVO Y, de otra parte, a través de la diferenciación entre moral y Derecho se ha evidenciado también que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta la vida individual auténtica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carácter de algo privatísimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situa- dones, y la enfoca en términos plenarios, desde un punto de vista radicalmente profundo. Esta es la significación de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede ocurrir, y sucede de hecho la mayoría de las veces, que las normas morales son recibidas por vía de tradición social. Salvo en un número pequeño de individua- lidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que han llegado a la máxima conciencia de su destinación, el común de las gentes toma una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter moral (y no un precepto jurídico ni una regla del trato social). Esto es, la moral se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino también muchas veces a través de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en forma social, a través de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradicción alguna respecto del carácter individual que corresponde a la norma moral. Porque, aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a través de manifestaciones so- ciales consuetudinarias, a través de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinación individual -a diferencia del sentido de la norma jurídica (la mal puede manifestarse también mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la' sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre), se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso constituye la interpretación dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual, al destino plenario y auténtico del individuo. En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el in- dit,Mllo btonano auténtico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras representadas o desempeñadas por el individuo. Así, por ejemplo: trata con el hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad, como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor, corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc. La personalidad jurídica reconocida en el individuo es el conjunto unificado de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempeña en el campo del Derecho. \ I:L DERECH01 MÁXIMO MODO COLECTIVO La auténtica persona humana, genuinamente individual y entrañable, queda en cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o de papeles jurídicos. La dimensión del hombre que funciona como persona en el De- recho es la dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurídica. Las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los hombres no traducen los aspectos auténtica y profundamente individuales e insus- tituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genéricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciu- dadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hi- potecante, depositario, funcionario público, comerciante, contribuyente, etc. El horn- bre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene en cuestión para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado, el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en similares situaciones jurídicas en las que mi personalidad jurídica individual se concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo, [nnciones previamente configuradas, máscaras moldeadas de antemano -traj~s de bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por mí, pueden ser ocu- padas °desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones pre- vistas. La auténtica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, úni- Ca e intransferible de cada sujeto, ésta se halla siempre ausente de las relaciones jurídicas: se halla más acá o más allá del Derecho. Lo cual es comprensible, pues el Derecho es siempre algo colectivo. El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la producción de preceptos jurídicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como facultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 demás; c) Negativamente, como libre o exenta de regulación taxativa, por tanto, como permitida y gardl1ti- Zdt!(1 como libre. Así pues, la regulación jurídica preceptiva es siempre parcial respecto de la totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo). Resulta, por tanto, que sólo una parte de mi comportamiento es preceptiva y taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es de- cir, como permitida}' garantizada en su libertad. 11. ALCANCE DI~ LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO / trar¡o, "O, vez más debo subrayar , ue el ""ecbo es "o, obra '-7" La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no im- plica, en manera alguna, que el Derecho esté vacío de orientación ética. Por el con- 96 CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNülÓN ENTRE MORAL Y DeRE0HO intencionalmente hacia unos valores específicos, los cuales unas veces resultarán mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo más o menos defi- ciente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la región ética, pero distintos de los llamados estrictamente morales. En el reino de los valores éticos cabe establecer una clasificación. No es éste el lugar para el intento de una clasificación total de Jos valores éticos. Sin embargo, parece oportuno recordar una teoría de la Antigüedad Clásica, según la cual hay tres tipos de valores éticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema destinación o misión del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo la denominación de honestidad/ b) Los de la jlls!icidl mejor dicho, los que deben servir de guía para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.). Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludiré en el capítulo siguiente, cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importar- nos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son de carácter ético. Sólo que esos valores éticos que deben inspirar al Derecho, en los cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos que se refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como criterio supremo para la orientación de la conducta hacia el último fin o misión máxima de la vida de cada individuo. Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del comportamiento y gravita hacia la raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la realización de sus fines supremos, el Derecho se propone sólo la realización de un orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas. Sucede que, aun cuando el Derecho tenga también como fundamento principios éticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean con- tradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un De- recho pertenecientes al mismo sistema ético (filosófico) o a un mismo complejo de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son grandes, no implican contradicción, es decir, no implican incompatibilidad, siempre y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema estimativo o de valores -idcal o positivo. Voy a poner un ejemplo clásico, tomado de las páginas del eminente jesuita español de los siglos XVI y XVII, Francisco Suárez, quien se preguntaba si el Dere- cho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurídica positiva difiere de la ley moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido, El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrínseca de los actos, corno la moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien común. \ Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurídico es menos extensa que ];t de la moral, y son también diversos los respectivos sentidos \ CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO 97 que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Suárez, que el Derecho posinvo no debe mandar la realización de nada de lo que la moral prohíba, ni debe prohibir nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede regular las conductas que se refieren a la perfección ideal del individuo; no debe ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad están excluidas de su fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detes- tables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusión sobre el bien común. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino tan sólo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperación sociales ....i.ienadas de modo pacífico, seguro y justo. Así, por ejemplo, manifiesta Suérez que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicación simple no escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfec- ción moral de los individuos, su salvación, sino tan sólo ordenar la pa2 Y la justicia exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para el bien común; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son inmediatamente dañinos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aque- llos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta. En segundo lugar, hay además otra razón para que .el Derecho no prohíba cier- tos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la inti- midad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulación impe- rativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad política; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera, el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo, no sólo por la razón 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediata- mente al bien común, sino, además, por otro fundamento más importante: porque debe existir la garantía de 1I1/a esi era de libertad frente al poder político. Imponer por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la hones- tidad interna mediante leyes coercitivas. En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condición pm·a la posibilidad de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inme- diato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales pueden serlo tan sólo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y jamás las impuestas coercitivamente. Y, además, porque imponer el cumplimiento de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso agravio a la dignidad ética del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de los deberes morales. Así pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo lo jurídicamente lícito es honesto. Y, además, por otra parte, no toJo lo honesto puede ni debe ser mandado por el Derecho. 98 CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiÓN ENTRE MORAL Y DERECHO Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por sí propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curn- plimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dañe directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique una injusticia inferida a otra ·persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe, mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas inmorales. Parafraseando ideas de Suárez, cabría decir que el Derecho no puede ni debe prohibir la fornicación simple no escandalosa; pero sí puede y debe prohi- bic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes. CAPITULO VI DIFERENCIACIúN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURIDlCAS / SUMARIO 1. DESCRIPCIóN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIÓN ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO sOCIAL.-~. DIFERENCIACiÓN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLE- MA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA 1. DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL La conducta humana está sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurí- dicas, sino también a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato social. He aquí unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto' social, la gen- tileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exi- gencias sobre el saludo, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la aten- ción, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del juego, etc. A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero que esta denominación es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una convención, aparecen preconstituidas ante el individuo. También se las ha desig- nado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se manifiestan a través de costumbres, esta denominación tiene el inconveniente de que mediante la costumbre se hacen también ostensibles otros tipos normativos comple- tamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurídicos. Por eso, es preferible designarlas con el rótulo genérico de "reglas del trato social", porque esta expresión indica mejor su realidad. He aquí, pues, una extraña casta de normas que presentan ante todo, a primera vista, como dimensión común a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las pri- meras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho. Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na enca- jan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carácter social Y' de su gravi- tación hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia de lo jurídico. 99 100 DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL En una primera caracterización de esas normas, podríamos decir que las reglas del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos co- lectivos anónimos. esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un deter- minado grupo o círculo social (de clase, profesión, confesión. edad, afición, vecindad, etcétera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición. que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente. Obsérvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los deberes que éstas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnúmero de aspectos de nuestra vida de relaciones interhurnanas. Nótese también que la presión efectiva de esas normas es a veces muy intensa. Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia y que la intimidación del Derecho. En alguna ocasión, el Derecho, a pesar de su coercitiva pretensión de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la práctica, mostrándose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que ten tan una honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. Así, por ejemplo, en el caso del duelo en otras épocas, el -cual sólo desapareció cuando perdieron vigen- cia social las costumbres que lo mantenían, y fueron sustituidas éstas 'por otras convicciones normativas, según las cuales los lances de honor se consideraron como cosa ridícula. 2. DIFERENCIACIÓN ESENOAL ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurídicas y las reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqué éstas no son Derecho, entonces se correría el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normación de la con- ducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de estos tipos frente a los demás. Las reglas del. trato social tienen de común con la moral el carecer de una orga~ nización coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente el cumplimiento. Pero esta dimensión común a la moral y a las reglas del trato social, que acabo de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales y las del trato social) tengan una esencia idéntica; antes bien, por el contrario, vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos diversos. Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesía, etc.) se refieren predominantemente a aspectos externos de la conducta de relación con otros suje- tos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido a las demás personas y en consideración a éstas. Téngase en cuenta que las virtudes propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencilla- mente de buenas en sí mismas, intrínsecamente. En cambio, lo decente, 10 deco- DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL 101 roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como conveniente a otro, como propio de una determinada situación en sus planos super- [iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirni- dad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la auténtica individualidad, la cual es afectada por la moral. Y, así, puede suceder que un sujeto perfectamente moral esté en déficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurría a San Francisco de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el plano de la ficción, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus pelícu- las, que representan un espíritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro un alma inmoral. Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realización de deterrni- nadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de decoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Lo que ocurre es que esos valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores éticos, sin embargo, se distinguen dentro de ésta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya dije que cabe clasificar los valores éticos en tres grandes especies: los puramente morales, los jllrldicoJ y los del decoro. Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en com- pañía actual y efectiva. Cuando tras de mí - cierro la puerta de mi cuarto, ya no tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no puedo ser decente ni indecente, cortés ni descortés. No ocurre así, en cambio, con los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre mí y cuya voz se potencia cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora más propicia para reflexionar sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 más entrañable de mi vida. La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente también en esta otra característica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se perte- nece de hecho y de presente al círculo social del que son propias, y en la medida en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que está de hecho vigente. Así, por ejemplo, refiriéndome a las reglas consuetudinarias del trato na- cionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del país que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como tal individuo, en todo momento; y, además, su validez es por entero independiente de que los demás sujetos las cumplan o no. Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una adhesión íntima a él, en cambio, las reglas del trato social piden de mí sólo una conducta externa y no una adhesión interior. Las reglas del trato social son normas ,.,. "--. 1~2 DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de interiorización, de adhesión sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan sólo algo debido externamente a los demás; no le reclaman íntima devoción; pero pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinión de sus destinatarios. Ahora bien, a través de este proceso de diferenciación entre la moral y las re- glas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas carac- terísticas que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas jurídicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo que andamos buscando es cuál sea la diferencia entre las .reglas del trato social y las noanas jurídicas. Sin embargo, el lector verá en unas líneas más adelante, que este problema tiene una nítida solución. A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos lle- gado, a la -Conclusión de que las reglas del trato se diferencian de las normas mora- les por los siguientes caracteres: Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las reglas del trato constituyen un módulo colectivo de conducta. Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm. ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud intercambiable, genérica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el indi- viduo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de tópico] de cauce o sendero genérico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social. Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensián externa "de los actos de un sujeto en consideración a los demás sujetos de un grupo social (amplio o pe- queño). Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto tienen una vigencia social'efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre que se cumple por los más, o constituyen una convicción que esta activa en los miembros del circulo colectivo. Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su preten- sión y obligatoriedad no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto. 3. DIFFRENCIAC¡ÓN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contra- ponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas pecu- liares de lo jurídico. (carácter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fáctica, e independencia de la intimidad). Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre las reglas del trato y el Derecho. la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en una diferencia básica entre la forma de imperio de las unas y la de las DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO 103 otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de las unas y el de las otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, en caso de in- cumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sanción de repro· bación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influen- cia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que ~l de la amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del circulo social al que pertem«. Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son sólo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del círculo social correspondiente al infractor-; pero no son ;amás la imposición forzada de la obser- vancia de la norma. Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la con- ducta debida, o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido. 4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO Pues bien, 10 característico de las reglas del trato social consiste en que cuando son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sanción colectiva, ninguno de esos tipos de sanción consiste en la imposición inexorable de la con- ducta debida. A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del trato social y las normas jurídicas, se reafirma como característica de éstas. es decir, de las normas jurídicas. la impoJitividaJ inexorable o coercítioidad, No se diga que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplí- miento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien otro comportamiento, o bien una sanción punitiva. Porque a tal objeción se con- testa advirtiendo que la indemnización por daños y perjuicios y la pena no son las expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifesta- ciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecu- ción forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido) haya resultado imposible de hecho. Pero nótese que también en estas formas secun- darias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho. Efectivamente, la manifestación primaria, auténtica, del sentido inexorable del Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontáneamente el precepto, se impone violentamente la ejecución de lo debido, o se le impide, también por la fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que sólo resultan prac- ticables por su voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presión externa .p•... ,.-. ;' ~-- -.., ··"'·..,....1 '¡-.-' 104 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemni- zación de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena como re- tribución inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La pena tiene siempre un sentido de retribución objetiva, que consiste en poner de manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o diciéndolo con una expresión popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga". La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribución; lo cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social) y de las [unciones que además se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de corrección y readaptación social del delincuente). El motivo de la pena jurídica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad cabe defenderla de múltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos edu- cativos, mediante el fomento de la prosperidad económica, etc.; pero cabe defenderla también mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de defensa que se adopta. es el último, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea algo -la pena- que tiene, quiérase o no, un sentido retributivo, No hay que con- fundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensación objetiva, con el sentido expiatorio, pues este último puede darse tan sólo en el terreno estrictamente moral y. también en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correc- cional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurídica. La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironías, e incluso con la exclusión del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sanción no consiste nunca eJ.1 la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido de una inexorable retribución, de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o exclu- yente, por parte del círculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta. El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a él. A diferen- cia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedrío del sujeto. Frente a la regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebeldía; y mantener esa rebel- día, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y más sanciones. que, si estoy dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso social tantas cuantas veces quie- ra"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica. Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con un compañero, será objeto de una censura o reprobación por éste y aun por todo el círculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podrá llegar a ser excluido de ese círculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurídica competente la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la próxima convocatoria será ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD 105 conducido por la policía. Si una persona no paga una deuda de juego. será infama- da en el círculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podrá ser forzada ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda di- manante de un lícito contrato jurídico, será en definitiva ejecutado en su 'patrimonio. Quien no cumpla las normas colectivas del saludo será censurado, pero no forzado a saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza mili- tar del saludo, será forzado a saludar, además de sufrir una sanción retributiva. 5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar. Así pues, no deberemos confundir nunca la costumbre jurídica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifes- tadas también en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensión jurí- dica. La norma jurídica constituida por la costumbre tiene idéntico sentido que la constituida por la ley; tiene igual estructura e idéntica pretensión formal de validez. e igual tipo de imperio inexorable. Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada (por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre cómo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita, }' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--, porque carecen de impositividad inexorable. 6. RELACIÓN DINÁ,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA El contenido respectivo de las normas jurídicas y el contenido de las reglas del trato social, están, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de la urbanidad; y lo que ayer constituía precepto jurídico pasó después a mera regla del trato. Así pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un des- plazamiento múltiple y en ambas dimensiones. Pero hay que advertir, además, que en esa delimitación movible entre. ambas regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal, sino que, por el contrario, le corresponde la primacía al Derecho, al menos en prin- cipio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposición coercitiva, es el Derecho quien determina la delimitación de sus contenidos, es decir, es quien decide las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras, que, por exclusión, quedarán confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. Así, ocurre que las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una lucha. contra determinados usos del trato social. "~ ~'~~-'"~~~1l'~~:~ ,~, 106 RELACIONES· ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos, algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurídicas para determinadas personas que se hallen en cierta situaci6n. Así, por ejemplo, en ciertos 'casos, la ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decencia, de pudor, de decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS· tumbres, lo que determine el pudor, lo qúe establezca el decoro, lo que exija la correcta compostura, Y, así, se prohíbe por el Derecho aquello que ofende a Jas bue- nas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una sala de administración de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en tales casos, la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas cos- tumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispon- gan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias. CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD SUMARIO 1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRA- RIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIóN JURIDICA DISCRECIONAL y EL MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIóN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE ARBITRARIEDAD Y DERECHO 1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURíDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuer- te imposición irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y los llamamos arbitrarios. ¿Cuál es la nota qué diferencia una orden jurídica de una orden arbitraria? Nótese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ~l Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contra- pone radicalmente. Pero adviértase también que la calificación .de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos que son entendidos como antijurídicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurí- dicos de los particulares, y también los de los órganos subalternos del poder público y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son -calificados -según los ca- sos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa o de sentencia o resolución incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos nin- guno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estric- to. se llama arbitrarios a los mandatos antijurídicos (y con irresistible fuerza irnposi- tiva) e inapelables, dictados por órganos del poder público; y que, en cambio, propiamente, los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la calificación de ilegales o erróneos. Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valo- res) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificación de arbitra- riedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un precepto, sino que se refiere a la característica de que un mandato sea formaimente negador de lo jurídico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurídico. 107 lOS DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD La teoría jurídica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distinción esencial entre el mandato jurídico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurí- dice responde a una norma de regll!aríddd inviolable; mientras que, por el contra- rio, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en Porsdam poseía un predio en la parte baja de una ladera, que recibía una corriente de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por motivos de enemistad contra el molinero y sin ningún beneficio para sí propio, desvió la corriente de agua de mane~a que ésta ya no entrase en el predio del molí- riere. El molinero demandó a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazón en Prusia, el juez deses- timó la demanda. Ei pobre molinero acudió en apelación" ante el Tribunal Superior; pero este tribunal confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Como este asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolu- ción dictada, la revocó en el acto por mandato personal, y, además, castigó a los magistrados que la habían dictado a un año de arresto en un castillo. No cabe duda de que la orden (Jada por Federico II tenía un contenido más justo que el de la sentencia de los jueces; y, además, es obvio que Federico JI era el monarca legí- timo. Sin embargo, esa orden que dictó era arbitrarla. ¿Por qué? Porque si bien Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tenía facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no podía hacer jurídicamente era qucbean- tar una ley formalmente válida -que él no derogó-- y aplicar a un caso singular su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todavía podía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente con lo que era Derecho válido. La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio válido y vigente en un caso concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de ca- rácter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. Podemos decir metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni en- gendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque Jí1 porque me da la gana, porque así es me antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio general. En cambio. el mandato jurídico es el fundado en normas. criterios o prin- cipíos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos análogos que se presenten. Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar de modo necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de ro- gue con carácter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que 1 Véase: STt.MMT.ER, Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosop bie, 1921. DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD 109 tenía la autoridad que había creado la norma anterior. El poder público está ligado por las normas formalmente válidas, incluso por las mismas que él haya dictado; y obra jurídicamente sólo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las facultades que las mismas le concedan. Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, esta- ble (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual al súbdito y al poder. Cuando esto sucede así, se dice, qne se vive bajo un Es- tado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuer- za que no se fundan sobre ningún criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio ge- neral y fijo. Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos públi- cos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el lenguaje cotidiano, a otra situación: se dice de alguien que es arbitrario, cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea-; ruando no sabemos a qué atenernos respecto de él. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no s610 es erróneo, sino que no tiene fundamento legítimo; y, así, sucesivamente, en el concepto de 10 arbitrario late siempre señalar la ausencia de regla, la carencia de cri- terio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo. 2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN JURÍDICA DISCRECiONAL Y EL MANDATO ARBITRARIO No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional, de la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces es recomendable y sirve a una mejor justicia. En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que al- gunas veces las normas jurídicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación cebo clone con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así. en los casos de facul- tades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, ateniéndose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que deberán ser aplicados a todos los demás casos análogos que se presenten. 110 DISTINCIÓN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más adelantados se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, es decir, el recurso contra la Administración Pública por un acto de la misma en el cual, aun cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administración haya obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En el recurso mexicano de amparo existe también la posibilidad de defensa e, impug- nación por actos de las autoridades en los cuales éstas desvíen de su finalidad el poder que ejercen. 3. CONCLUSiÓN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD Y EL DERECHO En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el man- dato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reía- ción entre éste y su súbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por éstos, con validez objetiva. En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público y de sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantías cons- titucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninis- trativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado. Se trata de dotar al Derecho de una base que esté más allá y por encima del capricho individual <te quien ejerce el mando político. Y, consecuentemente, se trata también siempre de concebir la individualización de las normas jurídicas generales, como debiéndose elaborar o derivar .de criterios generales positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se cimenta el orden jurídico. CUARTA PARTE LAS FUNCIONES DEL DERECHO CAPITULO VIlI LAS FUNCIONES DEL DERECHO SUMARIO 1,FINES FUNCIONALES O FUNCIONES DEL DERECHO.-2. LA FUNCIóN DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCIÓN DE CAMBIO PROGRESIVO.-8. RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.-f. LA ORGANIZACIÓN, L" LEGITIMACIóN y LA LIMITACiÓN DEL PODER POLtTICO. 5. OBSERVACIóN ADICIONAL SOBRE 'LAS FUNCIONES DEL DERECHO 1. FINES FUNaONALES O FUNCIONES DEL DERECHO Para una completa caracterización general del Derecho, no basta con haber dis- tinguido estrictamente cuáles son las diferencias que median entre las normas jurí- dicas y las normas morales; además, la diferencia entre las normas jurídicas y las reglas del trato social; y, por fin, la distinción entre las órdenes o los mandatos juridicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias, Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el Dere- cho desempeña en la humana existencia. Desde luego que el fin último del Derecho consiste en satisfacer unas necesi- dades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los demás valores jurídicos implicados por ésta, tales como el reconocimiento y garantía de la digni- dad personal del individuo humano, de su autonomía, de sus libertades básicas, de la promoción del bienestar general o bien común. Según las diversas realidades históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una de esas realidades aqueo llos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pasó de . las buenas intenciones, habiéndose frustrado el cumplimiento efectivo de ea- les fines. Pero aquí, en este momento, no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo "funciones del Derecho" 1> "finalidades funcionales de lo jurídico" . Al incluir en la caracterización del Derecho el estudio de esas finalidades fun- cionales, no mutilo la universalidad del concepto general de lo jurídico. Si dentro III 112 FUNCIONES DEL DERECHO de éste yo incluyese la referencia a fines concretos, entonces invalidaría la univer- salidad del concepto del Derecho, Su pretendida esencialidad; pero en este capítulo no incluyo ninguna idea de finalidades concretas o particulares, sino tan sólo unas ideas de finalidades funcionales, las cuales SOn por entero formalistas, plenamente universales. Lo que varía, en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y po· líticas, son los fines particulares que cada Derecho positivo se propone; pero, en cambio, son magnitudes constantes unas funciones que todo Derecho realiza por la mera circunstancia de existir como formalmente válido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfacción de unos tipos COnstantes de necesi- dades humanas sociales. Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio; b) resolución de los conflictos de intereses; y e) organización, legitimación y restricción del poder político. 2. LA FUN06N DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCiÓN DE CAMPO PROGRESIVO Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades básicas de éstos, el bienestar general o bien común, etc.; y es verdad que un De- recho no estará justificado sino en la medida en que sirva satisfactoriamente a dichos valores. Pero es verdad también que el Derecho no surge primeramente COmO un mero tributo a esos valores de superior rango, sino que es gestado bajo el estímulo ·de unas necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas: la ur- gencia. de certeza y seguridad, y, al mismo tiempo la necesidad de un cambio progresivo. El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza (saber a qué atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo. cual puede uno atenerse tendrá forzosamente que ser cumplido}; o sea bajo el estímulo de una urgencia de orden en la vida social. Se puede explicar esa función de certeza y seguridad, u orden, que en el De- recho encarna, por vía de comparación con la función social de seguridad que la técnica desempeña en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la Naturaleza; presencia un conjunto de hechos en tumultuosa sucesión, cuyo secreto ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (frío. inun- daciones, terremotos, animales salvajes, hambre, etc.). Todo eso fuerza al hombre II estar extravasado, pendiente del contorno. en constante alerta, poseído de miedo pánico. Por tal razón, siente el hombre una necesidad de saber a qué atenerse res- pecto de la Naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se elabora la técnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor de la inse- guridad frente a la Naturaleza, sino' que se plantea análogos problemas también CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS 113 respecto ·de los demás hombres; y siente la urgencia de saber a qué atenerse en rela- ción a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no sólo saber a qué atenerse, sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente; es decir: precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad de que la regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada. El Derecho cumple una funci6n de certeza y una función de seguridad. Pero, ¿seguridad de qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido del Derecho varía según los pueblos y los tiempos en el proceso de !J. historia. Pero, en todo momento, sea cual sea su contenido, el Derecho representa una función de seguridad, de orden cierto y eficaz. Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante él deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no estará justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientación. Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realización de los mismos. precisamente mediante instrumentos jurídicos. Desde un ángulo de contemplación meramente formalista, lo jurídico no es un [in, sino que es un especial medio puesto al servicio de la realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos por medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, inicia- tiva individual, organización social espontánea y libre, etc. Ahora bien. cuando a una colectividad le interesa asegllrar de la manera más firme la realización de deter- minados fines, entonces, los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su cutn- plimienio .de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del Derecho es seguridad. aseguración; lo mismo en un régimen tradicionalista que en un régimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegu- rar la realización de determinados propósitos, bien que estos propósitos sean diver- sos en un caso y en otro caso. Lo que acabo de manifestar no implica de ninguna manera una indiferencia respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoración, de la estimativa jurídica, 0, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos; y aun no todos los fines buenos y justos deberán ser perseguidos jurídicamente, porque hay mu- chos valores -por ejemplo los religiosos y los morales puros- cuya realización no es lícito promover mediante el Derecho, ni tendría sentido que así se preten- diese, pues tales fines pueden ser cumplidos sólo espontáneamente y de modo libre por los hombres. Así pues, la estimativa jurídica determinará las directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reela- boración progresiva; la estimativa jurídica aclarará cuáles son los supremos valores que deben ser plasmados en el Derecho; y establecerá qué es lo que puede justifi- cadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícita- mente constituir objeto de normas jurídicas, por ejemplo, el pensamiento religioso, filosófico, científico y artístico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar 114 EL DERECHO~ MEDIO ESPEciFICO DE GARANTlA su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura mo- ralidad, que de ningún modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estima- tiva jurídica deberá, asimismo, determinar en qué casos y bajo qué condiciones pueden determinados fines ingresar en la normaci6n jurídica, y a qué límites deben éstos hallarse sometidos. Así pues, lo jurídico visto desde un ángulo de contemplación puramente forma- lista, esto es, general, no es expresi6n de determinados fines, sino s6lo de un ellJerial medio o forma de realizaci6n de aquellos fines sociales que una determi- nada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de esos fines, en principio, podrían ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho; podrían ser dejados al libre y espontáneo cumplimiento por individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la reaíi- zación de unos determinados fines, entonces emplea el medio jllrídico, es decir, la normatividaJ de imperio inexorable. lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filos6- ficas y políticas son los fines asegurados. Pero, por el contrario, es magnitud cons- tante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en aseg1lrar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizaci6n. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más dispares; pero don- de quiera que haya Derecho reconocemos éste por constituir una función asegura- dora de que unas determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil can 'que puedan tropezar, serán realizadas y, en su caso, impuestas: y de que los comportamientos contrarios serán hechos imposibles. Claro que debo repetir que desde el punto de vista de la estimativa juridica e del Derecho natural, se debe diferenciar entre fines lícitos y correctos por un lado, y fines ilícitos e incorrectos por otro ---<amo serían los de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regímenes totalitarios. Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en tér- minos absolutos. Por el contrarío, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado y relativo. Es así, por las siguientes razones: 1~ Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia, libertad y bienestar social. 2~ Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales COmo el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso. Sucede que si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de progreso. Así pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de 1~ nuevas circunstan- cias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovi- lidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida LlMIThCIQNES DE LA SEGURIDAD 115 humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante. la carencia de un elemento permanente, y la falta de toda forma estable, harían imposible la vida social. 3? A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven según las características y condiciones del caso concreto, unas veces en favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia. 4? A pesar de esa función esencial, formal, de garantía, hay siempre un mar- gen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y de inseguridad en el Derecho se manifiesta en lo lIue respecta al resultado del pro- ceso judicial o administrativo en cada caso concreto. Si con respecto a cualquier problema o conflicto, hubiese plena seguridad sobre el resultado de la decisión en un proceso jurisdiccional, en realidad no habría litigios y sobrarían por com- pleto los abogados. 5~ Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que. por el contrario, sigue desenvolviéndose, abrogando viejas reglas y sustituyéndolas por otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, por lo me- nos destruye muchas expectativas que se habían fundado sobre viejas normas. 3. RESOLucróN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES Otra de las dimensiones funcionales intrínsecas de todo Derecho tiene por esen- cia la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones de impositividad inexorable. Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Según dice el refrán, cada quien desea poco menos que la Tierra entera para sí. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. Así, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual. frecuentemente caen en compe- tencia o incluso en conflicto con los deseos o intereses de sus prójimos. En este sentido se entiende por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente, o bien a través de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfacción de todos Jos intereses de todos y cada uno de los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la [ncrza -triunfo de quien sea más fuerte por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia-, o bien una reg"lación objetioa (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad' imparcial y que se. impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida por los antagonistas. Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones: •• -"f'"•... ..,.".••• 116 LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: primero intereses que me- recen protección; y segundo, intereses que no merecen protección, por ser ilícitos, o por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho. B) Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses que merecen protección, cuáles intereses deben tener prioridad O pre- ferencia sobre otros intereses; y además establece los esquemas de posible armoni- zación o compromiso entre los intereses sólo parcialmente opuestos. e) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruenternen- te e impuestas por la autoridad judicial O por la administrativa, en caso necesario, en caso de que tales normas no sean espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados. D) Establece y estructura unos órganos para desempeñar las siguientes tareas: declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intere- ses; desenvolver y particularizar. dichas normas; dictar normas individualizadas -sen· tencias y decisiones administrativas-e- en las que se COncreten las reglas generales; y ejecutar estas normas individualizadas. El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico, sino de una manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución que él da a tales conflictos sea cumplida, necesariamente, forzosamente, y Ilegado el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente unos criterios valoradores adecuados, sino que además necesita también estar apoyado por el poder que quiere ser el más fúerte de todos los poderes sociales, es decir, por el poder político, o sea por el Estado. En la resolución de los conflictos de intereses operan muchos y muy variados hechos sociales. Y también el modo de cumplimiento concreto de estas tareas está influido por una serie de diversos factores socialcs. Así, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a éstos, dependen de cuáles sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades O los deseos que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naJa- rales y técnicos para satisfacción de esos deseos o necesidades. Dependen de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es de- cente, y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sen- timientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la- influencia que las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o me- nor con que las gentes anhelan mi progreso; O de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones colee- tivas que vayan prendiendo en el ánimo de la mayoría de las gentes. Dependen de los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, para la defensa para los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases sociales, En suma, las pautas que se establecen para resolución de los conflictos LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 117 de intereses dependen de una muy variada multitud de factores, entre los cuales hay factores de la Naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, ha}' factores de situación, hay factores de dinamismo colectivo, y hay factores políticos. y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos: aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales concretas. tal y como ellas son en 1111 momento determinado, por una parte; y aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambio social, por otra parte. por ejemplo: ideales. aspiraciones y tendencias. Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos (en la medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida inte- rior), los particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elabo- ran normas contractuales) y los jueces. La tarea del Derecho de reconocer. delimitar y proteger eficazmente los intere- ses legítimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo constantemente una presión para obtener mañana el recono- cimiento que ayer no consiguieron. Los intereses que están hoy reconocidos sólo parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realida- des sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces. Suele acontecer con frecuencia que la. solución dada por el legislador, o por el gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la práctica, produce resultados contrarios a los que se querían. o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y también a los tribunales el problema de rectificar los criterios antes establecidos. El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran también ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito. por una parte, y, por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el próximo futuro, así como más de acuerdo con las exigencias de la justicia. La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad --estar libre de interferencias, de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida espiritual, individual y social y de las posesiones o propiedades-; e intereses de cooperacián ---obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, priva- das o públicas para la realización de múltiples y variados fines humanos. que no pueden ser cumplidos, o que, al menos. no pueden ser cumplidos satisfactoria o suficientemente sin dicha cooperación. Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que defiende el ámbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia; lIS LA RESOLUCiÓN DE LOS CONFLlcrOS DE INTERESES y otras veces, como biJagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las actividades de dos o más personas. Con el propósito de obtener un cuadro relativamente más detallado de los va- rios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica se han producido varios ensayos de clasificación de tales intereses, como por ejemplo el siguiente: A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personali- dad, vida, integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religión, libertad frente a la coacción y al engaño, libertad de domicilio, libertad de locomoción, libertad de contratación, libertad de trabajo, honor, reputación, pri- vacídad (no interferencia en la vida privada), propiedad, cumplimiento de con- tratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc. B) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden; la seguridad general, la cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas; el bien común o bienestar general (cuya interpretación plantea graves problemas cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos con- siderados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste); el progreso y la difusión culturales, la decencia pública, la conservación de los recur- sos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunida- des parejas; el desarrollo económico; la prosperidad, etc. C) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesi- dades, como por ejemplo la percepción de impuestos para sostener las cargas pú- blicas, la defensa nacional, etc. 4. LA ORGANIZACIÓN, LA LEGITIMACiÓN Y LA LIMITACióN' DEL PODER POLÍTICO El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es, el poder del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente válido y además vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y fingido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más. importantes del poder del Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los po- deres sociales más fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su organización. . El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimado, en cuanto que lo organiza o se propone organizado según cri- terios de justicia, según valores de rango superior. ORCANJZAOÓN y RESTRICCIÓN DEL PODER POLiTICO 119 La organización del poder político por medio del Derecho representa una ·/imi- laúón de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determi- nadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias, sería un poder que llegaría tan lejos COmo llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder político no organizado no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza¡ y. en ocasiones, sería tal vez abru- macla! y se convertida en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, o' llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte. La organización jurídica del poder dota a .éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por· que tal alcance está definido, determinado, confinado por el Derecho y, consi- guientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico y no quiera intentar convertirse en meco .poder arbitrario; O sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho. 5. ·OBSERVAOÓN ADIOONAL SOBRE LAS FUNOONES DEL DERECHO Glosando lo expuesto acerca de las funciones del Derecho, sobre las mismas cabe decir lo siguiente: el Derecho asegura una dosis razonable de orden en la vida de la comunidad. Tenemos que conocer, en nuestras relaciones humanas y de negocios lo que podamos hacer sin miedo a ser objeto de sanciones coercitivas; conocer también aquello de lo cual debemos abstenemos; y conocer asimismo qué índole de com- portamiento podemos habitualmente esperar por parte de las gentes con las cuales estamos en contacto. Sin ningún orden de Derecho, flotaríamos en un mar de in- certidumbre respecto de nuestras facultades y de nuestras obligaciones, y estaríamos a la merced de nuestros prójimos y de los poderes que intentasen interferirse en nuestros asuntos. Por otra parte, como quiera que es inevitable que haya disputas entre los miem- bros de la sociedad, ha de encontrarse algún medio para resolver esas controversias. El procedimiento más satisfactorio parece que consiste en confiar la resolución de las disputas a normas y a tribunales imparciales, cuyas decisiones se esfuercen en hacer justicia a los litigantes, para lo cual necesitamos normas jurídicas y tribunales. En resumen, las necesidades que originan la creación de Derecho pueden ser tipificadas en dos: la necesidad de orden y de organización social; y la necesidad de que ese orden satisfaga el sentido de justicia y de los demás valores implicados por la justicia (dignidad, libertad y autonomía personales, bienestar general, etc.), Pero se debe todavía añadir la siguiente observación. El Derecho es un término medio entre la anarquía y el -despotismo, El Derecho trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de Ie vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares. Para evitar el desporis- 120 NI ANARQUÍA NI DESPOTISMO mo, el Derecho frena el poder del gobierno, mediante unas normas generales de conducta. En suma, el Derecho intenta reducir al mínimo la posibilidad de abuso del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. Si se limitase s610 el poder de los particulares, surgiría entonces un gobierno despótico y arbitrario. Si no se limitara nada más que el poder del gobierno, en- tonces habría individuos particulares o grupos privados actuando ilimitadamente en uso de su fuerza, es decir, se produciría una situación de anarquía. El Derecho reconoce una esfera limitada de poder a los particulares y otro ámbito de poder limitado a las autoridades gobernantes. QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANALISIS DE LA NORMA JURlDICA SUMARIO 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURIDICA y LA ESTRUCTURA LóGICA DE LA MISMA.-2, NORMAS JURIDICAS FRAGMENTARIAS 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURÍDICA Y LA ES;rRUCTUIL\. LÓGICA DE LA MISMA Hoy casi todos los teóricos de lo jurídico están de acuerdo en que la finalidad es el motivo que estimula la creación de todo Derecho, y afirman que no hay norma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, al intento de satisfacción de una necesidad práctica. El fin, la finalidad, el propósito, consiste en producir en la realidad social unos determinados efectos, los efectos que son deseados por considerarlos valiosos: jus- tos. convenientes, adecuados a la subsistencia de una sociedad correctamente orde- nada, oportunos, garantizadores de la autonomía personal, serviciales para el bien común, etc. Todo Derecho positivo es una. obra. circunstancial en un doble sentido de esta expresión, a saber: primero, en cuanto a los motivos de su gestación; y, segundo, <:11 cuanto a las finalidades prácticas de sus efectos reales. Toda norma jurídico- positiva constituye un producto hwnano, algo que los hombres elaboran incitados por una necesidad social surgida en cierto tiempo y en "una cierta situación; por un problema de convivencia o por una problema de cooperación que requiere ser sol- ventado. Por consiguiente, toda norma jurídica es la respuesta práctica a un pro- blema práctico, sentido como de urgente solución. La norma jurídico-positiva es una especie de instrumento, de utensilio fabricado por los hombres, con el fin de tratar determinado tipo de situación humana o de conflicto social. Dicho sea de paso, pero la cosa tiene máxima' importancia, una norma jurídica no puede ser verdadera ni puede ser falsa. Puede ser justa O injusta, conveniente o inconveniente. eficaz o ineficaz. Así pues, toda norma jurídico-positiva está suscitada y condicionada en su ori- gen por una determinada situación, por una circunstancia o contorno social con- creto que constituye su motivación. 121 122 EL DERECHO ES UN MEDIO O INSTRUMENTO Pero claro que eso no es todo. Hay una segunda dimensión de circunstancia- lídad, .estrechamente integrada Con aquella primera, algo as! como una especie del reverso de ésta. El instrumento, que la norma jurídica es, ha sido elaborado para producir por tal medio unos ciertos resultados, unos determinados efectos, precisa- mente los efectos que el autor de la norma considera como la solución más justa y' viable posible al problema práctico planteado. Ahora bien, ese propósito significa que el criterio'para determinar el ámbito de individualización e imposición de la norma, así como. el criterio para establecer su sentido y su alcance en cada caso, su correcta interpretación, no puede, de ninguna manera consistir en operaciones de lógica formal pura. Por el contrario. el criterio de interpretación debe consistir en anticipar mentalmente los efectos que una decisión produciría en cada caso; y ese criterio debe consistir también en comparar tales efectos con el propósito inh~rente a la norma en cuestión y, por tanto, decidir sobre su pertinencia o no pertinencia respecto de cada caso; y decidir sobre su alcance, todo ello de acuerdo con el fin de lograr precisamente los efectos que el Derecho positivo se propone. Advierto que el subrayar la doble dimensión circunstancial de la norma jurí- dice-positiva no implica de ninguna manera desconocer las exigencias de la estima- tiva o doctrina sobre los valores jurídicos. Resulta, pues, claro que el fin de la norma consiste en lograr que sus sujetos cumplan o realicen la conducta que aparece como ordenada o mandada, por ejem- plo: que respeten la vida e integridad fisica del prójimo; que respeten la autono- mia y libertad lícitas de los demás; que no se apoderen de los bienes ajenos; que cumplan los COntratos que han consentido; que satisfagan. sus obligaciones familia- res; que paguen los impuestos legítimamente -establecidos; etc. Lograr la realización de esas conduelas ("legales··) es precisamente el nn que inspira la elaboración de las normas del Derecho positivo. Ahor.a bien, obsérvese -y esto -es muy importante para lograr una claridad de ideas-e- la norma jurídico-positiva es el medio elaborado por los hombres para lograr aquel fin, es decir, el fin de que se produzca la conducta deseada. Conviene insistir en que el Derecho es un medio especial, cuya especialidad con- siste en su normatividad coercitioa, adoptado por los hombres en sociedad para asegurar la realización de los fines cuyo logro consideran necesario para su vida. . El Derecho intenta promover seguridad en aquello que a una determinada sociedad le interesa preservar para la realización de los fines cuyo cumplimiento considera no s6lo muy importante, sino además imprescindible. Repito que, naturalmente, la justicia, la licitud, la conveniencia, etc. de los fines deben ser enjuiciadas por la estimativa jurldica, por la doctrina de los valores jurídicos. Pero, desde un punto de vista puramente formalista, debemos percatar- nos COn claridad de que lo jurídico. no es la especificación de ciertos fines, sino tan s6lo una .especial manera de realizacián de ciertos fines sociales, a saber: la manera que implica una garantía de normatividad impositiva o coercitiva. Los fines de la norma suelen expresarse en una forma imperativa, que señala la obligatoriedad de determinadas conductas, y que atribuye obligaciones y facul- tades recíprocas a los varios sujetos." Así, empleando términos populares, podríamos LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURlDICA 123 decir que el Derecho determina la obligación de respetar la vida e integridad física, así como también la autonomía persona! y la propiedad de nuestros prójimos; que establece obligatoriamente estas conductas, a la par que concede a los sujetos la facultad. de exigir de los demás que cumplan con tales obligaciones; que instituye asimismo el deber del comprador a pagar el precio, y el deber del vendedor de en- tregar la cosa vendida, a! par que concede a! primero la facultad de reclamar la entrega de dicha cosa y al segundo la facultad de exigir el pago del precio. Expre- sándome todavía en términos populares, cabría decir que a los miembros de la sociedad les interesa que los hombres no se maten los unos a los otros, que no se apoderen de los bienes ajenos, que cumplan 10 establecido por los contratos que celebraron, que paguen los impuestos, etc. Y para ello establecen normas jurídicas, es decir. la amenaza o en su caso la ejecución de procedimientos coercitivos o impositivos. Una vez que he aclarado lo que acabo de explicar, procede ahora dedicarnos al análisis de la estructura lógica de la norma jurídico-impositiva. Kelsen 1 sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio- hipotético. euyo supuesto constituye la condición normativa de un acto de coerción: "Bajo la con- dición de que un hombre se comporte de una cierta manera, es decir, que haga u omita algo determinado -por ejemplo, que mate a otro, o que no pague el pre- cio de una compra-, otro hombre, esto es, el órgano del Estado, por ejemplo, un juez, debe ordenar contra el primero un acto de coerción --castigo O ejecución for- zada del deber-s-." A este juicio hipotético que prescribe la sanción sobre la base de que se realice el supuesto --conducta antijuridica- Kelsen lo llama norma jurídica primaria. Ahora bien, esa norma jlirídica primaria suscita el deber jurídico de comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el supuesto para la sanción; así, respecto de los ejemplos aducidos, suscita el deber de no matar, y el deber de pagar el precio de una compra. Este deber' jurídico, revestido con la fórmula de una norma --<uya validez descansa en el supuesto de que debe ser evitada la coerción establecida bajo determinadas circunstancias por el Derecho- constituye lo que Kelsen denomina norma jurídica secundaria. La primaria, es la que ordena un acto de coerción estatal· y contiene como condición, para que se realice éste, precisamente la conducta que contradice a la norma secundaria. Para conseguir una mayor claridad en la expresión de estos conceptos, cabe que nos representemos el precepto jurídico completo total, que abraza conjuntamente la norma primaria y la norma secundaria como una especie de norma doble. Bajo determinadas condiciones un hombre determinado debe conducirse de un modo determinado -norma secundaria; y si no se comporta así, entonces otro hombre, el órgano del Estado, debe practicar contra él, de un.a manera prescrita, un acto coactivo (castigo o ejecución)- norma primaria. Esta fórmula implica que la norma jurídica se halla dividida en dos normas separadas -aunque recíprocamente' conexas-c-, en dos expresiones de un "deber 1 Véase: KELSEN, Hans, Reine Recbtslebre. Mil einem A,nhang: Das Prob/em der Gerech- Jigkeit, Zweite vollstandig neu bearbeitete und erweirerte Auflage, Deuticke, Wien, 1960. 124 LA ESTRUCtURA DE LA NORMA )URiDlCA ser": una, tendiente a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida"; y otra, según la mal un segundo individuo (el órgano del Estado) debe imponer una sanción, en el caso de que aquella norma sea violada. Así, por ejemplo: no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado por el órgano competente del Estado. Si se afirma que la primera norma, que prohíbe el robo, que es la llamada secundaria por Kelsen, sólo es jurídicamente válida, si la segunda --denominada primaria por Kelsen- atribuye al robo una sanción, entonces, estrictamente. la nor- ma secundaria resulta superflua en un análisis de la estructura lógica del precepto jurídico. Sin embargo, la representación del Derecho resulta grandemente facilitada. si nos permitimos suponer también la existencia de la norma secundaria, de -la norma que prescribe como debidas determinadas conductas y prohíbe como vedados ciertos comportamientos. La desnuda enunciación del precepto jurídico para expresar pura y estrictamen- te la estructura lógica de éste, podría ser sólo la afirmación de que el Estado liga, a determinados hechos, unos actos propios coercitivos (de ejecución o de pena). Los códigos penales suelen expresarse así. Si no 10 hacen en apariencia de tal modo las leyes civiles, es porque en su tenor está supuesta y subsumida la ejecución forzada, como consecuencia del incumplimiento del deber jurídico, ya que dicha ejecución suele ser común en su forma a la mayor parte de las violaciones de las leyes civiles; mientras que, en cambio, la pena es'diferente con respecto a los di- versos delitos. Así pues, Kelsen dice que la norma jurídica, usado este término en sentido descriptivo es un juicio hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas conductas humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se atribuyen por un vínculo de deber ser determinadas consecuencias (actos coercitivos del Estado). La forma de la estructura lógica de la norma jurídica es: "si A es, debe ser B". Estas afirmaciones kelsenianas son correctas; pero son insuficientes, porque no se puede ni debe reducir la norma jurídica a su mera estructura lógico-formal. Son correctas las afirmaciones kelsenianas, porque la norma jurídica no dice meramente, por ejemplo: no debes matar, debes pagar el precio de la cosa com- prada; no estdtuye pura y simplemente deberes, sino 9uc dice: si alguien matare a otro, deberá sufrir prisión de tantos afias; si el comprador no paga el precio de la cosa comprada, deberá sufrir el cobro compulsivo de dicho precio mediante un procedimiento de ejecución forzosa en sus bienes. Pero Miguel Villoro Toranzo 2 critica acertadamente la insuficiencia de esta doctrina, diciendo: "Sin embargo, la cópula del deber Jet no es un mero enlace lógico, sino que es un juicio valoratrvo. La valoración es manifestada en la forma lógica de un "juicio hipotético; pero esta forma lógica no interesa en sí misma ni al legislador ni al intérprete de la norma sino sólo como vehículo transmisor de la 2 Véase: VILLORO TORANZO, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Po- rrúa, S. A., México, 1966. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA 125 valoración. La forma lógica es parte del esquema que construye el jurista después de haber valorado determinados casos jurídicos. Y decimos que es una parte y no toda la construcción jurídica, porque también es parte· -y no menos importante- el contenido ideológico del esquema jurídico. Por consiguiente, el deber ser de la fórmu- la significa antes que nada que el legislador está. valorando que determinadas conse- cuencias de Derecho son la solución justa a determinados supuestos. Y ~ en cuanto al abogado, si es verdad que su función no es la de dictar normas jurídicas, sino sola- mente conocer las que se encuentran en vigor, también es verdad que nunca llegará a conocer e interpretar debidamente una norma jurídica, si sólo percibe la forma lógica y no penetra hasta la valoración de la cual la forma lógica es el revestimiento." Volvamos a la estructura formal de la norma jurídica consistente en que a un supuesto jurídico se liga normativamente unas consecuencias jurídicas. Acertada- mente dice García Máynez 3 que "el supuesto es uno de los elementos integrantes del precepto jurídico, y su importancia es capital, ya que señala los requisitos que condicionan las facultades y los deberes establecidos por el mismo precepto, los cuales son las consecuencias de aquel supuesto. El supuesto jurídico puede definirse como el conjunto de condiciones de cuya realización depende la validez normativa de las consecuencias jurídicas". Pero hay que añadir un complemento a aquella teoría de Kelsen, como también lo aclara certeramente García Máynez. Las consecuencias jurídicas no se reducen a la imposición de un acto coercitivo por parte del Estado. Muchos supuestos jurí- dicos producen como consecuencia la atribución de facultades o derechos subjetivos a determinadas personas. "Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien pesos, comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al ven- cerse el término estipulado, el prestamista puede. fundándose sobre una norma, exigir del que recibi6 el préstamo la devolución del dinero." El conjunto total de esta norma 'jurídica constituye, a su vez, el supuesto para otra norma, a saber, para la que estatuye que en caso de que el deudor no pague su deuda y el acreedor se la reclame, entonces el órgano del Estado (un juez) impondrá compulsivamente el pago mediante un acto de ejecución forzosa. De este modo se enlazan unos precep- tos jurídicos con otros, desembocando la cadena al final en un acto impositivo u coercitivo del Estado. Correctamente define Garc¡a Máynez el supuesto jurídico "como la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma". Nótese que, mientras que la vinculación entre los supuestos y los efectos en las leyes de 1J. Naturaleza, por ejemplo, de la física, es de realización [orzosa, por el contrario, la realiz ación efectiva de la consecuencia jurídica de un supuesto jurí- dico es contingente; tiene sólo dimensión normativa. Retengamos, pues es muy importante, el punto de que las normas jurídicas im- ponen obligaciones específicamente jurídicas a determinadas personas; y atribuyen facultades o derechos subjetivos a otras personas. J Véase: G .... RcíA MÁVNEZ, Eduardo, Illlrndllcr;óu al F..rllldi'J ,Id Derecho, 6~ ~J., Editorial Porrúa, S. A., México, 1955. 126 LOS SUPUESTOS JURfDlCOS Los supuestos jurídicos pueden ser complejos, es decir, contener múltiples ele- mentos y condiciones, por ejemplo, un hecho natural como es el de la mayor edad, jurídicamente calificado en tanto que tal, o la muerte en un contrato de seguro por tal causa¡ pueden contener elementos jurídicos como la previa existencia- de facultades jurídicas o derechos subjetivos, verbigracia, el hecho de que· se haya celebrado un contrato; pueden contener también determinados comportamientos también jurídicamente calificados (por ejemplo, el no pago de una deuda y la reclamación por el acreedor). 2. NORMAS JUIÚDICAS FRAGMENTARIAS Adviértase que no todo artículo de una ley o de un código constituye un pre- cepto jurldico completo. Hay una serie de reglas jurídicas que representan tan sólo fragmentos de una norma jurídica, partes de ésta. como por ejemplo, el artículo de un código civil que fija la mayor edad. Tal artículo por sí solo no establece deber alguno, ni 'constituye un precepto jurídico completo: es una condición común y parte integrante de los supuestos previstos por una copiosa serie de preceptos jurídicos, por ejemplo, de aquellos que, para la realización de unas ciertas conse- cuencias (por ejemplo, la validez dé determinado contrato) requieren la mayor edad de los contratantes. También hay artículos de códigos O de leyes que constituyen una parte o un fragmento de otras varias normas jurídicas específicas. He aquí. pues, algunos pocos ejemplos, entre el sinnúmero de los que podrían ser presentados. Los artículos que en un código penal determinan cuáles son las circunstancias eximentes de íncrimi- nación, cuáles son las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y cuá- les son las circunstancias atenuantes de esa responsabilidad, esos artículos, por sí solos, no constituyen preceptos jurídicos, antes bien miembros componentes de otras normas jurídicas. El artículo 644 del Código de Comercio Federal Mexicano reza: "En la venta de la nave se entienden siempre comprendidos, aunque no se expre- se, todos los aparejos pertenecientes a ella, salvo pacto expreso en contrario." Este artículo, por sí solo, no constituye un precepto jurídico, peco delimita la definí- ción de un elemento del supuesto o hipótesis- de una norma jurídica, supuesto que comprende varios elementos, a saber: 1) una nave; 2) dicha nave tiene aparejos; 3) la compra-venta de la nave, y 4) la no mención expresa de los aparejos en el contrato de compra-venta. Además, implícitamente, el articulo mencionado se re- fiere a estos otros supuestos: 5) el propietario de la nave, vendedor de la misma; 6) un comprador de la nave; 7) In obligación del vendedor de entregar al com- prador la cosa vendida, y 8) el vendedor debe entregar In cosa vendida en el es- tado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. La estructura lógica del precepto jurídico es común a todos los modos posibles del Derecho. A primera vista. podría tal vez parecer que expresa sólo la esencia de los preceptos referentes a los súbditos, pero no la esencia de las disposiciones que ordenan a los órganos del Estado una actividad administrativa. Pero toda objeción se desvanecerá al percatarnos de que también los actos de dichos órganos se en- LA RELACIÓN JUIÚDICA cuentran sometidos, en caso de incumplimiento, a una sanción especial, al castigo disciplinario. La ley que determina la construcción de un ferrocarril tiene la si- guiente estructura lógica: el Estado castigará disciplinariamente a ciertos funciona- rios, en caso de que ellos no realicen determinados actos necesarios para la COns- trucción de un ferrocarril. . En términos genéricos se puede decir que la relación jurídica es la que se da entre el supuesto o hipótesis y la consecuencia. Sin embargo, cabe hablar de relación jurídica en otros sentidos, de los que me ocuparé más adelante, y. entre ellos, principalmente en cuanto a la relación entre el sujeto de la facultad, pretensión, autorización, en suma, del derecho subjetivo, por una parte, y, por otra, el sujeto obligado. , " ;, CAPITULO X EL DEBER JURlDICO SUMARIO 1. DISTINCiÓN ENTRE F.l. Dl-:nER ESTRICTAMENTE JURIOICO v LOS DEBERES MORALES Y OTROS DEBERES CONCURRENTt:S.-2. LA ESENCIA DEL DEBER JURfDTCO.-3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURIDICO y EL DEBi':R MORAL DE CU:-'IPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO J'OSITIVQ.-4. POR QUt TIENE QUE HAnER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO.-5. CONFLICTOS :ENTRF. JUSTICIAy SE- GURIDAD 1. DISTINCiÓN ENTRE EL DEBER ESTRICTAMl:NTE JURÍDICO y LOS DEBERES MOR .....LES y OTROS DEBERES CONCURRENTES Las normas especifican la conducta -de acción y de omisión- que un sujeto debe poner en práctica, es decir, crean deberes. Esto es común a todas las normas Y. por consiguiente, también a las normas jurídicas. Ahora bien, a la esencia formal peculiar de cada uno de los tipos de normas (morales, religiosas, del trato social, jurídicas) corresponderá una especial índole del deber a que cada uno de esos tipos de normas da lugar. Aquí, interesa uveri- . guar cuál es la esencia característica del deber jllrídico en tanto qtle tul, en tanto que jurídico, es decir, como algo determinado por la norma de Derecho. Hay que hacer mucho hincapié sobre esto, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de graves confusiones, que durante más de dos milenios han resultado fatales para la teoría del Derecho, y que originaron graves errores y embrollos. De una parte, hay que separar el deber jurídico, en lo que tiene estrictamente de jurídico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido, que derivan de normas morales o de normas religiosas o de .ncrmas del trato social. Por ejemplo, un deudor tiene el deber jurídico de satisfacer su deuda .11 acreedor (por virtud de Jo que ordena la norma de Derecho positivo); pero además tiene también probablemente el deber religioso y el deber moral de pagar; y es poxihle que determinadas normas del trato social le obliguen también a ello. Pero es pre- ciso no confundir: aunque el deber moral, el deber religioso y el deber de decoro. de pagar, se parezcan al deber jurídico, sin embargo se trata de cosas distintas. El deber jurídico lo tiene sólo y exclusivamente porque hay UIl:! norma de Derecho positivo que así In determina y en caso de <ltle I1n pa,t:llc, sed. ejecutado en su patrimonio, y lo único que esta norma le cxi.ce es el he..c ho objetivo y exterior del pago, sin prcccptunrlc ningún especial estado interno de ánimo respecto del acreedor. En cambio, la norma religiosa y l.r norma moral preceptúan también tlllt' pague, pero fundándose sobre otros valores, ror ejemplo, en <lllc no debe permitir DIFERENCIA ENTRE .EL DEBER JURÍDICO Y OTROS DEBERES- 129 que una pasión ilícita de lucro indebido se enseñoree de su conciencia, en que debe profesar amor al prójimo; y, por todo eso, le exige no sólo el pago externo, sino una disposición de simpatía para su acrecdor.. Y la norma del trato o uso social del decoro, que prescribe también el deber del pago, que funda sobre otros supuestos a saber: en ideas de decencia, de limpieza en las relaciones sociales, de mutua consideración. En este ejemplo se dan varios deberes similares superpuestos: el jurídico, el religioso, el moral y el social; pero podemos abstraer cada uno de ellos y considerarlo como diferente de los demás. El deber jurídico se basa pura y exclusivamente en la norma de Derecho positivo; y, aquí, por ejemplo, ocurre que ante un convenio nulo o inexistente por falta de haberse otorgado con las for- malidades legales (verbigracia, escritura notarial, que es requerida para determina- das materias, por ejemplo. para la venta de bienes inmuebles o raíces), hay que decir que no existe deber jurídico positivo de cumplirlo; y, en cambio, moralmente es muy probable que hayamos de reconocer que han surgido deberes; y, posible- mente, también según las reglas sociales del decoro. El jugador en juegos de azar jurídicamente prohibidos, no tiene el deber jurídico de pagar, según la mayoría de los códigos civiles; probablemente tampoco tenga el deber moral de hacerlo; pero, en cambio, según las normas del trato vigentes en el círculo socia! de los tahúres, tendrá el deber de decoro de abonar su deuda dentro del plazo pe 24 horas. Por consiguiente, urge tener claramente a la vista que cada tipo de normas determina un especial tipo correspondiente de deberes, que es forzoso distinguir con toda pulcritud de los deberes semejantes determinados por otros tipos de nor- mas. Tanto más, cuanto que suele ocurrir que una misma situación es regulada por varias normas (moral, religiosa, social, jurídica), y que a veces los deberes dima- nantes de cada una de ellas se asemejan en apariencia. Aquí importa esclarecer el concepto de deber jurídico, aislado y con indepen- dencia de todos los demás deberes que puedan concurrir con él. 2. LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO Cuando formulamos la pregunta de cuál sea la esencia del deber jurídico. ne- cesariamente se tiene que buscar la solución dentro del mismo concepto de norma jurídica, dejando a un lado la circunstancia de que "los contenidos del deber jurí- dico puedan concurrir Cal¡ los contenidos de deberes morales y sociales y ser seme- jantes a éstos. De momento, y para afirmar más todavía la autonomía del deber jurídico, recuérdese que es postulado esencial de todo Derecho que el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento; y que, por el contrario, no puede existir un deber moral singular y actual para un sujeto, si éste no conoce la norma y está además convencido de su bondad, porque, aunque Jos valores morales sean objeti- vos, no originan de presente una obligación de conciencia, sino en tanto en cuanto Son conocidos y reconocidos como tales. Que deba haber una fundamentación específica e independientemente del de- ber jurídico, 10 prueba el hecho corriente de que hay muchos deberes jurídicos, ruyo l30 LA ESENCIA DEL DEBER JURÍDICO contenido .no está consignado en ninguna norma moral, religiosa o social, ni en postulados de cultura; y, sin embargo, a ningún jurista, pensando exclusivamente como tal <es decir, fundándose sobre el supuesto de la validez del Derecho posi- tivo) , se le ocurriria negar tales deberes. Se puede hablar de un deber jurídico concreto, como dimanante de un precepto de Derecho positivo válido, en tanto en cuanto tal precepto es capaz de subjetiva- ción, es decir, es capaz de ser individualizado en una persona determinada. El precepto objetivo válido para todos se convierte en deber jurídico Jubjelivo de ttna determinada persona, porque y en tanto que ordena que se imponga una sanción al sujeto que se comporte de aquel modo que está previsto en la norma como la condición O hipótesis de un acto sancionador por el Estado; esto es, en tanto en cuanto que se deba imponer una sanción al que se comporte de una manera con- traria a lo preceptuado en la norma. O, expresando lo mismo con otras palabras: que alguien tiene un deber jurídico de comportarse de una determinada manera quiere decir que se halla situado en relación con la norma de tal modo que, si no se conduce según lo determinado por la norma, podrá O deberá ser objeto de un acto de coerción impositiva de carácter inexorable. O, lo que es lo mismo: la 'exis- tencia del deber jurídico se determina por virtud de que la violación de la con- ducta en aquél señalada constituye el presupuesto de una sanción jurídica, esto es, el supuesto de una de las formas de la coercitividad inexorable. Donde no sea posible, a tenor de lo dispuesto por el orden jurídico. el impo- ner una coacción inexorable al sujeto, entonces es evidente que éste no tiene un deber jurídico. Podrá tener un deber moral de rango superior, o un deber social, o un deber religioso de comportarse de una determinada manera; pero en caso de que si no lo hace no pueda ser objeto de una sanción, entonces no tiene propia. mente .un deber jurídico. 3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURíDICO y EL DImER MORAL DE CUMPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO POSITIVO Los dos deberes enunciados en este epígrafe son deberes distintos, aunque se produzcan superpuestos y como concordantes o coincidentes. El deber jurídico en sentido estricto se funda única y exclusivamente sobre la existencia de una norma de Derecho positivo que lo impone: es una entidad perteneciente estrictamente al mundo de 10 jurídico. Ahora bien, además de esos deberes- jurídicos concretos,· los hombres tienen la obligación moral de cumplir lo que ordenan las normas del De- recho positivo; pero esto es un deber moral, cuyo contenido viene determinado en el Derecho positivo, y no es el deber jurídico específico concreto creado por la norma jurídica. El deber moral de cumplir lo ordenado por las normas jurídicas positivas tiene como contenido esas normas, pero no se funda sobre tilas, sino gue se basa sobre valores morales. En cambio, el deber jurídico particular, propiamente tal, es una situación que se apoya sobre la norma jurídico-positiva, una situación que dima- na de esta norma; aparte de que, además, por razones morales, exista también el deber moral de ajustar la conducta a lo preceptuado por el Derecho positivo. "-',,...-.~"---- 1:1. DEI\ER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO 131 Aquí nos encontramos con un problema de gran calibre, de superlativa impor- tancia y de largo alcance: el de preguntarnos por el deber moral de cumplir lo orde- nado en las normas del Derecho positivo. Este problema equivale, en fin de cuentas, a preguntarnos por la razón en virtud de la cual debe haber Derecho positivo. Se trata, nada menos, que de la ;lIstificacióll de la existencia del Dere- cho positivo: lo cual en otros términos plantea el problema de refutar la tesis del anarquismo, según el cual. en su forma extrema -por ejemplo en la de Tolstoi- sostiene que las relaciones interhumanas debieran ser regidas única y exclusivamente por normas morales, por sentimientos de solidaridad y fraternidad y por reglas del trato social; y aboga por la abolición del Estado y del Derecho. 4. POR QUÉ TIENE QUE HABER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO Si contemplamos el panorama de la historia nos encontramos con que en todas partes y en todos los períodos, y en todas las situaciones, ha existido y existe siempre un orden de Derecho positivo, primitivo o desenvuelto, con unas u otras características, de uno u otro estilo, pero en cualquier caso un orden de normas coercitivas, cuyo cumplimiento es impuesto a todo trance. Esta verificación que he hecho es ciertamente impresionante, Sucede que ya a primera vista 'el fenómeno universal, en la historia, de la existencia del Derecho positivo induce a suponer que muy probablemente, es más, seguramente, tal fenómeno universal no constituye un azar, una mera casualidad, antes bien, tiene que ser debido a razones intrínsecas derivadas de la esencia del hombre y de la índole de la sociedad. Sin embargo, a pesar de la innegable fuerza de este argumento, debemos profundizar más allá de esa mera observación de los hechos, e investigar filosóficamente a qué sea debida la presencia universal del Derecho positivo en todas las colectividades humanas. Pero antes de emprender esta investigación, notemos que el Derecho es una de las formas -ciertamente universal y permanente- entre los múltiples méto- dos de control social. Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las nor- mas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales, que a dife- rentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Dentro de este vasto concepto de control social quedan in- cluidas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador común de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en una gran medida. Quedarían comprendidas dentro de ese concepto, por ejemplo, las siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos; determinados preceptos religiosos atingentes a aspectos sociales del comportamiento; convicciones éticas; au- toridades familiares, eclesiásticas, pedagógicas; la mirada 'vigilante de los miembros conocidos de un mismo grupo relativamente pequeño; incentivos; sanciones colee- tivas reprobatorias; sermones, consejos, propaganda, métodos educativos, etc., etc.; pero también, y sobre todo normas y autoridades jurídicas -legislador, gobierno, funcionarios can mando, agentes ejecutivos (como policías). ministerio público, 132 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO jueces, carceleros, fuerzas armadas, etc. El Derecho es una de las formas de control social, y ciertamente la más vigorosa y la que tiene una existencia universal. En términos generales, se define la expresión "control social" como método o procedimiento colectivo que designa todos aquellos procesos por medio de los cua- les los individuos son enseñados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usos y a las valoraciones de los grupos de que forman parte. En el caso del Derecho, el método consiste en la coerción o impositividad inexorable. esto es, en la amenaza, D en su caso en el ejercicio activo, de la fuerza. El hombre ha sido casi siempre considerado como un ser moral, es decir, como un sujeto sobre el cual recae la misión de cumplir determinadas normas, o de par- ticipar en un reino de valores, o de llevar a cabo la realización de unos ciertos fines. El ser humano no es algo sí como una paja o como una hoja que sea movida fatalmente al impulso de los vientos, según por donde éstos soplen; y no es un pedazo de la Naturaleza. inserto en variados complejos de fuerzas ciegas; no es una pieza en una maquinaria que se mueva de modo forzoso en la cadena de la causali- .dad. Por el contrario, el hombre es un centro propio de acción, sobre cuyas posi- bilidades pesan llamadas normativas. Ahora bien, según lo he mostrado ya en páginas anteriores, hay normas, las cuales sin perjuicio de su validez vinculator¡a, respetan el albedrío del sujeto y pesan solamente sobre la responsabilidad .morul de éste, dejándolo en libertad de cumplirlas ° no, sin perjuicio de que en el caso de infracción tenga que sopor- tar determinadas sanciones, sean íntimas, morales, sean colectivas, cual la ceno sura de los. miembros del mismo círculo social, o incluso la expulsión de ese círculo social. Pero, en cambio, ya hemos visto que lo característico de las normas jurídicas consiste de que éstas tienen la nota de impositividad inexorable, es decir, la posi- b'llidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza. Por el hecho de que toda norma jurídica lleva inherente la amenaza del empleo de la fuerza para exigir su cumplimiento, y, en su caso, el uso actual de la fuerza, resulta que el Derecho no presenta una faz amable, no tiene una fisonomía simpá- tica, antes bien se presenta como un instrumento duro, como una intimidación, cortante e hiriente cuando no es cumplido. ¿Por qué hemos de reconocer como categóricamente necesario, como forzoso, como ineludible, el uso de ese instrumento coercitivo que es el Derecho? ¿Por qué no hemos de aspirar a la supresión de la fuerza en la regulación de determinadas relaciones interhumanas? Que la vida social requiere indispensablemente un orden es algo evidente. Pero el problema radica en el hecho de que el orden jurídico es compulsorio, coercitivo, susceptible de ser impuesto mediante la fuerza. ¿Por qué no cabe que el orden requerido sea meramente directivo y no lleve aneja consigo esa dimensión de impo- sitividad inexorable, de empleo, cuando fuere necesario, de la coerción para impo- nerlo? En suma, ¿por qué debe y tiene que haber Derecho? Y. por consiguiente, ¿por qué el ser humano tiene la obligación moral de cumplir con las normas del Derecho positivo? POR QUÉ DEBE HAUER DERECHO POSITIVO 133 El hombre es esencialmente social. O, lo que es lo mismo, na existe la posibi- lidad de una vida humana fuera de la sociedad, por las razones sustanciales que ya expuse antes. Además, el hombre es un ser capaz de complementarse con los otros seres humanos, y tiene la necesidad de tal complemento. En la sociedad es necesario que haya una autoridad que establezca un orden pacífico y garantice la observancia de este orden pacífico, cierto y seguro; es decir, precisa que haya una autoridad política, dotada con el mando supremo en los asun- tos de convivencia y cooperación, aunque ese mando supremo deba estar limitado por los principios que consagran las libertades básicas del individuo. Cierto que hay principios éticos, valores jurídicos, criterios de lo que suele lln- marse Derecho natural. Pero todo eso son principios generalísimos, meras fuentes de inspiración ideal, que, aunque imprescindibles y normativamente obligatorias en conciencia, no bastan para organizar la tupida y complicadísima red de relaciones interhumanas, en la convivencia y en la cooperación sociales. No bastan, no son suficientes, por varias razones. En primer lugar, aunque en principio admitamos y reconozcamos que los valo- res jurídicos SOn objetivos e intrínsecamente válidos, nadie ha nacido con el don de la infalibilidad para el conocimiento de tales valores. Y si nadie puede preten- der la exclusiva en la concepción de la justicia, debe haber alguien autorizado para proclamar una interpretación de la justicia que se imponga a todos, esto es, auto- rizado para proclamar e imponer un Derecho positivo. Por otra parte, el orden de la convivencia, pero especialísimamente el de 'la cooperación interhumana, es superlativamente complicado. En efecto, ese orden requiere una serie de reglas con un contenido concreto, 'contenido concreto que no se halla exactamente predeterminado en los meros valores. jurídicos, en los criterios de Derecho natural, porque ese contenido concreto resultará de aplicar aquellos principios o criterios a las realidades humanas, que son particulares, diversas y cambiantes. . En las realidades humanas hay dimensiones esenciales, constantes, universales: aquellas que derivan de la naturaleza de la persona humana dotada de dignidad, cama sujeto que tiene fines propios que cumplir por su propia y libre decisión. Al combinar la inspiración dimanante de los principios o criterios. valoradores, de las fuentes de inspiración del Derecho natural, con la esencia permanente y universal del hombre, se derivarán normas, ya más particulares, también de índole perenne y general. Pero incluso muchas de esas normas universales e invariables en su esen- cia, tendrán que estar condicionadas y además limitadas por las realidades concre- tas, por razones de paz, de orden público, de coexistencia de las libertades de todos, de decencia pública, de bienestar general, etc. Todo eso, aunque sea deriva- ción de Unos primeros principios, debe ser taxativa y específicamente determinado por normas puestas o elaboradas por los hombres, esto es, de Derecho positivo. Pero, hay más todavía: la organización de la cooperación social hállase condi- cionada por un sinnúmero de factores de cada realidad social concreta y particular. En este campo, aunque bajo las inspiraciones de los supremos valores jurídicos, de las pautas de Derecho natural, es necesaria una acción determinante, concretadora, 134 POR QUÉ DEBE HABER DERECHO PO$ITTVO por parte de la autoridad política. He aquí un ejemplo muy humilde, pero lumino- samente ilustrativo: es necesario regular el tránsito de vehículos y peatones para la salvaguardia de la vida y la integridad de las gentes. Pero tiene que haber alguien que decida si el tránsito de los vehículos, verbigracia, ha de circular por la izquierda o por la derecha. En principio. cualquiera de los dos métodos puede ser correcto; pero hay que elegir uno de ellos, y esta determinación puede efectuarse sólo por virtud del dictado de la autoridad política. Pero hay todavía otras consideraciones muy sustanciales e importantes que mues- tran la ineludible necesidad de que haya Derecho positivo, es decir, normas de impositividad inexorable, cuya aplicación esté garantizada por la autoridad política, es decir, por -el poder más fuerte que todos los demás poderes, que es precisa- mente el poder político. La autoridad política, y sus normas de Derecho positivo coercitivo, no serían necesarias si los hombres fuesen ángeles puros. Algunos han sostenido '~na concepción pareja; y han sustentado la tesis de que el hombre es bueno por naturaleza; y han creído que todas las maldades son el resultado de la acción deformadora de una mala educación o de una ordenación social incorrecta. Pero, obviamente, esto es una fantasía) superlativamente alejada y discrepante de la efectiva realidad humana. Otros han mantenido la tesis de que el hombre es for- zosamente malo) por naturaleza. Tal aserto responde a una unilateral y fragmen- taria visión de la genuina realidad de lo humano. La verdad es que el hombre es a la vez bueno y malo. La verdad es que en él hay impulsos, tendencias, propensiones hacia la bondad; pero que hay también con- cupiscencias, ambiciones) ímpetus) que le llevan al mal y a la injusticia. En los mecanismos biopsíquicos o psíquico-biológicos que existen en el hombre figuran 10 mismo tendencias, apetitos, impulsos hacia valores positivos, que ten- dencias) apetitos e impulsos. hacia disvalores o antivalores; figuran tanto la capaci- dad de amar como la de odiar; figura no s410 el deseo de elevación sino también el de rebajamiento; actúan disposiciones constructivas y disposiciones destructoras; alien- tan inclinaciones sociales y movimientos -antisociales; laten deseos de superación y de mejora por una parte, y se dan, por otra parte, también conformismos; existen resortes de obediencia y afanes de rebeldía. Tan real es lo uno como lo otro. Se ha de tomar en cuenta el hecho de que real y efectivamente nos hallamos con qu-e en la vida humana actúan los dos tipos de tendencias, las positivas y las negativas. Los valores pueden ser realizados por los hombres, gracias a la existencia de los mecanismos positivos. Sin embargo, para la realización de los valores es nece- sario establecer' y poner en movimiento controles que detengan y sometan las ten- dencias negativas. Casi unánimemente, todos los sociólogos y psicólogos contempo- ráneos observan que el hombre es no s610 un ser sensato, racional, amante de la paz) altruista, compasivo, sino que es también un sujeto lleno de rencor) crueldad y bestialidad. No 5610 tiene la conciencia clara, con aguda mirada, sino que a me- nudo resulta ciego; no s610 es amable y creador, sino también salvaje y destructor. No sólo es bondadoso y tolerante, sino también agresivo. No sólo trabaja, sino que siente también el aliciente de la pereza. No sólo desea tranquilidad y seguri- dad, sino que además siente también amor por la aventura. POR QUÉ DEBE HABER DERECHO POSITIVO 135 Las relaciones, los procesos y los hechos sociales no pertenecen todos ellos úni- camente a la especie de los fenómenos en los que los hombres se asocian, sino que muchos de ellos pertenecen a la especie opuesta, es decir, a los fenómenos que entrañan oposición, antagonismo, conflicto, lucha y disociación. Los hombres son a la vez sociables e insociables; albergan no pocos impulsos antisociales. En toda colectividad de seres humanos actúan tanto fuerzas sociales como fuerzas antisocia- les. La sociedad es tan constitutivamente el lugar de la sociabilidad como el lugar de la más atroz insociabilidad. Lo que hay a la vista es la lucha permanente entre esas dos potencias y las vicisitudes propias de toda contienda. Muchos sociólogos contemporáneos. combatiendo las visiones doradas que al- gunos han presentado de la vida social. por lo menos refiriéndose a ciertas situa- ciones que fueron idealizadas poéticamente, observan que no hay en absoluto nin- guna prueba histórica de que haya habido una época o un lugar donde los procesos asociativos hayan predominado decisivamente sobre los disociativos. Por. el con- trario, la verdad es que en todas las situaciones históricas hallamos en mayor o menor proporción, competencias, antagonismos. conflictos, luchas. Los procesos di- sociativos van de la mano con los procesos asociativos. Todas esas consideraciones ponen en evidencia la necesidad de que existan nor- mas de Derecho positivo dotadas de irnpositividad inexorable, de coercitividad, }' un poder político que garantice la observancia de tales normas. Ahora bien, si el hombre está esencialmente avocado a la sociedad, pues sólo dentro de ésta puede desenvolverse; y si la sociedad necesita. ineludiblemente un orden pacífico, cierto y seguro, para existir, para subsistir y para desenvolver sus fines; orden cuyo cumplimiento no quede librado al mero azar, entonces resulta obvio que es necesario que haya un Derecho positivo dotado de coerción; y resulta obvio también que los hombres tienen el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo. Claro que ese deber moral está sujeto a límites y a condiciones.· Existe el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo incluso en el caso -relativa· mente frecuente- de que esas normas no sean perfectamente justas o resulten relativamente injustas. Ahora bien, cuando el poder político dieta normas plena. riamente injustas. atroces. negadoras de los valores jurídicos supremos, normas que desconocen la dignidad personal del individuo humano, que lo privan de sus libertades fundamentales, entonces no cabe duda de que el hombre queda relevado de toda clase de deber de obediencia a reglas tan monstruosas, y es más, tiene entonces la obligación no sólo de no cumplirlas, sino de colocarse en actitud de rebeldía activa y violenta contra la injusticia total convertida en sistema. Por razón de la paz, del orden, de la certeza y seguridad, los humanos _deben tolerar el margen de pequeñas injusticias o desajustes que tengan las reglas' del Derecho positivo. Pero si los mandatos del poder político se convierten en expre· si6n de la injusticia total, si se convierten en la negación de los supremos valores jurídicos, si niegan la autonomía de la persona individual, si hacen imposible un nivel humano de vida, entonces los hombres tienen la facultad, es más, el deber, '¡'.-" 136 SEGURIDAD y JUSTIClA de rebelarse, usando todos los medios posibles a su alcance, contra una situación tan salvaje y atroz. La paz, el orden. la seguridad son valores muy estimables. y dignos de ser con- servados¡ porque la guerra, la anarquía. la incertidumbre y la inseguridad constitu- yen calamidades espantosas. Pero el rango de esos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es inferior al rango de otros valores jurídicos -Ja justicia y los demás valores por ella implicados. Ahora bien, la realización de aquellos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es condición indispensable y previa para el cumplí- miento de los valores de superior jerarquía. O, dicho con otras palabras, para que haya Derecho justo es preciso que se dé un orden pacífico cierto y de seguro cum- plimiento. La justicia, el reconocimiento de la dignidad personal del individuo, las libertades fundamentales de éste, el bienestar social, la justicia colectiva, son los valores de más alta jerarquía. Pero estos valores pueden realizarse sólo en un or- den pacífico, cierto y seguro. No puede reinar la justicia en una sociedad en que no haya un orden pacífico cierto y seguro. No es posible que la dignidad y la libertad reinen en una situación anárquica. No puede fomentarse el bienestar gene· ral en una colectividad en la que no haya una regulación pacífica y ordenada. To- dos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente mediante el orden jurídico coercitivo. Pero no hay Derecho donde no hay un orden pacífico cierto y seguro. Es verdad que no basta con crear un orden pacífico cierto y seguro, pues éste debe ser, además, justo. Pero no puede haber justicia cuando no hay paz, ni orden, ni seguridad. Por lo tanto, podríamos decir que cabe que haya un Derecho --or- den de certeza y con seguridad impuesta inexorablemente- que no sea plenamente justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad. La seguridad es, pues, respecto de la justicia -y de los demás valores jurídicos por ella impli- cados-, un valor inferior, pero cuya realización condiciona la posibilidad de cum- plimiento de aquellos valores superiores. El cumplimiento de los valores inferiores suministra la posibilidad de llevar a cabo, sobre esta base, los valores superiores. Claro que lo que supremamente importa es asegurar el respeto a la dignidad de la persona y a su autonomía individual, para que pueda cumplir con su auténtico destino propio. Y, entonces, la seguridad, que por sí sola se presenta corno un puro orden formal, cobra plenitud de sentido y de justificación, y se llena del más alto contenido valioso. Además necesito certeza y seguridad en las relaciones colectivas, para desocupar mi atención de una serie de problemas perentorios y, de ese modo, vacar al curn- plimíento de mi propio destino. Necesito sustraerme al azoramiento que producen los peligros de la anarquía, para disfrutar en algún momento de holgura en que yo pueda llegar a ser el yo a que estoy llamado, cumplir mi auténtica misión, humilde o egregia, pequeña o grande, pero la mía propia. Seguridad para disponer de libertad, y seguridad además para disponer de Jo preciso en la satisfacción de mis necesidades, con 10 cual me exima de estar en perenne situación de centinela alerta o de agobiado, con lo cual me libre de la miseria y del miedo, y pueda des- arrollar mi propia,· individualidad. SEGURIDAD Y JUSTICIA 137 Por eso, la seguridad se presenta como un gran bien cuando es puesta al ser- vicio de esos supremos valores de la individualidad y del bienestar general o bien común o colectivo. Pero también por esto, al contrario, cuando el Derecho --que es seguridad- trata de absorber con su regulación las zonas más entrañables de mi ser, y de desindividualizarlo, rebajándolo a pasta de masa homogeneizada, entonces se con- vierte en algo abominable y monstruoso, que es 10 que sucede en los regímenes totalitarios. La mecanización que impone el Derecho tiene sentido y justificación, cuando se limita a las zonas puramente externas de la convivencia, de la solidaridad y de la cooperación. Entonces, gracias al Derecho, el hombre se sustrae al agobio del peli- gro y de las preocupaciones que trae consigo Cualquier situación de anarquía o de caos social, y puede conquistar su más íntima libertad, para el cumplimiento de su propia e intransferible obra individual. Pero si, por el contrario, la regulación ju- rídica pretende normar taxativamente la entraña de la personalidad y niega toda autonomía individual, entonces realiza la más degradante y devastadora de las tareas. Degradante, porque esto significa un proceso de deshumanización, de apar- tarse de lo humano para recaer en la bestialidad. Devastadora, porque con esa acción se troncha la única fuente primaria y auténticamente creadora, que es la individualidad. Tal es la monstruosidad del Estado totalitario. 5. CONFJ.ICTOS :ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD Cuando surgen conflictos entre la justicia y la seguridad, nos hallamos ante un caso superlativamente dramático. Por una parte, no cabe duda de que el fin supremo del Derecho es la realización de la justicia y del séquito de valores por ésta implicados. Sólo cuando un Derecho cumple relativamente este fin aparece cama justificado ante nuestra conciencia, y resulta obligatorio en conciencia. Pero adviértase que ningún orden jurídico positivo -en tanto que obra hu'- mana- puede resultar absolutamente justo. A 10 más a e¡ue se puede aspirar es a un Derecho relativamente justo. en la medida de lo posible y de lo viable. Esta limitación adquiere un sentido y un alcance decisivos, al contemplar los conflictos entre seguridad y justicia. Porque si se partiese del supuesto de que sólo un orden jurídi-co perfectamente justo está justificado y sólo él obliga en conciencia, entonces habríamos eliminado la posibilidad de todo orden jurídico humano, de todo De- recho positivo. Sencillamente, porque un orden jurídico positivo perfectamente jus- to en todas sus partes y en todos sus efectos nunca ha existido, no existe en ningún lugar del mundo. ni podrá existir jamás en el futuro. S¡ partiésemos, pues, de aquella premisa, habríamos de declarar lícita la des- obediencia e incluso la rebelión contra cualquier régimen jurídico-positivo. por'lue cualquiera de los regímenes que ha habido o hay contiene algunas injusticias, o, por lo menos, da lugar a algunos efectos no completamente justos. Esto equivaldría a predicar la anarquía y a producir el caos social, con todos los horrores y con todas las angustias que ese desorden provocada, sobre todo, una total carencia de '.'1'.' 138 CONFLICTOS ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD certeza y de seguridad en nuestras relaciones sociales, y, por lo tanto, una situación de temor pánico, de riesgo constante y de predominio de la fuerza bruta o de la astucia pérfida. Por consiguiente, debemos aceptar que el orden jurídico positivo, incluso el mejor de ellos, habrá de contener algunas injusticias, 0, por lo menos, algunas realizaciones defectuosas de las exigencias de justicia. As! pues, la idea de la justicia, al ser aplicada al Derecho positivo del Estado, experimenta necesariamente una modificación, la cual, por de pronto, la designamos como una adaptación a las condiciones efectivas de hecho. Resulta, pues, que, desde este punto de vista, podemos hablar de algo relativamente ¡"IIO. Toda la idoneidad y utilidad del Derecho positivo descansa sobre esta adaptación moderad. o reba- jada, Lo relativamente justo encamado en el Derecho positivo es mejor que lo abso- lutamente justo, por la siguiente razón: porque lo absolutamente justo, tomado como Derecho positivo, sabemos de antemano que podría ser tan s610 una apariencia, una mentira y una violentación. Por tales razones debemos estar dispuestos a tolerar imperfecciones del De- recho positivo, en cuanto a la realización de las exigencias de la justicia. Debemos incluso aceptar algunas injusticias, por razón de los valores de paz, orden, certeza y seguridad. Si cada persona que sufre una pequeña injusticia, por causa de la imperfección de!' Derecho positivo, se sintiera autorizada a rebelarse contra el or- den jurldico formalmente válido y vigente, entonces no habrla la posibilidad de que existiese ningún orden jurídico. Con eso se abriría el camino para una serie de luchas sin fin, para una situación de anarquía, para un proceso de caos y dc disolución. Pero, ¿hasta dónde debe ir esa tolerancia de las injusticias de un orden polí- tico? Claro que esa tolerancia no debe ser ilimitada. Tal cosa constituiría la nega- ción de. los valores supremos en los que el Derecho debe inspirarse; constituiría paso libre a todas las tiranías, Incluso a las más monstruosas, como son los regí- menes totalitarios. Si bien es verdad que debernos tolerar, aguantar pequeñas in- justicias;' porque será siempre inevitable que ellas existan en cualquier Derecho positivo, es igualmente verdad que no se debe soportar un régimen que desco- nozca la dignidad de la persona humana, que niegue las libertades hásicas (de pensamiento y conciencia, de decisión sobre los asuntos privados, de locomoción, etcétera), que haga de los hombres esclavos al servicio de un amo, público o privado, del Estado, del partido. Contra un régimen de monstruosa tiranía, como la que encarna en los Estados totalitarios, la estimativa jurídica ha sostenido, desde Santo Tomás hasta el presente, la licitud de la resistencia no sólo pasiva sino tam- bién activa, es decir, de la rebelión, lo que se ha llamado el derecho de levantarse contra la opresión. Salvo en este caso extremo, los conflictos entre seguridad y justicia no pueden ser resueltos de una manera única. Se trata de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tal tamaño que la seguridad garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada importante en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el orden, político injusto deberá · '''''-.''.,,-~ ....,---. CONFLICTOS ENTRE JUSTlOA y .SEGURIDAD 139 ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurIdica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto for- ma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto. Pero cuanto la desesperación por los males de la tiranía se. hace inaguantable, entonces los pueblos pueden apelar al supremo recurso de la revolución. El gran poeta dramático Schiller supo dar a esta idea una brillante expresión en su drama Guillermo Te": "¡No! El poder de los tiranos tiene un límite. Cuando el opri- mido no logra en ninguna parte hallar justicia, cuando la carga se hace insopor- table, entonces mira al cielo can ánimo confiado, y hace descender de allí sus derechos eternos, que brillan inmutables e inviolables como los astros mismos. En- tonces vuelve de nuevo el primitivo estado originario de naturaleza, en el cual el hombre está situado frente al hombre. Como último medio, cuando ya no se dis- pone de ningún otro, se acude a la espada." Sobre cuándo esta decisión resulta acertada y justificada, es algo que no puede expresarse previamente en una -especie de cartilla casuística. A la luz de la expe- riencia histórica posterior puede intentarse un juicio concreto para cada caso. · ...... ,' CAPITULO Xl EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO SUMARIO 1. I'RELlMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBjETIVO".-2. LOS TRES TIPOS DE DERECHO SUnjETIvo.-:\. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBjETIVO.-4. CUES. TIóN SOBRE LA I'RIORIUAD E~TRE El. DERECHO OBJETIVO Y El. DERECHO SUBJETIVO 1. PRELIMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBJETlVO" La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teoría juri- dica en dos acepciones distintas: para señalar la norma jurídica o el conjunto de normas que integran el orden jurídico positivo formalmente válido. que es el sen- tido en el que hasta ahora he usado dicho vocablo en todas las páginas precedentes. Pero, además, también se emplea la palabra derecho para expresar la faCilitad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamcnte la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta. ~ste es el sentido que presenta en la frase "tener derecho a ... ". Naturalmente. se trata siempre de la facultad de exigir de _otro una determinada conducta; pues, aunque a veces decimos "yo tengo derecho a hacer tal cosa" con 10 cual parece que referimos la facultad a un com- portamiento propio, 10 que se expresa en tal proposición es que "tengo derecho a exigir de otro o de otros que no me impidan o perturben determinada actividad mía". Pero eso que se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra derecho -en sentido J1IbjelÍtJo, como atribución de facultades a un sujeto, para exi- gir de otro u otros 'determinada conducta, presenta varias modalidades típicas. 2. Los TRES TIPOS DE DERECHO SUBJETIVO Examinemos esas varias modalidades a la luz de algunos ejemplos tomados de las expresiones y realidades habituales. Tengo derecho a andar por la calle; tengo derecho a viajar; tengo derecho a profesar las creencias o convicciones a las. que me sienta adherido; tengo derecho a expresar mis opiniones; tengo derecho a que no se me arrebate la casa de mi propiedad ni se me perturbe en el disfrute de la misma; tengo derecho a recuperar la cosa que me ha sido hurtada; tengo derecho a exigir la devolución de mi cosa depositada; tengo derecho a cobrar la cantidad que se me adeuda: tengo derecho a percibir mi sueldo; tengo derecho a gastar mi dinero en lo que me plazca; tengo derecho a donar, gravar o vender mi finca; tengo derecho a disponer de mis bienes para 'después de mi muerte, me- 140 PRIMER TIPO DE DERECHO SUBJETIVO 141 diente testamento; tengo derecho a contraer matrimonio; tengo derecho a fundar en compañía de otros una asociación lícita; etc. Nótese que esta frase no tiene igual sentido en todos los ejemplos puestos, antes bien podemos distinguir con toda claridad tres diversas significaciones típicas. Cuando se dice "tengo derecho a andar por la calle" o "tengo derecho a pro· Fesar las creencias que estime adecuadas" o "tengo derecho de conservar y disfru- tar la cosa propia", expresamos la esfera de libre actividad que tiene el sujeto, en virtud de! deber jurídico que pesa sobre todos los demás y sobre las autoridades de comportarse de tal manera que no lesionen el ámbito libre de mi conducta, ni se interfieran dentro de este ámbito. En estos casos, mi derecho subjetivo es la traducción a mi vida de las consecuencias de unos deberes jurídicos que pesan so- bre otras personas; constituye lo que se ha llamado el reverso material de los deberes jurídicos de otros sujetos. Esta primera figura, o sea, el derecho subjetivo como mero reverso material de un deber jurídico de los demás -impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho-, consiste en el margen de conducta libre y res- petada de que dispone el sujeto, por virtud del deber que los demás tienen de abstenerse de todo comportamiento que perturbe o haga imposible dicha esfera de holgura en tal sujeto. Propiamente, no se debe decir que se tiene el derecho de hacer esto o lo otro, de estar quieto o de deambular, de pensar de esta manera o de aquella, de elegir este oficio u otro, sino que se tiene el derecho a obrar libremente sin ser impedido, ni molestado por los demás dentro de los límites que el orden jurídico señala. Para la actualización de estos derechos no precisa una especial declaración de voluntad por parte del titular, porque se hallan protegidos y garantizados activa- mente por la misma norma, mediante la acción del representante de la ley, esto es, del Ministerio Público; ya que todo ataque contra tales derechos (sanrionado penalmente) será perseguido, reprimido y responsabilizado de oficio sin necesi- dad de instancia de parte y, en todo caso, incluso cuando la parte interesada no quiera ejercer la reclamación, incluso cuando quisiera que los entuertos no fuesen sancionados (por ejemplo. los ataques delictivos contra 1:J. integridad física y con- tra la propiedad, son reprimidos Y. en su caso son penados aunque la víctima perdone al agresor). Si la persecución contra el ataque depende de la voluntad de la víctima, entonces ya el derecho subjetivo no pertenece a esta primera figura, S100 a la siguiente, al segundo tipo. Esta primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o e! deber de otras personas de abstenerse de cualquier comporta- miento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho sub- jetivo. Pero tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Por el contrario, los derechos del segundo tipo o segunda figura, por ejemplo, el derecho a exigir la devolución de la cosa prestada, no se refiere al propio com- portamiento sino al de otra persona. Si el acreedor desea cobrar su crédito, tiene .~ ." 142 DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSIÓN que exigirlo al deudor. En cambio, si el dueño de una casa quiere vivir en ella, le basta con ejercitar su derecho de uso y disfrute y no ha menester de la interven- ción de otros sujetos. Lo que necesita y quiere es que los demás sujetos no se interfieran o inmiscuyan. Sin embargo, según acertadamente hace notar Eduardo García Máynez, "aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto más obvio es el que se refiere a la conducta del titular Y" en otros el referido a la ajena, no es menos cierto que en toda facultad existen los dos aspectos... en cuanto posibilidad de hacer o de omitir Ilcltarnente algo, el derecho subjetivo implica la autorización o faculta. miento de cierta conducta, positiva o negativa, del titular. Esto ocurre lo mismo en el caso de los derechos sobre la propia conducta que en el caso de los dere- ches de crédito. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como es acti- vidad del comprador reclamar la entrega de una mercancía. En este sentido toda facultad jurídica refiérese a la conducta del derecho- habiente. Pero como los dere- chos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el titular no sólo está autorizado para comportarse de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejem- plos. diremos que el dueño de un inmueble no sólo tiene el derecho de vivir en él, sino el de pretender que los demás no se lo impidan. De manera semejante, el que compra un reloj tiene el derecho a fa conducta impuesta al vendedor, y puede exigirle la observancia de 10 prescrito, 10 que supone una actividad del mismo comprador". Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. En cambio, los derechos del segundo tipo. es decir, como pretensión, que voy a examinar en seguida. son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas, tales como los derechos de crédito. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado, sino también al Derecho público. El derecho de petición, verbigracia. existe frente a determinados órganos del Estado. En cambio, los derechos de libertad son abso- lutos. ya que pueden hacerse valer contra cualquiera. contra cualquier particular o contra cualquier órgano del Estado. El segundo tipo o segunda figura del derecho subjetivo es el del derecho I1Ib- jetivo como pretensión. Consiste en la situación que, por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona o de otras personas determinadas el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Una persona es titu- lar de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado en la actua- lización de un deber jurídico de otra persona está. a la disposición de la primera; es decir. cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no imponer la coerción jurídica del Estado. La norma jurídica. respecto de ciertas situaciones, determina un deber para algunas personas, pero pone la ejecución forzada de este deber a la disposición de otra persona (a quien beneficia el cumplimiento de di- cho deber), la cual es quien, por eso, figura como titular del derecho subjetivo, en tanto que pretensián. Verbigracia: la norma civil sobre contrato de préstamo deter- DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSiÓN 143 mina que cuando alguien recibió prestada una suma deberá devolverla dentro del plazo convenido, y que, ruando no lo hace, entonces, si el prestamista presenta nna demanda ante el tribnnal competente, se procederá ejecutivamente contra el prestatario, es decir. se embargarán bienes de éste y serán vendidos para hacer el pago. Aquí se da "un derecho subjetivo" como pretensián del prestamista, por- que se- hace depender de la voluntad de éste la imposición coercitiva sobre el prestatario. Si el prestatario no reintegra la cantidad adeudada y el prestamista. no se la reclama por medio del aparato coercitivo del Derecho (es decir, judicial- mente) > el órgano del orden jurídico no puede proceder espontáneamente contra el deudor moroso. Nótese que no es que se condicione la atribuci6n del derecho subjetivo como pretensión al hecho efectivo de una voluntad del titular, sino que se considera atribuido el derecho subjetivo como pretensión, porque se concede al .acreedor la posibilidad de que libremente ejercite (o no ejercite), según su albedrío, la volun- tad de pedir el cumplimiento del deber por medio de la coerción, esto es, por vía de imposición forzosa. Así, en el ejemplo mencionado, al acreedor prestamista se le atribuye el derecho subjetivo (como pretensión) de obtener la devolución, aunque él de hecho no Jo quiera pedir judicialmente, pues para que el derecho -subjetivo desaparezca en él (y el deber jurídico se extinga en el deudor) hace falta una renuncia formal a ese derecho subjetivo. Así pues, tener un derecho subjetivo como pretensión a la devolución de un préstamo quiere decir que se cuenta con la fa- cultad, para el caso en que no se cumpla el pago. de provocar un procedimiento de imposición coercitiva contra el deudor. Los preceptos jurídicos que establecen el deber para el Estado de realizar una actividad administrativa darán lugar al derecho subjetivo en otras personas, sólo cuando sea colocada a la disposición de estas personas la facultad de exigir un cumplimiento forzoso. Por ejemplo: si un precepto jurídico obliga a unos funcio- narios a realizar los actos precisos para que se construyan unas escuelas, sin más. no se da un derecho subjetivo como pretensión de los ciudadanos para reclamar coercitivarnente el cumplimiento de esta prestación. Hay un deber jurídico sobre los funcionarios, cuyo cumplimiento les podrá ser exigido o responsabilizado por los superiores jerárquicos de la administración, pero no hay un derecho subjetivo (como pretensión) de 'parte de los ciudadanos. En cambio, existirá ese derecho subjetivo (como pretensión), cuando la norma haga depender la. construcción de las escuelas de un acto de los ciudadanos, por ejemplo de una demanda de los habitantes del lugar beneficiado por ~sta disposición. El tercer tipo o tercera figura del derecho sllbjetivo es el poder de formación jllrídica. Este consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de deter- minar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sen- tido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravaría; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona; que los mayores de edad o los emancipados legalmente tienen el derecho de cele- brar todos los contratos Iícitos , que, a determinada edad y cumplidas ciertas condi- 144 DERECHO SUBJETIVO CO~!O PODER DE FORMACiÓN dones, se tiene el derecho de contraer matrimonio, de otorgar testamento, etc.; que a partir de determinada edad y reuniendo ciertos requisitos se tiene el derecho de sufragio político, esto es, de votar en las elecciones. En todos ,estos casos la expre- sión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jllrídico, es decir, de. que la actividad del titular es determinante decisivamente para el nacimiento de derechos de las especies anteriores que acabo de presentar, o para la modificación o extin- ción de los ya nacidos, y para el surgimiento de deberes. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor o coproductor de normas jurídicas, gene- rales (como las elecciones políticas) o concretas y particulares, como las cláusulas de los contratos o de los testamentos, etc.; normas que regularán la relación de que se trate, que determinarán los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los cuales deberes corresponderán unos derechos subjetivos (de los otros dos tipos anteriormente estudiados) en los sujetos activos. 3. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Ante todo. nótese que hay que evitar un error, que la terminología tradicio- nal tiende a sugerir. Como quiera que se habla de "derechos subjetivos" o de "de- recho en sentido subjetivo", puede parecer, a primera vista, que el éxtremo opuesto o correlativo del derecho subjetivo sería el Derecho en sentido objetivo (norma). Pero no es así de ninguna manera. El derecho ssbjetiuo se opone o, mejor dicho, se refiere correlativamente al deber [nridica de otra u otras personas. El Derecho en sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectarse sobre situaciones concretas, determina derechos subjetivos y deberes jurídicos en correlación. El derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o Se articula con el deber jurídico de otra u otras personas; y los dos en inescindible pareja derivan de la norma. El derecho subjetivo no es una casa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye una calificación dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno de voluntad, cual erróneamente lo definieron algunos autores, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, según expuse ya; y, a mayor abundamiento, se evi- dencia que no es un fenómeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a. personas que realmente carecen de voluntad efectiva (niños, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo (cuan. do, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Público a la defensa de derechos míos, en los cuales acaso ni pensé); y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular (verbigracia los derechos irrenunciables, corno la indemnización por accidente de trabajo). Tampoco puede definirse, COrno lo hicieron otros autores, el derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica. Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta que hablar de la voluntad, pues ésta quiere tan sólo aquello en Jo cual se tiene algún interés. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO 145 y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, claro está que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la vez, pues con ello se sumarían los errores de esas dos caracteri- zaciones equivocadas. Para obtener con todo rigor la noción esencial del derecho subjetivo, no hace falta recurrir a elementos extraños al concepto de 10 jurídico, sino que basta con enfocar éste en una especial perspectiva. La norma jurídica (imposición inexora- ble) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios su- jetos, el deber actual de un determinado comportamiento positivo o negativo. 0, dicho con otras palabras: la situación o la condl/c/q del titular del derecho subje- tioo constituye, seg1Ín la norma, el JI/PlleSto determinante de sn debe,. actual en 0/"0 11 otros sllje/os. Así pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento (de acción o de omisión) en otro u' otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo ~ su más general y amplia acepción- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas per- sonas, consistente en determinar jurídicamente (por imposición inexorable) el de- ber de una especial conducta en otra u otras personas. Según hice notar ya, no se trata de una cualidad real, fenoménica, sino de una proyección del. precepto jurídico, de una calificación normativa, que se deriva del precepto, respecto de una determinada situación real. Esta calificación consiste en atribuir a una determinada situación del sujeto el imperativo de una conducta co- rrelativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de' esta situación previstos en la norma, como condicionantes del derecho subjetivo, puede figurar -y figura muchas veces- una declaración de voluntad del titular, cual sucede en los dere- chos subjetivos llamados pretensiones; en cuyo caso será preciso que se produzca tal declaración para que se actualice el derecho subjetivo. Pero, en cambio, otras veces, la norma atribuye derechos subjetivos sin requerir declaración alguna de voluntad, ni siquiera SImple acto de voluntad tácita, como elemento necesario de la situación que los condiciona o fundamente, como sucede con los derechos subje- tivas que son correlativos a deberes jurídicos cuyo' cumplimiento es impuesto de oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurídico, sin que sea precisa una íns- rancia de parte, cual sucede, por ejemplo con las obligaciones de respetar la vida ajena, la propiedad de los demás, que son obligaciones garantizadas por normas penales. A veces la situación o la conducta del sujeto titular del derecho subjetivo como poder jurídico es un elemento determinante del nacimiento de deberes jurídicos en otras personas, los cuales no pueden ser realizados o cumplidos inmediatamente, sino tan sólo más tarde; que es lo que sucede en los casos del poder jurídico de crear, modificar o extinguir determinados tipos de relaciones jurídicas. .....;" 146 DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 4. CUESTiÓN SOBRE LA PRIORIDAD ENTRE EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO Desde el ángulo de una contemplación formalista, resulta claro que el derecho subjetivo es siempre una consecuencia de 10 establecido en la norma jurídica (Ila- macla Derecho en sentido objetivo). Pero, si en lugar de estudiar la relación lógico.formal entre la norma y el derecho subjetivo -relación que consiste, como mostré con evidencia, en que el se- gundo representa una consecuencia de la primera- nos fijamos en el orden crono- lógico, y además en el criterio estimativo, en que tales ideas han solido aparecer en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observación diferente. Aunque lógicamente corresponde la prioridad, la primada a la idea. de Dere- cho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario primero el derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. En muchas ocasiones, surge la idea del derecho en sentido de facultad, la idea del derecho subjetivo, como reacción espiritual emotivamente dolorosa frente a un ataque injusto. Y esto sobre todo en el proceso político de la formación del Derecho, desde el punto de vista del Derecho que se debe establecer. Y del hecho de que el hombre se sienta como debiendo ser sujeto titular de determinadas facultades, de determinadas libertades, de determinados poderes, se induce después la norma ideal en que eso se apoya. Así sucede que tal vez el hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurídicos, por ejemplo, de su libertad, hasta el momento en que se ha pretendido arrebatársela; y, entonces, ha sentido nacer dentro de sí un movimiento de dolor y de protesta; 'Iue ha ido perfilándose como conciencia inmediata de la idea del derecho subjetivo necesario (natural); y, después, esta conciencia, depurada intelectualmente, le ha conducido a la afirmación de una norma consagradora y garantizadora de tales o cuales libertades. Esto, sobre todo, como ya dije, respecto a la elaboración del Derecho, respon- diendo a una conciencia de lo que debe ser; pero también acontece algo análogo respecto del Derecho positivo o constituido a aquellas personas que no son peritas en materia jurídica, las cuales, frente al ataque sufrido reaccionan con la concien- cia de injuriados y sospechan de la existencia de un derecho subjetivo a su favor: lo cual se ve después confirmado al consultar la norma vigente. Acertadamente, Luis Legaz y Lacambra ha comprobado gue el sentido originario de la palabra Derecho no es el de norma. El ¡lIS fue originalmente una forma de vida, un acostumbramiento, y "usar o emplear un derecho" podlu tener el sentido no sólo de "utilizarlo" sino de vivirlo acostumbradamcnte. El sentido originanu de ¡NS es el de poder o autorización, el im como el, que al usarse, no hace daño a otro, el ¡liS que ha sido traducido por "derecho". El 'lue haya dos sentidos coexis- tentes de la palabra Derecho, muestra que la realidad jurídica es más amplia que lo que expresa sólo en sentido normativo, y que en efecto hay un convencíona- Jismo en la base de la ciencia jurídica. que ha optado sólo por este sentido. No obstante, se sigue hablando del derecho en sentido subjetivo, o sea, en el sentido DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 147 de ius; y, sin embargo, no se llega a un engarce suficientemente armónico de los dos sentidos como aspectos de una misma realidad jurídica. Al Derecho que exis- te nos lo encontramos no sólo como regulación normativa, sino como libertad, poder, [acnltad, El. derecho como facultad es propiamente Derecho natural. A pesar de que la normatividad sea esencial al Derecho, éste no consiste radical y primariamente en normatividades, sino que su realidad consiste en algo lógicamente previo a toda norma, a saber. en la existencia misma del ser humano como persona conuirente con otras personas, que afirma en la convivencia su propio ser persona y la exigencia de poder serlo, y, por consiguiente, afirma una esfera de libertad: un poder ser y un poder hacer, que es lo fundamentalmente Jl1)101 y en cuya necesaria coordinación, integración o subordinación, con, en y a otros "suyos" consiste la justicia. Las normas vienen a posteriori, para precisar, recortar y definir el ámbito de esa libertad, de ese Jll)'O primario y radical, creando esferas positivas de libertad y derechos subjetivos en el ámbito social. La normatividad positiva con- siste en la formulación de estas "precisiones" por el poder público. La norrnativi- dad iusnaturalista consiste en la formulación intelectual del deber ser de tales pre- cisiones. Pero el Derecho natural no consiste primariamente en esa formulación normativa. El Derecho natural consiste, en cuanto realidad, en derecho! naturales de l. persona human a, Ellos son el plano jurídico primario y radical. CAPITULO XII LA PERSONALIDAD JURlDICA SUMARIO 1. PRELI~IlNARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSü:-.lA. 2. "PERSONA" EN SENTIDO FILOSÓ!;¡CO, CO.\IO EXPRESiÓN' DE LA ESENCIA DEL INDIVInUQ HUMANQ.-3. EL CONCEPTO JUR1DlCO DE PERSONALIO:\D. 4. QUltNES SON PERSONAS JURtDlCAS li'IlDIVIOUALF.S Y QUltNF.S LO SON CQ- LECTIVAS.-S. A QUIJ!N nans RECQ:-"'OCERSE u OTORGARSE l'ER.'>ONALlDAD JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURíDICAS COLECflvAS. 7. OBJETOS JURfDICOS 1. PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-i- dica, o 10 que es lo mismo del concepto jurídico de persona, que se involucren embrolladamente problemas muy varios y heterogéneos, cuya confusión había em- barullado de modo lamentable el pensamiento jurídico durante siglos. En este asunto se habían mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mante- ner separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas físicas o individuales, que a las personas jurídicas colectivas: Primero. Qlté quiere decir persona en términos jurídicos: qué significa tener dentro de un ordenamiento jurídico la calidad de persona; en suma qué es ser persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teoría general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga. cienes y de derechos subjetivos. Segundo. Quiénes sean los entes sobre los que recaiga esa calificación jurídica de persona; es decir, interrogarnos, refiriéndonos a los entes individuales. sobre cuáles son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos, refiriéndonos a los entes colectivos, cuáles son las agrupaciones a las que el Derecho otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurídico o Derecho positivo de cada pueblo. Tercero. En qué consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede personalidad. Así, por ejemplo, refiriéndonos a las per- sonas individuales, indagar en qué consiste la esencia de lo humano, sus rnodali- dades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropología filosófica-; y, por lo que atañe a las personas colectivas, esclarecer en qué consiste el ser de una asociación, el de una corporación, y el de una fundación. Estos temas pertenecen a la Sociología. 148 DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA 149 Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiológico, por ejemplo, en la política legislativa, la cuestión de a quién el Derecho debe conceder la per- sonalidad jurídica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la insti- tución de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la personalidad jurídica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per· sanas colectivas que aquellas que él instituya, o si, por el contrario, debe conceder la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontáneamente y eumplan COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurídica o de filosofía política. El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos indivi- duos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes es adscrita al cumplimiento de determinados fines. La esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual, como de la co- lectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos subjetivos. La personalidad jurídica individual comienza con el nacimiento físico-y termi- na con la muerte..La personalidad jurídica colectiva comienza cuando se han perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento o institución; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depen- de de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona colectiva por disolución, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no cons- tituye una fatalidad ineludible. En cuanto a las personas jurídicas individuales, hay que distinguir ent~e la personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capa- cidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos, préstamos, . etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar, aunque tengan personalidad jurídica individual, actúan a través de sus representan- tes o tutores, como los niños, los dementes, etc. Las personas jurídicas colectivas obran a través de los representantes estable- cidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen. Hay que distinguir también la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual carecen los niños y los dementes. 2. PERSONA EN SENTIDO FILOSÓFICO, COMO EXPRESIÓN DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre· sentado con el número tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (indivi- duales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y daré conside- ración preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo humano. ..'., 150 LA PERSONA HUMANA No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el punto de vista de la contemplación y descripción de su realidad, tomándola pura y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qué sea la persona humana es ·posible sólo contemplándola no únicamente en cuanto a su realidad, sino también desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la ética, el sujeto llamado a cumplir con unos valores éticos. La persona hay que definirla atendiendo no sólo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racio- nálidad, la indivisibilidad, e! albedrío, etc.), sino descubriendo en ella la proyec- ción de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyección del mundo de los valores éticos; y subrayando que la persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisión: aque! ser que tiene su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los demás seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera de sí, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y único, esto es, con unicidad irreemplazable. Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situa- ción singulares, está llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya cons- telación constituye lo que se ha llamado su salud o salvación personal, su Singular destinación ideal y trascendente. Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que éste constituye el punto de inserción del "deber. ser" de los valores en el mundo de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una "tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa. Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensión ideal, se convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad, esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenómenos determinados por la mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arquímedes con la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u ope- rante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado en éste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien, es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que -en tanto que libre albedrío--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "de- ber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del mundo, es el hombre. El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los demás seres reales pues tiene una conexión o contacto con el reino de los valores, está en comunica- LA PERSONA HUMANA 151 ción con los valores. El hombre es la única realidad a través de la cual la norma- tividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como sujeto ético, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio-· nar a los valores, pues en su mano está el decidirse o no decidirse por.la realiza- ción de ellos. He aquí, pues, la debilidad del nexo de inserción de los valores en la realidad; porque la instancia mediadora a través de la cual se ha de operar el cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien, esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser humano, su magnitud cualitativa, su situación de poder en el mundo. En este sentido el hombre es constructor, reformador y reconfígurador del ser; actúa como una especie de creador en pequeño, como una especie de colaborador de Dios en la creación y en la re-creación. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo, del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales órganos de percepción o intuición, Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no impli- ca para él una coacción irresistible, sino que constituye una misión que se le confía, de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto humano es el punto de intersección O de cruce de dos dimensiones heterogéneas y -por así decirlo--- es el escenario de su choque. De aquí que el ser del hombre consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo atraviesa y sale de él en forma de acción real; y, al atravesar de ese modo al suje- to, le concede una dignidad especial, dignidad que no es sólo un acento de valor, sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad. Pero hay además otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana. Esta es no sólo el agente de realización de los valores en términos generales en el mundo, sino específicamente el agente de realización de unos valores que se cum- plen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente libre de realización de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre· dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual ocurre COn otros valores, como los estéticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pre- tenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores éticos. Estas dos dimensiones -el albedrío y la tit,,/rtrid(/d de los calores éticos-:-, mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona humana. ' Pero se debe llevar más adelante la caracterización de la persuna, a. la luz de Ia filosofía de la vida humana; y entonces se verá que tanto la realidad, como tarr. bién los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas y categorías, tiene UI1:1 significación dentro de mi vida. Así, la vida de la persona es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener 152 LA PERSONA HUMANA ·que estar haciéndoselo en cada instante; la persona es albedrío; lo cual lleva con- . sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar. El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacérselo el yo que cada uno de nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicián, esto es, tener que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y. por. lo tanto, es albedrío O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta e ilimitada indeterminación), sino libertad encajada en una circunstancia, entre cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misión de reali- zar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual con- siste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hom- bre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro auténtico ser, nuestra destina- ción. Cada quien es indeleblemente ese único personaje programático que necesita realizarse. El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, más o menos, esa realización. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha frenética con las cosas y aun COn nuestro propio carácter. para conseguir ser de hecho el que somos en proyecto. Lo más sorprendente del drama vital es que el hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinación. Puede negarse a realizarla, puede ser infiel a sí propio. Entonces, su vida carece de au- tenticidad. Si por vocación se 'significase un programa íntegro e individual de existencia, sería lo más claro decir que nuestra persona es nuestra vocación a, la que, desde luego, podemos ser fieles O no. De .todo lo dicho reténgase especialmente que la persona humana no es una cosa, sino que es algo sólo comprensible a la luz de una idea ética, o, mejor dicho de los valores y de su realización, especialmente de -los valores éticos. Reténgase que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individualí- sima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelación de valores, en una destinación propia, en una vocación singular; que representa un punto 'de vista único sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, téngase siempre presente que entraña una perspectiva teórica y práctica que es individual, exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos. Fijémonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusión de toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general; pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir, distinto de todos los demás, único. LA PERSONA EN EL DERECHO 153 3. EL CONCEPTO JUIÚDICO DE PfRSONALIDAD El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigüedad Clásica la máscara o careta que cubría la faz del actor cuando éste recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero después la palabra pasó a signifi- car al mismo actor enmascarado, al personaje. También en el lenguaje teatral se usaban las expresiones de desempeñar, actuar o sostener la persona, en el sentido de desempeñar en el drama alguno de los papeles de éste. Tal lenguaje escénico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba un papel, también de quien en la vida representaba alguna función se decía que estaba funcionando como una persona. Persona quería decir aquí: posición, función, cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingüístico, la palabra persona pasó luego a de- notar al hombre en cuanto reviste o desempeña algún papel, alguna cualidad. Y, fi- nalmente, se llegó a ver en la palabra persona la indicación del individuo humano. Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasifi- cadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, aso- ciaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurídico concede la calidad de sujeto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna doctrina ha reconocido que tan jurídica es la personalidad individual como la co- lectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurídicos. Es así, por~ que la personalidad jurídica individual no es pura y simplemente la transcripción de la auténtica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unita- rio de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurídica es la personalidad que se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo. Cierto que, por razones éticas, y sobre todo de estimativa jurídica, a todos los in- dividuos humanos se les debe reconocer personalidad jurídica; mientras que, en cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categoría de la perso- nalidad jurídica. Pero el individuo como personalidad jurídica no es la persona humana total entrañable, profunda, auténtica, que cada ser humano es, antes bien, es tan sólo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes en la serie de todos los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos de un ser humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurídica individual no es el individuo entrañable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto auténtico, único e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho. Así pues, la personalidad jurídica, tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categoría jurídica, un producto del Derecho, que éste puede ligar a- diferentes sustratos. La persona- lidad es la forma jurídica de ,mifitación de relaciones. Y puesto que las relaciones jurídicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realización de in.. tereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino también a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una fundación, para la realización de obras comunes o de utilidad colectiva. 1)4 EL CONCEPTO DE IMPUTACiÓN NORMATIVA Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un interés común, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a un mismo fin, a la realización de unas determinadas funciones. El Derecho, al con- ceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurídicamente, su actuación; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' fun- ción a cuyo servicio fueron creadas. Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurídica es Kelsen, gracias a su teoría de la imputación o ariburión normativa. La estructura llamada imp"tadóú es el modo de enlace característico de dos hechos en la norma. Los hechos reales, los fenómenos, en el mundo de la Natu- raleza -yen general de la realidad- se relacionan entre sí cansalmente; están vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez, funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos también se relacionan entre sí; pero esa relación 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por ejemplo, en la norma jurídica. aparecen vinculados unos determinados supuestos con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato de compra-venta ... ) le deberán producir tales consecuencias (el comprador debe- rá abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen serán forzados a hacerlo por un juez). Aquí nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculación normativa del precepto jurídico, a la que se llama impmacián normativa. En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la imputación normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputación de una consecuencia jurídica a un supuesto jurídico. Pero hay otra clase de imputación normativa, a saber: la imputación de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida jurídica que, si bien muchas veces, la mayoría de ellas, un hecho es imputado a un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realizó, en otros casos, por el contrario, nu sucede así. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un sujeto, sin embargo no es imputada a éste, por ejemplo: cuando una persona hace una declaración de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta de- claración, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque coaccionado quiere, y quiere así para evitar lo que considera un mal mayor para él), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurídica- mente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurídica imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho de la caída de una maceta desde un balcón por causa de un vendaval, lo cual no es un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurídicamente le es irnpu- tado a él, aunque él no sea la causa física de ese suceso. Otras veces, la norma jurídica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta, sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado público (juez, director general, policía, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones 1 LA IMPUTACIÓN PERSONAL NORMATIVA 155 ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice él, no le es imputado a él, sino que es imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor de edad vende una finca de éste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque aquél es \el representante legítimo de éste. Cuando el presidente de una asociación obra como tal, sus actos no son imputados a él, sino a la asociación. En varios de los casos fuencionados, y en un sinnúmero más de ellos, ocurre que la imputación tiene lugar. sin que haya un vínculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho, porque así 'Jo dispone la norma jurídica. La impll(ació11 personal normativa es la forma de enlace jurídico entre el sujeto de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado ne- gativo por transgresión, o por omisión de la diligencia necesaria), tal y como 10 establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n por una norma) con el contenido de la norma jurídica en cuestión, surge en seguida la pregunta sobre a quién debemos atribuir o imputar la observancia o la violación. es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la norma. que es la que contiene en sí la vinculación jurídica entre lo que manda y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurídico. Así pues, ser sujeto de una relación jurídica (de un deber jurídico o de un derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresión de una efectividad natural. no denota una situación de causalidad; es pura y simplemente el resultado de una imputación normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el problema de la persona jurídica (tanto individual como colectiva) no nos encon- tramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inma- nente de lo jurídico, que tiene su propia contextura y su propia lógica. El concepto de persona jurídica (individual o colectiva) es la expresión del (01/- junto de deberes jurídicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl mismo ente, sea al individuo --en la persona jurídica individual-o sea una entidad social -en la persona jurídica .colectiva. La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo positivo, o bien de modo negativo. Lo primero, es decir, la relación positiva y directa de la conducta hwnana de un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento sea el contenido de un deber jurídico; y b) Qué a un sujeto se atribuya un derecho subjetivo. La relación negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en que una cónducta ni constituya materia de deberes jurídicos, ni tampoco de dere- chos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta. La persona jurídica individual 'consiste en el conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado. sujeto humano: es el sujeto conceptual que funciona como común término ideal de referencia O de imputación de todos los actos que forman los contenidos de eJOS deberes jurídicoJ 156 PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL y de esos derecho! ssbjetioos. El concepto de persona individual es la expresión unitaria y sintética de los derechos y deberes de un hombre. Las dimensiones ~ue se dan en la persona jurídica individual no son estricta- mente individuales, sino genéricas. son dimensiones no puramente privativas y úni- cas de un individuo, sino funcionales o funcionarias: son aquella parte de su con- ducta externa y tipificada que está prevista y regulada por la norma jurídica, que está dibujada en ésta como supuesto de determinadas consecuencias, como supuesto de determinados .deberes, o como supuesto de determinados derechos subjetivos. Una gran parte de mi ser humano, precisamente lo que tengo de entrañablemente in- dividual, de único, de intransferible, de concreto, de irreductible a cualquier esque- ma abstracto, queda extramuros del Derecho, queda más acá o más allá del' Derecho, queda fuera de su regulación preceptiva, y tan sólo en calidad de garantizada como libre, o ajena a una normación taxativa. A~í pues, recordemos 10 que ya mostré antes, de que para el Derecho no viene en cuestión la totalidad de mi persona humana, sino tan sólo ciertos aspectos de algunos comportamientos, es decir: di- mensiones genéricas, comunes, típicas, intercambiables, fungibles: aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración. Lo relevante para el Derecho no es 10 que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas genéricos y tipicos de conducta, dibujados en la norma, y referibles en principio a todos los sujetos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que llevo dentro, 10 que funciona como personalidad jurídica individual mía, sino que esta personalidad jurídica es como una especie de papeles o roles diseñados de ante- mano, como una especie de caretas '0 de máscaras que pueden llevar todos aque- Has en quienes encaje la forma de éstas: Tal idea se halla presente en el sentido originario de la palabra persona que ya expuse, sentido que lo tomó en préstamo el Derecho. Por eso, podemos afirmar, que el mundo del Derecho no es el mundo de la vida humana auténtica, profunda, integral, genuinamente única, antes bien el plano slIperficial y genérico del comportamiento. 0, como se ha dicho también, la per- sona humana auténtica, al convertirse en persona jurídica individual, se imperso- naliza o despersonaliza en alguna medida. Además notemos que en la parte o fragmento de conducta que viene en cues- tión para el Derecho, éste no toma en cuenta la plenitud de dicho obrar, sino úni- ca y exclusivamente algunas de las dimensiones del mismo, a saber: las previstas en la norma, que Son las dimensiones externas y relativas a los. demás sujetos de Derecho. Así pues, incluso en los comportamientos relevantes para el Derecho, éste recoge solamente las dimensiones genéricas (las tipificadas en la norma), y deja fuera de su alcance jurídico los matices y acentos individuales, que son exclusiva- mente individuales y no intercambiables. Por mucho que se trate de singularizar O concretar el precepto jurídico individualizado -y debemos esforzarnos en hacer esto hasta el máximo-- el precepto jurídico individualizado quedará siempre como algo que no refleja en plenitud la totalidad de la situación y de la conducta humana "1 PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL Y PERSONA JURÍDICA COLECTIVA 157 singular y única con sus acentos y modalidades peculiares, irreductibles a toda conceptuación general. Así, se contempla a la luz de este tema algo que ya había indicado al delimitar la esencia de lo jurídico: el Derecho es siempre necesariamente una regulación es- quemática de la conducta. Estos esquemas podrán ser más o menos generales, poco o muy detallados, pero siempre tienen un mínimo de generalidad que excluye la entraña plenaria de lo auténticamente individual. Son esquemas de conducta que no pueden recoger los caracteres peculiares de la entraña individual de la persona, puesto que principalmente regulan aspectos comunales, formas tópicas, dimensiones funcionarias; en suma, SOn formas de vida colectiva. Por el contrario, los valores morales en sentido estricto consideran la individualidad plenaria, en tanto que tal. En el Derecho, personalidad significa ser sujeto de papeles previstos en la regu· lación jurídica. Y la persopa jurídica individual está constituida por la unidad de imputación de una serie de funciones, actuales, o posibles, previstas en la norma. Ahora bien, en el caso de la persona individual ese centro de imputación coincide con la unidad real y viviente del hombre, que es su soporte y agente; aunque, bien entendido, que lo que funciona como persona jurídica no es esa realidad vi- viente y plenaria del individuo, sino un esquema unitario O unificado de funciones subjetivas, de esquemas que la norma proyecta sobre el sujeto humano real. La personalidad jurídica de los entes colectivos y [nndariones consiste en la uni- dad de imputación de una serie múltiple de conductas de ciertos hombres; conduc- tas que el Derecho no adscribe a los sujetos que las efectúan, sino que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por la norma. Este es el punto terminal de impu- tación de un determinado repertorio de relaciones jurídicas en las que intervienen diversas personas individuales, pero las cuales no son imputadas a dichas persona'5 individuales, sino al mencionado centro conceptual de imputación, es decir,' al ente colectivo en tanto que tal (a la corporación, la asociación, la sociedad o la fundación). Ahora bien, mientras que por debajo de la personalidad jurídica individual -también construida por el Derecho- existe un sujeto real, una subjetividad cons- ciente de sí, un yo, una .persona humana en sentido radical, por el contrario. debajo de la personalidad jurídica de los entes colectivos, aunque haya un soporte de rea- lidad social, esta realidad no tiene la dimensión de subjetividad, de un auténtico yo, ni siquiera constituye una realidad substanre o independiente. Repito que, claro es, que por debajo de las personalidades jurídicas colectivas, hay realidades sociales, cu}'a existencia es patente, y, por ende, innegable. Pero lo que funciona en Derecho como personalidad jurídica colectiva no es la realidad social plenaria df'l ente colectivo que sirve de substrato o soporte a la personalidad jurídica del mismo. La personalidad jurídica es tan sólo la síntesis rmificada de las funciones jurídicas imputadas por la norma no tl los hombres que la realizan, sino ti 1In sujeto conceptual, construido, consistente en ese común término concep- tual de imputación. Así, la personalidad jurídica de los entes colectivos no traduce ni refleja toda la realidad social que ellos tengan aparte o independientemente del Derecho. Gran parte de esa realidad social queda extramuros de la personalidad jurídica. Adviér- 158 PERSONAS JUR!DICAS COLECTIVAS tase que la personalidad jurídica colectiva es una construcción del Derecho; ecos- tituye una figura normativa de imputación unitaria que las normas proyectan sobre un complejo de relaciones. Mientras que, como expondré más adelante, a todo ser humano se le debe con- ferir la personalidad jurídica individual, por el contrario, en el mundo de los entes sociales no puede afirmarse que a todos los grupos sociales deba corresponderles una personalidad jurídica. Hay configuraciones sociales, grupos, entes colectivos, con estrecha cohesión y netos perfiles, por ejemplo, la familia, los cuales, sin embargo, no tienen personalidad jurídica; y ello es así, sencillamente, porque el Derecho no se la ha atribuido. En los casos de grupos o entes colectivos con personalidad jurídica, veremos que la realidad efectiva de esos entes, de los cuales es predicada la personalidad jurí- dica, cabe que sea de muy diversos tipos. Hay entes colectivos que, aparte de la personalidad jurídica que el Derecho les atribuya, y aun antes de que éste se le atribuya, tienen una realidad social perfectamente constituida, con clara estructura y can acción vigorosa, por ejemplo, la familia, una comunidad religiosa, indepen- dientemente de que el Derecho atribuya o no a éstas personalidad jurídica; por ejem- plo, también, ciertas instituciones benéficas o culturales que pueden o no tener personalidad jurídica, según que el Derecho se la otorgue o no. En todos esos G1SOS -yen tantos otros similares- cuando el Derecho imprime la personalidad jurídica, resulta que la proyecta o adhiere sobre algo que constituía ya antes una realidad social con unidad colectiva. Claro que la regulación jurídica de la realidad del grupo como personalidad influye después a modo de factor decisivo en la configuración real de grupo y en su desarrollo, contribuyendo a fortalecer su unidad. Pero conviene recordar que, muchas veces, el Derecho concede personalidad ju- rídica a realidades sociales que constituían ya un complejo configurado. En cambio, hay otros casos en los cuales el ente colectivo se constituye por vez primera, como tal, por obra del Derecho y gracias a éste, como sucede, verbigracia, con una socie- dad mercantil anónimn.. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya sólo en cuanto a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social ajena al Derecho. Ahora bien, incluso en tal caso, en que el ente colectivo deba el nacimiento u origen de su realidad social al Derecho, una vez que ese ente ha sur- gido Y:I, su realidad. social no se agota en su personalidad jurídica, ni ésta es expre- sión exacta de aquella realidad. Así, en el ejemplo antes indicado, tenemos que la realidad de una sociedad mercantil anónima no se agota en las normas legales y esta- tutarias que regulan su personalidad jurídica. 4. QUIÉNES SON PERSONAS )uRímCAS INDIVIDUALES, y QUIÉNES LO SON COLECTIVAS La pregunta sobre quiénes sean personas jurídicas individuales y quiénes son personas colectivas, sobre quienes tengan personalidad jurldica, es un interrogante que 10 contesta el Derecho positivo de cada pals }' de cada momento. QUIÉNES TIENEN PERSONALIDAD JUJÚDICA 159 En lo que respecta a las personas jurídicas individuales, todos los pueblos civi- lizados han abolido la nefasta y monstruosa institución de la esclavitud; y, por consiguiente, reconocen que todo individuo humano es persona jurídica. Sin embargo, por desgracia, la institución de la esclavitud todavía persiste en algunas áreas del mundo. Así, en algunos países árabes. Así también, aunque hipó- critamente camuflada, en la institución del trabajo forzado contra disidentes polí- ticos, o so pretexto de servicio a la economía nacional, en los países de régimen totalitario. Pero, como ya dije, en todos los países civilizados, se determina que el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica. Así, el dato de la persona individual no ofrece dificultad; es simplemente el individuo humano; es un dato absoluto, que nada debe a la intervención humana. Es más, algunos autores y gran número de legislaciones consideran que por el orden natural de las cosas, la personalidad individual, en tanto que sujeto de dere- chos. empieza desde el momento de su concepción en el seno materno, y por eso prohíben y castigan penalmente el aborto, y además conceden derechos subjetivos patrimoniales, por ejemplo sucesorios. al feto, aunque condicionados al hecho de! nacimiento. Algunos regímenes jurídicos, requieren además que el nacido sea bio- lógicamente viable. El artículo 337 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México determina que, "para los efectos legales, sólo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive 24 horas O es presen· tado vivo al Registro Civil". Y el artículo 22 del mismo Código dice: "La capa· cidcd jurídica de las personas físicas se adquiere por e! nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el pre- sente Código." A su vez, el artículo 2357 dispone: "Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables cunforme a lo dispuesto en el artículo 337." 5. A QUltN DEnIt RECONOCERSE U OTORGARSE PERsoN .... UDAO JURíDICA Por lo que respecta a la personalidad jurídica individual, esta pregunta tiene una contestación fácil e indiscutible, según he' señalado ya anteriormente: el Dere- (hu debe reconocer personalidad jurídica a todo individuo humano. Este es un postulado básico y elemental de toda estimativa jurídica; y está admitido por todos los pueblos civilizados. Pero no siempre es así, ni siquiera sigue siendo así hoy en día en determinadas áreas del mundo. Según expuse, la monstruosa institución de la esclavitud en la Antigüedad Clásica significaba considerar a los esclavos como meras cosas, como simples objetos de derechos, y no como sujeto de ningún derecho sub- jetivo en tanto que tal; propiamente, eran considerados como animales, y no como seres humanos. Por lo menos en principio, .aunque después tal abominable institu- ción fue suavizándose en algunos aspectos. Y hoy en día, la esclavitud persiste en :¡Igunos países árabes, y en los campos de trabajo forzado de los regímenes to- t.rlitarios. 160 QUIÉNES DEBEN TENER PERSONALIDAD ]URfDlCA Por otra parte, a veces, los animales eran tratados como sujetos de derechos de obligaciones. Así, en la Edad Media en ocasiones los animales eran sujetos a pro- cesos penales por los daños que hubieran causado. Pero esos casos son extravagan- cias ridículas, archivadas definitivamente en los anales del pretérito, y de un preté- rito ciertamente ya remoto. Es diferente, en cambio, el problema respecto de a qué entes colectivos debe conferirse la personalidad jurídica, y a cuáles no debe otorgársele. Las opiniones sobre esta cuestión han sido diversas en el curso de la historia, y en alguna medida continúan siéndolo todavía. En la primera fase del Antiguo Derecho Romano, los reyes lucharon para con- seguir que las agrupaciones no se instituyesen sin Su autorización. Según el artículo 25 del mismo Código mexicano citado, tienen personalidad jurídica colectiva: l. La Naci6n, los Estados y los Municipios; Il. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; IIJ. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás (empresariales) a las cuales se refiere la Fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines poli- tices, científicos, artísticos, de recreo o cualquier fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. y el artículo 26, determina que "las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución". El artículo 27 del mencionado Código dispone que "las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos". Y, finalmente, el artículo 28 dice que: "las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos". El régimen feudal en Europa y especialmente el régimen señorial en España durante la Edad Media implicaba una estructura pluraJista con el reconocimiento de muchas entidades públicas y privadas, prácticamente dotadas con personalidad jurídica. Por influencia sobre todo del pensamiento de Rousseau, el ideario de la Revo- lución Francesa fue hostil al otorgamiento de personalidad jurídica a corporaciones y asociaciones. La ley del 4 de junio de 1791, abolió las corporaciones, a pesar de haber proclamado la libertad de asociación. Pero se trataba sobre todo de suprimir la personalidad jurídica a cualquier corporación o asociación de carácter político, reservándose la personalidad jurídica solamente' al Estado. En la época de la codi- ficación napoleónica" los textos legales no emplearon la denominación de persona , "","1 QUIENl~S D.EDEN TENER PERSONALIDAD JURÍDICA 161 moral o colectiva, ni ningún equivalente y eran poco favorables a la libre expan· sión de las agrupaciones; el Código Penal prohibía las asociaciones de más de 20 personas, excepto cuando el Gobierno concedía permiso especial; y reprimía el deli- to de coalición; y el Código de Comercio subordinaba igualmente la creación de las sociedades anónimas a la autorización gubernativa. Estas normas se inspiraban en la idea de que la personalidad jurídica colectiva es una concesión del Estado. Pero bajo la presión de los hechos y de la realidad social, esta situación fue evolucio- nando en un sentido más liberal, tanto por obra de nueva legislación como también de la jurisprudencia. Hoy en día, en la mayoría de los regímenes de civilización y cultura occiden- tales, imperan criterios muy liberales sobre esta materia. En general, hay plena li- bertad para constituir asociaciones (religiosas, culturales, literarias, artísticas, de ayuda mutua, deportivas, etc.), sociedades civiles y mercantiles, y fundaciones', con personalidad jurídica, siempre que sus finalidades sean lícitas, esto es, no delicti- vas, y no contraríen las convicciones éticas vigentes; por ejemplo las de decencia pública. La intervención del Estado suele restringirse al establecimiento de un re- gistro de esos entes colectivos y a una vigilancia, sobre el cumplimiento de disposi- ciones meramente formales, concernientes a la identificación, nombre, domicilio, etcétera. Y, por otra parte, el Derecho crea corporaciones públicas, a las cuales atribuye personalidad jurídica. y en el pensamiento que prevalece en los- Estados más liberales, más democrá- ticos y más preocupados por la justicia social, se sostiene que a la mayoría de las agrupaciones sociales debe reconocérseles derechos y deberes propios. Esta tesis se inspira en la, idea de que la comunidad popular y la estatal, natural y normalmente, se constituyen y se deben constituir y estructurar, partiendo desde abajo hacia arriba. Todas las instituciones se dan por razón de los seres humanos, y nunca los seres humanos se dan por razón de las instituciones. Por eso, el orden jurídico debe' em: pezar por partir del individuo humano, dotado de dignidad personal, y al que se atribuye la primacía o el primado por encima de todas las magnitudes colectivas, Pero, como quiera que en el ser humano hay la dimensión individual -la más importante y la de mis alto \'alor- pero hay también especialmente dimensiones sociales -hasta el punto de que el individuo es ser hwnano solamente en la socie- dad- se reconoce la legitimidad y los derechos Y' los deberes d'e muchas agrupa· cienes. Primero, )' ante todo, se reconoce una. serie de derechos y de deberes basados en la realidad de la familia, aunque no se suela otorgar a la familia personalidad jurídica. Pero, en todo caso se reconoce que la familia es una comunidad que pre- cede al Estado. . Entre la familia y el Estado existen una serie de miembros intermedios, que todos tienen fundamentalmente precedencia respecto del Estado, a saber: todas aquellas formas de sociedad, que pertenecen necesariamente a la vida hwnana. Claro que también el Estado pertenece necesariamente a la vida humana; pero sólo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unión suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las formas pri- marias de la sociedad, y en la medida en que sobre el Estado, como instituto del 162 PERSONALIDAD DE ENTES SOCIALES INTERMEDIOS monopolio de la coerción recae todo aquello que el hombre no hace voluntariamente sino tan sólo bajo la influencia de la amenaza de la fuerza o bajo la puesta en prác- tica de ésta. Pero también tienen precedencia sobre el Estado una serie de comuni- dades económicas de trabajo; por lo 'cual se concede personalidad jurídica a los sindicatos, a las cooperativas, a los colegios profesionales, etc. Pertenece ciertamente al hombre el trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como individuo no puede dominar todas las tareas que le plantean la vida y su espíritu. El asociarse para el fin de dominar todos los problemas externos de la vida, y el asociarse con el propósito del intercambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social del hombre. De aquí, también, el reconocimiento a las sociedades civiles y mercantiles. Pero el hombre no solamente quiere y tiene que trabajar junto con otros, sino que también quiere y tiene que cambiar pensa- mientos con otros, reír y llorar con ellos, y fugar y discutir con ellos, actuar ante ellos, ser espectador de ellos, tener un público y ser público. Todo esto es prc-cstatnl. El Estado debe ser sólo el último eslabón en una larga cadena de mnncomunidades.v No es el Estado quien pone en movimiento todas esas manifestaciones de la vida. No es tampoco el Estado quien pueda y deba crear a su antojo las reglas según las cuales esas manifestaciones deben desenvolverse, ni es tampoco el Estado quien pueda decir lo que sea justo O injusto en estos campos. Todo esto radica en la naturaleza de las cosas en relación con la naturaleza del hombre, en la índole de esas relaciones y en la índole del hombre que vive cn 1:15 mismas. Respecto de 1:1. rnnyoria de esas manifestaciones de la vida, el Estado debe presentarse como protector, como custodio, como vigilante, como regulador, pero no como creador de todas las agrupaciones; :lungue tenga y debe tener el poder dc crear aquellas 'Iue correspondan a la autenticidad de la realidad social y 'Iue sean serviciales al bienestar uenernl. Por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no sólo derechos fun- damentales de la persona humana en tanto que tal, sino también derechos búsicos de muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, es decir, por el orden jurídico positivo. Pero claro que estas tesis no SOn aceptadas por los bárbaros regímenes totali- tarios que todavía dominan en algunas zonas orientales de la Tierra. (). T,POS C.ORRIENTES DE PERSONAS JURíDICAS COLECTIVAS Aunque no de un modo exhaustivo, se suelen clasificar las personas jurídicas colectivas en tres tipos: A) Las corporaciones, que son las personas jurídicns colec- tivas creadas oficialmente por el Derecho. Así, entes públicos de la Administración, comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provincias, las regiones autónomas, los Estados miembros de una Federación, los entes adminis- 1 Véase: RRllr-:~ER, Emil, (,"'rt"Cbfigbcif. T:i"f Lcbre j'ul1 der GrIIll,/gl'f('/:"1I da r,'t'l"elluh.'1{tr. ordnung, 19·1). (Har trad. castellana de Luis Rccnséns SidH:S: l.<l ¡uJI/á,,: Doctrina de "H !'eycJ Funddment(1!f!.r de! Orden Social, U.N.A.M., México, 1%1.) ': ; ~IPOS CORRIENTES DE PERSONAS JURiDICAS COLECTIVAS 163 trativos oficiales descentralizados, los colegios profesionales ruando la pertenencia a ellos tiene carácter obligatorio, etc. B) Las asociaciones, fundadas por iniciativa de un grupo de individuos, las cuales comprenden las asociaciones de todos los tipos (religioso, cultural, -filosófico, científico, político, deportivo, benéfico, etc.); las sociedades cioiles, las sociedades mercantiles (simples, en comandita, anónimas, de responsabilidad limitada), etc. e) Las fl,,;dacioJles, o sea, las consistentes en una masa de bienes adscrita al cumplimiento de unas finalidades o funciones, caritativas O filantrópicas, religiosas, culturales: es decir, la afectación perpetua de un fondo productivo de réntas la á realización, al sostenimiento o al aumento de un servicio determinado. Por ejem- plo: una escuela, un asilo, un hospicio, un]. institución de investigación científica, una institución de ayuda técnica, etc., sobre la base de la voluntad fundacional, la cual constituye la norma, o mejor dicho, el conjunto de normas por las cuales se va :1 regir ese ente. 7. OBJETOS JURÍDICOS Propiamente el objeto de toda relación jurídica es la conducta del sujeto obli- g:ldo en dicha relación. Entiéndase bien, una condurtn, pues el ser humano, precisa- mente en tanto que persona y por ser tal, dotada de dignidad, nunca puede ser objeto del Derecho. Pero sí son objeto del Derecho un sinnúmero de conductas humanas, cuya puesta en práctica, de acción o de omisión, constituyen el contenido de deberes jurídicos correlativos a derechos subjetivos. Ahora bien, puesto que muchas de las conductas obligatorias se dirigen a "cosas" O "bienes", habitualmente suele hablarse por los tratadistas de Derecho de objetos jurídicos, refiriéndose principalmente a esas. cosas que constituyen el centro de inte- rés del derecho subjetivo y el contenido del comportamiento del deber jurídico de otra person:l. En este sentido, se entiende por objetos del Derecho, según la acer- tada expresión de Anlbal Bascuñan Valdés,s las cosas, los bienes, corpóreos o incor- póreos, sobre los cuales versa O en los cuales incide una relación jurídica, de modo que uno o varios sujetos, asumen a su respecto la calidad de pretensores o acreedores, de titulares activos de una facultad o derecho subjetivo, mientras que otro u otros sujetos se sitúan a su respecto .con la calidad de deudores u obligados, de sujetos pasivos de un deber jurídico. A este respecto Coviello dice que lo que más comúnmente forma el objeto de los derechos son las (OS:lS. Pero esta expresión "objeto de derecho" se usa en varios sentidos. Algunas veces designase can ella- lo que cae bajo la potestad del hombre, llamándose también objeto inmediato del Derecho; otras, significa aquello a que el Derecho tiende, lo que a causa del Derecho se nos hace posible, el objetivo. final del Derecho, llamándose asimismo objeto mediato del Derecho. De esta guisa, en los derechos de obligación, por ejemplo, se llama objeto tanto ia conducta del deu- ::: Véase: n.'\SCUÑÁN V ALOí,s, Anibal, íntrod urción al El/lidio del Derecho y d~ las Cien- ÚIJ jluidi(,l.f, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 19S3, 164 OBJETOS JURÍDICOS dor, O sea la prestación, como la cosa de que se debe gozar en virtud de la pres- tación. Por esta calón algunos convienen en llamar objeto de 'los derechos 10 que cae bajo el poder del hombre, y contenido de los Derechos lo que por virtud del Derecho podemos obtener, esto CS, determinadas cosas o bienes. Pero, en todo caso, retengamos que las cosas sólo entran como objeto de una relación jurídica a través de un comportamiento humano, por 10 cual .podemos decir que, en definitiva y en general, el objeto de la relación es una prestación (de hacer, de dar o de omitir) la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y constituye para el sujeto activo el contenido de su facultad o derecho subjetivo. Sin embargo, no es impertinente, antes bien atinada, la observación hecha por Bnscufian , de 'lue también "cosas - y seres -c-otros que el hombre- pueden y deben ser objeto del orden jurídico, mando éste crea en su torno, por razones culturales, científicas o económicas, un sistema de defensa y mejoramiento. Existe un orden de valores sociales, institucionales y estatales que no sólo escapan del comercio hu- mano, sino que constituyen centros de inhibición para todo criterio utilitario, y centros de estímulo par:1 todo sentimiento o conocimiento altruista y que el Derecho protege, como por ejemplo el patrimonio artístico nacional o .los recursos natura- les". No obstante, esa protección se refleja siempre en la norrnución de conductas humanas, y, pl)r tanto, en la imposición de unos determinados deberes, así como en derechos subjetivos del Estado, ejercitables por los representantes de éste. En fin de cuentas, y en términos generales, cabe decir que objeto en Derecho es todo aquello susceptible de constituir materia de una relación o de una protec- ción jurídica. También la palabra "COS;l" en Derecho se usa con una significación polivalente. Mientras que algunos definen 1.1 cosa, en sentido jurídico, como toda realidad cor- pórca o incorpúrcu susceptible de constituir la materia sobre la que recae una reln-. ción jurídica, materia de derechos subjetivos y obligaciones, otros añaden la referencia al elemento. de utilidad o interés económico y definen la. cosa en Derecho como "toda entidad material o inmaterial <'l11e tenga una existencia autónoma y pueda ser sometida al poder de LIs pcrson:\s COll1U medio para satisfacerles una utilidad, genc- r.rlmcnrc económica" (josé Castún ). Claro que esta definición de Castáu deja a salvo que la utilidad pueda ser de índole diferente de la económica. En general, las leyes suelen usar indistintamente las palabras cosas y bienes. CAPITULO XIII CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS jURlDlCAS SUMARIO 1. PRELnfl~:\RF.S: H,\" !\'OR:'\fAS JURfIllC:\S nI-: Ml:Y J)J\'ERS:\S cr...\ Sf,S, nF.snF. nnERENTES I'U:'\T05 DE V1ST:\.-2. LA \'OI.l)i"T:\J) HEI. EST..\ TlO CO'IO F(1F.N· TE FOR":\L DE TonO DEREC.HO POSITI\'O.-~. C.I~CO I'RORI,F.'IAS Hln:- RENTES SOnRE LAS ¡"VENTES DEI. nERECHO.-1. 1.,\ FlTF.:'\'TE o R,\7.ó;,,¡ UNITA· ll1,\ FORMAL IlE TODO DERECHO 1'OSI1'I\·O.-:'. lTE:\TE~ HAIIITUAU:.S DEI. DERECHO.-fi. naCETO SOCIOI.ÓGICO 50nRf. LOS ORIC:¡':;":¡,:S DE 1.05 CO:'\TENI- DOS DE LAS NOR'IAS JURlnlCAS.-7. ALCt1~AS nREVES cONsmF.R;'\CTO~F.S HE F_"TTMATIVA SOI\RE EL T'ROI\I.BI.'\ DF. LAS fUE:\"TES un. nt-:Rt:ctIO.-R. CJ.:\· SlftCACTóN DE 1.:\5 NOR'f:\S .1l1RlnlCAS POR su MAYOR o 'tENOR GRAno nE (;¡':Nf.RALInAO o RF,SPECTI\'A,I[NTE DE l'.'\RTICUI.:\RIn..' I!).-!l. r.LASIFI\.AC:ló~ DE LAS NORMAS JURInI(;:\S SI-:r.('~ su RESPF.CTI"A .lERARQUfA FORM.'\L. 10. CI.ASIFlCACI6N DE LAS NORMAS .IURlnlr:.\S POR SU MATERIA o CON1'.:' I':lnO.-11. CI.ASIVICACló~ n.: 1.:\S NOR:'-IAS .IVR1nlC..\ S POR SU Á~llIlTO F.SI':\- el... . 1. ru; VAUDEZ.-12. CLASIFICAC1()N DF. LAS NOR:'-1AS .1URfnTr.:\S nF.SDF. F.!. PUNTO TIF. VISTA r»; su Á.\lII1TO 'fE:\fPOR..\ I. m: V.·\UllU.-13. CI..\Sn;lCAn(¡N DF. 1...\ 5 NOR:'-f:\S junuucxs nF.sllF. ur. PU"'TO DE VISTA nEL xautro l't·.RSO· NAL DF. VALlDf.Z.-H. CLASIFICACIÓN" DI' LAS :'\OR~IM; JURln1C:.\S I'OR su CUAUIHD.--E.. CI.ASIFlC..\CI():'" nE 1.AS NOR:'-IAS .n 1RlIlIC ..\ S m·:SDF. EL PliNTO DE VISTA DE 1..... RELACtÓ:>" nE f;STAS CO:>" LA vot.uxr.cn PE r.os r"\RTICll- I.ARES.-lfi. CI.ASIFlC..v ciox DE I. ..\S NORMAS .1lJRIlHC:\S POR sus RF.I.M:IO:-':ES DE CO:-'IPLEMENTt\CIO~ l. PRELlMINARr.S~ HAY NORMAS JURíDlCA~ DE MUY DIVERSAS CLASES DESDE DIFERENTES PUNTOS DE VISTA Los principales puntos de vista para la clasificación de las normas jurídicas son los siguientes: 1) por sus respectivas fuentes. 2) por su mayor o menor generalidad. 3) por su respectiva jerarquía. 4) por su materia o contenido. :;) por su ámbito espacial de validez. 6) por su ámbito temporal de validez. 7) por su ámbito personal de validez. S) por su cualidad. 9) por su relación con la voluntad de los particulares. 10) por sus relaciones de complcmentación. 2. LA VOLUNTAD D,EL ESTADO COMO FUENTE FORMAL DE TOOO DERECHO POSITIVO Hay una balumba multiforme }' dispar de preceptos jurídicos (leyes, reglamentos, sentencias) contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. -no es posible dar 165 166 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO aqul ejemplos de' tocios las variedades--) , que de faclo tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Sin embargo, ellos constituyen una totalidad, diríamos como orgánica, sistemática desde el punto de vista meramente formal, pues, si ello no fuese así, no resultaría posible el orden [urtdico positivo. Y no sería posible tal orden jurídico positivo. porque nos encontraríamos COn una multitud de preceptos de diverso ori- gen, de distinto rango, incluso de contenido dispar, sin saber cómo articularlos. El principio de conexión entre todos los preceptos jurídicos de un ordenamiento positivo consiste en que todos ellos son válidos, rigen, en tanto y por qrJé JOI1 la vol"nlad del Estado, La común referencia de todos los preceptos jurídicos a la volun- tad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurídico como un todo unitario y" conexo. No se diga que es inexacta la afirmación de que todas las normas jurídicas sean expresión' de la voluntad del Estado, aduciendo que hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas por los órganos del Es- tado, verbigracia: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente por la co- lectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de éstas; las reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. No es admisible tal objeción, porque, cuando se habla de la voluntad del Estado, como fuente unitaria y úníca de validez de todas y de cada uno de los preceptos jurídicos, con esto no se quiere decir que todas las normas de Derecho hayan sido fabricadas por el Estado -ya que resulta evidente que no es así-c-, sino que nos referimos a que rigen como normas de Derecho válido, porque, sea cual fuere su origen efectivo, el Estado las acept«, las 'f"ierecomo tales y las impone como tales, Por otra parte, adviértase, además, que, ruando se habla de voluntad del Estado, no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres, sino que nos referimos a una construccián jurídica [o-malina, a saber: a la persona- lidad del Estado como centro común de implltaciól1 de todos JO! mandatos sancio- nadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Una costumbre jurídica obviamente no .ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin, sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. Cier- to; pero esa costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado (los tribunales de justicia) la reconozcan y la impongan, esto es, sólo si tal costumbre es impuesta inexorablemente por los órganos de la coerción jurídica. Si esos órganos no la toman en cuenta, si no deciden según 10 determinado en esa costumbre, po- dremos quizá censurar tal desconocimiento desde un punto de vista estimativo ° político, pero 10 cierto es que esa costumbre no constituye en dicho caso, Derecho válido -aunque podamos creer que debiera constituirlo. En ese caso,. dicha costum- bre constituiría una estructura social efectiva, un 'modo real de conducta, pero no una norma jurídica formalmente válida. Lo mismo podemos decir respecto de los estatutos de una corporación o asociación, los cuales han sido fabricados por ésta y no por el Estado; pero constituirán Derecho formalmente válido sólo en la medida en que el Estado' los reconozca e imponga como tal Derecho. Y, parejarnente, debemos decir de las cláusulas de un contrato. Es cierto que esas cláusulas han sido redactadas · .-,•.,"1 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VÁLIDO 167 por las partes contratantes, pero valen como Derecho, porque el Estado admite que los particulares puedan establecer, dentro de ciertos límites, las normas jurídicas que han de regir determinadas relaciones recíprocas entre ellos --el llamado princi- pio de la autonomía de la voluntad-; y tanto es así, que los contratos celebrados en contra de lo prescrito por el Derecho se consideran jurídicamente inexistentes. 3. CINCO PR08LEMAS DIVERSOS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO Son cinco problemas, diferentes entre sí, los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Por de pronto, distingamos cuidadosamente tres interrogantes enteramente di- versos sobre las fuentes del Derecho, a saber: Primero, el problema de la fuente común, o mejor dicho del fundamento o "aZÓ11 común de validez [nridíca de todas las nornras, problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y con- siste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado, entendida ésta como el centro común de imputación de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico. Segundo, cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas jurídicas; pregunta que se contesta habitualmente enume- rando los modos o vías de producción del Derecho más difundidos: la producción legislativa, la producción consuetudinaria, la producción jurisprudencial y la auto- nomla de la voluntad ---contratos, testamentos, estatutos de asociaciones-, etc. Tercero, el tema acerca de cómo se han elaborado real y eiectívamente los contenidos [urldicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho, por ejemplo, presión de la opinión pública, orientaciones dadas por los científicos y los filósofos del Derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones políticas, u otros orígenes efectivos. Cabe plantearse también respecto de las fuentes del Derecho todavía otros dos interrogantes diferentes de los tres mencionados en el párrafo anterior, a saber: Cuarto, preguntarnos con ..relación a un sistema positivo -c-verbigrada el mexicano de hoy-, cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas, es decir, qué órganos y qué procedimientos tienen autoridad o competen- cia para establecer normas jurídicas. Y Quinto, la consideración estimativa, esto es, valoradora, sobre qué procedimientos deban ser considerados Como preferibles para la formación del Derecho; es decir, el problema sobre si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria; sobre si es mejor dejar amplio margen de arbitrio discrecional a los tribunales y a los funcionarios administrativos, o si, por el contrario, es más conveniente proceder a una normación rígida y casuística pre-establecida. 4. LA FUENTE O RAZÓN UNITARIA DE V,\I.IOEZ FORMAL DE TODO DERECHO POSITIVO Como ya dije, en cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho (consuetudinario, jurisprudencial, legislativo, contractual, institucional, judicial, etc.) ,""'\"7" 168 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VAl.IDEZ deriva de la voluntad del Estado. Recuérdese una vez más que lo que se llama voluntad del Estado, en lenguaje jurídico, no es ninguna realidad psicológica, pues el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni que tenga voluntad, en el sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad del Estado es sencilla- mente un caso de la ley general de impmacián normativa, a saber: una serie de actos realizados por determinados individuos (legisladores, funcionarios administrativos, tribunales de justicia, partes contratantes, asamblea de una asociación, etc.) no son atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto conceptual, supuesto de- trás de esas personas, esto es, al Estado, el cual constituye y significa, desde este punto de vista, la personificación total y unitaria de todas las normas jllrídicas. El Estado, o, lo que es 10 mismo, su voluntad, consiste en un punto central y común de imputación, que constituye la IInidad del orden i"rídico. Sin prejuzgar en este momento sobre el problema de las relaciones entre Estado y Derecho, de las cuales me ocuparé en un próximo capítulo, resulta que, en rela- ción con el tema que estC?y tratando ahora, las palabras Estado y Derecho represen- tan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo objeto. Aun siendo, como soy, adverso a la tesis kelseniana de la identificación entre Estado y Dere- cho, sin embargo, debe reconocerse que para el jurista, es decir, desde el punto de vista pura y exclusivamente jurídico, el Estado se manifiesta tan. sólo en el Derecho. Estado y Derecho aparecen aquí como ordenamiento constituyente y ordenamiento constituido respectivamente. Para el jurista, en sentido estricto, existe el Estado sólo en tanto y como se expresa en el Derecho; no como grupa social institucionalizado -10 cual sin duda lo es-: no como poder social, que 10 es también; no como producto histórico, que asimismo 10 es indiscutiblemente; sino tan sólo como sujeto y objeto de sus normas, es decir, de las normas jurídicas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el Estado es el Derecho como actividad normante; y el De- recho es el Estado como situación norrnada. Todo Derecho positivo (consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual, etcétera) es tal Derecho positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, cons- tituirá Derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir, por sus órganos. órganos del Estado lo son aquellos que el Derecho establece como tales, porque determinados actos de ellos no se los atribuye a los hombres que lo representan, sino que se los imputa al Estado. Todo cuanto los órganos del Estado realizan, den- tro del ámbito de su competencia formal y de contenido, vale como voluntad del Estado, aunque de hecho haya sido inventado por otra vía, 'por ejemplo: consuctu- dinaria, institucional, jueisprudcncíal, contractual, etc. No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. Esto es, una norma cuyo cumpli- miento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado no es norma jurídica válida ni vigente. Si la costumbre o la norma institucional es aplicada por un órgano estatal con competencia para ello, es ya por esto una manifestación de la voluntad ~..........,....".,..., .... ...... , ., EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VALIDEZ 169 del Estado; o, mejor dicho, porque se considera que el Estado hace suya la voluntad expresada en tal norma, es por eso impuesta por los órganos estatales. Si por el contrario, de hecho, existe una vigorosa costumbre normativa que pa- rece tener la pretensión de constituir regla jurídica, pero que no es reconocida como tal por los órganos del Estado, los cuales no imponen su cumplimiento, tendremos que reconocer, y sin ninguna duda, que esa costumbre no es Derecho formalmente válido, aunque quede a salvo la estimación crítica de que acaso debiera ser consi- derada' como tal Derecho válido. Pero en esa supuesta formulaci6n estimativa de que debiera ser Derecho válido, va implícito el reconocimiento que de hecho 110 /0 es realmente, 5. FUENTES HABITUALES DEL DERECHO La observación histórica sobre los manantiales de donde suelen fluir reglas jurí- dicas permite establecer un cuadro de las más importantes fuentes típicas del De- recho. "Esta observación nos mostrará que el Derecho ha solido ~r brotando concre- tamcnte en la historia merced a procedimientos diferentes: decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes; costumbres; doctrina apli- cada por los tribunales; precedentes judiciales; leyes y reglamentos; reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas (por ejemplo, contractuales, institucionales); y la doctrina. Entre las fuentes enumeradas -y todas las demás posibles- destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre ha tenido gran, importancia, sobre todo en las sociedades primiti- vas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuantía -y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización, como los anglosajones. Pero, salvo esta excepción, en general, en el curso del progreso histórico, la costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley, es decir, por el Derecho escrito, reflexivamente formulado por el poder público competente, en el cual se emiten reglas generales para el futuro. No todas las costumbre son jurídicas, pues las hay meramente sociales, con sen- tijas diversos (religioso, técnico, de mero trato social, cte.). Es jurídica la costum- bre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexo- reble, esto es, como de imposición forzosa. En suma, costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por' la organización polí- tica, es decir, por el Estado, como jurídicamente obligatoria. Se suele distinguir en ella, por una parte, lo que propiamente constituye la norma jurídica, que es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigi- blemente obligatorio, a lo cual se ha llamado (111i111I1S y también opinio isris, u opinio necessitotis: y, por otra parte, el hecho de las reiteraciones mayoritarias efectivas de es]. conducta en el seno de una colectividad, reiteraciones ,3 través de las cuales se manifiesta aquella convicción, y crea la vigencia positiva de la norma, es decir, su eficacia práctica. Este elemento extrínseco de la reiteración requiere una cierta duración; pero 170 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO claro que ese concepto de duración es muy relativo, ya que el mayor o menor número de las repeticiones depende de la índole de la relación, pues hay actos, por ejem- ~ plo, la tabla de árboles de un bosque que, por su naturaleza, sólo pueden realizarse a grandes intervalos, en cuyo caso un pequeño número de repeticiones será sufi- ciente para demostrar una práctica. consuetudinaria. Lo que importa es que la cos- tumbre constituya la expresión de una convicción efectiva o vigente en, una colec- tividad. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convic- ciones que tienen. los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. La historia nos suele mostrar que muchas veces, sobre todo al principio de la actividad legislativa, la ley se limitaba a redactar por escrito y compendiar .las anti- guas normas consuetudinarias; pero, que después, al ritmo del progreso, se producía la urgencia de reformar y de complementar la regulación de origen consuetudinario mediante nuevas normas emanadas ya de una acción reflexiva del legislador. Sin embargo, según indiqué ya antes, en el Derecho anglosajón la costumbre conserva todavía una gran importancia, aunque hoy sea menor en parangón con épocas pasadas. Por otra parte, ni siquiera en los paises COn gran preponderancia. de Derecho legislado y codificado desaparece del todo la costumbre jurídica, sinotque ésta per- vive, aunque en diferente proporción, según las diversas ramas del 'Derecho. Así, por ejemplo, todavía la encontramos en el campo' del Derecho censtitucional . de algunos países, y también en los del Derecho mercantil. Pero ha desaparecido por completo en el ámbito del Derecho penal. La superestima de la ley condujo en el siglo XIX a .emprender raS codificaciones, las cuales pretenden refundir, armanizándolas, leyes pasadas, y comelementarlas, todo ello de una manera ordenada, y habitualmente con el propósito de una más larga estabilidad o permanencia, Claro que en otras épocas hubo ya codificaciones; pero mer-os ambiciosas, como por ejemplo, en España, el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo, el Ordenamiento de Mon- talvo, la Recopilación de Leyes de Castilla, la Novísima Recopilación, etc. Pero, en parte, esos cuerpos legales eran meras compilaciones de leyes ya existentes, que los reyes juraban respetar y que los pueblos exigían que se respetasen. En cambio, desde la Revolución Francesa, se emprende la labor codificadora con el propósito no sólo de ordenar viejas leyes, sino de crear nuevas normas, con Iss cuales se aspira a una mayor perfección. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. Sin embargo, como ya dije, todavía subsiste en algu- nas áreas, no sólo en las mencionadas, sino también en el campo del Derecho pri- vado. pues la mayor parte de los cádigos civiles -así como también de los de comercio-- le conceden validez como f"uente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley concerniente .al caso planteado; y también en otros casos completan su propia norrnación can la referencia a las reglas consuetudinarias (por ejemplo, don- de algunos códigos civiles dicen que el pago de un arrendamiento rural se verificará en la fecha que determine la costumbre del lugar). Ya indiqué asimismo que en ,. "".""":'" FUENTES HABITUALES DEL DERECHO 171 algunos países, en Derecho constitucional, la costumbre tiene todavía gran impor- tancia: el Derecho constitucional inglés se basa sobre muy pocos textos y en su mayor parte se apoya sobre costumbres; la delegación de competencias por el poder legislativo al ejecutivo en Francia se fundaba sobre un precedente consuetudinario; el proceder del Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios a la consulta de los principales líderes políticos, en los casos de crisis ministeriales, suele tener muchas veces base consuetudinaria; etc..También tiene la costumbre gran importancia en materia de Derecho público internacional; precisamente, por el carácter embriona- rio, rudimentario, que todavía tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre juega un gran papel. En cambio, la costumbre está excluida del Derecho penal na- cional de los pueblos civilizados, porque en éste se consagra el principio de que no puede haber delito sin una ley que lo declare anteriormente; y que tampoco puede imponerse ninguna pena sin que la haya establecido previamente una ley escrita. En cambio, este principio no se aplica al Derecho penal internacional, por razón del carácter todavía muy embrionario de éste. As], recuérdese que los tribunales de Nürenberg y Tokio, al sancionar los crímenes de guerra, después de la Segunda Mundial, aplicaron no solamente previas leyes escritas, sino también principios de Derecho 'que formaban parte del orden jurídico internacional, aunque no estuvie- sen declarados explícitamente por escrito', pero que sin duda pertenecen y pertene- cían a la conciencia jurídica de los integrantes de los pueblos civilizados. En general, la tónica racionalista e idealista del pensamiento- moderno, desde el Renacimiento hasta el siglo XlX J desdeñó el Derecho consuetudinario. Por el con- trario, el romanticismo jurídico, es decir, la llamada Escuela Histórica Alemana del Derecho, exaltó superlativamente el Derecho consuetudinario, estimándolo como la fuente jurídica auténtica y primaria, y considerándolo como la emanación espontá- nea de una supuesta (y fantasmagórica) alma nacional O espíritu popular. En efecto, los románticos de la Escuela Histórica sostenían que el Derecho no puede ser la obra de una especulación de gabinete, sino que debe ser únicamente el producto espon- táneo de la convicción jurídica del pueblo, que éste expresa, por costumbres, Como emanaciones del alma nacional. Baste con indicar aquí que la afirmación de un alma nacional o de un espíritu del pueblo, como una realidad substante, indepen- diente, existente en sí misma, como auténtica realidad psíquica, es una fantasmagoría mítica, inexplicada, inexplicable y contradicha por la ciencia y por la filosofía que no hayan sufrido las embriagueces frenéticas de aquel espíritu romántico. Ahora bien, tampoco es aconsejable extremar el desdén hacia la costumbre juri- dice, pues, en todo caso, siempre valdría para moderar el desvío hacia la costumbre el admirable espectáculo de la vida de los pueblos anglosajones, en los cuales rige todavía un considerable volumen de Derecho consuetudinario; en los que, sin em- bargo, ha aumentado fabulosamente el volumen de la legislación en los últimos 50 años aproximadamente. En términos generales, al contemplar la historia del Derecho, pretérita y pre- sente, se observa que las decisiones de los tribunales han tenido el papel de muy importante protagonista en la gestación de las normas jurídicas. Y procede añadir respecto de este punto, que hoy en día las corrientes más importantes del pensa- 172 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO miento jurídico actual, en la mayor parte de los países de Occidente, están acen- tuando cada vez más la importancia de esta función creadora de Derecho por los jueces y tribunales. Es hora de que comprendamos con toda claridad que, en definitiva, la cxpre- . sión última y máxima de lo jurídico es siempre la sentencia ejecutoria. La voluntad estatal de imposición inexorable se manifiesta siempre en última instancia a través de decisiones concretas. Cuando surge un conflicto jurídico quizá no haya una ley formulada que explícitamente prevea el caso; quizá tampoco haya una clara norma consuetudinaria que sirva de orientación certera; pero -según se verá más adelan- tc- el conflicto debe ser resuelto a todo trance. El juez no puede negarse a fallar; y, entonces, la voluntad normativa jurídica del Estado SE: manifiesta a través de la decisión judicial. Además, ténganse en cuenta, que constantemente surgen nuevas realidades y conflictos sociales no previstos por las leyes preexistentes, y que tienen que ser resueltos por los tribunales y por los funcionarios administrativos jurisdiccionales. A mayor abundamiento, téngase presente que los tribunales tienen que confrontar las reglas jurídicas preestablecidas con los casos concretos; y así se encuentran ante pro- blemas de interpretación que los fuerzan a precisar el sentido de la ley. Desde el punto de vista de la génesis de los contenidos jurídicos, suele indicarse también como una de las fuentes habituales del Derecho la doctrina científica y la filosofía jurídica; porque se 'observa cómo, muchas veces. se incorporan al ordena- miento jurídico las opiniones de los jurisconsultos y de los iusfilósofos. Ahora bien, la ciencia S la filosofía jurídicas no funcionan directamente como fuentes de Dere- cho, sino sólo en la medida en que penetran en otras de las fuentes formalmente reconocidas como tales, por el orden del Estado, es decir, en la medida en que influyen en el pensamiento del legislador, o sobre la elaboración de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, tanto de los jueces como de los funcionarios admi- nistrativos. Esto puede suceder, como ha acontecido a veces, respecto de la ley, de una manera directa; es decir, la lcy atribuye fuerza de Derecho a las doctrinas de determinados jurisconsultos, que es 10 que, por ejemplo, ocurrió en Roma con la llamada "Ley de Citas" (año 426), que convirtió en normas jurídicas formalmente válidas las doctrinas de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino. O 'bien lo que sucede -y esto es lo más frecuente e importante- es que las doctrinas jurídicas in- fluyen sobre el pensamiento de los legisladores, de los abogados y de los jueces, e inciuso también contribuyen a formar convicciones populares, que, después, se mani- fiestan en forma de costumbres jurídicas. Y, así, a través de la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina jurídica entra en el ordenamiento formalmente válido. 6. BOCETO SOCIOLÓGICO SOBRI! LOS ORíGENES nI! LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS JURíDICAS Hasta aquí, he empleado la palabra "fuente" en dos acepciones: sea como fuente formal unitaria de todo el orden jurídico (la voluntad normativa del Estado), sea COmo procedimientos habituales establecidos con competencia para crear Derecho. ORiGEN ES REALES DE LOS CONTENIDOS JURÍDICOS 173 Pero ahora se trata de una cuestión diferente: de la cuestión de bosquejar la posi- bilidad, e incluso la supcrlanva conveniencia, de inquirir cuál sea el origen real de los contenidos de las normas jurídicas y el modo como esos contenidos llegan .a constituirse en normas de Derecho. No voy a desarrollar aquí dicho estudio, antes bien, 5610 a bosquejado. A veces, los contenidos de las normas jurídicas proceden de convicciones socia- les tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia colectiva, son jurificadas, esto es, convertidas en normas de Derecho. Otras veces, se trata de un fenómeno en cierto modo diverso al indicado en el párrafo precedente: se trata del hecho de que unos anhelos, afanes. ideales colee- tivos respecto de 10 que debiera ser Derecho cobran extraordinaria fuerza y terminan por imponerse a la voluntad del legislador. I:ste es un caso de influencia decisiva de corrientes predominantes de opinión pública en favor de la reforma del Derecho. Otras veces, sucede que determinados grupos colectivos particulares, los llamados grupos de presión, asociaciones religiosas, sindicatos, coaliciones de intereses fi- nancieros. organizaciones industriales y mercantiles, entidades de estudiantes, etc., llegan a influir decisivamente sobre los poderes públicos y salen adelante con la consagración jurídica de los deseos que sostienen. Otras veces, la analogía que determinadas situaciones nacionales tienen con otras extranjeras similares, inducen a los legisladores y a los jueces a inspirarse en nor- mas del Derecho de otros países. tal y como por ejemplo, ha sucedido en México y en otras naciones, con ·la institución ---{)riginariamente- anglosajona del fi- decomiso. (No me refiero aquí a la añeja institución del fideicomiso sucesorio en el Derecho testamentario.) Otras veces, en regímenes autocráticos, es el antojo del dictador, o la sugerencia que 3. éste le hace un amigo, o los intereses personales del uno o del otro. Con 10 dicho he presentado un cuadro de algunos ejemplos, desde luego muy sumario, de este terna de la investigación sociológico-jurídica sobre los muy variados orígenes de los contenidos de las normas jurídicas en un cierto país, en un deter- minado momento, y en una particular rama del Derecho. 7. ALGUNAS nnuvss CONSIDERACIONES DE ESTIMATIVAS SQRRE [l PRonI.HL\ DE LAS FUENTES DEL DERECHO Queda ya dicho que en muchos pueblos occidentales la fuente de Derecho que tiene un mayor volumen O importancia es la ley escrita. En este sentido lato, enten- demos pnr ley toda disposición de carácter general, escrita, que es dictada por una autoridad competente del poder estatal o público (incluyendo, claro es, a las entida- des públicas subordinadas: Estado-miembro, región, provincia, municipio) y que, por 10 tanto, comprende no sólo las leyes en sentido estricto (es decir, en el sen- tido que esta palabra tiene en los Estados democráticos, a saber: regla aprobada por el parlamento y sancionada por el jefe del Estado), sino que comprende tam- bien, además, los reglamentos, y las órdenes generales emanadas del poder admi- nistrativo o ejecutivo. 174 ESTIMATIVA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO No es éste el lugar oportuno para que abordemos el problema sobreIas ventajas y los inconvenientes todos que tengan cada una de las fuentes, y singularmente la ley y la costumbre. Digamos sólo que la costumbre tiene los inconvenientes de que muchas veces constituye una pauta de perfiles relativamente difusos, y que, .por consiguiente, sirve menos para satisfacer la urgencia de certeza y de seguridad, que es una de las funciones vitales del Derecho; y que, además, es insuficiente para normar las complicadas relaciones de una sociedad adelantada y progresiva; pero, en cambio, tiene la ventaja de que, estando profundamente arraigada en la reali- dad, cuenta con muchísimas probabilidades de que norrnará efectivamente y con éxito las relaciones para las cuales surgió. La ley tiene las ventajas de que sirve mejor a la certeza y a la seguridad jurf- dices, de que puede subvenir oportunamente y sin demoras a las nuevas necesidades que se vayan presentando; de que ella puede encarnar mejor una dimensión pro- gresiva. Pero, en cambio, la ley puede incurrir en el peligro de que en ocasiones se aparte demasiado de la realidad de las situaciones sociales efectivas, de que quiera ir demasiado lejos en su afán reformador, y de que entonces fracase (se quede en mera letra muerta), o produzca resultados contraproducentes, catastróficos, por su enorme alejamiento respecto de unas determinadas condiciones históricas; o puede también caer en un mal contrario, a saber: que cuando la ley no cambie al compás de las modificaciones de la realidad social, venga a convertirse en una forma anqui- losada. fósil, lejana de los hechos vivos, y, por io tanto, carezca de adecuación y de justicia, y sea una barrera para el progreso y una fuente de desaguisados. En todo caso, tanto la costumbre como la ley, en los Estados civilizados occi- dentales, auténticamente democráticos, son manifestaciones del resultado predorni- nante de las voluntades de los miembros de la nación. Las decisiones de los tribunales tienen en todo caso siempre una función crea- dora de Derecho, necesaria, inevitable y muy conveniente, según expondré más ade- alnte. El juez es una pieza esencial del orden jurídico. Puede haber órdenes jurídicos, verbigracia, los primitivos, sin poder legislativo; pero, en cambio, no hay la posibilidad de un orden jurídico sin función judicial. 8. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS POR SU MAYOR o MENOR GRADO DE GENERALIDAD o RESPECTIVAMENTE DE PARTICULARIDAD Hay normas jurídicas de muy diversas clases según la generalidad mayor o me- nor, o la menor o mayor concreción de sus contenidos. Son generales las leyes. También, aunque en un grado un poco menor, las nor- mas reglamentarias. Son particulares aquellas normas que han - sido establecidas por las partes que intervienen en un negocio jurídico, por ejemplo en un contrato, para regular las relaciones recíprocas entre dichas partes, sus recíprocos deberes y derechos subjetivos. Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas, porque sus sujetos aparecen personalmente identifica- dos, así como concretadas también las prestaciones que vengan en cuestión. -._.... ,..··r~.,...,..,~··_ LA CONEXiÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS 175 9. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JUR!DICAS SEGÚN SU RESPECTIVA JERARQulA FORMAL Vimos que las normas integrantes de un orden jurídico son muy diferentes desde muy variados puntos de vista; tienen distintos orígenes, diversos grados de gene- ralidad. Además tienen rangos varios, categorías .diversas. La Constitución tiene un rango superior a la ley; la ley tiene un rango superior a los reglamentos; la Constitución, las leyes y los reglamentos tienen rangos superiores a las normas esta- blecidas en los contratos; las normas individualizadas (de la sentencia judicial y de la resolución administrativa) tienen una categoría formal inferior a las leyes y a los reglamentos; y el extremo último se encuentra representado por la acción ejecutiva de los agentes de la autoridad. Pero todas esas muy diferentes normas guardan entre sí una conexión formal, es decir, se dan en una articulación diríamos como orgánica, a pesar de las dife- rentes fuentes de su procedencia y de sus múltiples y variados caracteres dispares. No podemos conceptuar todos esos variadísimos componentes como constituyendo un mero agregado inorgánico y desordenado, una mera yuxtaposición fortuita, sino que hemos de ordenarlos de modo que formen un todo unitario y conexo, cuyas partes guarden entre sí relaciones de coordinación y relaciones de dependencia. El principio que coliga en forma ordenada todas esas normas de origen, de con- tenido, de generalidad, y de alcance tan dispares, es un común título o [mrdamento de validez [ormal, el cual es precisamente el que las constituye a todas en normas del ordenamiento jurídico positivo en vigor (Kelsen). Un conjunto de normas cons- tituye un orden, es decir, una totalidad relativamente independiente, cuando la razón de validez de todas ellas se deriva de 111M sola y misma normal sobre la cual todas se apoyan formalmente, y la cual recibe, con referencia a todas las demás, la deno- o minaci6n de norma fundamental. La creación o determinación de unas normas jurídicas está regulada por otras normas jurídicas. Así, por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias está regulado por la Constitución; quién y de qué manera ha de emitir los reglamentos, se halla determinado en ciertas leyes; los [altos y los trámites judiciales están con- dicionados por normas jurídicas legales y reglamentarias, ta,nto de índole sustantiva (civil, penal, administrativa, etc.) como de carácter adjetivo (procesal); las orde- nanzas locales se fundan en preceptos legales y en reglamentos que determinan las condiciones y la competencia de las autoridades municipales; los con/ratos son váli- dos cuando han sido concluidos por personas a las que la ley declara capaces, dentro del ámbito permitido por la ley, y según las formas ordenadas por ésta, etc. Así pues, el principio de conexión interna de un orden jurídico es una relación de [nn- d.nnentación de Ifl validez de 100as 11f)rm(IS sobre la validez de otras. Si se pregunta cuál sea la razón de validez de una norma jurídica, es decir, la raz6n por la cual esa norma es parte integrante de un ordenamiento jurídico (ver- bigracia del Derecho mexicano actual), veremos que esa razón de validez estriba en otra norma que regula producción (le la primera. Una norma vale, es decir, tal 176 EL SISTEMA ESCALONADO DEL ORDEN juaínrco norma jurídica es formalmente válida, porque y en tanto que fue establecida por quien y de la manera que dispone una norma superior; así, por ejemplo, el pre- cepto individualizado de la sentencia judicial encuentra la razón de su validez en determinadas 'leyes del Estado (la ley sustantiva que rige, las orgánicas por las Rue se establecen los funcionarios judiciales, y las procesales que regulan la actividad de éstos); y todas ellas a su vez se fundan en la Constitución. Resulta, pues, que cada pacte del sistema jurídico, es decir. cada rango de nor- mas se apoya en otros grados superiores del orden jurídico, y, además, constituye a su vez la _base o sostén de otros grados inferiores. La totalidad del orden jurídico formalmente válido constituye, pues, desde el ángulo formalista, una especie de sistema construido en forma escalonada o sm- duada, en estructura jerárquica, en el cual cada uno de sus pisos o eslabones depen- de de otros, y, a su vez, sostiene a otros. Así pues, el Derecho regula su propia creación, su ulterior producción y su reforma; de tal modo que la producción de una norma aparece condicionada en su validez por otra norma; y aquella norma, a su vez, es el fundamento determinante de la emisión de otros preceptos; y así sucesivamente hasta llegar a los mandatos ejecutivos de los agentes de la autoridad. La validez de todas las normas de un orden jurídico viene a desembocar aquí, esto es, a fundamentarse en última instancia, en la Constitución -c-entcndiendo por Constitución la, norma que determina la suprema competencia del orden jurídico, es decir, Ia s~prema autoridad del Estado, que en muchísimos C3S0S suele ser la auto- ridad y la competencia del poder legislativo. Pero, ¿y sobre qué se basa la Constitución P, ¿de dónde recoge la Constitución su razón de ser? Puede ocurrir que una Constitución vigente se derive de otras leyes constitucionales anteriores, que fueron modificadas por el órgano y según los trámites establecidos en aquellas leyes constitucionales; de suerte que la nueva Cons- titución nació apoyándose por entero sobre lo previsto en la Constitución anterior. Pero, por fin, se llegará a una Constitución que ya no fue establecida conforme a los preceptos de otra más antigua, bien porque fue la primera Constitución de la comunidad jurídica en cuestión, bien porque nació a través de una revolución o de un golpe de Estado, es decir, representando así una solución de continuidad en la. historia juríJica; en suma, Ilegaremos :J. la primer.t Constitución en sentido ¡lIridico-positi va. Ahora bien, el que esta primera Constitución tenga validez, el que ella sea Derecho positivo, válido y vigente es algo que ya no puede fundarse sobre puros argumentos jurídicos, en sentido estricto, extraídos del propio orden jurídico. Pre- cisamente la totalidad de ese orden y todo cuanto de él se deriva se apoya en la Constitución -c-mientras permanezcamos dentro de la esfera del orden jurídico de un Estado al que consideremos como plenamente soberano. La validez o funda- mento de esa primeru Constitocion, nacida de un modo originario, se ha de justificar mediante otras consideraciones: mediante consideraciones políticas e históricas; me- diante argumentos filosóficos y mediante razones sociológicas, que, en suma, impli- LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PRIMERA CONSTITUCiÓN 177 can juicios de valor. El jurista. en tanto que puramente tal, y desde el exclusivo punto de vista jurídico, da por supuesta "lá-validez de la Constitución. Claro que la validez de este supuesto -puede ser discutida en un terreno estima- tivo, en un campo político, en el que pueden aducirse, según los casos, razones en pro o razones en contra de la justificación de aquel supuesto. Mas esa labor crítica no pertenece a la estricta funci6n jurídica: el jurista se aloja dentro de un detenni- nado orden jurídico; y en el ámbito doméstico del mismo procede 3' razonar el fundamento de cada una de sus partes. Pero el jurista no puede salirse fuera del orden jurídico sobre el cual se apoya y dentro del cual mora; y, por eso, no puede construir jurídicamente la cimentación' de la norma fundamental del orden positivo dentro de cuya interioridad se mueve. La fórmula de ese sllpllesto o hipótesis, que fundamenta la unidad y la validez de un orden jurídico, se podría enunciar aproximadamente en estos términos: se debe nno comportar como manda el órga110 establecedor de la primera Constitución; o bien: aqnello que ordene el órgano establecedor de la primera Constitutién será· la base pos;tit,tl del Derecho t'álido. A este supuesto, Kelsen lo llama norma fUllda'- mental hipotétic(l o Constitución en sentido lógico jurídico, para diferenciarla de la primera constitución positiva, que es establecida fundándose sobre aquel supuesto" a la cual denomina Constitución en sentido jurídico positioo. Al decir que la norma fundamental positiva tiene sólo una base hipotética, nos referimos al punto de vista pura y estrictamente jurídico, inmanente al orden jurí- dico positivo; pero no queremos decir que aquella norma carezca de fundamento. Lo tiene ciertamente, pero de una índole diferente a los argumentos de Derecho po- sitivo. Tiene fundamento histórico, sociológico, y, en última instancia, establecido por virtud de consideraciones estimativas o de filosofía política. Pero, desde el ángulo pura y exclusivamente jurídico, de un determinado orden, resulta que la norma jurídica primaria, la constitución, en sentido lógico, como hipótesis básica, a fuer de piedra angular de todo el ordenamiento, ya no puede tener un funda- mento dentro de ese mismo ordenamiento, sino tan s610 'fuera de él. 0, dicho con otras palabras: la base de la norma jurídica primera ya no puede ser otra norma jurídica positiva, sino una razón de otra índole, razón que se fundará sobre unos determinados hechos sociales históricos, conjugados con unas estimaciones políticas. En el fondo, y de hecho, la base en un sistema jurídico consiste en un fenómeno de voluntad social predominante, en cuya formulación va implícito un juicio polí- tico estimativo. L1 explicación que antecede se refiere al propósito de construir o de entender el Derecho nacional ° estatal como un orden jurídico total e independiente. Pero en verdad el Derecho estatal no puede ni debe ser considerado. como tal orden jurídico total e independiente, sino que. por el contrario, debe ser considerado como una especie de orden provincial de un orden jurídico superior y más extenso, a saber, como parte del orden jurídico internacional y como subordinado al Derecho internacional. Según Kelsen, el Derecho internacional general positivo contiene la norma de que un orden jurídico estatal, para ser considerado como válido debe ser dicaz, es decir, debe hallarse efectivamente realizado, en tanto que un orden en su 178 SENTIDO Y ALCANCE DE LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA conjunto. Desde el punto de vista del Derecho internacional positivo, la Constitu- ción de un Estado es válida solamente cuando ésta tiene efectividad, tiene facticidad. Toda esa teoría de la ordenación escalonada o graduada del Derecho positivo Formalmente válido ha sido blanco de numerosas objeciones. Pero yo creo que las críticas que se le han dirigido se basan, la mayor parte de ellas, en una deficiente comprensión o mala inteligencia del sentido y del alcance de esta teoría. Tal teoría no pretende ni remotamente constituir una fotografía sociológica de la realidad y de la gestación histórica de las normas positivas que integran un orden jurídico formalmente válido. Lo que se propone es otra cosa; es suministrar un método de ordenación para convertir en Jo/alidad unitaria y plenaria /I]J materiales norma- tioos qlle integrún /a regll/aciól1 ¡"rídica de cualquier Estado en un cierto momento; y es dar la razón de la vnlidez formal de cada una de sus normas. Esta teoría no pretende afirmar que en la realidad histórica se hayan producido las normas efecti- vamente por virtud de un perfecto sistema de delegaciones sucesivas de competencia. Lo que pretende es ofrecer un método científico para articular ordenadamente esos materiales desde un punto de vista formalista. Adviértase algo que muchas veces suele olvidarse. y cuyo olvido provoca graves confusiones en la teoría jurídica. El Derecho positivo. en tanto que complejo de normas válidas, que proceden de las instancias autorizadas para dictarlas, no cabe que sea o no sea científico. Podrá ser justo, menos justo; más o menos conveniente; pero no puede ser objeto de calificación de científico o no científico. La ciencia no está en el objeto de estudio, sino en el modo como se estudia. No hay plantas científicas. menos científicas o no científicas; la ciencia está en el modo como las estudia el botánico, es decir, en el conocimiento de esos objetos. Ahora bien, puesto que el Derecho no es un producto de la Naturaleza, sino que es obra, del hombre, puede acontecer que el legislador, en lugar de limitarse a su función de dictar normas, proceda, además a ordenarlas, a organizarlas, y para ello se inspire en métodos científicos. Nada de malo, antes mucho de bueno, puede ciertamente haber en esto; pero conviene darse cuenta de que la funciÓn propia del legislador es la de emitir normas, que vaten como dogmas para el jurista. Si además el legislador cumple también en parte la función (cientifica) de organi- zarlas, enhorabuena, pues posiblemente con ello se facilite la tarea del jurista; pero esa obra de organización o sistematización, que no es de dictar mandatos, sino de articularlos COn un propósito científico, ya na liga dogmáticamente al jurista. El jurista, si considera correcto. desde el punto de vista científico, el método que empleó el legislador, podrá aceptarlo, con lo cual recibirá realizada ya de antemano una parte de la faena que le incumbe como jurista, porque el legislador se J:¡ día ya hecha. Pero si no considera correcta la ordenación del legislador, el jurista deberá y podrá hacer otra. Así pues, el Derecho, en tanto que Derecho y nada más que como tal, es decir, como conjunto de normas, no puede ser calificado de científico ni de no científico. La ciencia propiamente no está en el Derecho, sino en el cono- cimiento, en el estudio y en la, ordenación de éste por el jurista. LAS DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO 179 10. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS ]UR.fDICAS POR SU MATERIA Esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho, por ejemplo, constitucional, civil, administrativo, penal, procesal, etc. Debe advertirse que la clasificación del Derecho en varias ramas no es de una clasificación pura basada sobre ideas con intrínseca validez, antes bien, por el con- trario, es una clasificación que se apoya sobre los datos históricos. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho plíblico y Derecho privado. Se han producido en gran número múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho en público y privado, como si se tratase de una clasificación a priori. Pero todas estas doctrinas han fracasado. porque ninguna de ellas logro encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Se trata más bien de una diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente por inte- reses públicos, de un lado; y normas protectoras de intereses privados. Sin embargo, aun cuando en términos generales esta distinción es correcta, ella no cubre ni con exactitud ni COn plena generalidad todas las normas jurídicas; pues dentro del campo de las normas reputadas típicamente de Derecho privado, como son las civi- les, algunos de ellas, cual por ejemplo las protectoras de los hijos, tienen un carácter público, que es salvaguardado de oficio, por la intervención del Ministerio Público. Por otra parte, las normas del Derecho del trabajo, de la Seguridad Social, del Derecho agrario, aunque protectoras principalmente de intereses privados, no obs- tante son reputadas en algunos ordenamientos jurídicos, corno sucede en el mexi- cano, como de Derecho público. porque los derechos que concede son irrenunciables. Así pues, en términos muy generales, per9 con un sinnúmero de excepciones, en cuanto a muchas normas, son de Derecho público las normas de las ramas siguientes: A) Derecho constitucional; . B) Derecho administrativo; C) Derecho penal; D) Derecho procesal; E) Derecho internacional. También en términos generales, pero con muchas excepciones, son reputadas, como de Derecho privado, las normas de las ramas siguientes: /1) Derer.:ho civil; E) Derecho mercantil. Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría interme- dia, tales como los siguientes: A) Derecho del trabajo; B) Derecho de la seguridad social; C) Derecho agrario; D) Derecho de la economía. E) Derecho turístico.' 1 Véase el "excelente libro de Go~zÁLEZ A. A1.PUCHE. Rafael, Temát;ra y Legis/adón Turisricu, México, ]969. .' ,', .,,\"'-' ;,..• .,.."". "'~'1" • 180 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO Cabe observar que el concepto típico de Derecho público y la noción típica de Derecho privado. tradicionalmente han representado dos puntos extremos. Ahora bien, entre tales puntos extremos cabe la posibilidad de una serie de variedades intermedias, en cada una de las cuales encontramos entremezcladas dimensiones públicas y privadas. Repito que tal clasificación no responde a criterios puros y absolutamente fijos, antes bien transcribe solamente distinciones que se han desarrollado en el curso de la historia, y que en el mismo curso de ésta sufren modificaciones y presentan variedades en cada uno de los diferentes Derechos nacionales. 11. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURímCAS POR SU ÁMBITO ~SPACIAL DE VALIDEZ Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez. las normas jurídicas pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo (al de las generales) las que tienen validez en todo el territorio del Estado; y al segundo (al de las locales), las que tienen validez sólo en una parte de dicho terri- torio. En Íos Estados Federales, como en México, las normas jurídicas pueden ser clasificadas 'en: federales; locales, válidas en una de las diversas partes integrantes de la Federación (Distrito Federal, Territorios Federales, y Estados Miembros o federados); y municipales (válidas en la circunscripción territorial del municipio libre). 12. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ Dice García Máynez, inspirándose en Kelsen. que las normas jurídicas pueden ser de validez temporal determinada o indeterminada. Podemos definir las prime- ras, las de validez determinada, como aquellas cuyo ámbito temporal de validez íct- mal se encuentra establecido de antemano, que es lo que sucede en el caso de que una ley indique desde el momento de su publicación, la duración de su obligato- riedad. Las de validez indeterminada, son aquellas que pierden su obligatoriedad sólo al ser suprimida, expresa o tácitamente, 13. CLASIFICACiÓN DE LAS NORMAS JURÍDlC.AS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ Desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en /:,t'Ilf!I'(llo, pm'liclIlIlres e individualizadas; según que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos (generales); u obliguen sólo a determinadas personas, cual sucede entre las vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurídico (¡ltlr/iclllareJ); U obliguen a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acon- tece con la sentencia judicial y la resolución administrativa (indiJ.:iJ//alizttd:/J), OTIlAS CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURimCAS 181 Empíricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurldicas en una escala, graduada de mayor o menor generalidad. hasta la individualización, como sigue: a) la Constitución o Ley Fundamental; b) las leyes; e) los reglamentos; d) las cláusulas de los negocios jurídicos, tales como los contratos, los testa- mentas, etc. e) las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. 14. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS POR SU CUALIDAD Las normas jurídicas desde este punto de vista, pueden clasificarse en: a) Normas prohibitivas de determinados comportamientos, sean éstos de acción o sean de omisión. b) Preceptivas, las cuales prescriben una determinada conducta, de acción o de omisión, y, por preceptuada, al mismo tiempo la permiten, es decir, la autorizan, porque toda persona tiene el derecho a cumplir con su propio deber jurídico. e) Las permisivas, las cuales atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. 15. ·CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURíDICAS, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RELACiÓN DE ÉSTAS CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES Desde este punto de vista. las normas jurídicas se clasifican en taxativas y dis- positivas (o snpletiuas}, Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarlas ni absoluta- mente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan alcanzar; porque la realización de este fin está cabalmente disciplinada por la norma misma. Se suele decir en este contexto que las normas de interés público no pueden ser cambiadas por los pactos de los particulares. En cambio. las normas dispositivas O supletivas San aquellas que valen sólo en tanto en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. manifestada de modo legítimo, por ejemplo, mediante un contrato. Esas normas dispositivas o supletivas presuponen la falta o carencia de alguna declaración de voluntad privada para regu- lar la relación de que se trate; y por eso son llamadas snpletioas, La existencia de tales normas trae consigo, el que las partes, al determinar una cierta relación jurí- dica, pueden ellas mismas establecer las normas por las que quieren que~ dicha rela- ción sea regulada; y trae consigo, además, el que las partes, al determinar una relación jurídica pueden eximirse de indicar cláusulas especialmente deseadas por •. , •.,. "~'VYC"'!,!',"""'-',"'" '. ":,.' .".".,: "'." 182 NORMAS TAXATIVAS Y NORMAS SUPLETIVAS ellas, y entiendan someterse en el negocio jurídico que establecen a las 110rmaI suplelivas suministradas por la ley. Las normas supletivas se fundan en la concepción, por el Derecho, de lo que se llama autonomla de la volun1aá privada, dentro de los límites y con los requisi- tos establecidos por la ley. Entonces, la ley delega en los particulares la facultad de establecer las normas que han de regir sus relaciones jurídicas recíprocas. Y si las partes no hacen uso de esta delegación, entonces regirán las normas legales supletivas, 16. CLASIFICAOÓN DE LAS NORMAS JURIOlCAS POR SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACIÓN Hay normas jurídicas que tienen por sí mismas un sentido pleno, es decir, que establecen' determinados preceptos de conducta e imputan a las violaciones de tales preceptos una cierta sanción¡ en tanto que, por el contrario, hay normas que poseen significado sólo cuando se las relaciona con otras normas, las cuales vienen a com- plementar.s Son normas complementarias las siguientes: a) Las de iniciación, duración y extinción de la validez u obligatoriedad de una norma. Así son: las normas que indican el momento en que entran en vigor otras normas (por ejemplo, expresado esto en un artículo transitorio de una ley); las abroga/oria.¡ que suprimen totalmente una norma anterior; y las derogatorias que suprimen sólo algunos preceptos de una ley. b) Las normas dec!araJivas o explicativas, por ejemplo: las que precisan la ma- yoría de edad, las que establecen en qué consisten los alimentos que deben ser dados por los padres a los hijos, o por unos parientes a otros, y en qué condicio- nes, etc. e) Las permisivas, que son aquellas que establecen algunos casos de excepción respecto de otras normas, por ejemplo, el precepto según el cual el mandatario puede renunciar al mandato, facultad que implica una excepción al principio de que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la res- cisión de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes; o las normas en que se eximen a determinadas empresas o explotaciones del pago de impuestos, atendiendo a consideraciones económicas o de interés público . .d) Las normas sancionadoras. El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia de los deberes impuestos por la norma sancionada. Kelsen expone la relación entre las dos normas -sancionada y sancionadora-e- por medio de la fórmula: si a es, debe ser b; si b no es, debe ser c. La primera parte del enunciado corresponde a la norma sancionada¡ la segunda corresponde a la norma sancionadora. Sucede a menudo que las normas sancionadoras no se refieran a normas conte- nidas en los textos legales. Así, los artículos del Código Penal castigan casi siempre 2 Véase GARdA MÁYNEZ, Eduardo, ob. cit. NORMAS COMPLEMENTARlAS 183 la violación de deberes no formulados en aquellos textos. En el Código Penal no' encontramos normas que digan: se prohíbe matar, robar, defraudar, falsificar, sino que lo que encontrarnos son normas que establecen simplemente las penas en que incurren los que cometen homicidios, robos, rraudes, falsificaciones. Ahora bien, la existencia de las normas sancionadas se deduce de la existencia de las normas san- cionadoras. Por razón de que la ley pena al autor de un homicidio se deduce la norma que prohíbe la comisión del homicidio. CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCIúN DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS SUMARIO 1.LAS FORMAS DE PRODUCCióN DEL DERECHO: DE Mono ORIGINARIO y DE MODO DERIVATIVO.-2. LA PRODUCCIóN ORICINARIA. LA REVOLUCION. EL GOLPE DE ESTADO Y LA CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYEN. TE.-S. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RtGIMEN SURGIDO ORIGINARIA- MENTE SEA CONSIDERADO COMO DERECHO.-4. REVISIÓN SOBRE EL PROBLDfA DEL "DERECHO lN]USTO".-5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD 1. LAs F:0RMAS DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO: DE MODO ORIGINARlO "{ DE MODO DERIVATIVO Debemos distinguir entre dos maneras de producción de normas jurídicas: A) Producción origil1ari4, que es aquella en que se crea la norma fundamental de un orden jurídico, la cual da nacimiento a éste, sin apoyo en ninguna norma jurídica positiva previa. Esto es 10 que sucede, por ejemplo, en el establecimiento de una organización jurídica nueva en un territorio no perteneciente a ningún Es- tado; en la fundación de un nuevo Estado, como sucedió con el Imperio Alemán en 1870; y con la conversión de colonias en nuevos Estados; asimismo, la revolu- ción, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. B) Producción derivativa, que es aquella que tiene lugar cuando se crean nor- . mas, de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurídico positivo ya constituido, por las· competencias o los órganos, y según los procedimientos, establecidos en ese orden jurídico, verbigracia: las leyes ordinarias dictadas por el poder legislativo que está consagrado por la Constitución; los reglamentos decretados por las autoridades competentes para ello; las cláusulas de los negocios jurídicos (por ejemplo, con- tratos, testamentos, etc.); las resoluciones administrativas; las sentencias pronuncia- das por los tribunales competentes según lo previsto en las leyes; etc. 2. LA PRODUCCiÓN ORIGINARIA. LA REVOLUCiÓN, EL GOLPE DE. ESTADO y LA .CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYENTE Cuando surge un orden jurídico por primera vez, es decir, originariamente, sin apoyarse sobre ningún otro orden positivo anterior, es claro que el nuevo orden representa una producción inicial: es decir, surgen normas que no hallan su razón de validez formal en otras normas positivas anteriores, porque éstas no existen y. si existieron, han perdido ya su validez y su vigencia; y, por tanto, las que se crean 184 LA REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO 185 como nuevas constituyen normas primeras. Tales normas primeras no pueden aducir un fundamento de legitimidad jurídica, dimanante de un previo ordenamiento, pues- to que no existe ningún previo ordenamiento. Ahora bien, esas normas primeras pueden aducir otro tipo de justificación: histórica, política, ética, iusnaturalista, etc. --en suma, un juicio de valor-; pero no una legitimidad jurídica. El problema no parece tan grave cuando se trata de la creación de un nuevo Estado. Pero, en cambio. se presenta como angustiante, ruando la producción di- mana de una ruptura violenta. o de una soluci6n de continuidad del orden jurídico anterior (revolución, golpe de Estado y conquista). La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes -c-que representan una violaci6n del orden jurídico anterior-, en muchos casos crean rmeoo Derecho} originan un nuevo orden jurídico. Esto no puede ser explicado por el puro jurista. mientras éste se mantenga dentro del ámbito nacional exclusivamente. Porque el jurista, en sentido estricto, se mueve dentro del campo inmanente de un orden jurídico positivo formalmente válido; y cuando se produce la ruptura que arruina dicho orden, el jurista se encuentra con que ha quedado destruida la esfera en la que él moraba. Podrá transmigrar a la nueva esfera, al nuevo orden creado por "el movimiento triunfante; pero no podrá aducir para ello r~ones jurldico-positivas, sino otro -tipo de razones (históricas, políticas, siempre en referencia con puntos de vista estimativos o valoradores). Puede suceder que, ruando se habla de razones estimativas o valoradoras, no se implica forzosamente con ello una sincera devoción al nuevo régimen que haya sur- gido. Es posible que, aun sintiendo hostilidad contra el nuevo régimen, ese orden adopte la forma de la juridicidad y obtenga un asentimiento mayoritario normal --es decir, no por una violencia" continuada, sino por adhesión de la conciencia moral predominante--; y es posible que entonces Se preste acatamiento al nuevo orden, por considerar que es necesario que haya Derecho; y una vez que el ante- rior Derecho qued6 arruinado, entonces el aceptar el nuevo -si tiene forma jU!Í 4 dica- es preferible a que no exista ningún orden jurídico. Ahora bien, el reconocimiento o comprobación de que ha nacido un nuevo Derecho no implica necesariamente, en modo alguno, ni un juicio valorativo favo- rable a 10 que haya creado la revolución, o el golpe de Estado, o lli conquista triun- fantes, ni significa muchísimo menos que se tenga que bajar forzosamente la cabeza ante los hechos consumados. Puede reconocerse que ha nacido un nuevo Derecho, y estimar, sin embargo, que, por ser éste mucho menos justo que el precedente, se tenga el deber de hacer todos los esfuerzos para derrocado, incluso acudiendo a la violencia. Es decir, se puede registrar la legalidad de hoy; y, no obstante, en méri- tos de unas consideraciones valorativas al servicio de una idea de justicia, estimar que se deben hacer todos los esfuerzos para derribar esa legalidad de hoy y susti- tuirla en el mañana por una legalidad más justa, bien reanudando la de ayer, bien estableciendo otra nueva sobre bases mejores. Adviértase que aquí se habla de revolución en un len/ido puramente iurídico- [ormalista, en tanto que solución de continuidad en el desenvolvimiento del Dere- cho, es decir, como caducación del orden jurídico anterior y producción originaria 186 LA. REVOLUCIÓN Y EL GOLPE DE ESTADO de otro orden jurídico nuevo. Digo "desde un punto de vista jurídico-formalista", porque se considera que un orden jurídico caduca en tanto en cuanto su norma fundamental pierde el mlnimnm de facticidad, de realidad efectiva, de cumplimiento eficaz, de- vigencia de hecho, que necesita para ser reconocido como válido; y porque se considera que el nuevo orden es nuevo en tanto que se basa sobre otra norma fundamental, la cual es propiamente primera, ya que no se funda sobre el régimen anterior. El nuevo orden jurídico es nuevo, formalistamente, porque tiene una base de validez diferente de la que servía de cimiento al anterior. Tal orden jurídico nuevo puede ser muy diverso del precedente en cuanto a su contenido. o. por el contrario. puede conservar muchas de las normas que integraban éste. Pero, aunque suceda esto. último, se trata de un nuevo orden, porque la raz6n de validez formal de esas normas, que ya formaban parte del orden anterior, es, dentro del orden nuevo, diferente de la que tenían en el precedente: valen en el nuevo orden, porque el poder triunfante en la revolución o en el golpe de Estado o en la conquista, las ha aceptado como propias, y no en virtud del fundamento formal que tuviesen en el régimen anterior. Nótese, por vía de digresión incidental, que este concepto formalista de revolú- ción Como ruptura o solución de continuidad de la historia jurídica. no es la única acepción de la palabra revolución. El vocablo revolución tiene también otros sen- tidos. Así, por ejemplo, los siguientes: A) Desde el punto de vista del contenido de la mayor parte de las nuevas nor- mas, las cuales sean muy diferentes, e incluso a veces opuestas, a las que rigieron en el orden anterior. B) Como expresión de un sentido progresista "dinámico, el cual aspira a irse desenvolviendo más y más, pero ya pacíficamente dentro de los cauces legales; es decir, como un nuevo ideario, el cual ha. inspirado no sólo la nueva Constitución, sino que aspira a seguir siendo la pauta para la elaboración de nuevas leyes, cuyo contenido vaya acercándose cada vez más a los requerimientos de la justicia. e) En un sentido extrajurídico, como una honda transformación de la vida histórica, en la cultura y en la sociedad, transformación fundada sobre el descubri- miento de nuevos valores. Este descubrimiento suscita un cambio radical en la acti- tud de los hombres ante la existencia, en la orientación de sus quehaceres, en sus predilecciones, en sus estructuras sociales, etc. En este sentido se puede, por ejem- plo, hablar de las revoluciones llevadas a cabo por el Cristianismo, por el Renaci- miento, por la industrialización, por la era atómica y de navegación espacial, y por el nuevo espíritu que empieza a emerger en nuestros días. D) Como sinónima de actitud revolucionaria, la cual es un fenómeno caracte- rístico sobre todo de la Edad Moderna, especialmente, del siglo XVIII. Esta actitud consiste en un, estado de ánimo racionalista de menosprecio a las estructuras reales fraguadas en el proceso histórico del pasado, de deseo de demolerlas y de sustituirlas por la puesta en práctica de una concepción del intelecto, en cuya realización se tiene plena confianza. En este sentido, la actitud revolucionaria constituye un estado de ánimo de hipertrófica devoción a la. razón pura, abstracta, geornetrizanre, que LA REVOLUCIÓN Y EL NUEVO DERECHO 187 trata de imponerse a la vida para amoldarla a su forma. Es decir, esta actitud entra- ña el propósito de adaptar la realidad social a un esquema, a una cuadrícula de ideas que la razón ha forjado; lo cual lleva, en alas de un entusiasmo superlativo, a una postura radical, y, a la vez, a una especie de amor fervoroso y exaltado hacia la tarea revolucionaria. Tal actitud ve la revolución violenta no como un áspero y desagradable recurso quirúrgico excepcional, al cual no haya más remedio que apeo lar en momentos trágicos de la historia, en los que están cerrados los demás caminos; antes bien, se ve en la revolución violenta un procedimiento magnífico de barrer las tradiciones y estructuras pretéritas, engendradas turbiamente (es decir, no obede- ciendo a los esquemas puros de! intelecto) y de llevar a la práctica los planes fa- bricados por la razón pura. Cierro la digresión incidental que antecede sobre esas otras acepciones de la pa- labra revolución; y regreso de nuevo al tema de teoría jurídica. Se preguntará, tal vez, ¿por qué ha de admitirse que de una ruptura violenta o solución de continuidad del orden jurídico pueda nacer en algunos casos nuevo I Derecho? Y ¿por qué, en cambio, no se sostiene e! principio de la legitimidad, es decir, el principio de que e! Derecho tan sólo podría reelaborarse y reformarse mediante los procedimientos establecidos en e! orden jurídico imperante? Adviér- tase, que, si pretendiésemos establecer ese criterio de legitimidad, habríamos de con- cluir que no hay actualmente en el mundo entero un solo ordenamiento jurídico, pues en la historia de ninguna nación faltan revoluciones ni golpes de Estado que hayan roto la continuidad jurídica. Nótese, además, que, aun admitiendo hipotéticamente dicho criterio de la legi- timidad, e! problema planteado por la aparición originaria de! Derecho quedaría íntegramente en pie, pues la cadena que ligue las sucesivas fases del desarrollo legítimo del Derecho ha de tener un principio; esto es, tendrá un primer eslabón o peldaño, que no se apoyará en otros anteriores, sino que representará un momento de creación jurídica originaria, sin previo sustentáculo jurídico-positivo; pues hemos visto ya que hay otros casos de producción originaria de Derecho, aparte de la re- volución, del golpe de Estado y de lá conquista triunfantes. En e! fondo de la explicación y justificación de que tales hechos de solución' de continuidad en la historia jurídica puedan crear --con arreglo a determinadas condiciones- nuevo Derecho, late el sentido y la urgencia de certeza y seguridad, que es una de las raíces vitales del Derecho. Una vez que se ha derrocado y se ha hecho añicos el ordenamiento jurídico anterior, queda la sociedad sin Derecho; y, entonces, la necesidad que crea este vacío es colmada por el nuevo Derecho que funda la revolución, o e! golpe de Estado, o la conquista. Y, ya desde un punto de vista valorador, puede resultar preferible aceptar el nuevo Derecho surgido de ese acontecimiento, incluso cuando no se le considere bueno, que correr los riesgos de la ausencia de todo orden jurídico, que son los riesgos de la anarquía y del caos social. La teoría pura del Derecho de Kelsen ha suministrado la posibilidad de salvar la unidad y continuidad de! Estado, a través de revoluciones y golpes de usurpa· ción, a condición de que se acepte la hipótesis de la primacía de} orden iurídico 188 LA REVOLUCiÓN Y EL NUEVO DERECHO internacional. Si en' lugar de partir del supuesto de la primacía del orden jurídico nacional, se arranca de la hipótesis de la primacía del orden jurídico internacional, entonces, podemos admitir la continuidad del Estado a través de la revolución, por- que se entiende que, en méritos de una norma jurídico positiva (aunque tácita) de Derecho internacional, la revolución triunfante es considerada como una vía extra- ordinaria establecida por éste, para la reforma extraordinaria de la Constitución¡ y aquí la unidad jurídica del Estado permanece incólume a través de los sucesos revo- lucionarios. Se entiende, entonces, que hay una norma internacional, supraestatal, que declara válido aquel ordenamiento jurídico que de hecho logra imponerse de un modo regular, aunque su aparición sea debida a una violencia que rompa el antiguo Derecho del 'Estado particular. 3. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RÉGIMEN SURylDO ORIGINARIAMENTE SEA CONSIDERADO COMO DE DERECHO No todo cuanto haga el poder triunfante en una revolución, golpe de Estado o conquista, representa creación o nacimiento de nuevo Derecho. Para que se pueda registrar una producción originaria de Derecho son precisos esencialmente tres te- quisitos: El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretende valer como Derecho, posea los caracteres o notas esencia/es del' concepto formalista de la juri- dicidad] es decir, que se trate de mandatos con forma jurídica y no de mandatos arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados de toda regla general, ajenos a todo principio fijo, sino que,' por el contrario, es menester que, fuera cual fuera su contenido, constituyan expresión de reglas gene- rales que se imponen como válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta. El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normas sea considerado como Derecho válido, es menester que en su conjunto consiga un reco- nocimiento o una adhesión de la mayoría de 'la comunidad, cuya vida se propone regular; es decir, que la resultante social de las voluntades esté de acuerdo con el nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él, o de una simple tolerancia del mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta. El tercer requisito consiste en que el nuevo orden reconozca la dignidad de las personas humanas individuales en tanto que personas, y, por consiguiente, su auto- nomía. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho el contenido total de la estimativa o axiología jurídica, 10 cual, si se hiciese, vendría a invalidar la dimensión de universalidad de la noción de lo jurídico. Se trata de otra cosa, que vaya especificar bajo el epígrafe siguiente. 4. REVISiÓN SOBRE EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO Por un lado, resulta que si pretendemos establecer una noción formalista uni- versal de 10 jurídico, una noción del Derecho en términos generales, no podemos ~,~o ........ ·•. 1 ,-y EL PROBLEMA DEL "DERECHO IN JUSTO" 189 introducir dentro de tal concepto o noción el contenido de la estimativa o valora- ción jurídica. Pues si procediésemos así, entonces lo que obtendríamos no sería la noción esencial del Derecho, antes bien la idea del Derecho justo, del Derecho que satisficiese los requerimientos de valor, esto es, las exigencias estimativas. Por otra parte, es obvio que en la historia humana no ha existido ningún orden jurídico positivo del cual quepa decir que sea perfecta y absolutamente justo. Todos los órdenes de Derecho positivo que en el mundo han sido y que son en el pre- sente, incluso los mejor logrados y los más satisfactorios, albergan inevitablemente ciertos márgenes o ribetes de injusticia. Si equiparásemos la noción universal del Derecho con el contenido pleno de la estimativa jurídica, llegaríamos a la conclu- sión de que en el mundo no ha habido ni hay ningún orden de Derecho. Por consi- guiente, tenemos que admitir el punto de que todo orden jurídico positivo alberga alguna dosis de imperfección, es decir, contiene algunas injusticias. Esas dos consideraciones condujeron a muchos teóricos del Derecho, incluso a mí mismo en otra época, a querer vaciar de la noción universal o esencial de lo jurídico todo contenido estimativo o valorador de índole particular, dejando dentro de dicha noción tan sólo la intencionalidad de cumplir con los valores jurídicos específicos, independientemente de que tal intención resultase conseguida o frustrada. Pero la experiencia superlativamente trágica. escalofriantemente atroz, del Estado totalitario (soviético, fascista, nazi, maoista) nos ha obligado a revisar este tema a muchos iusfilósofos. Continuamos y continuaremos manteniendo alguna dimensión de neutralidad axiológica o estimativa en el concepto esencial o universal del De- recho. Pero no podemos, si pensamos y sentimos como seres humanos y no quere- mos vernos degradados a la condición de simples animales, admitir que los ordena- mientas de los Estados totalitarios sean Derecho. ¿Cómo resolver este problema? ¿Cómo mantener la dimensión formalista de la noción de lo jurídico y, al mismo tiempo, negar el carácter de Derecho a los orde- namientos de los regímenes totalitarios? Tras largas y angustiosas meditaciones, me parece que, por fin, he podido hallar un criterio claro para negar que las normas de los Estados totalitarios, que contienen horripilantes injusticias, sean consideradas COmo Derecho. O, lo que es lo mismo, creo que he encontrado cuál es el criterio ..estimativo que debe ser contenido por el concepto general del Derecho o noción de la esencia de lo jurídico. Se trata de un criterio preciso, diáfano, de claros per- files, sin ninguna difuminación. Tal criterio consiste en añadir a las notas forma- listas de lo jurídico la siguiente dimensión, la de que el Derecho esté constituido por normas (claro es que con un especifico carácter coercitivo o de imposición inexorable, y con las demás notas propias) reguladoras de la conducta de las per. SOU(1J hum.mas en Jll11JO que personas. Persisto en establecer un concepto esencial o universal del Derecho, sin adje- tivos. Pero sucede que el Derecho, en tanto quc norma.. se dirige a la regulación la conducta de seres humanos. Entonces, resulta que esta noción esencial ha de con- tener dentro de sí precisamente tal nota, a saber: que se trata de normnr la conducta de seres humanos, Jo cual equivale a decir de Pt'I'JfJ"dJ hmn.mns en tanto lJlle tales, esto es, en tantu que sujetos intrínsecamente do!rtdl).f de dixuidlUi, 0, lo que es lo F 190 EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" mismo, de sujetos que tienen fines propios, de sujetos que son cada uno de ellos un fin en si mismo, o lo que es igual, que son un auto-iin, y que, por consiguiente, deben estar dotados de autonomla o libertad. Si unas normas coercitivas, de impo- sición inexorable, bilaterales;' etc. (añádanse los otros caracteres formalistas del De- recho) establecen la esclavitud, instituyen la inquisición, niegan la libertad de conciencia, suprimen la autonomía personal para decidir sobre el propio estado civil y para elegir profesión u oficio, impiden la libertad de movimiento o atentan con- tra cualquiera otra de las libertades fundamentales de la persona humana individual, entonces esas reglas no son /111M normal reguladoras de la conducta de seres buma- nos, sino que son simplemente unas técnicas reguladoras del amaestramiento de seres degradados a la condición de simples animales. Insisto en el propósito de no confundir entre el concepto general y esencial del Derecho, por una parte, y los valores juridicos que deben inspirar al Derecho, por otra parte. Y, por lo tanto, persisto en diferenciar entre teoría general o [un- damental del Derecho, por una parte, y por otra, estimativa o axiología (o Derecho natural). Persisto en reconocer que el contenido plenario de la justicia y de todos los requerimientos que de ésta derivan no puede albergarse dentro de la noción general o esencial. de lo jurídico. Pero, en cambio, he llegado a convencerme de que s610 pueden ser consideradas como normas jurídicas aquellas que, además de reunir las características formales {socialidad, bilateralidad, coercitividad, ete.) , sean nor- mas que regulen la conducta de seres humanos, para lo cual es 'lunario qlle reco- nozcan a éstos precisamente como humanos, es decir, como sujetos intrínsecamente dotados de dignidad y de autonomía, 0, lo que es 10 mismo, como personas. Introducir dentro del concepto formalista del Derecho la dimensión esencial de que las normas jurídicas están destinadas a seres humanos y de que deben tratar a éstos en tanto que tales, y no cama simples animales, no constituye una adjetiva- ción partirular O concretante que prive a la noción de lo jurídico de su pretensión de universalidad. Tal nota es una dimensión general de lo jurídico. Cuando unos mandatos, aunque se hallen dotados de los caracteres de socialidad, y bilateralidnd, impositividad inexorable o coercitividad, ete., no tratan a sus destinatarios como personas humanas, entonces nos hallamos no ante normas, sino ante técnicas de control parecidas a las que se emplean para la doma o entrenamiento de animales. Una norma jurídica relativamente injusta, que haya en alguno medida fracasado en su propósito de justicia en cuanto a las relaciones interhumnnns que intenta re- gular, pero que no desconozca la dignidad de los sujetos obligados y de los auto- rizados, esa norma será una norma jurídica deficiente, menos justa, pero, en [in de cuentas, jurídica. Por el contrario, un precepto dictado por la autoridad compe- tente C70n los caracteres de socialidnd, bilatcralidad. impositivid.rd o coercitivid.id, etcétera, que niegue la libre concesión de pasaportes para salir del país a sujetos 'lue no tengan pendientes cuentas con la justicia o con el cumplimiento ,de su servicio militar, ese precepto no es jurídico, porque trata a JlIJ destinatarios 1/0 coma seres humanos, no como personas dotadas de dignidad, sino corno puros animales de tiro, como simples bestias de carga, que es a lo que equivale el decir que no se les' con- cede permiso a salir del país a pretexto de que la economía nacional los necesita EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" 191 ---como sucede, por ejemplo, entre otros ejemplos, en la zona soviética de Alema- nia, sobre todo, después de la construcción del Muro de la Infamia, en Berlín. Una disposición que niegue la libertad de conciencia. aunque esa disposición sea dictada por una autoridad competente y tenga los caracteres de impositiva, no es una norma, porque trata a sus destinatarios no corno seres humanos, sino como simples objetos, como meras cosas al servicio de una voluntad ajena. No se identifican el concepto generala esencial de 10 jurídico y lo que se llama Derecho natural. No se trata de eso. Podemos constatar muchas e incluso graves di- vergencias entre el Derecho positivo de un pueblo en un cierto momento histórico y lo que entendamos como exigencias de justicia, o como consecuencia de principios ideales. Pero si tales divergencias no implican la negación de la calidad de persona a los destinatarios de la norma, ni niegan a éstos los derechos básicos del ser humano. entonces tendremos que reconocer como jurídicos esos preceptos, a pesar de sus deficiencias o aberraciones. Pero si, por el contrario, nos hallamos en presencia de mandatos ---como sucede con muchos de los preceptos de los Estados totalita- rios- que no reconocen a sus destinatarios como seres humanos, como personas con dignidad intrínseca, entonces eso no es Derecho; entonces no decimos que esa sea Derecho injusto o' menos justo, sino pura y simplemente que no es Derecho. Porque entonces correctamente hemos introducido dentro del concepto general o esencial del Derecho, incluso podríamos seguir diciendo formalista, la dimensión de que el Derecho está integrado por normas que tienen como destinatarios a seres humanos en tanto que humanos, es decir. que tienen como destinatarios a personas dignas --con todas las consecuencias necesarias de autonomía que de la dignidad dimanan. ,_ Yo no digo que todas las normas dictadas por los Estado~~tot~.l.i!~.~ios no sean normas jurídicas. Ciertamente que no Ion [nridit as las normas más importantes de los regímenes totalitarios, porque ellas implican esencialmente la negación de la dig- nidad del ser humano. Similarmente, frente al cuerpo total del "Derecho romano" deberemos discriminar entre normas auténticamente jurídicas (más o menos justas) y normas que, a pesar de que estén incluidas en ese cuerpo legal no son propia. mente jurídicas, como las relativas a la esclavitud. 5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD la facticidad, o sea la efectividad o eficacia, 1'01' lo menos dentro de ciertos límites, en una dosis mayoritaria y. de generalidad, constituye un requisito nece- sario para reconocer la existencia de un orden jurídico, en su conjunto total. Supungamos que en un país imagioar¡o al que llamaremos Uronia, ha existido durante muy largo tiempo un régimen jurídico indudablemente legítimo, constitu- cional, En una época de crisis, el gobierno de ese país es derrocado por un golpe de Estado que entroniza a un déspota, quien expresamente abroga la antigua Cons- titución y establece un nuevo régimen. Las supremas autoridades del régimen de- rrocado consiguen escapar del país )' hallan refugio en el territorio de otro Estado, que las acoge amistosamente, y establecen ahí un gobierno en elrexilio. Imaginemos ,. 192 J:L REQUISITO DE FACTICIDAD además que la posibilidad de tal medida estaba prevista en la Constitución del régimen derrocado, la cual disponía que en el caso de que el gobierno legítimo fuera arrojado violentamente del poder, sus representantes estaban autorizados para trasladar la sede del gobierno al territorio de otro Estado que tuviese a bien aco- gerlos. Desde la nueva sede podrían ejercer los poderes que les confería la Consti- tución, la cual además disponía que cuando se presentase la oportunidad para ello, dicho gobierno en el exilio debería retornar a su sede originaria. Pero si transcurriese el tiempo y se fuera desvaneciendo la esperanza del retorno del gobierno legítimo. llegaría un momento en el cual justificadamente parecería una farsa o una parodia seguir sosteniendo que el gobierno auténtico de Utonia resi- día en sus autoridades exiliadas: Un gobierno que solamente existe en el papel y, que, por lo tanto, es permanentemente incapaz de actuar con eficacia como tal go- bierno, cesa de ser propiamente un gobierno. Si emite leyes para regir la vida de Utonia, tales leyes no son propiamente válidas, porque no tienen ninguna relación efectiva con la realidad de Utonia. Cabría decir metafóricamente que, cuando el árbol del Derecho ha muerto en sus mismas' raíces, insertas en el suelo nutricio de la realidad social, entonces, aquel orden jurídico ha dejado de existir. Veamos ahora otro tipo de casos de carencia de facticidad, a saber: los casos en que unos determinados preceptos de una ley, unos artículos de un código, o una ley especial, dejan de tener efectividad, porque no son cumplidos, sea porque no fue- ron cumplidos nunca desde la creación de esas normas, sea porque después cayeron en desuso y los funcionarios encargados de imponer su observancia no hicieron nada para lograr que fuesen obedecidos, y para imponerlos coercitivamente, pronunciando las sanciones previstas. Casi todos los órdenes jurídicos suelen contener un precepto que dice que con- tra la validez de la ley no prevalecerá ni la inobservancia ni el desuso ni la costurn- brc en contrario. Claro que éste fue el propósito del legislador --éste suele ser el propósito de todos los legisladores. Sucede, empero, que, si bien el legislador posee competencia para legislar, para dictar normas generales, en cambio, carece de com- petencia para definir 10 que sea Derecho formalmente válido. La competencia para esto pertenece a los órganos jurisdiccionales, en la práctica; y pertenece al científico del Derecho en el plano teórico. Por lo tanto, es perfectamente legítimo que el teórico del Derecho se plantee este problema sobre el efecto de la inobservancia de la ley y sobre todo sobre el efecto del desuso jurisdiccional, es decir, sobre el efecto de que el Ministerio Púo blico no reclame el cumplimiento de una ley y de que los órganos jurisdiccionales I (jueces y funcionarios administrativos ] no impong.ln· la observancia de la misma. Cuando el teórico del Derecho en el plano de los principios, y el órgano jurisdic- cional al nivel de la práctica, se plantean esta cuestión, no tienen por qué tornar en cuenta lo que el legislador haya dicho con vana petulancia a tal respecto. Tal vez no pueda uno atreverse a sostener que la mera inobservancia de un precepto jurídico, originariamente válido desde el ángulo formalista -esto es, pro- ducido por la autoridad que tiene competencia p;lr;l cmitirlo- prive de tal validez EL REQUISITO DE FACTICIDAD 193 formal a una norma. Esto podría a lo sumo ser tomado romo expresión de una opinión pública predominante en contra de dicho precepto, opinión pública que debiera ser tenida en cuenta por el legislador para reformar o abrogar la norma en cuestión. Pero si no se trata de la mera inobservancia por parte de los llamados a cum- rlir la norma, sino que se trata también de que las autoridades llamadas a vigilar y, en su caso, a imponer el cumplimiento de la norma, no emprendan ninguna acción para realizar tal propósito, y además se trata de que los órganos jurisdiccionales a quienes se confía la función de imponer el cumplimiento y de sancionar las infrac- ciones no 10 hagan, no lo hagan no sólo en un caso esporádico, antes bien, no 10 hagan de un modo regular y habitual, entonces habrá que reconocer que dicha norma ha perdido, a través de tal pasividad del Ministerio Público y de los jueces, Sil validez formal. Urge tener a la vista que el orden jurídico implica esencialmente la existencia de funciones que pongan en acción la impositividad o coercitividad, y además de. funciones jurisdiccionales que individualicen las reglas genéricas, .resuelvan los con- flictos e impongan el" cumplimiento de las decisiones tomadas. Sin esas funciones, una norma jurídica no puede operar; por 10 tanto, no puede existir. No se olvide que es incorrecta la suposición ingenua -tenida no s6lo por el hombre de la calle, sino también por algunos juristas errados- de que el Derecho positivo formalmente válido y vigente en un país es el conjunto de sus leyes, regla. mentas, etc.: la Constitución, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Proce- dimientos, etc. No es así. El Derecho positivo formalmente válido y vigente en un país no es eso: es el conjunto de interpretaciones que de esas normas den los órga- nos jurisdiccionales, sobre todo el supremo órgano jurisdiccional; es, en suma, el modo como el Tribunal Supremo o la Suprema Corte interpreten la Constitución, las leyes, los reglamentos y las demás normas. A este respecto no se olvide que uno de los postulados a priori, ineludibles, de todo orden jurídico es el llamado cheque en blanco en favor del supremo 6rgano jurisdiccional, que es quien tiene la máxima competencia para determinar lo que es Derecho válido. Pues bien, si una determinada norma, que aparentemente reúne los requisitos parJ. su validez formal, no sólo no es cumplida por las personas obligadas, sino que la autoridad pertinente (por ejemplo el Ministerio Público) para vigilar su cumplimiento nada hace cuando tal cumplimiento no se produce; o si hace algo. los órganos llamados a imponer su cwnplimiento (tribunales o autoridades admi- nistrativas, según los casos) no toman ninguna medida, esto es, no acceden a la pretensión del Ministerio Público, entonces, debemos'considerar que aquella norma ha perdido no sólo su 1'igel1cia real (esto es, su efectividad. o eficacia social), sino que además ha perdido también su validez forma/o Las meras expresiones normativas se convierten en realidad jurídica, Solamente en la medida en que los órganos jurisdiccionales les dan vida por~ virtud de las decisiones que ellos pronuncien. "'" "~'-~~- .t., 194 EL REQUISITO DE FACTICIDAD Contra esta doctrina, la cual a mí me parece que es la correcta, sin embargo, se ha formulado una objeción. Se ha dicho, por algunos, que quien tiene autoridad para interpretar cualquier ley, entonces resulta que, por virtud de esa facultad, el órgano interpretador se convierte propiamente en legislador real y efectivo por en- cima de quien redactó y emitió la ley. Es posible que las cosas puedan resultar así en algunos casos extremos, pero esto no constituye de ninguna manera una objeción perentoria contra la doctrina expuesta, que es la única admisible, porque ningún orden jurídico puede existir sin órganos jurisdiccionales¡ y en méritos de la esencia misma de las cosas, es al supremo órgano jurisdiccional a quien esencialmente tiene que corresponderle la declaración de lo que sea Derecho, Quienes disienten de esa doctrina 10 que hacen es expresar su deseo de que el legislador prevalezca siempre sobre el juez; pero ese deseo es un ensueño irrealiza- ble. La experiencia histórica lo ha probado cumplidamente. Aquello fue lo que quiso el legislador revolucionario francés al instituir la Corte de Casación no como un órgano judicial, sino como un mero Comité apendicular del Poder Legislativo. Pero inevitablemente la Corte de Casación Francesa ha actuado a 10 largo de su historia como un auténtico órgano jurisdiccional, que dice cuál es el Derecho e impone el cumplimiento de éste. Por otra parte, en la práctica sería imposible establecer un 6rgano que inspec- clonara o supervisara los fallos del Tribunal Supremo o Suprema Corte, porque en- tonces con esto 10 único que se habría hecho habría sido remitir a ese 6rgano ins- pector la calidad de supremo tribunal, es decir, se habría trasladado a dicho inspector esa calidad de supremo que tuviese antes el tribunal caracterizado como tal. Ese problema se convertiría en el problema de una regresión ilimitada hacia el infinito, es decir, en un caso de aquella famosa cuestión: ¿quién vigilará a los vigilantes supremos? Real y efectivamente la manifestación culminante del Derecho positivo es la que se expresa en las normas individualizadas por los órganos jurisdiccionales. Esta tesis obtiene además un refuerzo por consideraciones de certeza y segun- dad jurídicas. Estimar que conserva su validez formal una norma que no obtiene ningún cumplimiento y cuya observancia no e~ impuesta por los órganos llamados a hacerlo, vendría a quebrantar el mínimum de certidumbre y de seguridad que todo orden jurídico debe realizar. El orden jurídico toma en cuenta el transcurso del tiempo y concede a éste efec- tos abrogantes y legitimizantes. Así, por ejemplo, In facultad para perseguir por la comisión de determinado delito, cuando esta facultad no ha tenido éxito y trans- curre determinado tiempo, se extingue, o como se dice en términos técnicos, "pres- cribe". La posesión inicialmente ilegítima de una cosa, cuando se prolonga a lo largo de determinado tiempo, puede convertirse en un medio de adquisición de la propiedad de dicha cosa: adquisición por "prescripción" o por "usucapión", ,...,. SEXTA PARTE T10CNICA JURIDICA, METODOLOGIA· DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA SUMA1\IO I. ANALlSIS DE LA NOR'IA INDIVIDUALIZADA (SENTENCIA JUDICIAL y RES(). LUCiÓN ADMINISTRATIVA).-2. DIMENSiÓN CREADORA DE LA FUNCIÓN JUDI- CIAL.-3. EL MAGNO ERROR DE CONStrlERAR LA SENTENCIA COMO UN SltOGIS'IO,-4. LOS DOS NIVELES EN LA CRITICA DE LA CONCEPCIÓN SII.O- GISTICA DE 1.:\ SEXTEXCI:\.-:f. LA DELEGACiÓN ENTRE NORMAS C,ENERALf.S y NORMAS INDIVIDUALIZADA S.-O. LA "PLENITUD HF.RM2TICA" DEL OROÉN JURfDlCO POSITI\'O.-7. FUNCIÓN DE LAS NORM..o\S GENERALES y FUNCIÓN DE LAS NORMAS INDlVIIlliALlZADAS 1. ANÁJ.l5IS DE LA NORMA INDIVroUALIZADA (SENTENCIA JUDlOAL \" RESOLUCiÓN ADMINISTRATIVA) Desde comienzos del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo una doctrina, hoy considerada como notoriamente errónea, de que la nonna indivi- dualizada (sentencia judicial y resolución administrativa), es un silogismo, en el cual 1:1. premisa mayor estarta representada por la norma general (ley); la premisa menor, por la constatación de los hechos relevantes