(PDF) MANUAL DE DERECHO ROMANO LUIS RODOLFO ARGUELLO | Natalia Soria - Academia.edu

MANUAL DE DERECHO ROMANO LUIS RODOLFO ARGUELLO

Natalia Soria
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LUIS RODOLFO ARGÜELLO Profesor titular de Derecho Romano.:n la Facultad Je Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán. en la Universidad Católica de Santiago del Estero y en la Escuela dc Abogacía ue la Universidad Nacional de C:llamaren. Profesor extraordinario de Derecho Romano en la Universidad C,ltólic¡¡ de Salta. Presidente de la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina. Manual de derecho romano Historia e instituciones 3 a edición corregida 10' reimpresión 0000 EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES 2004 -;----; l' edición, 1976. l' reimpresión, 1979. i O,,! 2' edición, 198!. l' reimpresión, 1984. 2' reimpresión, 1985. 3' reimpresión, 1987. 3' edición, 1988. l' reimpresión, 1990. 2' reimpresión, 1992. 3' reimpresión, 1993. 4' reimpresión, 1996. A la memoria de mi padre, 5' reimpresión, 1997. doctor Luis A. Argüello. 6' reimpresión, 1998. 7' reimpresión, 2000. 8' reimpresión, 2002. 9' reimpresión, 2003. lO' reimpresión, 2004. Universidad de ::::ongre')11 " 8IBLJOTE'::::A uecimal ••••••3::1Q"S!::\ . .Cu tter.............. ,t::.B..6 .... . " .. - ce:: "),-., ,Reg J'itro ..."...... \...,.J. ~'><•••• © EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires " .' www.ustrea.coffi.ar-info@astrea.com.ar ISBN: 950-508-101-4 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA i :.!.. ÍNDICE GENERAL ,.~; Prólogo a la primera edición ................................................... VII Prólogo a la segunda edición .................................................. IX Prólogo a la tercera edición .............................. " .. "" ...... " .... " XI LIBRO PRIMERO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO TÍTULO ÚNICO INTRODUCCIÓN § 1. Método de exposición " .... "" .... " .. "" ........ """"""" ..... 1 i ~ § 2. Concepto del derecho romano .. "" ... : ...... " .. "" ........ """. 3 :'; § 3. Utilidad actual del estudio del derecho romano "" .. """" .. 4 ~i -§ . 4. Concepto del derecho e ideas romanas.""." ... "1' .... "" ......1 6 l.) _ a) El "ius" .............................................................. . 7 "J'o, -b) Los preceptos del derecho " .. """ .... " .. "" .. """ .. ",, .. . 7 _c) El "fas" " .. "" .... "" ... : ...... """" .. " .... ! ...... " .... """ .. 8 ·-d) Justicia .. "" . ; ....... " ..... " ...............~... " ...... " .. "" .... .. 8 --e). La "aequitas" ........ "" ........ "" .......... """ ........ """" 9 -f) Jurisprudencia ...... " .. " ................... "" ............ " ..... . 9 - § 5. Derecho público y derecho privado .... """" ...... "" .. """ .. 9 -Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil ............ . 10 -§- 6. Derecho civil, derecho honorario"" ............ "" .............. . 12 -Ius extraordinaríum" ., .............................................. . 13 :;, (:. ·~§~·-7. Derecho escrito, derecho no escrito .......... _................... . 13 -§'-8. Derecho común, derecho singular "" ........ "" .. """"" .... .. 14 ~}~"Beneficia" ......................................................... . 15 -b)""Privilegium" ......................... " ............. ,. ............. . 15 XIV íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XV g-g. Fuentes de producción y conocimiento del derecho romana .. 15 ---e) La censura ......................................... .................. 53 -t-if}. lnlluencia~ p.rimordiales que operan sobre el derecho romano 17 .--d) La cuestura .......................................................... 53 17 -;rj La reltglOn .......................................................... . -") La edilidad curul ................................................... 54 _b) La filosofía griega ........................................... . 18 --f) El tribuno de la plebe ............................................. 54 --e:1 18 El cristianismo ..................................................... . -gj Magistraturas extraordinarias: la dictadura .................. 56 d) Los derechos de la antigüedad ................................. . 19 § 24,- El senado y los comicios .............................................. 57 § 25.-lntegración patricio-plebeya durante la República ............. 60 § 26..-El Imperio ................................................................ 63 § 2h--J.nstítuciones políticas del principado .............................. 64 ~Lemperador ........................................................ 64 LIBRO SEGUNDO -~t¡¡s antiguas magistraturas ....................................... 65 HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO c;.}-El senado ............................................................. 66 d:l--b<>s comicios......................................................... 66 e~ funcionarios imperiales ..................................... 67 § 7:tb- Estado social durante el principado ................................ 68 TÍTULO 1 § 29.-EI Imperio absoluto o autocrático .................................. 70 § 3lJ,-.l.as reformas de Diocleciano y Constantino ..................... 71 EVOLUCIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO § 3r:-i:'nvisión del Imperio e invasión de los bárbaros ................ 74 § 3~Imperio Bizantino y Justiniano .................................. 76 § 11. Conceptos generales ........ :.......................................... 21 § i2. Primeros criterios de clasificación ........... o.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 § 13. Modernos sistemas de división ........ ..... ..... ............... ..... 23 TÍTULO nI EL DERECHO EN LA EVOLUCIóN HISTóRICA DE ROMA TÍTULO II , L-EVOLUCIóN POLíTlCO-SOCI~~ DE ROMA § 33 .~nceptos generales ................................................... 79 § 34. ~odo del derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) 79 § 14.--Conceptos generales ....... ............................................ 35 § 35. LiU:Dstumbre ............................................. j ....... ' ...... ' 80 § 15. -!'rehistoria de Italia y fundación de Ron¡a ........ ............... 36 .,.Las leyes regias y el "ius civile Papirianurn" ..................... 81 . §16.--La Monarquía ....................~ ....•.. "' ...-.. '"": ..-"-',... __., ..".: 38 § 36. _Ley de las XII Tablas.................................................. 82 §17. 6rganos políticos primitivos: ':~:, _familia,_tflbus yc,:,r~as 39 § 37. --período del derecho honorario o de gentes . .'................... 85 §1&.--' Órganos políticos de la "civitas": el rey, el senado, los comICIOS 40 § 38. Eili::lo de los magistrados ................... ::....................... 85 §19~Los colegios sacerdotales ............................................. 43 Edicto Perpetuo de" Salvia Juliano ................................. 87 §20 .. -0rganización social: patricios y plebeyos .. ..... .... .............. 44 § 39. Ley comicial ............................................................. 89 --La clientela ......................................... ·· .... ·.·············· 46 § 40. Ylebiscitos ........... ............ .............. ................. ........... 90 § 21--.-E:a dinastía etrusca ..................................................... 46 § 41. Período del derecho jurisprudencial ......... ...................... 91 ----Reformas de Servio Tulio ............................................ 47 a) Junsprudencia pontificial . .......... ....... .......... ............. 92 § n.-- La República ............................................................ 49 b) "Ius ~um" .................................................... 92 § 23 .. tas-magistraturas republicanas: caracteres, distintas clases c) EI·~rl!LAcli=" y la "'r:0'ertita" ........................... 93 .y.funciones ........... , ............................. " ................. ... 50 § 42. JuJis.¡;u:¡¡dencia laica .................................................... 94 -~¡1~ ~~~~~~:d~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: a) Proculeyanos y sabinianos ....................................... 95 ;1 b)· Jurisprudencia clásica ............................................. 96 ----"----"--'---- -- --- XVI INDICE GENERAL íNDICE GENERAL XVII * .\3. J.¿y comicial y senadoconsultos ................................. . 98 d) Escuela histórica ........... : .................................... .. 126 * -t-t. ~tltuclOnes lmpenales ....... : .... :.; ........ : ....:.: ....... : ... . lOO e) Escuela de Pandectas .......................................... . 126 * -l5. geru,do del derecho de la cod.f.caclOn (preJusllmaneo-Jus- I () I ( f) El movimiento codificador .................................... . La enseñanza e investigación romanista en el siglo xx. g) 127 tinianeo) .............................. " ............ ".,., ........... , .. * -l6. .5:.0iligos Gregoriano y Hermogeniano .......................... . 102 Especial connotación en América latina .................. .. § 60. El derecho romano en la Argentina ............................. . 127 .* -l7. DiQigo Teodosiano ................................................ .. 103 ralLa recepción ..................................................... .. 134 134 Novelas teodosianas y post-teodosianas .. , .. , ......... ,., ..... ,. 104 * -lS. ~pilaciones privadas de "iura" y de "leges" .............. . 104 104 \b) Influencia en el Código Civil ................................ .. 136 /a) "Fragmenta Vaticana" .......... , ............................. .. ( b) "Collatio legum mosaicarum et romanarum" ... ' ..... , ... . 105 . e) "Consultatio veteris cuiusdam iuriconsulti" .............. . 105 LIBRO TERCERO \ d) Libro de derecho siro-romano .............................. .. 105 * 49. '~1tivas de ordenación del "ius". Ley de Citas ........ .. 105 PARTE GENERAL * 50. .¡..qes romano-bárbaras ................._.......................... .. 107 107 ') "Lex romana visigothorum" .................................. . ~b) "Lex romana burgundionum" ............................... .. 108 TÍTULO 1 e) "Edictum Theodorici" ........................................ .. 108 109 EL SUJETO DE DERECHO * 51. CQll1pilación justinianea ....-,: ......... , .................. , ........ . ** 52. 53. EU:ódigo .............................................................. . E.lQ.igesto , ....... , .. , .. , ......... ,., ... , .................. , ....... , ... . 110 112 § 61'--conceptos generales ................................................ . 139 * 54. Las Institutas ......................................................... . 115 § 62. --Eersona ............................................................... .. 139 * 55. Las Novelas ...... ........ ....... .. ................................ .. 116 § § 63. -I4H>cipio y extinción de la persona física ...................... . 64. (¿pacidad jurídica y capacidad de obrar ...................... . 140 142 .~--- TÍTULO HISTORIA DEL DERECHO.ROMANO IV § I 0\ ~~~;i~t~y.'i~f~~.i~:':. ::t~.rpit~d~:':. i~t~~.t~b.i1i~~~).::::: 65. C~ modificativas de la capacidad .......................... .. c) CondlClOn soc.al ................................................. . 143 143 144 145 145 ~ f~ªis~~rO::::::::·:::::::::::::::::::::::::::::::::::):::::::::::: l DESPUÉS DE JUSTINIANO 145 * 56. Conceptos generales ................. ,., .. li ......................... . 117 (, 145 147 * 57. ETderecho romano en Oriente .................................. .. 117 '" h) Enfermedades corporales y mentales .... ,,' ................ .. 147 (ó) Paráfrasis de Teófilo ........................................... . 118 \ i) Prodigalidad ............................... , ... .'.................. . 147 ,1 \ b) "Egloga", "Prochiron", "Epanagoge" ...................... . 118 § 66. ~pitis deminutiQ" ................................................ .. 148 \ c) Las Basílicas ...................................................... . 119 § 67. "Status libertatis" .................................................... . 148 d) "Hexabiblos" ................. , .................................. .. 119 § 68. La esclavitud: sus causas .......................................... .. 149 * SR. El derecho romano en Occidente .... , ........................... , 120 § 69. ~ición jurídica del esclavo .................................. .. 150 0) Irnerio y los glosadores .:..................................... .. 121 122 ~a) El peculio ........................................................ .. 151 'p) Los comentanstas o postglosadores ........................ .. lb) Relaciones patrimoniales ...................................... . 151 'e) Recepción del derecho romano en la Europa medieval 122 \ c) "Actiones adiecticiae qualitatis" ............................ .. 152 * 59. E..l. derecho romano desde el 'ilglo xv ......................... . 124 124 \ d) "Actio noxalis" .................................................. . 153 /a) Ei humamsmo Jurídico ............ " ................ "" .... .. § 70. Extinción de la esclavitud ........................................ .. 154 I b) ··Usus modernus pandectarum" ............................. . 125 (a)'M.anumisiones solemnes ..... ; ................................. . 154 \. e) Escuela del derecho natural " ................... -.. . 125 \ b) Manumisiones no ~olemnp.~ 1" XVIII tNDICE GENERAL tNDICE GENERAL XIX ! c) Extinción por ley ................................................ . 155 § 85. Eresupuestos de validez y elementos del negocio jurídico .. 178 \d) Los libertos y el derecho de patronato ..................... . 156 § 86. Elementos esenciales .............................................. .. 180 § 71. Restricciones a la facultad de manumitir ...................... . 157 (a) Acto voluntario .................................................. . 181 § 72. Relaciones afines a la esclavitud ................................ .. 157 " ~) Contenido ........................................................ .. 183 j;I colonato ............................................................ . 158 c) Causa ............................................................... . 183 § 73. "Status civitatis" ..................................................... . 158 § 87. Elementos accidentales .............. , ............................ .. 184 § 74. Ciudadanos, peregrinos y latinos ................................ . 158 (ajCondición: suspensiva y resolutoria ........................ . 184 § 75. ".S!!!.tus familiae" .................................................... .. 160 Lb) Término: distintas clases ...................................... . 186 § 76. "Sui iuris" y "alieni iuris" ......................................... . 160 c) Modo ............................................................... . 187 § 77. Personas jurídicas .......................... : ........................ . 162 § 88. ~icacia del negocio jurídico: nulidad y anulabilidad .... .. 188 § 78. "Universitas personarum", "universitas rerum" ............. . 163 .' ,...:i!ias de ineficacia ................................................ .. 189 (a) Corporaciones .................................................... . 163 § 89. Vi2?s de la voluntad: error, dolo, violencia .................. . 190 ~ b) Fundaciones ...................................................... . 164 § 90. Con..validación y conversión del negocio jurídico ............ . 192 \ c) "Fiscus" y "hereditas iacens" ................................ .. 165 TíTULO 11 LIBRO CUARTO LAS COSAS DERECHOS REALES § 79. Conceptos generales ................................................ . 167 § 80. -etlisificacióll de las cosas .......................................... . 167 TíTULO 1 § 81. ~s extra'cornmercium" ................-.......................... . 168 DERECHOS p,ATRIMONIALES ~a) "Res diy~ni i~~is~ sacrae, religiosae,.sanctae:' ...: ........ . 168 b) "Res humam lUflS; cornmunes, pubhcae, UnIVersltates" . 168 -" § 82. "Res in cornmercio" ...... _......................................... . 169 § 91. Conceptos generales ................ ............ ..................... 195 ""Res manclpl -', / al .. "y" res nec manclpl~ .. " .......................... . 169 § 92. Ei-patrimonio ............................................ ,............. 195 / b) Cosas corporales e incorporales, ............................. .. 170 § 93. I::us' derechos reales .................................................. 197 c) Cosas muebles e inmuebles .................................. .. 170 (a) Diferencias con los derechos de obligaciones 1" ........... ¡ 197 d) Cosas consumibles y no consumibles ...................... .. 171 \ , b) Distintas especies de derechos reales........................ 199 e) Cosas fungibles y no fungibles .............................. .. 171 \ \ f) Cosas divisibles e indivisibles ................................ .. 171 \F) Cosas simples y compuestas .................................. .. 172 TíTULO 11 \h) Cosas principales y accesorias ................................ . 172 i) Cosas fructíferas y no fructíferas ............................ . 173 LA POSESIÓN § 94. CJl.nceptos generales ................................................ . 201 i! " TITULO 111 § 95. Definición de la posesión. Sus elementos constitutivos .. . § 96. Naturaleza jurídica de la posesión .............................. . 202 205 EL NEGOCIO JURÍDICO 'a) Diferencias con la propiedad y la tenencia ................ . 207 ( b) Efectos de la posesión ......................................... .. 208 § 83. ..E!.hecho y el acto jurídico ........................................ . 175 - § 97. Distintas especies de posesión .................................... . 209 § 84. El negocio jurídico: concepto y clasificación ................ .. 176 La"quasi possessio" o posesió,n de derechos ................. _. 212 tNDICE GENERAL XXI xx tNDICE GENERAL § 98. Adquisición y pérdida de la posesión ......................... . 212 § 110 .• Protección de la propiedad ...................................... . 244 99. .Erotección de la posesión: los interdictos .................... . 214 ACción reivindicatoria .. , ..................................... . 244 Gr § a) "Interdicta retinendae possessionis" ...................... . b) "Interdicta recuperandae possessionis" .................. . 215 216 ~l ~~~~r~sn~goa;fr~:~i¡~·ti~:;.··· ;:Í~'i~~di~i~~" q~;d' '~i" ~~i 248 c) "Interdicta adipiscendae possessionis" , .................. . 217 cl=" .............................................................. . 248 ( TíTULO III TiTULO IV DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA ""bERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA § 100. La..p.ropiedad ....................................................... .. 219 (a) Elementos de la propiedad ................................. .. 220 § 111. Cml,ceptos generales .............................................. .. 251 lb) Sus caracteres ........................ : .......................... . 220 § 112 .• ~ servidumbres .................................................. .. 251 § 101. Distintas especies de propiedad ................................ . 222 § 113. ~vidumbres prediales o reales ................................ . 252 § 102. Propiedad quiritaria ............................................... . 222 ' a) Constitución de las servidumbres prediales ............ .. 255 § 103. Propiedad bonitaria ............................................... . 223 b) Extinción de las servidumbres prediales ................ .. 256 (ií) Propiedad p~regrina .......................................... . 223 ( c) Protección de las servidumbres prediales ................ . 256 224 ~~~:~~fr~.~i~.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ( b) Propiedad provincial .......................................... . 257 " c) Propiedad pretoria o "in bonis" ........................... .. 224 § 114. • 260 § 104. Limitaciones legales al derecho de propiedad .............. .. / :l)Limitaciones de derecho público ........................... . ;' b) Limitaciones de derecho privado .......................... . 226 226 227 rar- § 115. Otras servidumbres personales ................................ .. Uso ................................................................ . lb) Habitación .............. : ........................................ . 260 260 261 § 105.' Modos de adquisición de la propiedad ........................ . 228 \ e) "Operae servorum" ........................................... . 261 § 106. ~odos origi?arios de adquisición ............................. .. 229 § 116. ~perficie ........................................................... .. 261 ,(~l ~~~rs~~~n.: :,:::::::::::::::::::::::::::,;;::::::::::::::::::::::::::: c) EspecIÍlcaclOn .................................................. . 229 230 232 § 117. Enfiteusis ........................................................... .. '--.. 262 d) Confu~ión~ con mixtión .............. ,~ ...................... .. 232 e) AdjudlcaclOn ........................... ', ....................... . 233 233 TiTULO V \ f) .Usucapión y "praescriptio longi temporis" .............. . , 1) "Res habilis" ................................................ . 235 DERECHOS REALES DE GARANTÍA 2) "Titulus" ..................................................... . 235 , 3) "Fides" ...................................................... .. 236 \ 4) "Possessio" .................................................. . 236 § 118. c.onceptos generales .............................................. .. 265 " 5) "Tempus" .................................................... . 236 § 119. Eases evolutivas de las garantías reales, "fiducia", "pig- § 107. }1odos derivativos de adquisición .............................. . 237 nus" e "hypotheca" ", ............................................... . 265 fa) "Mancipatio" .............................................. , .... . 237 § 120. La hipoteca .......................................................... . 268 : b) "In iure cessio" ................................................. . 238 a) Objeto y constitución de la hipoteca ...................... . 268 , c) Tradición ........................................................ . 239 b) Efectos de la hipoteca .................. ~ .................... .. 270 § 108, Pérdida de la propiedad .......................................... . 241 c) Pluralidad de hipotecas ...................................... .. 271 241 ( § 109. 4 gpropiedad o condominio ...................................... . d) Extinción de la hipoteca .................................... .. 273 ---- Extinción del condominio ........................................ . 243 ÍNDICE GENERAL lNDICE GENERAL XXIII XXII (a) Sistema contractual romano .............. . 299 \ b) Clasificación de los contratos ............ :.:::::::::::::::::: 300 § 130. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri- LIBRO QUINTO tario: "nexum" y "sponsio" ............................ _......... . 301 § 131. Los contratos verbales ........................................... ;. 303 DERECHO DE OBLIGACIONES al ta ::~tiP.UI~ti~:' ,; ................................................. . 304 TíTULO 1 § m a otlS le 10 ................... , ........................... . e) La "promissio iurata liberti" ................................ . 132. Los contratos literales ............................................ . ', f&,Los "nomina transcripticia" ................................. . 306 307 307 307 LA OBLIGACIÓN ,~."Los "chirographa" y los "syngrapha" ..................... . 308 133. 'Los contratos reales .............................................. .. 309 § 121. CQ.pcepto y definición ............................................. . 275 § i::i El mutuo ......................................................... . , b) El comodato .................................................... . 310 313 277 § 122. Origen y evolución histórica de la obligación .............. .. 279 \ c) El depósito ..................................................... .. 314 § 123. Elementos de las obligaciones ..... , ................... , ....... .. 280 \ d) La prenda ........................................................ . 315 124. Fuentes de las obligaciones ...................................... . § -- § 134. Los contratos consensuales ...................................... . 316 ¡aJCa compraventa ..... , .......................................... . 317 b()La locación o arrendamiento ................... :.:.......... .. 323 TíTULO II I ,1 1) Locación de cosas ........................................ .. 324 2) L ocaClOn " de serVICIOS .. .................................... .. 326 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ,3) Locación de obra .......................................... . 326 c) La sociedad .................................................... .. 327 § 125. Conceptos generales .............................................. .. 283 \ d) pI mandato ............ " ........................................ . 330 §126. ,Clasificación según el vínculo ................................... . 283 § 135. L22 contratos innominados ...................................... . 332 ra) Obligaciones civiles y naturales ............................ . 283 § 136. Principales contratos innominados ............................ .. 335 \ b) Obligaciones civiles y honorarias ......................... .. 285 arLa permuta ...................................................... . 335 § 127. Clasificación según los sujetos .....'f............................... . 285 b) El "aestimatum" ............................................... . 336 286 ( c) El precaiio ............................................ : ........ .. ,336 .¡¡¡)Obligaciones de sujetos fijos ................................ . ¡ b) Obligaciones de sujetOs variables ...... :.................. :. 286 § 137. Los pactos ............................................... 1. .......... . 337 \ c) Obligaciones de sujetos múltiples, parclarias, cumulatI- a) "Pacta adiecta" ................................................ .. 338 vas y solidarias ................................................ .. 286 ( b) "Pacta praetoria" .............................\................. . 339 § 128 Clasificación según el objeto .: ................................. .. 291 1) El "constitutum" ..................... " ................... .. 339 la) Obligaciones divisibles e indivisibles ..................... .. 291 2) El "receptu¡n" ............................................. .. 339 \ b) Obligaciones específicas y genéncas ...................... . 293 I ( 3) El juramento voluntario ................................ .. 340 \ c) Obligaciones alternativas y facultatIvas ......... : ..... : .. . 293 (c) "Pacta legitima" ............................................... .. 340 § 138. 1::a donación ........................................................ .. 341 .,h.as donaciones "in ter vivos": figuras especiales ............ . 342 § 139. t~sr.:'uaSic??tr~tos .................................................. . 344 TíTULO III Q,) a gestIOo e negocIOs ................................ " ..... . 347 b) El enriquecimiento injusto .................................. . 348 CONTRATOS Y CUASICONTRATOS c) La comunidad incidental ..................................... . 350 § 129. El contrato ........................................................... , 297 XXIV íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXV d) El "constitutum debiti pioprii" .......................... . 378 TíTULO IV § 150. Garantías personales otorgadas por un tercero: la inte';~ ~)sif~ ti~~~~·::::::::::::::::: ::::::::::::::::::: ::::::::::: .......... . DELITOS Y CUASIDELITOS 379 380 351 1) "Sponsio" y "fidepromissio" .................. ::::::::: .. 381 § 140. El delito ............................................................. .. 353 2) "Fideiussio" ................................................ :: 381 al El "furtum" ..................................................... . 356 b) El "constitutum debiti alieni" 383 bl La rapiña ........................................................ . 356 el El "mandatum pecuniae crede~d~é"::::::::::::::::::::::: 383 el El "damnum iniuria datum" ................................ .. d) La "iniuria" ................ 0-' ., • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 358 359 § 141. Los cuasidelitos .......................... ···························· 360 TíTULO VII al "Effusum et deieetum" ...................................... .. bl "Positum et suspensum" ..................................... . 360 EXTINCIóN DE LAS OBLIGACIONES e) "Si iudex litem suam feeerit" ............................... . 360 d) Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularií" 361 361 § 151. Conceptos generales ................................................ 385 § 142. Otros actos ilícitos generadores de obligaciones .......... .. 362 § 152. Modos de extinción "ipso iure" .................................. 385 "Fraus creditorum" .......................................... ~ ..... . a) "Solutio per aes et libram" ................................... 386 b) Acceptllatio ................................... ................... 386 TÍTULo V ~l ~~~~¿Ó~·:::::::::: :::: ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::.. ~~~ EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES e) Confusión ..................................................... :: 391 f) Mutuo disentimiento ........................................... 391 365 g) Concurso de causas lucrativas 391 § 143. Cumplimiento de las obligaciones ......................... · .... · h) Pérdida de la cosa debida ................................ 392 365 § 144. Incumplimiento de las obligaciones ...................... · .... .. 365 i) Muerte y "capitis deminuti~;''':::::::::::::::::::::::::::::::: 392 a) Dolo .............................................................. . § 153. Modos de extinción "exceptionis ope" "....................... 393 b) Culpa ............................................................. . 366 369 a) Compensaclón ............................ ................ ..... 393 ~l T;~~~~~i~~ n~~·p~·i~~d~;;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~ e) Caso fortuito y fuerza mayor ..~, ........................... .. § 145. Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones .... . 370 371 § 146. Mora .................................................................. . d) "Praescriptio longi temporis" .................. 1............. l 396 372 § 147. Cesión .~e las ob!i&aciones .,: ......... '11·························· a) CesIDn de eredIlos ............................................. . 373 b) Cesión de deudas .............................................. . 375 LIBRO SEXTO TÍTULO VI DERECHO DE FAMILIA GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES TíTULO 1 § 148. Conceptos generales ............................................... . 377 377 FAMILIA Y PARENTESCO § 149. Garantías personales derivadas del propio deudor ....... .. "-' 0, , a) Las arras ......................................................... . 378 § 154. L f T 397 b) La cláusula penal ............................................. .. c) El juramento promisorio ..................................... . 378 § 155. Er P:~~~~s~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ::::::::::::: 401 XXVI íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXVII a) Agnación ......................................................... . 402 b) Cognación ....................................................... . 403 § 170.Legislación matrimonial de Augusto .......................... . 435 c) Afinidad ......................................................... . 404 § 171.Segundas nu pcias ................................................... . 436 § 172. El concubinato ...................................................... . 436 § 173. Régimen patrimonial del matrimonio ......................... . 437 § 174. La dote ............................................................... . 439 TITULO JI a) Clases y formas de constitución de la dote .............. . 440 § 156. § 157. PATRIA POTESTAD Conceptos generales ............................................... . Modos de adquisición de la patria potestad ................. . a) Nac,'m,'ento ................................. ..................... . 405 405 406 ,., b) Restitución de la dote ........................................ . § 175. Donac~ones nupcial~s: "ante nuptias", "propter nuptias" . § 176. DonaCIOnes entre conyuges ...................................... . 441 443 444 b) Legitimación .................................................... . 407 TÍTULO IV c) Adopción ......................................................... . 409 d) Adrogación ...................... , ............................... . 411 REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES § 158. Poderes de 1 " paterf ami'1',as " ............. : ........................ . 413 § 159. La patria potestad y las relaciones patnmomales .......... . 415 § 177.Tutela y curatela ................................................... . 447 a) Peculio profecticio ............................................. . 416 § 178.Tutela de los impúberes .......................................... . 450 b) Pecul,'o castrense .......................... ..................... . 416 a) Especies de tutela ............................................. . 450 c) Peculio cuasi castrense ....................................... .. 416 b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio" ............ . 453 d) Peculio adventicio ............................................. . 417 c) Cesación de la tutela .............................. , ........... . 453 § 160. Extinción de la patria potestad ................................. . 418 § 179. Tutela de las mujeres ............................................. . 454 Emancipación ....................................................... . 418 § 180. La curatela ........................................................... . 455 § 181. Curatela del demente .... : ........................................ . 455 § 182. Cura tela del pródigo .............................................. . 456 § 183. Cura tela del menor púber ........................................ . 456 TÍTULO 111 "'f•• § 184. Curatelas especiales ............................................... . 458 MATRIMONIO § 161. Concepto y definición .................... !: ........................ . 421 LIBRO SÉPTIMO § 162. Los esponsales ...................................................... . 423 .! § 163. Matrimonio "cum manu" ......................................... . 425 a) "Confarreatio" ................................................. . 426 DERECHO SUCESORIO b) "Coemptio" ..................................................... . 426 e) "Usus" ..............................................",: .. _..,.~,~ .. , .. 427 § 164. Matrimonio "sine manu" .................................... , .... . 427 TÍTULO 1 § 165. Presupuestos del matrimonio romano o ........................ . 427 § 166. Impedimentos matrimoniales .................................... . 428 SUCESIÓN UNIVERSAL "MORTIS CAUSA" § 167. Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges .......... . 430 § 168. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación 431 § 185. § 169. Disolución del matrimonio ....................................... . 432 La sucesión .......................................................... . 459 § 186. Historia de la sucesión romana ................................ .. El divorcio ........................................................... . 433 § 187. 463 Requisitos de la sucesión hereditaria .......................... . 464 INDlCE GENERAL íNDICE GENERAL XXIX XXVIII "Hereditas" y "bonorum possessio" ........................... . 466 e) Testamento postciásico ...................................... .. 486 § 188. d) Testamentos especiales o extraordinarios ................ . Distintas especies de "bonorum possessio" .................. . 469 487 Protección procesal del heredero .............................. .. 470 § 199. Contenido del testamento. La institución de heredero .. 488 § 189. 470 § 200. La sustitución hereditaria ........................................ . 490 a) "Actio petitio hereditatis" "''';,'''''''''''''''''''''''''''''' b) "lnterdlCtum quorum bonorum ........................... . 471 § 201. Capacidad para testar y para ser instituido heredero ...... . 490 § 202. Invalidez del testamento ........................................ .. 493 § 203. Revocación del testamento ...................................... . 494 § 204. Apertura y publicación del testamento ...................... .. 494 TíTULO Il § 205. Sucesión legítima contra el testamento ...................... .. 495 ~pesheredación y preterición según el derecho civil .. .. 496 SUCESIÓN INTESTADA .~) "Bonorum possessio contra tabulas" ...................... . 496 e) Desheredación y preterición según el derecho postciá- Conceptos generales .............................................. .. 473 sico y justinianeo ......... _.................................... . 497 § 190. 473 § La sucesión del derecho civil .................................... . 191. § 206. Derecho de legítimas " ........ " .................................. . 497 a) Sucesión de los "heredes sui" .... ; .......................... . 474 "Querela inofficiosi testamenti" ............................... .. 498 b) Sucesión de los "extranei heredes" ........................ . 475 476 § 192. Sucesión del derecho pretoriano .............................. .. a) "Bonorum possessio undeliberi" .......................... . 476 b) "Bonorum possessio unde I.egitimi" ...................... .. 477 e) "Bonorum possesslO . un d e cogna t'" 1 ....................... . 477 TíTULO IV d) "Bonorum possessio unde vir et uxor" .................. .. 478 478 ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA § 193. Sucesión del derecho imperial .................................. . a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano ................ .. 478 b) Constituciones Valentiniana y Anastaslana ............ .. 478 § 207. Conceptos generales .......' ........................................ . 501 § 194. Sucesión del derecho justinianeo. Novelas 118 y 127 .. .. 479 § 208. Adquisición por los herederos necesarios .................... . 501 a) Descendientes ................................................ : .. . 479 § 209. Adquisición por los herederos voluntarios " ................ .. 502 b) Ascendientes, hermanos y hermana~ carnales y sus hIJos 480 a) Formas de aceptación ........................................ .. 502 e) Hermanos o hermanas de padre (ConsangulDeos) o ma- b) Renuncia a la herencia ....................................... . 503 dre (uterinos) y sus hijos .................................... .. 480 § 2m Efectos de la adquisición de la herencia " ' ' ' ' ' ' ' ' 1 ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '503 d) Otros colaterales ................. : ............................. . 480 § 211. Remedios contra los efectos de la adquisición .............. . 504 § 195. Sucesión intestada en orden a,'los lIbertos .................. .. 481 a) "Ius abstinendi" y "beneficium separatioI)is" ........... . 505 b) Beneficio de inventario ...................... ;................ .. 505 e) "Separatio bonorum" ................... :: .................... . 506 § 212. Pluralidad de herederos .......................................... . 506 TíTULO III a) División de la herencia ...................................... .. 507 SUCESIÓN TESTAMENTARIA b) Derecho de acrecer ............................................ . 508 e) La colación ...................................................... . 51.0 483 § 213. Adquisición de la herencia por terceros """"""""""", 511 § 196. Conceptos generales ............................................... . a) "Usucapio pro herede" ...................................... .. 511 § 197. El testamento ....................................................... . 483 484 b) "In iure 'cessio hereditatis" , ................................. . 512 § 198. Distintas formas de testamento ................................. . e) "Hereditas vacans" ............................................ . 512 a) Testamento "iure civili" ............................... : ..... .. 485 d) "Transmissiones" ............................................. .. 513 b) "Testamentum praetorium": "bonorum possesslO se~ 486 § 214. Herencia yacente ....... , ........... , ............................... . 513 cundum tabulas" ............................................... . íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXXI xxx TITULO II TíTULO V DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES SUCESIÓN SINGULAR "MORTIS CAUSA" 515 § 236. Procedimientos de las acciones de la ley ..................... . 551 Conceptos generales ............................................... . § 215. El legado ............................................................. . 516 a) Instancia "in iure" en las acciones de la ley ............. . 552 § 21ó. Distintas especies de legados .................................... . 517 1) "Le gis actio per sacramentum" .... : .................... . 553 § 217. Acciones y garantías del legatario ............................. . 518 . ' ..;i;2) "Legis actio per iudicis arbitrive postulationem" .. . 553 § 218. 519 . .··3) "Legis actio per condictionem" ........................ . 553 Objeto de los legados ............................................. . § 219. 520 b) I?stancia "in iudicio" en las acciones de la ley. Ejecu- § 220. Adquisición de los legados ................. ······················· Derecho de acrecer ................................................ . 521 CIón de la sentencia ........................................... . 554 Ineficacia Y revocación de los legados ........................ . 522 1) "Legis actio per manus iniectionem" .................. . 554 § 22l. 523 2) "Le gis actio per pignoris capionem" .................. . 555 222. Limitaciones legales impuestas a los legados ................ . § El fideicomiso ....................................................... . 524 § 237. Procedimiento formulario 556 § 223. 526 - a) Instancia "in iure" en eí ·p~·~~·~di~i~~i~· f~~~~i~·;i~··:::: 557 Sustitución fideicomisaria ........................................ . § 224. El fideicomiso de herencia ....................................... . 527 1) La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias ..... 558 § 225. 528 2) La "litis contestatio": sus efectos 562 El codicilo ........................................................... . § 226. Donación por causa de muerte ................................. . 529 _b) Instancia "in iudicio" en el procedimi~~i~·i~;~~i~~¡~·: 564 § 227. 530 La sentencia: recursos y ejecución ................-......... . 566 "Mortis causa capio" ............................... o" ••••••••••••• § 228. § 238. Protección "extra iudicium" de los derechos . 571 a) "Interdicta" ..................................... ::::::;:::::::::: 571 b) "In integrum restitutionés" .................................. . 572 LIBRO OCTAVO c) "Stipulationes praetoriae" ................................... . 572 d) H Missiones in possessionem" ................................ . 573 DERECHO PROCESAL CIVIL § 239. Procedimiento cognitorio ........................................ . 573 a) Notificación, comparecencia y prueba .................... . 574 b) Sentenc~a: recursos y. ejecución .................. (......... . 577 § 240. ComparaclOn entre los sIstemas formulario y cogmtorio .. 579 TíTULO 1 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Bibliografía general 581 Indice alfabético 589 § 229. Conceptos generales ............................................... . 531 § 230. Derecho privado y derecho procesal .......................... . 533 § 231. Proceso público y privado ........................ ,..... . ..• '. 534 Procedimiento penal y procedimiento civil .................. . 535 537 § 232. Historia del procedimiento civil romano ..................... . 539 § 233. Organización judiciaria ........................................... . 539 a) Magistrados y jueces .................................. , ....... . b) Las partes en el proceso; sus representantes Y auxiliares 541 543 § 234. La acción: sus clases ............................................... . 547 § 235. Extinción de las acciones ......................................... . LIBRO PRIMERO ",:ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO TÍTULO ÚNICO INTRODUCCIÓN § 1. Si entendemos que la sistema- MÉTODO DE EXPOSICIÓN. - tización de las materias jurídicas es de capital importancia para la mejor comprensión de su contenido, consideramos conveniente comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma señalando el método de exposición que seguiremos en la presente obra. Uno de los planes distributivos de la materia dividía el dere- ¡~ ¡ cho privado, siguiendo la tradición romana expuesta en las Insti- tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2, 12), en tres grandes ramas: las normas que hacían referencia a las personas, las que contenían los principios que conciernen a las co- sas y las que regulaban 10 relativo a las acciones (Grr,ne autem qUS, ,.~: quo utimur, vel ad personas pertinet, ve! ad res, ve! ad actiones). Esta división trimembre sirvió como base por rr¡ucho tiempo para i': la exposición del derecho romano, habiend9 sido seguida en las '1 obras sistemáticas de la, Edad Media y de los tiempos modernos, y m en no pocos códigos de países de raigambre latina. (! La doctrina moderna, a partir de las enseñanzas de la escuda ¡;I histórica del derecho, se ha ido alejando de la clásica tripartición, ~J distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas !él n conexiones de los diversos institutos jurídicos y el desarrollo lógi- ~~ co de. la exposición, necesarios en grado sumo en disciplina de gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio. t ¡. Argüello. t! ;0i' 1j MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 3 2 Guiados por el deseo de lograr un plan sistemático de exposi- Es materia del Libro Octavo "el derecho adjetivo o procesal, ción de la asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las que consIderamos debe ser tratado autonómicamente es decir que llamaremos Libros para emplear la denominación utilizada sin integrar 10 que muchos expositores llaman la parte 'general y: por el Corpus luris Civilis, los que a su vez estarán divididos en además, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane- titulas, a excepción del Primero, que tiene un Título Único. ra se facilita la comprensión de muchas cuestiones que atañen al El Libro Primero, que contiene una introducción al estudio derecho. de acciones y que entran en la esfera de las distintas. par- del derecho romano, trata sobre conceptos básicos que tienden a tes que mtegran el cuadro de los derechos sustantivos. la explicación de determinadas instituciones y reglas fundamenta- les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para x § 2~~ONCEPTO DEL DERECHO ROMANO. - En su acepción má;"- lata, s~i1'í'¡ende por derecho romano el conjunto de normas y el logro de una mejor comprensión de las instituciones que serán materia de nuestro estudio. principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir, dentro de los lími- El Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere- tes marcados por la fundación de Roma (753 a. de C.) y la muerte cho romano; se refiere a la línea evolutiva de la legislación de del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto Roma, abarcando no sólo el estudio de su historia externa, esto amplio se comprenden también las llamadas leyes romano-bárba- es, la historia de sus fuentes formales, sino tambiéll la progresión ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa- político-social que experimentó ~Roma en el transcurso del largo nos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se proceso de formación y depuración de sus institutos jurídicos. nutren de fuentes clásicas. El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte Hay romanistas que encierran todavía, dentro de esta amplia General, está destinado al análisis de las personas, considerando acepción, las reinterpretaciones que del derecho compilado en como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea- tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadores ción jurídica, capaces de tener derechos y deberes jurídicos; las en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne- el siglo pasado, en el que se destaca la pandectística alemana. cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idóneos Es 10 que se ha dado en denominar "segunda vida del derecho para,constituir objetos de derecho, y 10sJ;¡¡:chos o los actos huma- romano" . nos,' jurídicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se En sentido estricto, la expresión derecho romano designq el transmiten, se modifican o se extinguen. ordenamiento normativo contenido en la compilacióh de las leyes En los subsiguientes libros en que divitlimos la obra, hacemos y junsprUdencla romanas realizada en el siglo VI de nuestra era la separación de los que tratan del derecho material o sustantivo, por Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, del que se refiere al derecho formal o adjetivo. Así, pues, el Li" que más tarde fue denominado Corpus luris Livilis, está integra- bro Cuarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in- ' do por el Código (Codex lustinianeus) , una compilación de consti- mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto, tuciones ~mperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), el derecho de obligaciones, el que teniendo también~ carácter pa- que contIene el ordenamIento de la jurisprudencia romana; las trimonial como los derechos reales, entraña la exigencia de un Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a cierto comportamiento de una persona respecto de otra; el Sexto, exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re- su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes; y las gulan las relaciones familiares; y el Séptimo, el derecho sucesorio, Novelas (Novellae constitutiones) , que fueron las nuevas constitu- ordenamiento jurídico que es consecuencia del fallecimiento de ciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565' es decir una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio. una vez terminada su labor compilatoria. ,..:. MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 5 Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento básico de formación del derecho privado de los distintos países de nes de derecho privado del actual' momento histórico. Los gran- Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los des preceptos que sirven de base al mundo jurídico moderno son derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, éste no se' siempre los que los romanos establecieron y, con toda razón se ha limitará a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que sostemdo, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al habrá de realizarse atendiendo también al derecho privado ante- preciO de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla- justinianeo, para seguir así las distinta~ transformaciones de lal~­ zar el derecho por la arbltranedad o la violencia. "islación de Roma en el curso de su mas que mllenana progresiOn Pensemos si? más en todos aquellos principios, de indudable histórica. Es que el derecho romano -lo vamos a repetir con rei- :bolengoromamstl~o, q~e en los sistemas jurídicos actuales pre- teración- es un auténtico producto histórico. No es fruto de "onan,a~cendencla (mgman~ .. Así, los conceptos de acción y unos intensos años de elaboración ni de un período de esplendor de excepciOn, de capaCidad jundlca y de capacidad de obrar; los máximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de lIneamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos una auténtica decantación de siglos. mformantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea- les; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios § 3. UTiLIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. - Ha de la voluntad en la teoría del negocio jurídico, etcétera. venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos Sabemos que en, la actuali,dad, con excepción de las regiones que tratan de explicar la significación del derecho romano y la de derecho musulm~n. e hmdu, el mundo está repartido en dos trascendencia actual de su cultivo -escribe Álvarez Suárez- la grande,s sistemas jundlcos: el anglosajón y el romanista. Nues- afirmación de que no existe en toda la historia universal fenóme- tro pals pertenece al segundo. Recibió el derecho romano por no más sorprendente ni más admirable que el de la permanencia y conductos diversos. Por el derecho español, si recordamos la in- subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de los fluencl~ del Fuero Juzgo, las Partidas, etcétera. Por el derecho límites espaciales y temporales de SIL vigencia. Razón tiene, en napol~omco, si ten~mos en cuenta el influjo del Código Civil efecto, el ilustre romanista español al puntualizar la efectividad frances de 1804. Directamente, si pensamos en la fuente de ins- del hecho. Una abundante literatura jurídica se ha esforzado en pI:ación que significó el Corpus Iuris Civilis para la redacción del des'tacar las motivaciones de esta siemp¡:e reverdecida epifanía ro- Ca digo C!vIlargentmo, e indirectamente por la autoridad científi- manística, así como los fundamentos que vienen pregonando la ca de grandes exposItores del derecho romano, como Savigny, ' supervivencia ejemplar del derecho romano. Pothler y Serngny, o de los comentaristas del Código Napolaón, Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la his- como MOhtor,. Zachanae y Toullier, que nutrieron con sus doctri- toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque cau- nas los pnnclpiOs del derecho civil nacional. sas esenciales consagran su prosapia y su valor. Conocerlas en . E,n efe~to,nuestroCódigo Civil de 1869" q~e redactó Dalma- sus conexiones sustanciales, en su problematismo histórico, es la- CiO VelezSarsfIeld,,luqsta de neta formación romanística, resultó bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que una obra de contemdo esencialmente romano. A través de su ar- en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan tIculado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos incuestionablemente histórica como es la del derecho romano. rom?nos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Así la Poderosas causas, motivos culturales e históricos de impor- teona de las per,sonas jurídicas, la de las cosas, la teoría del he- tancia, nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del cho y el a~to jundlcos y la de la declaración de la voluntad, la de estudio de la legislación romana, pues, además de su valor forma- la condlciOn y hasta la de la representación y, de manera prepon- tivo y pedagógico innegables, posee un interés práctico evidente derante, el derech~ de obligaciones. Por ello de manera muy por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio- Imperfecta cono,c~namos nuestro derecho civil y descubriríamos sus notas espeCificas, SI no nos remontáramos a la raíz remota MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 7 6 jetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y donde tiene su génesis, porque el derecho es un producto hi,stóri- mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una ca, del que sólo la historia puede mostrarnos sus atnbutos (¡piCOS comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que individuantes. propicien el bien común, la realización de los valores humanos y El derecho romano no es tan sólo un instrumento incompara- la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz. ble de educación histórica. Posee además un valor format:vo y pedagógico evidente, títulos ambos. que -sin ,?u'as razones- JUSti- a) El "jus". Los romanos, maestros en el arte de hacer el ficarían su estudio, si éste no estuviera ya sufiCientemente funda- derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie- mentado por otras motivaciones. Señalaba Mommsen que la his- ron PO,)lle¡~~ ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los la cua\li!fel)lan regir J No lo expresaron con pomposas frases, m altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la mentah- entraron a desentrañar su esencia. (Hostiles a toda elucubración dad de un jurista era menester presentarle en s~ conjunto la .evo- teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al derecho con lución del derecho, a fin de inclinarle, en defimtlva, a una cle:ta la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, en- sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derech,? pOSiti- tendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las vo. Así resulta la legislación de Roma escuela magmflca de relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder aprendizaje y de formaci~n profesional, por lo q~e pocos sistemas que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto. jurídicos -por no decir nlllguno- pueden arreba,ar al derecho ro- Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, l;'pr.) define el mano este legítimo timbre de honor. derecho, contemplando su aspecto objetivo, como "el arte de lo Digamos, por último, coincidiendo con Margadant, que esti- bueno y lo equitativo" (ius eSI ars boni el aequi). El célebre frag- mamos que el derecho romano nos ofrec~ los conceptos funda- mento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto CeIso la defini- mentales de una ciencia jurídica supranaclOnal y que puede ser- ción del ius, ha sido objeto de críticas porque ha entremezclado vir, por ende,para crear una plataforma jurídica donde Jun~tas los conceptos de derecho y de 'moral que son valores completa- de diversos países de sistema romanista puedan departir y dehb~­ mente diferentes. Sin embargo, la confusión resulta comprensi- raro Ya Wengér, en el discurso pronunciado al tomar poseslOn ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes de su cátedra en la Universidad de Viena en el año 1926, mamfes- romanos que más sintió la influencia del estoicismo griego, doctri- tab~ que en la ciencia jurídica romana;'y no en I,?s párrafos e~­ na filosófica que entendía que el derecho era una moral restrin- queléticos de cualquier código moderno, encont,ranan el lenguaJe ~da. I I en que los juristas de los dlStllltOS, Estado~ habnan de mamfestar- b) Los preceptos del derecho. La falta de deslinde entre el se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que, como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede campo del derecho y el de la moral, se percibe 'igualmente en los tres famosos preceptos del derecho (tria iuris p~aecepla) con los que hallarsé' la base más firme y fundamental del llamado derecho se han pretendido resumir los deberes que el derecho objetivo im- comparado de los pueblos. pone a los individuos. "Vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada cual lo suyo" (honeste vivere, alterum non laedere; § 4. CONCEPTO DEL DERECHO E IDEAS ROMANAS.'" Se 'ha dicho suum cuique tribuere) son los preceptos o postulados que según que el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No otro fragmento de Ulpiano (Dig. 1,2. 10, 1), determinan el con- es. principalmente, una ciencia social tendiente a descnblf la for- tenido del derecho. La identificación entre deberes éticos y de- ma en que tienen que funcionar ciertas institucio~es. Tampo,:o es, solamente, un instrumento para determlllar como resultaran beres jurídicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos su- las transacciones, ni para pronosticar qué harán los tnbunales. pieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob- (Dig. 50, 17, 144), "que no todo lo que era jurídicamente lícito MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 9 fue ets meta del derecho y que los 'romanos llamaron iustitia La correspondía a las normas morales" (non omne quod !icet hones- uen es romanas (DI a 1 1 10 10 pr 1 st 1 1 ) . s (WI! est). íntima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo Y la ~on~epto ~lla d~~ir' q~e e~ "I~ co~~ta~te' 'pe~g:iu:~~I~~~aeJ de al y ac/io, ya que ésta era concebida por los romanos como el instru- s~uma~u~q~~ t~i~~:~d;). suyo" (constans et perpetua vo/untas ius mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu- raba a las personas físicas o abstractas, la tutela de los derechos e) La "aequitas". Los romanos no comprendieron con la subjetivos. Así, gran parte de los derechos subjetivos se fueron vo~ IUstllla laque en tiempos actuales se califica como justicia ob- creando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem- ~:~~a,es...ct~clr, el derecho,e? su objeto y esencia. Usaron el vo- plo más que elocuente podemos citar las clásicas categorías de de- rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron un derivado de las actiones in rem y de las actiones in personam. r o rlllfmtas, que etlmologlcamente significa equidad igualdad qutdvI~ne a ~er el modelo al que debe acomodarse el derecho, I~ ma I a que ebe cumphr el ordenamiento jurídico para que sus En esto radica la importancia capital que alcanza en el derecho normas no sean mlcuas, ,esto es, contrarias a lo justo. Pero como privado de los romanos el régimen procesal y sus formas procedi- no todas las normas jundicas responden a los fines del derecho o mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte se compadecen co~stantemente con él, la aequitas se contra one considerable del derecho clásico es un derecho de acciones. ~ mlsr;no tu.s} se onglOa una antítesis entre lo iustum y lo aeq~um sta sItuaC!On. se presentó con el antiguo ius civile, que necesitÓ c) El "fas". Así como los romanos designan con el término del soplo vlvlf¡cante de la equidad que le transmitió el pretor para i¡¡S a la norma jurídica, denominan fas a la norma religiosa. De- que sus .solUCiOnes summ ' ') E no condujeran a la iniquidad (summum tUS . recho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que 'd a ~nturta . n la edad cristiana la aequitas asume un cante: guardan entre sí un nexo de unión evidente que hace que no haya m o mas . , acorde . con . el de humanidad y de ahl' que aparezcan una antítesis entre el derecho humano Y el derecho divino. Se comob slOon/lmos de aequltas los ,términos pietas, benignitas chari- explican los puntos de contacto, no sólo porque en los primeros tas, enevo entza, clementia. ' tiempos de Roma era difícil concebir un proceso de abstracción que. deslindara ambos campos, sino también porque los primeros f) Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la ue intérpretes del derecho fueron los pontiti.ces romanos, que enten- no~ dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia u¿ el dieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota junsconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10 2 - Inst 1 1 1) d 'f·q d' de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses. clendo q e "1 .. ' ., ¡ e lne¡ l- . . u es e conocimiento de las cosas divinas y humanas Fue sólo en la República tardía cuantlo se abrió paso la juris- la clen~la i~justo" de lo justo y de lo (furisprudentia est divinar~~ prudencia laica y se operó el proceso de secularización del ius, atqlle ~manarum rerllm notltw, tusti atqlle iniuSti scientia). .' con lo-.cual viene a producirse la diferenciación entre el derecho y Entrende Ort~lan que la definición de í~risprudencia erte- la religión. Desde esa época, pues, fas equivale a ius divinum; nece a la era fllosoflca de los jurisconsultos romanos p t es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re- dIeron por tal el conocimiento del derecho o mejor di¿~~ enl en- gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que nacimiento de las cosas divinas y humanas p;ra poder dete' e . co- ¡us es el derecho humano, constituido por normas creadas por el lo que es justo y lo que es injusto. rmmar hombre para regular las relaciones de éstos entre sí y con el Es- tado. . § 5. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. - Los romanos d' ti) Justicia. No tenía en el derecho romano la voz justicia tmgureron, según el objeto de sus normas el derecho p 'bl' (.IS- ublzcum) de 1 derech ' o pnvado ' (ius privatum) La Ud f'ICO. "tus una acepción muy distinta de la actual. fustum es lo que se con- P aceptad a por 1as I nstrtutas . forma al ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor y recogida del jurisconsulto eUlpiano . ImClOn 10 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 11 (Dig. 1,1, 1,2 - rnst. 1,1,4), marca la oposición .entre el Estado En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano y los particulares, al establecer que derecho publIco es el que se se ha apartado de su modelo -las Institutas de Gayo- en las que el refiere "al estado de la cosa romana" (ad statum rei romanae spe~­ derecho se divide en derecho civil y derecho de gentes (Gayo, 1, tat) y derecho privado "el <;Iue concierne a la utilidad de cada indI- 1 - Dig. 1, 1,9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma- viduo" (ad singularum utzlltatem pertznet). " . no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque La delimitación de la esfera de aphcacIOn de los pnnCIpIOs populus ipse sibi constituit, id ipsius proprium est, quasi ius pro- del derecho público y los del derecho privado no viene a ser tan prium civitatis). Constituía derecho de gentes el integrado por sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En efecto, -normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por funda- existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particu- mento,~características peculiares de cada uno de ellos sino la lares entran en el ámbito del derecho público cuando a la par razón .tiffal (ius gentium quod naturalis ratio inter omn;s homi- de u~ interés individual persiguen un interés social o colectivo. nes constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, quasi Así está permitido en las relaciones contractuales convenir que quo iure omnes gentes utuntur). las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse La falta de concordancia entre la concepción gayana y la jus- de la responsabilidad de una actitud.d?losa de los contratantes, ya tinianea, ha dado lugar a que se entienda que el derecho privado que atañe al interés general no admitIr el fraude en las relaCIOnes se dividía en dos ramas: derecho civil, reservado exclusivamente in terindividuales. para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes, complejo El derecho público está constituido por el conjunto de nor- de normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural que los mas que regulan la constitució~ y actividad del Estado y las rela- romanos tenían en común con los otros pueblos civilizados del ciones que ese nlÍsmo Estado tIene con los particulares, en tanto mundo antiguo. que el derecho '¡:>r!vado rige. exclus.iva.~ente las relaCIOnes de l~s individuos entresl. Esta dIferencJacIOn entre las dos menCIOna- Hay autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen que el derecho de gentes y el derecho ,natural fueron concebidos por los das áreas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el romanos como términos equivalentes. Argumentan que ambos principio de que los particulares no pueden derog~r, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las dISposIcIOnes de dere- den van de la naturalis ratio y que la distinción que Ulpiano (Dig. cho 'público (ius publicum privatorum pactls mutan non potest; 4 1, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposición o contradicción, sino pri~atorum conventio iuri publico non derogat), porque el Estado meramente de comprensión, pues el ius naturale se extiende tanto a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como al los ordena el ius publicum, fundándose en normas y pnnclpIOs de ca- rácter inalterable (Dig. 2, 14,38 --Dig. 50'; 17, 45,1). Contrana- hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplidble solamente a estos últimos (hoc solis hominibus inter se commune sit). mente, en derecho privado la voluntad de los particulares regula la vida·.jurídica a condición de que el derecho objetivo no dispon- Estamos en una corriente opuesta a la a.nt~rior, porque pen- ga expresamente lo contrario. samos que la división d<;! Ulpiano en ius civile, gentium et naturale pertenece a la época del derecho clásico y que la idea de derecho Derecho natural, derecho de gentes, derecho , - civil. j':sta divi- , "., ,'-'.' -' o:' ._ ~ natural, recogida por Cicerón del pensamiento aristotélico, es au- sión tripartita del derecho privado tiene su expresa'consagracIOn tónoma de la de derecho de gentes. Opinamos que son términos en las Institutas de Justiniano, que en esta parte también recogen independientes, porque el concepto de ius gentium es auténtica- la opinión de Ulpiano (Ins!. 1, 1,4 - Dig. 1, 1, 1,3). Explica el mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en jurisconsulto clásico que "el derecho privado consta de tres par- la filosofía helénica; porque instituciones de ius gentium, como la tes. pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes esclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el () tle los civiles" (Privatum ius trif!.ertitum est, collectum etenim est derecho de gentes tiene una base contractualista dada por la táci- ex nalUralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus). ta aceptación y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes hu- BIBLIOTECA Universidad de Congreso ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13 MANUAL DE DERECHO ROMANO 12 La antítesis entre ambas categorías de derecho caracteriza manae utuntur), en tanto el derecho natural no es producto del gran parte de la historia jurídica romana, ya que en el tiempo en hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se que se crea la pretura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum zn re. pretor, principal artífice del derecho honorario, esa gran masa de Así como en las fuentes encontramos una noción.uniforme principios jurídicos que aparecieron para dar mayor eficacia al del ius gentium y del ius civile, en lo que al derecho natural res- derecho civil (viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple- pecta se nos presentan distintos conceptos. Uno de ellos perte- tándolo y corrigiéndolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano (Dig. nece a Ulpiano (Dig. 1, 1, 1,3), que define el ius n,~turale como 1, 1, 7, 1) que "derecho pretorio es el que por razón de utilidad aquel que "la naturaleza enseña a todos los anImales (quod natu- pública iq¡rodujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir ra omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes el dere~;éivil" (adiuvandi, vel supplendi, velcorrigendi iuris ci- al hombre y al animal, las relativas a la unión de los sexos,. la pro- vilis gratia). creación, la educación de los hijos, etcétera. No es admIsIble la El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran im- concepción de Ulpiano porque se confunden funCIOnes o neceSI- portancia en la transformación de los institutos jurídicos de dere- dades biológicas comunes al hombre y al anImal, con normas JU- cho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acor- rídicas que, por estar dirigidas a regular la c~nducta nacIda de des con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas una voluntad libre, sólo pueden tener referencIa al.ser humano. del arcaico ius civile, permitiendo así que el dereoho romano al- Otro concepto pertenece al jurisconsul~? Paulo (DIg. 1, 1, 11), canzara la categoría de sistema jurídico de valor universal. Este para quien el derecho natural es aquel que SIempre es bueno y proceso de cambio se opera desde dentro del propio ius civile, por equitativo" (quod semper bonu,:" et aequum est). La Idea de medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de él, Paulo, más acertada que la antenor, conCIbe un derecho Ideal, In- por obra del pretor, para llegar a la definitiva transformación del mutable y en el que todos los hombres son iguales. antiguo derecho por virtud de la legislación imperial formada por Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva las constituciones de los príncipes. A partir de entonces, la divi- a concluir que es dudoso que las Ideas expuestas s,e~n obra ,de los sión del derecho privado de Roma, en iuscivile e ius honorarium, jurisconsultos Clásicos, sino tal vez cr~acIOn postcla~Ica o mas pro- sólo tiene valor histórico. bablemente producto del manIpuleo Int,~.~polacIOmstIco, que f~e­ "Ius extraordinarium". Señalamos que el dualismo derecho cuentemente tiene el defecto de adulterar las más puras tradicIO- civil-derecho honorario, característico de la época clásica, fue nes romanas. sustancialmente superado por el aporte de las con~tituciones 'im- § 6. DERECHO CIVIL DERECHOHONORAIÜO. - La división de de- periales. Pues bien, esta fuente formal del derecho romano, que recho civil y derecho h~norario se basa en el distinto ~rigen de iba a monopolizar la creación del derecho priy¡ado en la postrer uno y Qtro. Desde este punto de vista leemos en el DIgesto. (1, etapa de la evolución de la legislación romal].a, juntamente con la 1,7, pr.) que "derecho civil es el que dimana de leyes, plebISCI- práctica de la cognitio extra ordinem, constituyó el llamado ius ex- tos senadoconsultos decretos de los príncipes y autoridad de los traordinarium. La expresión era usada cuando se quería poner jurisconSUltos" (Ius ~utem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, de manifiesto la contraposición de este nuevo ordenamiento legal, senatusconsultis, decretis principum, auctoritate prudentu,,! ~enLt). ya con el arcaico ius civile, ya con el ills honorarium. Derecho honorario, por su parte, es el conjunto de pnncIpI<:s JU- § 7. DERECHO ESCRITO, DERECHO NO ESCRITO. - Otra de las cla- rídicos que derivan de la autondad jurisdiccional de los magIstra- sificaciones del derecho que encontramos en las fuentes (lnsl. 1, dos o como dicen las fuentes (lns!. 1,2,7), de los que "gozan de 2, 3 - lnsl. 1, 2, 9) es la de ius scriptum e ius non scriptum. "Cons- honores" (Hoc etiam ius honorarium solemus apellare, quod, qUl tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, honores generant, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dede- las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra- runt). 14 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 15 , las respuestas de los jurisconsultos" (Scriptum ius est lexdple- ~~~ita senatusconsulta, principum placita, . maglstr~tum e I'~~ que tal negocio jurídico está permitido entre cualquier clase de in- dividuos. La excepción al derecho común se impuso en la legis- rude~tum responsa). "Es derecho no escnto aque que e s lación romana para evitar, como dicen las fuentes, que los esposos p l'd' pues las costumbres constantes, aprobadas por el con- se despojasen por mutuo amor (Dig. 24, 1, 1). El impedimento conva . a Ia Iey "(Ex non scrrp- I o, de los que las siguen, semejan t"miento legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños, sen . qua d usus comprobavit. I vena, to lUS . . Nam diuturni mores consen- es igualmente norma de ius singulare, que hace caer el principio s¡ utentium comprobati legern ¡muantur). de derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiado- , C reemos ca n Arl'as Ramos que esta división , . del derecho, I d'f que . ra de otra (Dig. 16, 1,2, 1). . . crriego carece de interés practIco, pues a I erencla tiene ongen '" . d I derecho ,escrito con el no escnto no ra Ica a d' b fundamental- a) "ljg'eflcia", Las fuentes romanas emplean el término e te en la circunstancia de que las normas eshlVleran o no re- beneficia"f'fát~ designar ciertasventajas que el ordenamiento jurí- ~aec~adas or escrito, sino en el hecho de que hubIeran SIdo dabo- dico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello radas po/órganos del poder estatal con facultad de hacer derecho sea admitido entender que los beneficios significaran ius singula- . " senado magistrados emperadores- aunque, como era re, ni implicaran una derogación de la norma de derecho común. -coffilcllo, natura, norma Im'ente se fij'ab;n por medio de ( la escritura. ' Por Son ventajas que el derecho romano concedió a todas las perso- t el derecho surgido de la costumbre mores, malOrum nas que se encontraran en determinada situación, siempre que lo su parte'd _consue u o ) , que _fue la primera manifestación . de 'derecho pnvado solicitaran expresamente. Esta última razón, la necesidad de la de Roma, constituye el derecho no escnto. petición de parte, diferencia el beneficium de los principios del ius singulare. Entre ellos encontramos el beneficium competentiae, § 8. DERECHO COMtN, DERECHO SINGUL~R. - Las norm~s jurídi- que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados más allá cas vigentes, que"se presentan con el caracter de pnnclplOs o re- de sus posibilidades económicas; el beneficium inventatii, que po- crias enerales, ,cqnstituyen lo. que se ha llamado tuS commune. sibilita al heredero voluntario que hace inventario de los bienes Mas, gcomo imperativos de JustICIa,. razones moral,es, de utJhdad .~ del causante, que sólo responda dé las deudas de éste con los bie- 'de bien público, exigen la deSVlaClOn o derogaclOn de los pr;ncI nes inventariados. Otros beneficios '-beneficium separationis, pios generales del derecho común, se dicULuna. norma de caracter beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum, benefi- excepcional que los romanos han llamado tUS smgulare. . cium excussionis- serán materia de estudio en la presente obra. Un fragmento de Paulo (Dig. 1, 3, 16) defme el derecho s;n- b) "PriYilegium". Toca la esfera del derecho singular lo que crular o excepcional como aquel que, "contta el tenor de la razon, las fuentes llaman privilegium.' En el primitivo derecho romano h sido i~troducido a causa de alguna utilidad particular y con la s~la áutoridad de quienes lo constituyen" (Ius smgulareest, quod se presentaba como una disposición perjudicial p,\ra una persona (privilegia ne inroganto), impuesta por circun~tancias muy espe- contra tenorem rationis propter aliquam utlllfatem ~uctorrtate cons- ciales, pero en la época imperial importó una excepción al dere- ( (um introductum est). Las expresiones del junsconsulto ~o cho .normal, que debía interpretarse de manera favorable a aquel ltuen deben 1 interpretarse como que sólo I os pnnclplos" " . de ":" derecho " ' SIO , - a quien se lo otorgaba. Así constituyó privilegio el testamento guiar encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clalse militar que concedía a los soldados la posibilidad de testar 'en de normas jurídicas. El ius singulare no vIene a,negar la ratIO e- campaña sin ajustarse a las formalidades prescriptas por la ley gis del derecho común, sino que impone un~ razon dlstlOta, espe- (Dig. 29, 1,24). cífica, aplicable a particulares relaCIOnes jundlcas. La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una nor- § 9. FUENTES DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO RO- ma típica de derecho singular que deroga el pnnclplO general de MANO. - Cuando empleamos la palabra "fuente" dentro de nuestra MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDlO DEL DERECHO ROMANO 17 dISciplina, podemos referirnos tanto a las fue,ntes de producción las Respuestas de Papiniano, un apéndice a la Ars grammatica de del derecho romano como a las de su conocImIento. Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurídicas Las primeras están constituidas por todo aquello de donde el postclásicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum dcrecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas mosaicarum et romanarum y el Libro siro-romano. Por fin, es jurídicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son material valioso para el conocimiento del derecho romano el Cor- el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el der~­ pus Iuris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im- eho, de manera que, aunque por lo común uo lo engendran, facIlI- portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci- tan su conocimiento. miento los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y las Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas llamadas J¡:yes r.omano-bárbaras (lex romana visigothorum, lex también "formales", estudiaremos, dentro de las distintas fases de romana#lfiy,gundlOnum, edlctum TheodoTlCl). su evolución, la costumbre o fuente "no escrita" o "no sanciona- § 10. INFLUENCIAS PRIMORDIALES QUE OPERAN SOBRE EL DERECHO da", llamada así porque no hay un organismo que dé cat~~oría de derecho a las normas que se imponen como tales por el taclto con- ROMANO. - Para finalizar esta parte introductoria de nuestro es- sentimiento del pueblo, y las fuentes "escritas" o "sancionadas" tudio, hemos estimado oportuno referirnos a las influencias pri- que se expresan a través de la palabra escnta y que provIenen, mordiales que operan sobre el derecho romano, es decir, a los por lo común, de la decisión de órganos competentes del Estado. valores socioculturales que acogidos por el dereého privado de los romanos dejaron en él huellas indelebles que le dieron carac- Encontraremos así, entre las fuentes formales, la costumbre, terísticas peculiares. Para abordar el tema en cuestión seguimos o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, los edIctos un interesante trabajo del profesor López Núñez que, tratando el de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los JU- asunto con su reconocida versación, enseña que las influencias risconsultos y las constituciones imperiales, entre las fuentes es- más notorias fueron: la religión, la filosofía griega, el cristianismo critas. y, en alguna medida, los derech9s de la antigüedau. En lo que atañe a las fuentes de conocimiento, éstas pueden ser extrajurídicas o jurídicas. Las primeras, que comenzaron a a) La religÍón. Es incuestionable el profundo influjo que la formarse desde los más remotos tiempos de la antigüedad roma- religión ejerció sobre el derecho romano, especialmente en su na, provienen de historiadores como Tifi)"Livio,Dioni~io de Hali- fase de formación, en la que Roma no pudo escapar al fenómeno carnaso, Polibio, Suetonio; de gramáticos y etlmologlstas' como general -sobre todo en los pueblos indogermanos- de que la reli- PI auto Terencio Varrón' de analistas como Tácito y de retón- gión apareciera íntimamente ligada al derecho. Ep Roma, más cos o;adores o Úlósofos 'como Cicerón,!i Aula Gelio y Quintilia- que en ningún otro pueblo, se presenta nítida la influencia a causa no.' Ciencias modernas también constituyen aporte extrajurídico de que correspondía al colegio de los pontífices la misión relevan- eficaz para el conocimiento del derecho romano, ~estacándose te de custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al entre ellas la lingüística, la arqueología, la etruscologla, la eplgr~­ hombre con la divinidad. fía y la papirología. Dentro de las fuentes modernas de conocI- . Si la influencia es muy notoria en el derecho público, también miento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de la antl- se la percibe en el campo del derecho privado, en donde institu- [ "üedad clásica, las actas de congresos, las obras lexlcograflcas, los ciones como la confilrreatio, uno de los medios legales por los que i! 1, ···1· ..· · (ndices de interpolaciones y una fecunda bibliografía acerca del el esposo podía adquirir la potestad marital sobre la mujer; la ~ •... uerecho romano: adrogatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el Entre las fuentes jurídicas de conocimiento encontramos testamentum in calatis comitiis, forma de testar del derecho anti- <lbras de jurisconsultos clásicos como las Institutas de Gayo, res- guo, acusan la impronta destacada ue la religión romana primi- tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte de tiva. ~. Argiiello. MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 19 18 También el derecho procesal siente el impacto y el formulis- El cristianismo entra en el sistema romano por variadísimos mo que caracteriza el procedimiento de la legis actio, per manus medios a partir de la sanción del edicto de Milán por el empera- iniectionem Y el de la legis actio per sacramentum, esta basado, ~l dor Constantino en el año 313. Declarado culto oficial del Impe- decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralmente a la magIa rio romano, se abre una nueva época en la legislación de Roma, religiosa. que acertadamente Hohenlohe denominó "teológica". Desde entonces el derecho romano, a la par que pierde su armazón for- b) La filosofía griega. Un. hec~o ,c~ltural d~ t7ascendental malista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes importancia y de innegable sentIdo hlstonco ,slgmflco el contacto carecía casi en absoluto. de la filosofía de los griegos con la leglslaclOn romana,. ~ la que Señ1lla! razonadamente las instituciones jurídicas que se vieron enriqueció científica y conceptualmente: Fu~ el estOIcIsmo el remoz~:í"al calor de las ideas cristianas, sería tarea que rebasa- sistema filosófico que más acabadame,nte' mfluyo en,el p~nsa:rllen­ ría las pretensiones y propósitos_de esta obra. La dignificación to de los jurisconsultos romanos, aSI como tamblen ~1~erO?,. el del trabajo; la .dulcificación de la esclavitud junto con el fomen- célebre orador de fines de la República, el intermedlano t1pICO to de las manumisiones; la reducción de la tasa de interés; la si- del pensamiento filosófico griego. o tuación más digna del hijo de familia y de la mujer; la abolición No han faltado autores que han negado el fenómeno de la in- del divorcio y el criterio desfavorable con que se consideran las fluencia de la filosofía helénica sobre el sistema jurídico de los ro- segundas nupcias (honesta fornicatio); la creación de la legitima- manos, apoyándose en el sentido eminentemente práctico y ca- ción, como medio de que un hijo nacido fuera de matrimonio al- suístico de sus jurisconsultos, que les hacía repeler cualqUIer clase canzara la calidad de legítimo; la mitigación del formalismo en de especulación;abstracta. Si bien es cierto que no ,teonzaron en materia obligacional; la humanización de la patria potestad, la ad- sistema, que no;se entregaron a un quehacer dogmatlc~, es mne- misión más amplia del derecho a alimentos; la protección decidida gable que, al decir de Leibniz, tampoco fueron máq~mas auto- a las obras pías; el nuevo sentido de la aequitas, impregnada de máticas de dictáÍ'derecho o grandes geómetras de lo Jundlco. Los piedad, caridad, benignidad: son muestras más que inequívocas prudentes romahos recibieron una formación h~manístic~ espe- del preponderante influjo de la religión de Cristo en el derecho cial que era habihJaI en Ro~a y, :n ge~e:al, suple;on aSIl;lIlar los romano. concepto$ primanos de la fllosofla helemca, el meto do loglco de d) Los derechos de la antigüedad. Hay autores qu'e han ha- los 'griegos. blado de la influencia que los derechos de la antigüedad ejercie- Se da así la recepción helénica en las fuentes legales roma- ron sobre el derecho romano. En especial el telna hizo nacer nas, como lo apreciamos tomandó en cue'nta la idea del ius natu- una copiosa literatura después que Land, en 1862, descubrió elli- rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos de cuerpos 'bro de derecho siro-romano y que la expedici6n de Morgan, en simples y compuestos, de cosas corporales e Incorporales, la no- 1901, halló el Código de Hammurabi. Se ba pretendido encon- ción de cualidad y sustancia y, muy probablemente, la de corpus y trar afinidad entre la legislación romana y los sistemas jurídicos animus en materia de posesión. egipcio, judaico, asirio, babilónico, etc., pero no se han dado ar- gumentos de acabada fundamentación como para tener por cier- c) El cristianismo. Unánimemente la doctrina ha reconoci- tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, está admitido que ''J do el decidido influjo que tuvo la religión cristiana sobre el desen- los romanos incorporaron principios de derecho etrusco, especial- volvimiento del derecho romano del período postclásico,especial- mente en el campo del derecho público, y de derecho griego, en mente a partir de la publicación, en 1843, de la obra de Troplong la Ley de las XII Tablas. titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil de los romanos. _' ___ .,c_ ;'.-,' LIBRO SEGUNDO HJj#ORIA y FUENTES DEL DERECHO ROMANO TÍTULO 1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO § 11. CONCEPTOS GENERALES. - El derecho romano, formida- ble categoría histórico-jurídica, es un auténtico producto históri- co, resultante de una profunda decantación de siglos. Por ello, con la expresión der~~h_oJomano designamos comúnmente el or- denamiento normativo que rigió la vida del pueblo de Roma a lo largü-de-su progresiva evolución, aquel que se desarrolla desde la fundación de la ciudad en el ªñh...7.~ a. de C. hasta su sistematiza- .i ción en el Corpus luris Civilisde Justiniano, acaecida entre los años 529 a 534 de nuestra era. Durante aquel prolongado y fecundo período el derecho de Roma no podía conservar caracteres uniformes, ni rasgos inlljuta- bIes, que no sintieran las variantes y transformaciohes propias del correr de los tiempos, que lenta, pero gradualmente, transcurren para las personas, las instituciones y los Estados. Es que el de- venir histórÍJ:o se hace sentir más nítidamente en expresiones cul- turales como el~.hQ~qu.e.Jiene ..que.adaptarselll=ulª-ciones 22!ílicas, económicas y.sociales que inexorablemente..prac!ltce el pasar. deJos 1Inos-:-" ... . Estas consideraciones nos llevan a la convicción de que resul- ta tarea difícil abordar la evolución del derecho romano si no se- ñalamos períodos o fases distintas de su desarrollo. Los exposi- tores de la materia han coincidido a este respecto en la necesidad de la periodificación del derecho de Roma, habiendo discrepado únicamente en la consideración de las circunstancias o fenómenos ,','---- .- ,,'-'--_._'-'-~,- 22 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 23 que servirían para caracterizar las distintas etapas de su cambian- te realidad jurídica. Tal el problema que presentaremos a conti- nuación, el que será expuesto señalando las primeras so lucio hes propugnadas por los autores, las que han vertido modernos estu- diosos de la disciplina y la que propiciamos a través de esta obra. §. 13. MODERNOS SISTEMAS DE DIVISIÓN. - Antes de seguir con el anallSlS del tema de las fases del desarrollo del sistema jurídico § 12. PRIMEROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - Probablemente romano.' inte~esa destacar que no se trata en modo alguno, ya que ha sido el historiador-inglés. Edward_Gibbon, autor de la Historia ello es ImpOSIble en un derecho en permanente evolución de es- d!:'.lE..4~(adencia.y . caída á.eLlmp_e.rio. [omano, uno de los primeros tablec~el le~to y compl~j? pro. ceso del devenir del derecho expositores que en el siglo XVIII abordó el tema de la división de la roman neas tajantes y deflmdas, momentos cronológicos neta- historia jurídica romana. me~te separ.ados en q~e se destaquen matemáticamente, por así Considera Gibbon que la historia del derecho de Roma tiene deCIrlo, el fm de un CIclo y la siguiente iniciación de otro. En que di"igirse. en~ tre~ períodos de duración aproximadamente ese err?r cayeron,. ~~mo hemos visto, destacados autores que no igual. El primero_desde las XII Tablas (451 a. de C.) hasta Cice- conceblan una dlvlslOn de la hlstona de Roma si no señalaban las rQu (10.6-4)a:~de,.C:.), en el qué la. ignorllncia del pueblo romano fechas de. comienzo y fin de. cada etapa histórico-jurídica. Tal obs'taculiza la formación de la jurisprndencia. El segundo se ex- SIstema, sm embargo, se ha Ido abandonando paulatinamente y tie_nde desde Cicerón hasta eL emperador. Alejandro S~v~ro (247 los autores que en la actualidad han abordado el tema están con, ~C.), cuando la iuri~.R.rJld-,;:wja adquiere un desarrollo sabio y testes en admitir la falta de rigor científico del anterior método. brillante. El ter.cer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano Pietro.Bqj1fun.te, el ilustre romanista italiano, es uno de los (~@, época en que decae el movimiento jurisprudencial y s"-..ago- autOl:e.S.JIlo.Q.er..nos que con mayor profundidad y versación ha ex- tanJas fuentes.del derecho. El criterio de Gibbon ha sidoC,i- puesto el t~ma relativo a l~. d.ivisión de la historia jurídica roma- tiCado porque est,CreÍ'érido exclusivamente a la evolufión de .la na, entendIendo que el anahsls de la historia de las fuentes o his- j\i!i,sprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, al- :oria externa del ~erecho (historia iuris), y de la historia de las canz:¡ madurez y decae ostensiblemente en el tercer período. mstltuclOnes JUrí~IC~S o historia interna (antiquitates iuris) , no Olvida, por otro lado, los .tres p!i¡pemS::'Slglos de la vida jurídica pu.ede reahzarse slgul~ndo los clásicos métodos cronológico y sin- rp}Il.ana que se desarrollaron con anterioridad a la ley decenviral, crOnICo .. El cronológICO, que considera la evolución del derecho no teniendo en cuenta que el derecho. romano surgió .contempo- en'cada una de ~us in~tituciones jurídicas y durantq los largod si- ráneamente con la fundación de .la ciudgd en el año 753 a. de glos de su devenIr hlstonco, presenta el inconveniente de oscurecer Cristo. el verd.adero brillo del derecho romano, la perfecta organización Al'jurista alemán Gustav H!igo se debe otra de las primeras de ~onJUI~to, el pano.rama general de todo el desarrollo jurídico. clasificaciones de las fases'dé'la evolución de la historia del de- Sena utrhzabl~ ~on eXlto en relación al estudio y exposición, en recho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero agregándole el forma monograflca, de la evolución de una o de determinadas ins- período anterior a la sanción de la ley de los decenvirgs; Hugo tituciones j~rídicas. El método sincrónico, que analiza el desa- propone cuatro épocas en la historia jurídica romana;, las que, ar- r:ollo hlstonco de~ derecho en su conjunto, ofrece dificultades de tificlOsameñi'e;compara con el desarrollo de la vida del hombre. smtesls e~ ~l ampho panorama de las instituciones jurídicas roma- El primer ciclo, que llama de la "infancia del derecho", transcurre nas que VIVIeron un proceso evolutivo de más de trece siglos. desa:e laJ·.l!!1.daciónde Roma hasta las XII Tablas; el segundo, que Estos i[lconvenientes de los sistemas tradicionales llevan a denQInina de la "juventud", va desde la ley decenviral hasta Cice- Bon~ante ~ prop~gii~r la a?0.JJci,9If-:i:te,'1III método que I[¡¡m-;!"sin- rón; el tercero, que califica como el de la "edad viril", corre des- cromsmo Ideologlco u orgamco y que consiste en situar dentro 24 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 25 de _determinado, períodos, concretados por la concepción de una minantes de distintos períodos en' la evolución de él. Para van "i<lea" o_por la evolución de un "órgano", las modificaciones de M~yr estos momentos trascer;~entes en ~a historia de la legisla- carúctergeneral que fue experimentando el derecho. Sostiene el ClOn romana, que no llama cnSIS, SInO "p~dras miliares que jal romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos períodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurídico nan su evoluc~ón", fueron la crea ció? de la pretura (367 a. de la cnstahzaclOn del derecho pretono con el Edicto Perpetuo de C.l: asume cierta característica peculiar y la mayor parte, si no la casi totalidad de las instituciones, se modifican, adaptándose a sus li- SalvlO J uha~o er; época de Adriano (131 d. de C.) y el giro bizan- tInO que se impnme al derecho nacional de Roma a partir del em- neamientos fundamentales. perador DIoclecrono (284 d. de Cristo). Partiendo de esos conceptos, Bonfante entiende que los lími- Est~}res momentos determinan la división de la historia del tes extremos en la historia del derecho romano son la fundáCiOn derechJII'Tamano en cuatro épocas o eras, como las llamaba van de Roma y iamu~~te-del emperador Justiniano y que, deriiro de Mayr. La pr:imera, "era_del derecho nacional", se extendía des- este-inás que milenario ciclo, dos grandes "crisis" señalan las divi- de laJ~IldacIol1_de .RCl]J1a_hasta la creaciónne.la pretura; ¡asegun- siones fundamentales en la historia jurídica romana, porque ellas da, "eradel derecb.o_honorario y de gentes", abarcaba desde la produjeron mutaciones profundas y tuvieron honda repercusión pretura hasta la sanción del Edicto Perpetuo de'Salvió Juliano, ~n la vida toda del pueblo. Estos grandes momentos críticos ser- que se sancIgna por man<iato del emperador Adriano' la tercera virán para demarcar tres distintas etapas en la evolución histórica "era~<:Iel derecho imperial y de los derechos nacionales;' iba desd~ del derecho romano. Adnano hasta Diocleciano; y la cuarta, "era_de la orie~talización La primera gran crisis tiene lugar con las guerras púnicas· del derechQ_rQ]J1ano", se.. desarrollaba desde Dioclecíinohasta la (264-16ó--a.-ae .C:)~que co~yg,n con el trL.u.nfo_deRoma so15re muerte de Justiniano. Cartage y con el predominio político y territorial sobre esteEsta- Otro criterio de clasificación, a todas luces interesante es el do. A partir de entonces Roma pasa a dominar el mare nostrum, que propone el pr?fesor italiano SalvatoreRiccobono, quie~ sos- transformando el pequeño Estado-ciudad en un gran Estado me- llene 3ue la eY.olllf~QILdeLdereGho romano. no se debe a elementos diador entre la cultma oriental y la barbarie occidental. .La..."e- extranos a su propIO ser SInO, contrariamente, a factores internos gunda gran crisis se produce cuando muel~. el emperador Alejandro comQ_tu~~~I.a labor del pretor y de losjurisconsultós. Afirma Sevew, abdicaJ)jQG,leciano y gcupa el trbno imp.roaLConstantillo qu~el sIstema jurídico de los' romanos puede dividirse en dos -(235-313 d. de Cristo). Es una- epócaen que la sociedad romana grandes períodos antagónicos, el primero que va desde las XII pasa por un período de postración que gpvita en el poder impe- Tablas .~astael siglo VII de la ciudad(fInes de la Repúbllc~), 00 el rial a lo que se suma la presión de los pueblos bárbaros que, al que ngl~ eld.e.reclwde los qUIfltes, rudo, formal, riguroso, como irrumpir sobre el Imperio romano, desvinculan el Occidente ro- las condICIOnes antrguas de la comunidad rom~na; y .<:1 segundo, manizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son las líneas que se elabora desde el SIglo VII hasta Justiniano, época en que divisorias de los tres sistemas en que Boniante divide la evolución aparece un derecho nUf":o, lUf9.~l11ado por los principios de equi- del derecho romano y que fueron: a) del municipio de Roma y_del dad, ~on ter:dencJa deCIdIda alaJihertad YCoILjus.tas. aspiraciones derecho quiritario; b) del Estado romano-itálico y del derecho de de uOlversahdad. En esta segunda etapa el derecho de los roma- gentes; e) dela monarquía heleno-oriental y del derecho heleno- nos alcanza su máxima expresión porque, como manifiesta Ricco- oriental o romano-helénico. bono, hasta el si\llo III d. de C. su evolución va guiada por la juris- RlJdolf van Mayr , prestigioso romanista alem*n, que coincide prudenCIa, la mas ilustrada y sabia que conoce el mundo. Este en mucho con Bonfante, entiende también que en la vida de los I!lesarroll~ lUcuestionable del derecho se debe -y ésta es la origi- pueblos hay acontecimientos históricos que por su particular im- nal apiOlan de Riccobono-, no a la intervención legislativa, sino portancia son factores gravitantes en el área del derecho y deter- al propia progreso del derecho, realizado "mecánicamente por obra de su fuerza inicial". ,~,----' MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 27 26 Perozzi, otro destacado estudioso_ del derecho romano, sos- (90n~ario-decenviral); 2°:LPeFíoda.deL derec!!Q,l)<)fiQrario tiene que recientes estudios llevan a d~marcar su desarrollo en o de gentes; 3°) ~od~ del d{;!recho iurisprudencial; 4°) I1eríodo dos únicos períodos. ' Fija en e~ tercer siglo de nuestra era, apro- derderécho de la codificación (prejustinianeo-jlli~neo):-- ximadamente en tiempo de Alepndro Severo (223 ~ 235), la dIVI- El ciclo del dere_cho c¡uiritario se.inÜ;i¡LcoILlalulldación de sión de la dinámica del derecho romano en los penod~s sigUien- g J3._= y ter]11ina aproxi'llaQamente a mediados deLsl IíLl'La.. tes: el primero, que. llama "ciclo del derecho romano. Y que va de Cristo. Deesta-fase- lejana los hechos históricos no nos son desde la fundación de Roma hasta la epoca de AlejandrO !,eve~oL bIen-conocidos, ya que caen dentro de una esfera de narraciones v d segundo, que denomina "ciclo del derecho romano helemco y legendarias y mitológicas que los hacen difícilmente comproba- que llega hasta la recopilación de Justlmano. ", bles y s,Ql¡¡f.son la cooperación de métodos investigativos idóneos El reparo que merecen los sistemas propuestos por los maes- puede 1!éonstruirse, en alguna medida, el derecho de aquella tros italianos Riccobono y Perozzl, es que crean Ciclos de dura· Roma, aislada, rústica, de economía incipiente, -que inicia su pro- ción demasiado amplios que nos hacen perder la exacta compren- ceso de expansión. sión de la evolución jurídica de Roma. _ Hubiera Sido menester La costumbre es la fuente fundamental, por no decirla únicá, una subdivisión de las dos épocas para no caer en !a defiCiencia de aqu~I!<U)riinera etapa. La.distinción entre las normas del fas que señalábamos, con Bonfante, al .método cron~l?glco.' Se ha -derecho. de la divinidad- Y. del ius -derecho de los hombres- se dicho, por otra parte, en lo q.ue ~onclern.e a la claslÍlcaclOn de Pe- hace djficiLde-establecer, pero, poco a poco, éste se va diversifi- rozzi, que presenta una apanencla enganosa al establecer dos pe- cañdo en dos ramas: eLius publicum y el ius privatum y sus princi- ríodos contrapuestos entre sí, cua~~o entre la era ro~ana y la pios van adquiriendo perfiles propios que le dan unfuatiz diferen- romano-helénica-no hay una OposlclOn, smo una relaclOn de con· cial. A la vez el Estado interviene gradual y paulatinamente en tinuidad. la esfera privada, restringiendo las facultades que el derecho pri- Elprofesor-López Núñez, a quien en gr.al? p.arte seguim,?s en mitivo concedía a grupos autó~omos como la gens· y la familia, el tema que estamos tratando, adopta la dlVlslOl? que con~ldera verdaderos órganos políticos en el seno de la ciudad . ., ha logrado mayor número de a~~ptos en la doctn.na rO,mamstlca. Se nos presenta el dex~_cho_ quiritario con un tinte. acusada- Expresa que, zanjando la cuestlOn de las fechas hmHes mediante meE-~_~rsonalista y con un carácter eminentemente nacional, lapsos críticos de transició~, las etapas que s~ aprecian en la evo- pues sólo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos, dejando lución histórica del derecho romano son las SigUientes: a) derecho a los extranjeros o peregrinos al margen de toda prptección jurí· quiritario, nacional o antiguo: p~r.íodo pre~lásicQ; b) et~pa_~el tUS dica. Es, además, un típico derecho clasista, ya que sus normas gentium_Q universal: derecho das.leo; e) derecho postclaslco o ro- son aplicables a la casta privilegiada de la sociedad, el patriciado, mano·helénic.o; d) derecho Justlmaneo. con olvido absoluto de la clase plebeya, que_catece durante muo A Au~ entendiendo que la cuestión .que. venimos. estudiando cho tiempo del goce de los derechos públicosy privados. Atañe es difícil de resolver, porque se trata de illqUlflr los pnnclplos que en mucho a las caracterlsticas del derecho de esta etapa existen- dieron características más o menos homogéneas a épocas dlstmtas cial de la vida romana, el conflicto entre los dos órdenes en que se de la evolución del derecho de Roma y de precisat'Su'tú!tilraleza dividía la sociedad de la Roma primitiva, y que sólo llegará a Sll -tema que en gran medida entra en el terreno de la filosofía de la fin hacia la mitad del siglo III de Roma, cuando el plebeyo Tiberio historia-, nos permitiremos formular nuestro propio cnteno de Coruncanio ocupe el pontificado máximo. división de las fases del desenvolvimiento histórico del derecho El iwu¡uiritiutn no constituye ni integra un sistema organiza- que rigió la vida del pueblo romano. E~~ima~o.s .así que las eta· do de normas jurídicas. Es un conjunto de principios aislados, pas que pueden distinguirse en la evoluClOn hlstonca del d~rec~o rudos y formalistas. Solamente determinadas disposiciones se romano son las siguientes: 1°) período del derecho qumtano hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe- ----- ..•.·.c .•.....,..- 28 I MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 29 rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a profundamente, porque tienen que operar armónicamente con la la transmisión de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me- nueva conciencia social y política, modificada por el COntacto con dios de entrada y salida del grupo familiar. las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha A la par del derecho consuetudinario habrían tenido vigencia entrado en relación. Los institutos jurídicos se reforman y se durante la fase del ius quiritium las llamadas leges regl_ea y ellus oponen al formalismo, en consonancia con las exigencias de una civile Papirianurn, a fos que si bien la leyenda proclama como CIer- sociedad animada de un evidente espíritu mercantilista. tos, faltan datos documentados que nos conduzcan a admitir su La función del pretor se ve favorecida en grado sumo por la existencia. Por esta razón la. Ley de las XII Tablas se nos pre- sanción de la lex Aebutia, probablemente del año 130 a. de c., senta como el testimonio legislativo más importante de la antigüe- que vinQj¡¡l!'Jionstituir un hito fundamental en la evolución del de- dad romana, ya que merced a ella lle$ó a cristalizar el derec_~ recho '¡,se tiempo. Aparece entonces con nuevas formas pro- consuetudinario que regía hasta entonces la vida de Roma. Ter- cedimentales el sistema formulario, uno de los medios principales mina así la prevalencia de un derecho costumbrista: que es reem- de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan- plazado por un ordenamiento j':lrídico que el propIO pueblo ela- do nacimiento a un derecho nuevo, el ius honorarium o pretorium, bora a través del colegIO decenvlral. frente al primitivo ius civile o qlliritarillm. A su lado, la noción Sobre los preceptos legislativos. de la Ley de las XII Tablas del derecho de gentes se liga profundamente a la transformación de actúa: laprimerajurisprudeI!cia de carácter pontific~l, porque c.o.:_ la vida romana, muy especialmente cuando se produce la creación rresponden, en es.ta época, al colegio de los pontífIces el C0n,0CI- de !a pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra- miento y la interpretación del derecho vIgente. A<;Iuella pnrrlltJva do tuvo que. apelar necesariamente a las normas del derecho de manifestación jurisprudencial adquirió trascendencIa en lo atmen- gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervenía un te a la esfera de los negocios jurídicos y de los actos procesales, peregrino. El pretor peregrino influirá poderosamente en las de- que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi- cisiones del pretor urbano, e introducirá en sus edictos el soplo vi- nados por el más acusado formalismo. vificante de la aequitas, que trala consigo el derecho de gentes. ,) El período del derecho honorario o de gentes se inicia, a Imprime así esta savia renovadora a las viejas y formalistas insti- nuestro entender, en un momento fundamental de la historia del tuciones del ius qlliritium y entonces se presenta en Roma el fe- I, derecho romano: el año 367 a. de C., 2ü'ando se sanciona la lex nómeno de dos sistemas jurídicos que rigieron paralelamente la vida social de sus habitantes: el ius civile y el ius honorarium. "1 Licinia de consulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al consulado, crea una nueva magistratura p¡¡tricia, la pretura urba- . El derecho civil, con prioridad de origen y cod el profu~do IIj na. Corresponde esta época a un momertto decisivo pam la his- arraigo que le daba la tradición, se resiste a que el derecho hono- toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa eXIstencIal con la rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in- ,4 ascendente expansión del núcleo originario de la urbe por tern- filtrándose poco a poco, porqu~ sus principios, que reconocen torios y pueblos limítrofes. Eso trae como consecuenCIa que el como fuente la equidad,' están más en consonancia con las necesi- derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modI- dades impuestas por la convivencia de una ciudad que ejerce aho- ficaciones que impone necesariamente el engrandeCImiento del ra amplio predominio en las regiones del mare nostrum. De esta Estado y que, por la especial actividad del pretor -adiuvandi, sup- manera se va produciendo una mutua corriente de transfusión, plendi ve! corrigendi iuris civilis gratia-, se introdujeran medIOS paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando más equitativos· para regular las relaciones jurídicas interindivi- su antiguo rigor formalista, hasta que se opera la aproximación, y duales. hasta la fusión, con el ius honorarium, en un sistema uniforme de Durante la época del derecho honorario o. de gentes las pri- derecho positivo. De allí en adelante, el dualismo derecho ci- mitivas instituciones jurídicas del ius qlliritium se transforman vil-derecho honorario sólo tendrá un mero valor histórico. ti 30 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31 El período del derecho jurisprudencial, tras~ende,:tal etapa Aparece así, dentro del período que venimos considerando en el devenir histórico del derecho romano, habna temdo su co- un momento vital y trascendente, q~e tiene lugar cuando Augus: mienzo alrededor de los años 100 a 50 a. de C. porque durante to,. p~lmer emperador romano, quenendo dar mayor autoridad a ese lapso desarrolló su actividad creadora uno de los más ilustres la junsprudencla .(ut maior iuris auctoritas haberetur) , hizo que la representantes de la ciencia jurídica de la época, Quintus Mucius respuesta de los junsconsultos fuese como una emanación o una Scaevola, en cuya escuela de derecho se formó el magno orador delegación desu propio poder (ut ex auctoritate responderent). romano Marco Tulio Cicerón. En ese período la legislación ro- Como consecuencia de esta decisión imperial aparece en Roma mana , si bien acusa algunas influencias . foráneas, . merced . a la la- una ~lase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in- bar de los jurisconsultos supo dilUIrlas en sus propias esenCiaS, VIStlO d~lJ:elecho de responder con la autoridad del príncipe (ex universalizando el sistema jurídico romano, que llega a alcanzar ~uctoridl'l!tirincipis) y el de estampar en sus respuestas su sello y su mavor grado de expresión y desarrollo. firma (respons~ signata) como testimonio de la cualidad de juris- Con Scaevola nace, dentro del vasto campo del derecho pri- consult~ a~tonzado. La concesión del ius publice respondendi a vado , la ciencia jurisprudencial, que vino a formarse con. el . ciertos junsprudentes de la época tuvo la virtud de elevar sus res- quehacer de los jurisconsultos romanos, con aquella "pentaaclivl- puestas a la categoría de una verdadera fuente del derecho romano dad", como la llama el profesor Méhész, constituida por el res- pues las opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatori~ pondere (emitir opinión sobre cuestiones, litigiosas o no,. que se para los Jueces, que no podían apartarse de semejante autoridad. les plantearen);cavere (indicar las fórmulas que los partIculares . Siguie?do la línea evolutiva de este período del"derecho ju- debían usar para. garantizar sus derechos o proteger sus mtere- rlsprudenclal, merece destacarse dentro de él el rescripto dictado ses legítimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante por el emperador Adnano y mediante el cual, según nos revela el el juez sus dictámenes u opiniones); scribere (componer colec- junsconsulto Gayo, se reconoce autoridad a las respllestas y opi- ciones o tratados sobre temas jurídicos); instruere (formar discí- manes de los. prudentes que h~bían recibido autorización para pulos enseñando··el derecho). Consideramos que Scaev~la fue el fund~r la junspr~dencla (quibus permissum in iure condere) , iniciador del ciclo histórico que llamamos del derecho j unspru- prohibiendo a lo.s jueces separarse de tales consejos, cuando hu- dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponio, fue el pri- ble!an sido emilldos p~r unanimidad. El rescripto de Adriano, mero que "constituyó el ius civile, ordenando el derecho vigente ratIfica tono de la antenor decisión de Augusto crea una clase de en dieciocho libros que contenían una exposición sistemática del jurisconsultos privilegiados que cuentan con el favor de los prínd- derecho" . pes'y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurídica que va a Es deber señalar que la respuesta de los jurisconsultos de traducirse en el auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la aquella época -fines de la República- no se imponía al juez como de los sabinianos y la de los proculeyanos. ' obligatoria; no obstante, fue formándose, merced a esta vital ta- Se percibe en esta etapa un decaimiento oel derecho público rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crédito con que se y consecuentemente se engran.dece el derecho privado, favorecido hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris- en gran parte. por la mfluencla de la filosofía griega, que desde consultos republicanos, a quienes se llamó jurisconsultos veteres. tIe,mpos antenores s~había in~roducido en Roma. Los espíritus Fue necesario una vanee en el proceso político del Estado romano mas. elevados de la epoca cultIvaban y seguían la doctrina de los para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes estoIcoS, cuyos principios y rigurosos métodos se trasladan a la el valor de fuente de producción del derecho romano sin que ello, ciencia del derecho privado. Todas estas circunstancias, a las empero, atenúe la innegable influencia que tuvo la iuris interpre- qu~ se debe agregar la unificación de los edictos pretorios en el tatio en la formación de un derecho siempre creciente y en pro- !'dlcto Perp~tuo de Salvia Juliano, sirvieron para que el derecho gresivo desarrollo. junsprudenclal alcanzara un grado de sutileza y perfección que ha MANUAL DE DERECHO ROMANO o HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33 32 servido para demarcar una etapa en la línea evolutiva del derecho dad, que hace que no se cite a jürisconsulto alguno después de 01 romano, que se ha dado en llamar "del derecho o de la Junspru- Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se ! deuda clásica". . menCiOnan en el Digesto, como los de Rutilio Máximo y Julio A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clásI- Aquila. cos con Salvia Juliano, a quien corresponde el mérito de haber re- La cuarta y última fase de la evolución histórica del derecho dactado, por orden de Adriano, ell;'dict? Perpetuo" que vmo a romano -el período del derecho de la codificación (prejustinia- significar, en cierta medida, la estaliÍlcaclOn en la dmamlca preto- neo-justinianeo )-, se caracteriza por el profundo debilitamiento ria, Africano, discípulo del antenor; V01USlO Mec¡ano, con qUien del derecho clásico, debido a factores de muy diversa índole e im- el emperador Marco Aurelio estudió derecho; PompoDlo, a portan~ol El derecho romano de esta etapa tiene aplicación en I1 quíen debemos un compendio de la hlstona del derecho de Roma una zcjllf!n'le mfluenCla y en un ambiente distinto del originario, a inserto en el Digesto, y Ulpío Marcelo, son los pnmeros represen- pueblos que en espíritu no son afines a tal ordenamiento y que, tantes del clasicismo romano. Con el enigmático Gayo, que se- por otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costumbres, inte- aún muchos pasajes de sus obras vivió en la época de Antonino gradoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho Pío, encontramos una de las personalidades más completas de la oficial de los romanos. El derecho oficial y el local, merced a un ciencia jurídica clásica. Entre sus numerosas obras, de las que el lento y paulatino trabajo de infiltración, llegarán a integrarse, Digesto contiene quinientos treinta y seis fragmentos, se destacan pero el proceso no es uniforme y no es el único factor gravitante. sus Institutas y sus Res cottidianae, que han servido de base y mo- El derecho de esta época responde a los deseos de una sociedad ~-: delo a las Institutas del emperador Justm¡ano. con apetitos de renovación, pero sólo logrará su cristalización en Entre los cultores de la jurisprudencia clásica ocupa el lug~r un cuerpo ordenado de leyes en su último momento, cuando mer- más destacado el jurisconsulto Papiniano, a quien con Justa razon ced a la elaboración justinianea se logra un derecho pulido, anti- se ha denominado el príncipe de los jurisconsultos romanos. formalista, universal y sistemático. Obtuvo honores públicos de gran relevancia y sus obms fueron las Entre las fuentes del dereého de este ciclo afirman su valor que mejor aprov~charon a los que se dedicaron a cultivar la Cien- las constituciones imperiales, ya aparecidas en el período ante- cia de las leyes, mereciendo citarse como la más ~mportante la lla- rior. Adquieren su mayor fuerza y vigor a partir de Diocleciano mada Papiniani responsa, de la que se ll'tlh recogido muchos pasa- como consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab- jes en el Digesto, Papiniano actuó en la época del emperador sorción total de las otras fuentes por el emperador hace crecer Septimio Severo, de quien fue ~migo y cordiscípulo, llegando a la cuantitativamente las constituciones de los príncipts, las que', no dignidad de prefecto del pretonodurante' el gobierno del mencIO- sólo por su gran número, sino también por las disposiciones con- nado príncipe. Murió dando ejemplo de virtudes cíVicas y mora- tradictorias que contienen, vienen a crear un caos legislativo que ,J t:: les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al,ne- se tiene que cortar de raíz. Se impone, pues, la ordenación del garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador ordeno el derecho vigente, de las'leges, como se denomina a las constitucio- asesinato de su hermano Geta. nes imperiales. Con Ulpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actua~ión En procura de est~ objetivo se sancionan los códigos Grego' de importancia en tiempo de Alejandro Severo, se cierra la nomi- riano y Hermogeniano, probablemente en época de Diocleciano, na de los jurisconsultos de la época clásica y, consecuent~m~nte, Maximiano y Constancia Cloro. El proceso de ordenación de las llega a su fin está etapa de sólida brillantez del sistema Jundlco leges, iniciado con estas colecciones, alcanza' mayor relevancia romano que hemos denominado del derecho jurisprudencia!. El cuando en el año 438 se publica el código Teodosiano, promulga- estudio del derecho decae casi por completo y al período de es- do a instancias de Teodosio n, emperador de Oriente, y aplicado plendor sucede, sin transición apreciable, una profunda oscun- también en Occidente por decisión de Valentiniano IIl. Además J. ArgiieUo. MANUAL DE DERECHO ROMANO 34 de estos cuerpos legales, la p~áctica jur~dica de la é~oca usab~ l~s obras de los jurisconsultos claslcos en forma de resumenes, para- frasis y antologías. Durante este período se hace necesaria también la ord~na­ ción del ius o iura, esto es. el derecho compro.bado y transmllldo por los escritos de los jurisconsultos.. A ese fm _tlen~e una cons- titución imperial dictada por TeodoSIO II en el ano 4~6 y aplicada TÍTULO II en Occidente por Valentiniano IIl, que se desIgna co~ el nombre de ley de Citas. Tuvo por objeto establecerel procedImIento que .~yOLUCIÓN POlíTICO-SOCIAL DE ROMA los jueces debían segUIr para aplIcar la doctnna de los Ju:"consul- tos. confiriendo valor legal a la opinión de cmco de los mas grande.s § 14. CONCEPTOS GENERALES. - Como lo anticipamos al expo- prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpl o, Ga~oy Modesll- ner el plan de la obra, el estudio de la parte histórica lo hacemos no. También es de importancia en esta etapa hlstonca el desa- analizando primeramente la evolución político-social de Roma rrollo de la actividad escolástica. que da lugar al surgImIento de para tratar, después de poseer tales antecedentes, el proceso de magníficas y fecundas escuelas de derecho, c?mo lade Roma y la formación de las fuentes formales del derecho romano; esto es, la de las Galias en Occidente y las de AleJandna, Bento y Constan- evolución histórica del derecho de Roma desde sus primeros tiem- pos hasta su definitiva cristalización en la compilación del empe- tinopla en Oriente. . . ' .' rador Justiniano. De esta época son. asimismo, ciertas coleccIOnes Jundlcas que han servido de ímportante fuente de conocImIento del dere- Usamos este método de exposición porque estimamos que cho romano clásico y postclásico. Entre ellas se cuentan los para comprender el desenvolvimiento del derecho rOmano es me- Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaicarum el romanarum, nester conocer la organización política romana y las mutaciones la Consultatio veteris cuiusdam lUnsconsultl y el Libro slro-roma- que ella expenmentó a través del devenir histórico, debiendo tia. También cabría citar las compilaciones ordenadas por los también considerar la organización social y la problemática plan- caudillos bárbaros, como la lex romana visigothorum, la lex roma- teada en diferentes épocas por la lucha de clases, fenómenos todos na b~rgundionum Y el EdiclUm Theodoriei. que incidieron en las instituciones políticas y, consecuentemente, Este ciclo del derecho de la codificación desemboca. en la en el área de lo jurídico, en especial en lo que hace al dere~ho pri'vado de los romanos. ! obra compilatoria del emperador Justinia~o, c~m lo cual v~ene. ~ clausurarse el proceso evolullvo efe esta grandIOsa categmla hls- Para realizar este estudio consideraremos los tres tradiciona- tórico-jlJrídica que es el derecho de los romanos. JusllOlano lle- les regímenes políticos que se sucedieron en RÓma desde la fun- i' va a feliz término la codificación tanto del ius como de las leges. dación de la ciudad hasta la muerte del emperador Justiniano: el Jurisprudencia Y constituciones imperiales se plasman a través del monárquico, el republic'ano y el imperial, de conformidad con la Código, Digesto, Institutas y Novelas,dando cIma al monun:ent? organización del poder estatal en su más alto grado. La monar- jurídico más espléndido de todos los tiempos, el Corpr.¡s [UrlS Cl- quía se extiende hasta la expulsión de Tarquino el Soberbio, últi- mo rey romano (509 a. de Cristo). La República llega hasta el vilis. advenimiento de Augusto, primer emperador de Roma (29 a. de Cn~to). Con el emperador Augusto se abre el tercer período polItlco, que conSIderaremos a través de dos épocas distintas: la primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), que se impone 36 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 37 ,en la época dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo habitantes del Latium habrían celebrado una alianza con los sabi- de monarquía absoluta de corte heleno-onentaL nos, pequeño grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusión de latinos y sabilws, realizada con fines puramente defensivos § 15. PREHISTORIA DE ITALIA y FUNDACIÓN DE ROMA. - Un tema obedecería la creación de la Ciudad Eterna que fue levantada e~ absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehIs- torno a siete colinas como un medio de lograr así una fortificación toria de Italia y a la incierta fundación de la ciudad de Roma. natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran Se carece de datos fidedignos, de documentación o de testimonios ocuparla. veraces que alejen las dudas existentes, Empero, con los a~an­ Ya dijimos que es también tema envuelto en el misterio el de ces logrados en los tiempos modernos merced al aporte de c}en- la fun<!lll!i'óp de Roma, Su historia más primitiva deja gran mar- cías como la arqueología, la paleoetnología, la etruscologla y gen a~fántasía y juegan papel preponderante la leyenda y la otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendanas mitología, que hacen de Roma la heredera de Troya. Eneas, y novelescas sobre tan antiquísima cuestión, para dar paso a Idea~ príncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y tras que en nuestro tiempo cuentan con gran número de adeptos. ASI de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterráneo se asienta se acepta que Italia durante varios milenios anteriores a .l~ .era en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey cristiana había visto entrecruzarse y sucederse a razas y cIVIlIza- del Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer- ciones autóctonas y mediterráneas de cuya fusión habría resulta- te de su padre funda la ciudad de Alba Langa. Tras de una larga do la estirpe itálica y también está admitido que entre esos d!ver- sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono. co- sos grupos poblacionales se destacaron nítidamente los latinOS, rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numítor. Amu- los etruscos y los griegos. ha destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La- VIrginIdad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Mas la tium), situado en el centro de la península, al este y al sur del río condenada a ser virgen vestal se. une con el dios Marte y tiene dos Tíber. Habrían entrado en Italia en época prehistórica y proba- hijos mellizos, Rómulo y Remo, que son abandonados en el río blemente provenían de la zona del Danubio. Impusieron su Tíber por orden de Amulio al conocer su nacimiento. Amaman- idioma, el latín, que pertenece al tronco lingüístico indogermáni- tad?s por una loba y cuidados por el pastor Fáustulo, crecen y con co y que gracias al apogeo político que 1tégó a adquirir Roma se el tIempo desalojUn del trono de Alba Langa a Amulio y reponen convirtió en idioma universaL Al norte del territorio del Lacio, a su abuelo Numítor, quien los autoriza a fundar una ciudad. en la Toscana, se radicaron los etruscos, grupo étnico de origen Rómulo funda entonces Roma el día 21 de abril de' año 753 de a. asiático, de indomable espíritu guerrero, que bien pronto alcanzó C., según se infiere de la narración tradicional, y esto ha significa- el más .¡lito nivel de civilización entre todos los pueblos itálicos. do que los romanos estimen que dicha fecha es el día natal de la Los etruscos, en la época de mayor esplendor de su poderío, ejer- patria. Mientras Rómulo cumplía las sagi'adas ceremonias de cieron gran influencia sobre toda Italia, especialmente en el as- creación de la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se procla- pecto político-culturaL Otro importante aporte migratorio lo mó primer rey del naciente Estado. constituyeron los griegos que, alrededor del siglo IX a. de C., se Estudios historiográficos modernos niegan veracidad a estCls asentaron en la Italia meridional, en la costa de Campania, en relatos maravillosos sobre los orígenes de la civitas romana, no donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanzó gran presti- admitiendo que Rómu!o pudiera haberla fundado en un solo acto gio al convertirse" en el centro más avanzado del helenismo. ni .siquiera que hubiera sido al principio una ciudad. Habría ca: Entre los etruscos al norte y los griegos al sur quedaron los menzado por constituir una reunión de clanes establecidos en dis- latinos. Encerrados entre dos pueblos de un mayor grado de cul- tintos montes de la margen izquierda del Tíber, hasta que los que tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los se asentaron sobre el Palatinó fundaron varias aldeas, entre las '- - ~ - -- - '--'-- 38 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 39 cuales se destacó la que la tradición llama Roma quadrata (Ger- mitiva realeza de Roma, se ha pretendido ver una armoniosa com- mal). Con posterioridad aparecieron otras aldeas (Fagutal, Pala- binación de monarquía (rey), oligarquía (senado) y democracia tual, Velia, Cispio, Opio y Subura), conjeturándose también que. (comicio). frente a la Roma quadrata existió la Roma quirina, establecida so- Antes de entrar al estudio particularizado de estos tres facto- bre el Quirinal. La fusión de aquellas aldeas constituidas por res del poder político de la antigua ciudad-Estado (civitas), consi- elementos latinos, determinó el nacimiento de la federación o liga deraremos otros grupos autónomos -gens, familia, tribus y curias- del Septimontium, a la que se habría agregado otra, de estirpe sa- que en la época precívica tuvieron un rol preponderante en el bina, situada entre los montes Capitalino, Viminal y Quirinal. manejo de ciertas relaciones de carácter institucional. Alrededor del siglo VIl a. de C. la amenazadora presencia de los etruscos determinó la unión de latinos y sabinos y de aquella § 1If.';i\ ÓRGANOS POLíTICOS PRIMITIVOS: "GENS", FAMILIA, TRIBUS Y época son los cuatro primeros reyes romanos de la Hamada dinas- CURIAS. - El estado actual de los estudios permite afirmar que la tía preetrusca: Rómulo y Numa Pompilio, de origen latino, y Tu- gens y la familia fueron verdaderos órganos políticos primitivos lio Hostilio y Anco Marcia, de origen sabino. Alrededor de la en el seno de la civltas, que sólo vieron restringidas sus facultades autoridad y los poderes del rey gira la comunidad política que van de 'grupos autónomos cuando el Estado, gradual y paulatinamente organizando los jefes de las aldeas, sumándose a ello una asam- fue InterVInIendo en la esfera privada. blea popular, el comicio y un cuerpo asesor del rey, el senado. Se considera que la gens, en época anterior a la organización A los cuatro legendarios reyé,; les suceden los representantes de la ciudad, habría sido la organización polític6:social de más de la dinastía etrusca que vienen a perfeccionar la federación la- trascendente importancia que precedió a la civitas, por lo cmiJ tino-sabina. La conquista del poder por los etruscos se habría Roma p~ede considerarse una confederación de gentes. Las gen- iniciado con Lucumón, a quien se designa rey con el nombre de tes constItuyeron, al tIempo de la formación de Roma, un agrupa- Tarquino el Antiguo. A éste lo reemplaza en los poderes reales mIento humano esencial, caracterizado por una unidad política Servio Tulio. y es'el último rey romano el etrusco Tarquina el So- con un alto grado de independéncia, dado que contaba con sus ór- berbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a la ciudad el ganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho nombre de Roma, designación de origen etrusco que significa privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ius gentili- "ciudad del río". ~- WtIS .. Tuvo la gens su régimen económico propio y además sus d:vInldades protectoras del grupo, con sus sacra gentilitia, qul' te- § 16. LA MONARQUÍA. - Siempre partiendo de la dificultad man por sumo sacerdote al pater o jefe. Esta caraCterística de la existente para conocer con absoluta cert;oza los primeros tiempos gens, que le da la fisonomía de un pequeño Estado, va a ir desa- de Roma, está suficientemente admitido que la organización po- pareciendo gradualmente a medida que la civUas afirma su pre- lítica romana, durante su primer ciclo histórico, reposaba en un sencia como ente regulador de las relaciones de los particulares, gobierno de cuño monárquico, asentado sobre tres factores políti- que encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas institu- cos: magistratura, senado y pueblo. ciones políticas mayores garantías que las que podían ofrecer los El rey (rex) era el magistrado exclusivo y vitalicio-del período grupos gentilicios. Perdió así la gens la razón de su existencia y monárquico; el senado (senatus) constituía el órgano asesor y aquello determinó que los romanos la hicieran caer en el olvido. consultivo del soberano y se integraba por venerables ancianos . La falta de solidez de la organización estatal de los primeros descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que se tIempos de Roma convirtió a otro grupo autónomo, la familia, en reunía en asambleas o comicios (comitia) para decidir sobre cues- un elemento vital dentro del cuadro político de la época, dado tiones atinentes al interés de sus integrantes, los ciudadanos ro- que la confederación de familias constituía una casa o gens, basa- manos. En estos elementos de la constitución política de la pri- da en presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens, la 40 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 41 familia se organizó autonómicamente, con un jefe -el paterfami- m~ntenerse en l,a ~onformación constitucional del período subsi- lias- que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y relI- gUIente, la RepublIca, aunque con variantes en cuanto a su natu- gioso. También la familia, como ente público, resignó la impor- raleza y estructura. tancia que tuvo en la época histórica al ceder sus poderes a las El rey fue el supre?Io magistrado de la época monárquica a instituciones políticas constitutivas de la ciudad-Estado. pesar de que en los pnmeros tIempos estuvo restringido en sus Se admite tradicionalmente que Rómulo, primer rey romano, funcIOnes por la gens y la familia. La magistratura real era vitali- distribuyó a los ciudadanos que contribuyeron a la fundación de CIa, m?nocrática o unipersonal y también sagrada, ya que el delito Roma en tres tribus: la de los Ramnes, formada por latinos que cometIdo contra el rey era reputado un sacrilegio que se castigaba tuvieron por jefe a Rómulo; la de los Ticies, constituida por sabi- con pell.ifli'qe muerte. Dentro de los amplios poderes del sobera- nos que seguían al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada no se ~riíaban los de carácter político, que lo facultaban a orga- por ciudadanos etruscos que reconocían como caudillo al rey Lu- llIzar el Estado, convocar y presidir los comicios y designar a los cumón. Esta hipótesis sobre el naCImIento de las tnbus ha SIdo miembros del senado. Si se aus~ntaba de Roma delegaba estas descartada y de acuerdo con estudios contemporáneos se entiende funcIOnes en un prefecto de la CIUdad (praefectus urbi). Por lo que la primitiva organización tribal respondía a fines militares, al que hace a la esfera religiosa era el supremo sacerdote, con dere- ,uministrar al ejército un importante contingente de combatien- cho a consultar los auspicios y a organizar y regular los sacra pu- tes; a necesidades políticas, al dotar de miembros al aristocrático bhca (rex sacrificulus). Sus atribuciones militares le otorgaban el senado primitivo (patres maiorum); y a motivaciones religiosas, al comando de las legiones y la dirección de la defensa del Estado y dar un sacerdote a los antiguos colegios sacerdotales. las de orden mternaclOnal lo hacían representante de Roma en las También la tradición romana tiene por cierta la división de relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizado para las tres tribus de origen en diez curias cada una, lo cual ha hecho declarar la ~uerra y firmar tratados de paz. En ejercicio de po- sostener a algunos autores adheridos a la idea tradicional, que el deresJunsdlcclOnales, le competía la represión de los delitos, en primer ordenamiento precívico romano habría estado constituido espeCIal los que atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin por treinta curias. Como esta hipótesis no está probada por ele- estaba asistido por dos funcionarios: los duoviri perduellionis, mentos de juicio fehacientes, el criterio mayoritario se inclina a para el castigo de la alta traición (perduellio) y los quaestores pa- aceptar que la curia fue una distribuciórr'eliecha por la naciente ci- rricidii para el delito de homicidio. vitas de los grupos gentilicios que la constituían, en atención a un . También se ~tribuye a la, suprema autoridad monárquic.a el elemento nuevo: el domicilio. Roma habría atribuido a las cu- poder de dlstnbUlr la tIerra publIca (ager publicusj entre los ciu- rias dos funciones fundamentales: una rnlIitar, al proveer a las dadanos y el de emitir la norma jurídica o interpretarla. Esta legiones cien hombres cada una, y' otra política, al constituir la potestad legislativa no habría sido ejercida por los reyes romanos, unidad 'de. votación en los primeros comicios romanos, que se de- que confIaban a los colegios pontificales tarea tan trascendente. nominaron comicios curiados (comitia curiata). La curia perdió Sin embargo, la tradición ha hablado de leyes regias dictadas por gradualmente su importancia, para desaparecer prácticamente con Rómulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontífice llamado la reforma de Servio Tulio, que organizó el comicio en atención a Papirio (Ius civile Papirianum). otra unidad de voto: la centuria. . En lo que atañe ~ la sucesión real, se admitieron dos hipóte- SIS: que el rey era deSIgnado por los comicios o que la magistratu- § 18. ÓRGANOS POLÍTICOS DE LA "CIVITAS": EL REY, EL SENADO, ra era de carácter hereditario. Empero, en el estado actual de la LOS COMICIOS. - Hemos dicho que institucionalmente la Monarquía cuestión no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la su- romana se asienta en tres estamentos políticos: magistratura, se- cesión familiar, sino el concepto, al decir de Bonfante, genuina- nado y pueblo (rex, senatus, comitia), factores de poder que van a mente romano, de que el magistrado crea al magistrado, es decir, ....,..-~- "~'- 42 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 43 que el rey saliente designaba a quien debía sucederle, correspon- comicio hubiera tenido facultades' judiciales, porque no está acre- diendo al comicio solamente la función de investirlo de imperium dItado que el planteamIento de una apelación por pena capital (lex curiata de imperio). (provocatlo ad populum), pudIera llevarse a conocimiento del Esta auténtica tradición romana de nombramiento del magis- cuerpo. trado por el predecesor -que tiene vigencia también en la Repú- La verdadera y específica función del comicio por curias fue blica- no se alteraba ni aun siquiera en el supuesto de que el rey la de InvestIr al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes no hubiera hecho la designación. En el caso. la autoridad real correspondIentes a. su r~ngo, mediante la lex curiata de imperio. pasaba al senado, produciéndose el interregnum. que hacía que Tamblen los comaza curzata fueron un órgano cívico de contralor cada senador ejerciera por cinco días el poder real en carácter de y deci~~!de actos, qu~ si bien. pertenecían a la esfera privada, interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex <le turno telllarlll'frifportancla socral. ASI, deCIdían sobre la adrogación, proponía el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio. forma de adopCIón de una persona sui iuris y sobre un tipo de tes- El senado, organismo político tradicional desde los albores tamento antIguo que sólo tenía validez si era aprobado por la de Roma; fue la asamblea de los patres que coparticipaba del asamblea popular (testamentum in calatis comitiis). A fin de re- poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los je- solver sobre aquellos actos jurídicos el comicio se reunía dos ve- fes de las parentelas patriarcales que habían participado en la fun- ces al año por convocatoria de un calator, circunstancia que hizo dación de la ciudad y que, como hemos visto, constituían la gens. que los comicios por curias recibieran la denominación de comi- Así, solamente los patres, es decir, los integrantes de aquella cla- cios calados (comitia calata). También era convocado por el rey se privilegiada de la sociedad romana primitiva (patricii), tuvieron para anunCIar al pueblo decisiones de importancia y obtener su el exclusivo derecho de integrar el senado romano, que de esta adhesión, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz. suerte vino a tener una constitución de corte netamente aristocrá- tico. Los miembros del cuerpo senatorial, que eran designados § 19. Los COLEGIOS SACERDOTALES. - La importancia que los directamentepóI'el rey, además de poder asumir el interregnum colegIOS sacerdotales tuvIeron en la primitiva organización monár- en caso de vacancia del poder real, convalidaban las resoluciones qUIca, en la que la religión tenía estrecha relación tanto con las del~omicio mediante la patrum auctoritas y actuaban, en suma, normas del derecho público como con las del derecho privado, asesorando al rey, que regularmente cOltsultaba a este consejo de JustIfIca el estudIO espeCIal del tema, máxime si se tiene en cuenta ancianos (senatores) en las cuestiones fundamentales relativas a la que los miembros de los distintos colegios formaban parte del marcha del Estado, especialmente en lo concerniente a las rela- aparato político del Estado en su carácter de funcipnarios sOlheti- ciones internacionales. [, dos a la autoridad real. El comicio, asamblea popular que nace con Roma misma, fue Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en la ,J otra institución típica de la organización política del período re- elevada misión de interpretar la voluntad de los dioses y de auxi- gio. La unidad de voto en el primer comicio romano fue, como har al rey en el manejo de los sacra publica: el de los pontífices, ya dijimos, la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos in- el d~ l?s au?ures y el de los feciales. Participaban también en la dividualmente para determinar la decisión del.grupp" Se han admlllIstra~lOn del cuIto ~olegios inferiores, como el encargado de atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia muy arrai- lllterpret~r los hbros slblhnos; cofradías religiosas (sodalitates) que gada en la historiografía romana, funciones legislativas como las llltervellIan en festIVIdades propras del culto y sacerdotes indivi- tuvo en el período republicano. No es verosímil tal hipótesis, duales ([lamines), que oficiaban en ciertas ceremonias sacras como porque no se han admitido como ciertas las referencias antiguas la confarreatío, antigua forma de adquirir la manllS marital!s. que aludían a leyes votadas por el comicio a propuesta de los re- El colegio de los pontífices, presidido por un pontífice máxi- yes y recopiladas luego por Papirio. Tampoco es creíble que el mo (pontífex maximus), árbitro de lo divino y de lo humano, tuvo MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 45 44 variadas funciones. Ejercía el contralor de los distintos cultos los dos órdenes sociales estuvo dada por su distinta nacionali- privados y, en especial,. del culto público; llevaba los a!,chlvos re- dad. Sostiene Arangio que eran plebeyos, además de cuantos in- ligiosos en que se consignaban los acontecimientos mas notabl:s migrantes se establecieron en la ciudad después de su fundación relativos a la vida del Estado; redactaba el calendano y emltla los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la lig~ dictamen en lo referente a la adopción de personas sui iuris (adro- del Sepllmontlum; en cambIO, formaron el patriciado los etruscos, gatio) y a los t~stamentos, destacándose su labor de inté:prete del que después de conquistar aquellas aldeas, habían erigido la ciu- derecho de la epoca (mores mawrum consuetudo). ASI, respon- dad de Roma. diendo a consultas sobre temas jurídicos (respondere), asesorando Cualquiera que haya sido el fundamento de la división, la sobre actos jurídicos a cumplirse por los particulares (cavere) Y verdad~;¡ue los patricios tuvieron por mu~ho. tiempo el goce ex- suministrando las fórmulas procesales (agere), los pontífices crea- c1uslvc1i"éfe los derechos de la CIUdad, convlrlIendose así en casta ron una verdadera jurisprudencia que por mucho tiempo influyó privilegiada. Gozaron de los derechos políticos como el ius en grado sumo en el sistema jurídico romano. suffragii, que los facultaba a votar en los comicios; el ius hono- Al colegio de los augures le correspondía consultar la volun- rum, q?~ les permitía ocupar las magistraturas; el ius militiae, que tad divina (auspicia) en los actos de carácter político o militar que les poslb¡htaba ser Jefes de las legiones romanas, y el ius occupan- pudieran tener gravi~ación so.bre la conducción dd Estado. Por di agrum publicum, que los autorizaba a tomar posesión de las su parte, los feciales mterveman en las relaCIOnes mternaclOnales, tierras conquistadas. Fueron titulares también de derechos que especialmente en la declaración de la guerra y la concertación de entraban en la esfera religiosa, como el ius sacerdotii, por el cual '1 podían mtegrar los colegios sacerdotales; el ius sacrorum, que les la paz. permitía ejercer el culto de la ciudad, y el ius auspiciorum o dere- § 20. ORGANIZACiÓN SOCIAL: PATRICIOS y PLEBEYOS. - Si, como cho de .c?nsultar los auspicios. En orden a los derechos privados lo señalamos, la cuestión social, la desigualdad de clases, tiene el patnclado gozó del ius connubii o aptitud legal para contraer incidencia fundamental en el terreno del derecho, ejemplo elo- legítimo matrimonio (iustae nuptiae); del ius commercii o derecho cuente de ello lo da el derecho romano, que experimentó cambios a realizar toda clase de negocio jurídico; del ius actionis o facul- fundamentales a consecuencia del enfrentamiento de dos grupos tad de hacer valer en justicia sus derechos por medio del ejercicio perfectamente diferenciados, patricios l"'plebeyos, que desde ~I de la acción (actio) y del derecho al uso de tres nombres (tria no- origen mismo de B.oma vivieron un conflicto social que caracten- mina), uno individual o praenomen (Marco), otro gentilicio o za en gran medida la historia de la primitiya ciudad itálica. nOmen (Tulio) y un tercero familiar o cognomen (qicerón). I La discusión más espinosa que plante~ el tema es la referente Muy distinta fue la condición jurídica en que se encontraba la a los fundamentos determinantes de la división de las clases. clase plebeya, que prácticamente no formaba ¡'larte de la civitas. Son muchas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia Carecía en absoluto de los derechos públicbs o políticos y tam- de nivel económico, pues mientras los patricios eran ciudadanos poco gozaba de los vinéulados a la actividad religiosa. En lo que ricos, la plebe era la clase menesterosa. Los primeros, terrate- concierne a los derechos privados, los plebeyos no tuvieron dere.- nientes dueños de grandes tierras, en cambio los segundos care- cho a contraer justas nupcias con patricios hasta la sanción de la cían de aquellos bienes. Se ha entendido. además, que los ple- lex Canuleia (445 a. de C.) y el commercium sólo les fue reconoci- beyos habrían sido autóctonos y los patricios, conquistadores, do en la medida en que la plebe era admitida en las colonias lati- atribuyéndoles a -aquéllos origen latino, en tanto éstos habrían nas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del sido sabinos. culto de la ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa Participamos de la idea de Arangio-Ruiz, prestigioso roma- Diana. Tuvieron sus particulares autoridades y sus asambleas nista italiano, y nos inclinamos a aceptar que la diferencia entre populares (concilia plebis), que tomaban decisiones (plebiscita) 46 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 47 que valían exclusivamente para la plebe. Todo ello ha hecho de- ciclo latino~sabino, que transcurre desde Rómulo hasta el re cir, con ",-,acta razón, que dentro de las mismas murallas romanas Ancü MarclO (753 a 616 a. de C.) yel de la monarquía etrusc/ vivían dos pueblos que colaboraban en la economía local, pero que tIene tres representantes: TarqUlno el Antiguo, Servio Tulio que estaban separados en todos los demás aspectos de la vida. yTar9u1l1o el SoberbIO (616 a 509 a. de Cristo). Se justifica esta La muy diferente situación en que se encontraba el plebeya- dlvlslOn en dos etapas por la desta~ada labor que les cupo a los re- do explica con creces sus luchas en pos del acceso a las magistra- yes etruscos, :e.n especial los dos pnmeros, en lo concerniente a las turas y el culto, por el logro de benevolencia para con los deudo- rdor~nas po]¡llcas y SOCiales que introdujeron durante los años de res, por el derecho al ager publicus, en fin. por una igualdad que eJerCICIO del poder real. por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que enfrentó a La ~Tient~ importancia que iba alcanzando el plebeyado, las dos clases tuvo varios siglos de duración y si no alcanzó tintes necesa"'''~demas como aporte para engrosar las legiones roma- sangrientos se debió en gran pane a la inteligente labor de los tri- nas, empenadas en guerras de conquista, determinó que los reyes bunos, magistrados plebeyos, que supieron conducir a su clase ha- etruscos se preocuparan por mejorar su suerte mediante concesio- cia la pacífica conquista de una igualdad absoluta que recién se nes que V1l1le:on a contrapesar el poder del patriciado. Fue Tar- concreta cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que ac- qU1l10 el Anllg~o, SI ~os atenemos a la tradición romana, el pri- cede al pontificado máximo (254 a. de Cristo). mer~ c¡ue habna rea]¡~~do una reforma sustancial que quebraba A medida que nos adentremos más en el sentido de la evolu- el claslco esquema polItlco y SO:I~l. Admitió nuevas gentes ple- ción político-social de Roma, iremos viendo los perfiles que al- beyas en las antiguas tnbus genetlcas y, como consecuencia, apa- canza el conflicto patricio-plebeyo y cómo paulatina y gradual- recieron los llamados Ramnes, Ticies y Luceres secundi. Estos mente se va produciendo el acercamiento entre los dos órdenes plebeyos, que en cierta medida se asimilaban a los patricios, pu- que, con el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para consti- dieron desde entonces formar parte del aristocrático senado con tuir juntos un soló populus, una misma ciudadanía. el nombre d~ patres minorum gentium, para distinguirse de los se- nadores patnclOs, que eran los patres maiorum gentium. La clientela. Roma conoció también la existencia de otra clase, la clientela, que habría estado colocada entre el patriciado y Reformas de Servio Tu/io. Una reforma más completa y re- la plebe. Podría decirse, en cierta mec!icta, que los clientes fue- voluclOnana que la de su antecesor se atribuye a Servio Tulio ron Ciudadanos de segunda clase -de familias empobrecidas o tal quien estableció una nueva división del pueblo, fundada, no ya e~ vez extranjeras- que se colocaban al amparo de una casa patricia, el -?ngen de los ciudadanos, sino en la fortuna. Tenía como¡fin a la que se subordinaban Con la obligación !de prestarle servicios a satlsbcer tres neceSidades públicas: el pago de los !impuestos, el cambio de su ayuda económica. Esta especie de vasallaje impo- serVICIO de las armas y el voto en los comicios.. Para establecer nía a los clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia el acervo patnmol11al de los ciudadanos, Servio 'rulio creó el cen- patricia, al que debían igualmente asistirle en caso de necesidad so, que ~abía de realizarse cada cinco años. "En él debía anotar- económica y acompañarle a la guerra. Por su parte el patricio se ca~a Jefe de familia, naciendo constar el número de integrantes estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos"repr~s"ntarlos del nUcleo familIar, la cuantía de sus bienes y los esclavos que es- en juicio e instruirlos en el conocimiento del derechÓ.' 'Este con- tuvieran sometidos a su potestad. junto de obligaciones y derechos recíprocos entre clientes y jefe .I?etermin.ada por el c.ensus la fortuna de cada persona, la po- de una familia patricia, se llamó derecho de patronato (ius patro- blaclOn fue dIVidIda en C1l1CO clases. La primera comprendía a natus). los CIUdadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de 75 ..000, la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la § 21. LA DINASTÍA ETRUSCA. - Al analizar las instituciones ca- q~mt.a a aquellos con fortuna de 11.000 ases. Estas clases eran racterísticas del período monárquico, se puede distinguir entre el diVidIdas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un número MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 49 .18 igual de ciudadanos de diecisiete a ctwrenta y seis ~ños (iuniores) La reforma serviana llegó también a la organización tribal. que de ciudadanos de cuarenta y seis a ~esenta anos (senlOres). Con los datos. suministrados por el censo, el rey etrusco distinguió , Correspondían ochenta centunas a la pnmera clas~; vemte a. la las tnbus tenIendo en cuenta el domicilio o sede (adsidui) de los :---1 ···.1' seaunda' veinte a la tercera; vemte a la cuarta, y tremta a la qum- CIUdadanos y no sus orígenes. A partir de entonces las tribus de ta" lo cu~1 hacía un total de ciento setenta centurias. A éstas de- los Ramnes, Ticies y Luceres son un recuerdo histórico. Se dis- bí~n agregarse dieciocho centurias de caballeros, como una clase tinguen dos clases de tribus: urbanas y rústicas. Roma estaba' extra que precedía a la primera. Los cIUdadanos de menos de dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Collina, Palatina, 11.000 ases formaron cinco centunas (dos de artesanos, dos Esquilina y Suburana). Por su parte la campiña romana habría de músicos y una de soldados no ar.mados)., Así.. la reforma ser- estadoJJ.i¡ll'i,dida en diecisiete tribus rústicas, que se fueron aumen- viana distribuía el conjunto de la clUdadama en ciento noventa y tando~-matinamente hasta llegar, hacia el siglo m a. de C., a treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organiza- tres centurias. ción es que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebe- En lo concerniente a la obligación de pagar los impuestos, yos, sin distinción alguna. sólo correspondía a los censados en las cinco clases y a quienes tu- vieran por lo menos 1500 ases. Los de menos d~ esa suma, l!a- mados proletarii, estaban eximidos de cargas tributan as ~ solo § 22. LA REPÚBLICA. - La historiografía tradicional señala el figuraban en el censo por su número y por la prole que tuvieran. año 509 a. de C. como el del fin de la Monarquía y el del adveni- Por lo que hace al servicio de las armas.' la reforma. ;ervlana diS- miento de la República, al producirse el derrocamiento del último tribuyó el ejército en dos contingentes dlstlt;ttos: el eJ.erclto act;,vo, rey etrusco, Tarquina el Soberbio, que fue reemplazado por dos constituido por los iuniores, y lo que podna denomm~rse la re- cónsules, Bruto, que inició la conjura y Tarquina Colatino, Nace serva", formada por los seniores a qUienes ~e les conf¡a~a la de- así un nuevo sistema institucional y ,e inicia otro ciclo histórico, fensa de la ciudad cuando los primeros saltan a campana. Los que constituyó una profunda y perfecta oposición a la realeza. proletar;i también integraban el ejército, aunque sin armas. Las causas que habrían determinado la caída de la realeza y, I Esta nueva organización dada por Servio Tulio a la ciudada- consecuentemente, la aparición de la República, es cuestión que ¡ nía. romana determina la creación de un nuevo tipO de asamblea no. está perfectamente dilucidada, porque encontramos que los pnmeros tiempos del nuevo ordenamiento político ofrecen las '1 popular, los comicios por centurias (t¡;mitia centuriata) , que se 1 reunía fuera de los límites de la ciudad en el campo de Marte_ mismas dificultades de conocimiento que presentaba el periodo ;1 En estos comicios, que hicieron, perder Jmportancia a las cunas regio. Hay diversas conjeturas sobre el problema! muchas de las '1 como unidad comicial, tuvieron preponderancia las clases acauda- cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna. No '! ladas q,ue vinieron a desempeñar un papel decisivo en las votacIO- se tiene como posible la versión referente al ultraje cometido por ,! nes. Éstas debían comenzar ¡Jor las centurias de caballeros y Tarqumo el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquina Co- proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo, latino, ni tampoco se admite que el tránsito de una etapa a la otra al sumar noventa y ocho votos, se hacía inútil consultar a las otras se hubiera operado repentinamente a consecuencia de una violen- clases, que sólo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo los ta expulsión del rey etrusco. En el estado actual de los conoci- plebeyos ricos habrían tenido un importar;te rol en aquellas ~sam­ mientos históricos se considera más aceptable la idea de que el bleas del pueblo, sin que por ello perdieran su hegemoma los cambio institucional habría obedecido a una reacción del patricia- patricios, no sólo porque estaban colocado~ entre los CIUdadanos do, que venía conspirando, desde antes del año 509, contra los re- de fortuna, sino, además, porque las deCiSIones del comlc~o por yes etruscos que, como vimos, a partir de Tarquina el Antiguo centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobaclOn del iniciaron reformas político-sociales que atentaban contra los inte- senado por medio de la patrum auctoritas. reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia. 4. Arguello. 50 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 51 Cualquiera que sea la hipótesis que se tenga por válida, es g~­ micios, sin que ello alterara el principio típicamente romano de neralmente aceptado que el año 509 a. de C. señala el advem- que el magistrado. crea al m~gistrado, ya que hasta que no se miento de la República, al producirse el acceso a la máxima ma- asentaron los comICIOS republIcanos como órganos represemati- gistratura -el consulado-, de dos cónsules que debían reemplazar vos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al ZI la autoridad real de la época anterior. Como senado y pueblo sucesor. tienen un papel preponderante en el nuevo orden político, aun- En lo que atañe a la clasificaci?n de las magistraturas republi- que por diversas causas se modifica su estructura. sus funciones y c~nas, podemos dIstmgmr las patncias o del pueblo romano (ma- hasta el número de sus miembros, veremos que durante la Repú- glstrat~s populz romanz), de las plebeyas (magistratus plebis). A blica, al igual que en la Monarquía, la organización institucional las pr2,r~s tenían acceso exclusivame.nte los ciudadanos patri- se asienta sobre los clásicos factores políticos: magistratura, sena- CIOS, qUe es de hacer notar que slameron con tal denomi- do y pueblo. nación cuando se reconoció también a lo~ ciudadanos plebeyos el derecho d~ ocuparlas. Las magistraturas plebeyas fueron crea- § 23. LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERES, DISTINTAS das exclUSIvamente para CIUdadanos de esta clase como ocurrió CLASES Y FUNCIONES. - Uno de los órganos políticos fundamentales c~m el tribunado y el edilato plebeyos. Las magi~traturas patri- de la constitución republicana fueron las magistraturas. Signifi- Cias, por su parte, se dividían en ordinarias y extraordinarias. caron una apertura hacia una ordenación institucional más demo- Ordinarias eran las que integraban la estructura normal del ESta- crática, que no se concebía en hi época real, y su importancia se do, como el consulado, la pretura, la edilidad cúrul etcétera. vio acrecentada por la incidencia que tuvieron en el desarrollo del Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos'exc~pcionales derecho y en la resolución del problema social que afligía a Roma o cuando circunstmlcias especiales así lo aconsejaban, durando desde sus tiempos más arcaicos. los :naglstrados el tIempo neces~rio para cumplir dcometido que Las magistr.aturas republicanas tienen características que con- habla determmado su nombramIento. Ejemplo de, esta clase de trastan con las q)le presentaba el rey, magistrado único del ciclo magIstratura es el decenvlrato 'legislativo que se constituyó para regio. La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto redactar la Ley de las XII Tablas. al carácter vitalicio del rey. Los magistrados duraban un año en Las magistraturas podían también clasificarse desde otros suslunciones, a excepción del censor, que disponía de dieciocho pun~os. de vista.. Si se ate~día a l.a mayor o menor au'toridad que meses para cumplir con las tareas censales. La anualidad -como contenan a su titular, se. dlstmgman las magistraturas cum i,,(pe- se ha designado más comúnmente a esta característica- acabó con rlO de las sm~ Imperio; SI daban derecho a los magistrados a usar la irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios como el ciertas mSlgmas, como la sIlla curul, se llamaban curules mientras rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las magistratu- que si ~arecían de tal hon?r se llamaban no curules; se distinguían ras rep·úblicanas. Las ejercían' dos o más titulares, con la par- en malO res y mmores segun la extensión del-derecho de sus titula- ticularidad de que los magistrados no actuaban simultáneamente res a consultar los auspicios; por fin, podían ser permanentes si se como ocurre en los órganos modernos, sino alternativamente. t~ataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci- De los dos magistrados, mientras uno ejercía la fUí1ciQI\~l otro es- CIO, como el consulado, la pretura, etc., y no permanentes, como taba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (interces- la ce?s~ra, cuyo titUlar era elegido cada cinco años, pero duraba sio) a las decisiones del colega, 10 cual venía a significar, en cierta los diecIOcho meses en que tenía que realizar el censo. medida, que era mayor la potestad del magistrado en receso que aquella de que gozaba el que estaba. en actividad. La electividad al E,l consnlado . . Fue la más alta magistratura republicana, fue la tercera característica de las magistraturas de la República, al atnbUlrsele a los consules la totalidad del imperium que en la porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido en co- época regia correspondía al rey. Concentraba el consulado po- testades de carácter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de 52 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 53 la vida institucional de la República. Concernía a los cónsules la pretura se designó un pretor úrbano para entender en los liti- todo el imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto, ni gios entre ciudadan~s. Recién en el año 242 a. de C. la magis- de territorio. Además, la facultad política de convocar y presidir tratura se hace colegIada, al crearse la pretura peregrina con com- los comicios y el senado, sometiéndoles aquellos asuntos sobre las petencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de éstos cuales dichos organismos debían decidir. Ejercían la dirección entre sí (qui inter cives et peregrinos ius dicit). Más adelante el de la administración pública y comandaban los ejércitos. Te- número de pretores se elevó a cuatro, después a seis y, por últi- nían, también, competencia jurisdiccional en causas civiles y cri- mo, en tiempo de Sila, a ocho. minales. <;). !t.a censura. Esta magistratura patricia, no permanente, Las amplias facultades políticas de los cónsules se fueron res- habrijlill'íl'arecldo en la época en que Servio Tulio creÓ el censo tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas como elemento fundamental para hacer práctica su reforma, pero que, en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder. La apa- alcanza el rango magistratural sólo en tiempo de la República, al rición de la pretura en el año 367 a. de C. quita al consulado los heredar el censor las funciones relativas a las operaciones censales poderes jurisdiccionales; una [ex Ovinia (312 a. de C.) traslada de atribuidas en un principio al consulado. Los censores eran elegi- los cónsules a los censores la facultad de elegir a los senadores dos por los comicios, a propuesta de los cónsules, cada cinco (teclio senatus); por fin, la creación del tribunado con la facultad años, durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se re- de veto a las decisiones de los magistrados patricios, constituyó ducía si las tareas censorias terminaban antes, pero que no podía otra restricción a los amplios poderes político-administrativos de ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado. que estaban investidos los cónsules. El elevado rango que alcanzó la censura se debe fundamen- b) La pretura. Esta magistratura, de singular importancia talmente _a la circunstancia de que se le confirió, por una [ex Ovi- en la época republicana, aparece en el año 367 a. de C. cuando la nza del ano 312 a. de c., la potestad de confeccionar la lista de los [ex Licinia de consu[atu, a la par que admite el derecho de la ple- miembros del senado (lectio senatus), que hasta entonces había be a acceder al consulado, crea la pretura para otorgarle los pode- pertenecido al consulado y, muy especialmente, por el ejercicio res jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. En ejerci- de la cura morum. Esta daba a los censores el poder de decidir ciode la función jurisdiccional compete al pretor declarar los acerca del honor de los ciudadanos (existimatio), con ro cual esta- principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio (iudicium), ban facultados, mediante la aplicación de una nota censoria o ta- para que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fija- cha de infamia, para trasladar a un ciudadano, carpo menos 11Ono- do por el magistrado. . rabIe, de las centurias de caballeros a las de infdntes y, tal vez, hasta para excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis- del ejercicio del sufragio. ¡ ,! tratura su relieve característico, porque dentro del campo del pro- ceso le fue posible cumplir aquella tarea que Papiniano resume d) La cuestura. 'Apareció en Roma con el consulado y cons- cíiciendo que el derecho pretorio ha sido introducido en Roma tituyó una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue- adiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia (Dig. 1, 1, 7, ron meros auxiliares de los cónsules, que éstos elegían libremen- 1). Como hemos visto, fue el principal artífice de la creación del te. E,n un principio fueron cuatro, dos por cada cónsul, pero aerecho honorario, que más propiamente se llamó ius praetorium, este numero se fue elevando para llegar a cuarenta en la época de aludiendo a su fuente más rica y fecunda: la actividad jurisdiccio- César. Además de su función de ayudantes de campo de los cón- nal del pretor. sules, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdicción criminal El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo, rom- en las causas que podían implicar pena capital, como el parricidio piendo así el principio de la colegialidad. En efecto, al crearse (qllaeslores parricidii). Desempeñaron también un papel de im- 54 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 55 portancia en la administración del tesoro público (aerarium populi constituirse en una de las instituciones políticas de mayor impor- romani). tancia dentro del régimen republicano. El tribunado, integrado por dos miembros como las demás e) "La edilidad curul. Otra de las magistraturas patricias or- magistraturas, sólo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien- dinarias fue la edilidad curul, que nació juntamente con la pretura do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriado, con en el año 367 a. de c., y a la que se le otorgó el uso de la silla exclusión de los patricios, y más tarde por el comicio por tribus. curul para diferenciarla del edilato plebeyo, ljue había tenido En una sociedad en la que había ciudadanos que no intervenían ~xistencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos en la creación ni en la aplicación del derecho -poderes reservados pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían ocupar el a la miXl@r/a patricia-, los plebeyos idearon la forma de debilitar edil ato plebeyo. el eJeill!fcío del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun- Las funciones de los ediles curules, que se cumplían bajo el ción negativa, la intercessio. Este derecho, por el que el magis- contralor de los cónsules, se resumen en la cura urbis, que se refe- tr~do podía vetar las decisiones de su colega, era otorgado a los ría al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edifi- tnbunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricios cios, a la circulación pública, a la vigilancia nocturna, a los servicios que atentaran contra los derechos o intereses de la clase. El veto de incendio, etc.; la cura annonae, que abarcaba lo concerniente a tribunicio llegó a hacer inaplicables las decisiones de los cónsules la policía de los mercados, por lo cual les correspondía la vigilan- ya dejar sin efecto los pronunciamientos del senado, las propues- cia de los precios y del abastecimiento en general y la cura ludo- tas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio. rum, que se manifestaba en la promoción y control de los espec- táculos públicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en Además del ejercicio de aquella amplia facultad constitucio- el ejercicio de la . cura annonae y por ello crearon acciones espe- nal que significó el ius intercessionis, los tribunos gozaron del ius ciales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de ani- agendi cum plebe, que los facultaba para convocará reunión a las asambleas del pueblo plebeyo (concilia plebis) para someterles males y esclavos. asuntos a su decisión con valldez para los miembros de la clase f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la típica ma- (plebiscita). Pudieron también arrestar y condenar a los magis- gistríltura plebeya, el tribunado de la plebe, está íntimamente trados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebe- vinculado a la secular lucha de patriciosY"'plebeyos. La tradición yos. Para garantizar el ejercicio de tan amplios poderes, se reco- romana cuenta que en el año 494 a. de C., en momentos en que el nocieron al tribuno los atributos de la sacrosanctitas, que hacía poder de los patricios se había fortalecido con la conjura que ter- inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un minó con los reyes etruscos, los plebeyos 1lecidieron separarse de particular o de un magistrado, y que posibilitaba que el culpable la socie.dad patricia y retirarse al monte Sacro, situado en la con- pudiera ser muerto impunemente al ser declarado sacer. fluencia de los ríos Tíber y Anio. Probablemente la causa fun- La igualdad política de patricios y ple"beyos, que paulatina- damental de aquella decisión del plebeyado habría sido la injusta mente se fue logrando' con el transcurrir de la República, quitó al situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel tribunado el carácter revolucionario que había tenido hasta en- derecho obligacional romano qu'e los colocabaen·una·cuasíescla- tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del vitud respecto de los acreedores patricios. Como ambas clases se Estado no desapareció como poder inherente al tribunado, no se necesitaban recíprocamente, deciden pactar una alianza por la hizo uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una que los plebeyos ponían fin a la secesión siempre que se les otor- nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de en- gara órganos que tutelaran sus derechos frente a la violación arbi- tonces el tribunado careció de importancia constitucional. traria de los magistrados patricios. Aceptada la condición por la Con el tribunado nació una magistratura plebeya de carácter aristocracia romana, se creó el tribunado de la plebe, que iba a auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados 56 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 57 por los concilia plebis a propuesta del tribuno, tuvieron funciones un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratu- de carácter municipal. Este edilato prácticamente desapareció ra unIpersonal, el dictador debió ser designado por el comicio. cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la edilidad curul. A p~rtIr de entonce~ perdió eficacia la dictadura y solamente se g) lHagistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos habrran nombrado dIcta?Ores ¡Jara desempeñar funciones religio- que, además de las magistraturas patricias ordinarias, existieron sas o, acaso, para presIdu eleccIOnes en circunstancias que se con- durante la organización política republicana las magistraturas pa- sIderaron dIÍlcIles para la República. tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecían a la estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex- § 24. l!:L SENAD? YLOS COMIC~OS •. - El organismo que por su cepcionales o cuando circunstancias especiales así lo aconsejaban, prestIg\l;l~pta en la cusplde de las Instrtuciones políticas republica- durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometI- nas esil~l·§enado. I:Ieredero del aristocrático senado monárquico do que había determinado su nombramiento. es, durante la Repubhca, baluarte de las tradiciones romanas Se conocen diversas magistraturas extraordinarias que tuvie- pues a partir de la lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por lo~ ron actuación durante la República. El decenvirato legislativo ex magIstrados patnclOs. Sm embargo, esta oligarquía dominan- (decemviratus legibus scribundis) pertenece a esta categoría. Fue te no fue hermética a las aspiraciones de la plebe y así admitió el creado a instancia de la ciudadanía plebeya con el fin de dictar un mgreso de senadore~ plebeyos -los conscripti-, aunque Con rango i mfeno~, ya que teman derecho a votar, pero carecían de voz en " cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la época. :-[ Esta magistratura, integrada por diez patricios, redactó en el año las dehberaciones. Un plebiscito Atinio, de fecha desconocida 451 a. de C. la Ley de las XII Tablas y durante el plazo en que reconoció derecho a ingresar al senado a los ex tribunos de la pIe: cumplió su misión reemplazó a las magistraturas ordinarias de la be ~n un pIe de Igualdad con los ex magistrados patricios. A República. La praefectura urbi, que se conoce desde el período partIr de entonces hubo paridad entre los dos órdenes sociales an- regio, fue otra magistratura extraordinaria, pues su titular, el pre- tagónicos en el gran senado patricio-plebeyo de la República. fecto urbano o de la ciudad, era el magistrado que el cónsul nom- El senado se r~únía a conv'ocatoria de un magistrado que po- braba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el. seyera el /Us.agendl cum patnbus, como el cónsul, el dictador, el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera au- pretor o. el mterrex, los que, a su vez, ejercían su .presidencia. sente de Roma. También el interregnúm, que proviene del inte' Sus r:eumones no estaban sUjetas al cumplimiento de ritos ni cere- rrex de la monarquía, tiene en la República carácter de magistra- moma,s relrgIOsas; por eso no era necesario consultar los auspicios tura extraordinaria. Aparecía en. caso de" vacancia del consulado y podIan funclOnar,en días nefastos, es decir, en a~uellos en que y era ejercida por los senadores durante 'Cinco días hasta que se en Roma no se podIan gestIOnar los negocios públicos, ni adminis- produc.ía la elección del cónsul. trar JustIcIa. Las decisiones del senado, que se designaron con el La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelen- nombre de senadoconsultos (senatusconsultti) , regularon cuestio- cia y su titular, el dictador, habría sido, según la opinión de mu- nes de derecho público; pero a partir del período imperial, consti- chos autores, el sucesor directo .del rey. Actuaba asistido por un tuyeron una Importante fuente del derecho privado romano. jefe de caballería (magister equitum), dada la amplitud de sus po- La amplia competencia que se asignó al senado, especialmen- deres militares que hacían del magistrado un comandante en jefe te entre los sIglos IV y 11l a. de c., no en virtud de disposiciones le- de las legiones romanas. Su nombramiento suspendía las liber- gales, SI?O por ~onsecue~cIa natural de su propia gravitación, lo tades ciudadanas y por ello su designación solamente se hacía, al conVIrtlO en el orga?::, m~s elevado del aparato estatal republica- parecer, cuando un grave peligro para el Estado así lo exigía. El no .. Le correspondlO practIcamente la dirección del Estado, pues dictador en un principio fue elegido por los cónsules por el térmi- al ejercer el supremo colHrol político institucional, podía decidir no de seis meses. Después de las guerras púnicas, que suscitaron la oportumdad de la deSIgnación del dictador, revisar la lista de 58 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL pERECHO ROMANO 59 candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elec- . El comicio centuriado adquiere su real importancia en la Re- ciones. ?ubhca, al asumIr la potestad legislativa que fue nota característi- Seguramente que la más alta función que competía al sena~o ca de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un republicano fue la relativa a la política exterior. La declaraclOn magIstrado cum 'r;'peno, con una anticipación de tres semanas de auerra que debía ser propuesta al comicio por los cónsules, lle- (tnnundmum) al dIa de la reunión, a fin de que los ciudadanos co- vaba antes su sello aprobatorio, contra el cual no se oponía la nOCIeran los. asuntos y los discutieran públicamente (in contio- asamblea popular. Los tratados de paz y alianza ~ólo se so~e­ nem), pa~a que una vez efectuada la reunión formal se pronuncia- tían a los comicios después de que el senado se hubIera expedl~o ran p~r SI o l?or no ante la, preg~nta del magistrado (rogatio) , La sobre su oportunidad y sus condiciones. Le correspondía ade.mas reumon ,Slil~ICIaI no era valIda SI el magistrado no había consulta- recibir a las embajadas diplomáticas extranjeras. erlviar comiSIO- do los lIM'SPICIOS para IUvocar el favor y la protección de los dio- nes a otros países y vigilar las acciones bélicas, distribuyend~ los ses. ,La~ atnbuctones del comicio centuriado fueron variadas. mandos militares. El senado intervenía también en la admlUls- En eJerCICIO de la potestad legislativa dictaba la ley y con carácter tración financiera del Estado, aprobando los gastos públicos, im- exclUSIVO la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex poniendo tributos y autorizando al comicio a votar la emisión de de potestat,e censoria para investir de poderes al censor. Sus fun- monedas. Fue, por otra parte, un órgano colegislador, ya que cIOnes J udIcrales lo hacían competente para entender en los casos por medio de la patrum auctoritas, daba vigor a las decisiones vo- en que los condenados a pena capital interpusieran la provocatio tadas por el comicio. Esta función desapareció con el tiempo, pero ad pOf!ulum, En la esfera electoral correspondía.al comicio la el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el derecho eleCCIO? de los magIstrados mayores: cónsul, pretor y censor. de interpretar las leyes, de anularla~ ~or defectos o vicio: forma- En polrtlca extenor decidía sobre la guerra y la paz y sobre la ce- les y hasta de dispensar de su cumphmlento a algunos clUuadanos. lebracIon de acuerdos internacionales, una vez quec.tales asuntos El pueblo, :fercer elemento de la constitución política roma- hubIeran SIdo considerados por el senado, que debía expedirse en na, estaba representado, al advenimiento de la República, por cuanto a sus condIcIOnes y su oportunidad, tres clases de asambleas populares: el comicio por cunas, el comI- Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de ciopor centurias y los concilios de la,Plebe. Más adelante apare- esta clase comenzaron a reunirse .en asambleas que se denomina- cerá otro organismo popular: el comlclO'por tnbus. ron conCIlIos de la plebe (concilia plebis). Eran convocados y El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la preSIdIdos por el tribuno, quien les sometía asuntos exclusiva- República por algún tiempo, per~ sus. fun¡fiones son cada ve~ más mente vmculados con los ,intereses del plebeyado 11 que eran' re- restringidas y de carácter meramente tormal. Su orgamzaclOn de sueltos. medIante la san~IOn de los plebiscitos (plebiscíta). en un tipo clál)ico o gentilicio cede paso a otra. basada en la fo~tuna de pnnclplO solo obhgatonos para los componentes de ;¡quella cla- los ciudadanos, y los actos que caen baJO su competencIa van a se. Con .el ~I~mpo, I?tegrada la plebe a la República y lOgrada la tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por Igualdad ,lundIco-polItwa con los patricios, los plebiscitos fueron nuevas formas, como ocurre cOQ el testamentum in calatis comi- obhgatonos para toda la ciudadanía y equivalentes. como conse- tUs. Estas circunstancias determinan quesólo>corresponda al cuencIa, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso, que comicio curiado de la República confirmar por la lex curiata de conVIerte a los CO~CIlIOS en órgano legislativo del Estado repu- imperio la elección de los cónsules o pretores y la del dictador blIcano y a los plebIscllos en. norma obligatoria como la ley se da realizada por los comicios por centunas, y aprobar las adrogaclO- a través de la lex Valería Horatia (449 a. de C.), la lex P~blilía nes. A fines de la República el comicio curiado, que está repre- (339 a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo). sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re: La cr~ciente preponderancia de la clase plebeya durante el ci- cuerdo histórico. clo republIcano determmó la aparición de un nuevo tipo de asam- 60 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 61 blea popular, el comicio por tribus, que no se organizó sobre un lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a principio gentilicio, como el comICIO po.r cunas, nI sobre una es- sus ~ecesidades más primarias tuvieron que recurrir al préstamo tructura militar-censual, como el comICIO centunado, smo sobre en dmero con mtereses usurarios del patriciado, clase rica desde bases similares a los concilia plebis, que se constituyeron en aten- sus orígenes y enriquecida todavía más por el derecho de ocupa- ción a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se ción de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contraídas llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su condujeron a los plebeyos a someterse al cruel régimen obligacio- organización el agrupamiento de los ciudadanos en sus respectI- nal romano, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un vas unidades territoriales. Como los orígenes de esta nueva es- estado de sumisión semejante al del esclavo. tructura comicial son bastante inciertos, se ha pretendido ver en Al¡Jil.fd,adas así las diferencias que, desde otro punto de vista, ellos una mera derivación de las asambleas plebeyas. Son dos tI- se refeWaii.'también a lo político, a lo jurídico y a lo religioso, los pos distintos de reuniones populares, que no deben confundirse. plebeyos sólo hubieran podido resolver el conflicto valiéndose de Los comicios tribales eran convocados y preSIdIdos por magIs- los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri- trados populi Tomani; los concilios, en cambio, por los tribunos. cios la hegemonía territorial hasta que una de las clases fuera so- Además, de los comitia tributa participaba toda la ciudadanía, sm juzgada o destruida por la otra; la secesión permanente, o sea, el distinción de la clase social, en tanto que los concilia plebis sólo retiro definitivo de la ciudad y la constitución de un nuevo Estado eran accesibles a los plebeyos. independiente de los patricios; o el reconocimiento pacífico de la Los comicios por tribus tuvieron poderes semej antes alas co- plebe como clase capaz de poseer sus órganos propios de protec- micios centuriados, con los cuales coexistieron por mucho tIempo. ción y de gobierno. Este último fue el camino elegido por el ple- Empero; en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto su beyado y la República lo vio recorrer lenta, pero gradualmente, labor superó a la de las asambleas centunales en matena de dere- hasta que con el transcurrir de los años se igualaron los dos nú- cho privado, siendo la lex por excelencia la emanada de los coml- cleos sociales, lográndose la integración patricio-plebeya. tia tributa, con excepción de la lex de bello mdlcendo y la lex de Si adoptamos un orden 'crónológico para seguir este proceso potestate censoria. La actividad electoral alcanzaba a la d~slgna­ de nivelación de las clases durante el ciclo republicano, tenemos ción,. de magistrados menores, como los cuestores y los edIles cu- que señalar el año 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis- rules. Tuvieron también funciones júüiciales, entendIendo en tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo la primera se- grado de apelación cuando la pena era de multa. cesión de la plebe 9ue condicionó el regreso a la ciudad. al npm- bramIento de magIstrados plebeyos. Así nacierorh el tribunado § 25. INTEGRACIÓN PATRICIO-PLEBEYA ¡¡URANTE LA REPÚBLICA. - de la plebe y su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo. El 462 El ant~onismo entre los dos órdenes sociales en que desde los al- a. de C. marca un momento trascendente de la'evolución cuando bores de Roma se dividía el pueblo, adquirió sus más graves con- el tribuno Terentilio Arsa propuso la elecciÓn de una magistratu- tornos en el período republicano. Éste se había iniciado con una ra extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los conjura patricia contra la monarquía etrusca que, hasta cIerto derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa. punto, había pretendido nivelar la desigual condició~ de las cla- que encontró enconada oposición. no cristalizó hasta los años ses. A tal acontecimiento, que puso en alza los pnvlleglOs del 451-450 a. de C. cuimdo los decenviros sancionaron la Ley de las patriciado, se añadió con más gravitación aún la dispar situación XII Tablas, de enorme gravitación para el logro de la igualdad ju- económica de un'a y otra parte de la ciudadanía. Los plebeyos, rídica de las dos clases y que constituyó. además. el primer orde- que formaban en general el campesinado y hacían de la agricultu- namiento legal del pueblo romano. ra v la aanadería su fuente principal de recursos, se vIeron precI- La lex Canuleia del año 445 a. de C. fue otro jalón importan- sados a" abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas te dentro del proceso que venimos siguiendo. pues ella autorizó el MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 63 62 connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta entonc~s distinción entre patricios y plebeyos es meramente riominal. A por la costumbre y consagrado en la tabla XI del código decenvI- partir de entonces apareció la clase senatorial, nueva aristocracia ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a la cuestura, basada en el poder económico y fundamentalmente en la influen- primera magistratura patricia a la que pudieron acceder. . ,Con la cia política. Se pertenecía a ella por haber formado parte del tex Licinia de consutatu del año 367 a. de C. se les concedlO el de- senado o por haber tellldo en la familia un miembro de dicho r~cho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana. cuerpo. También en los altos estratos de la sociedad romana fi- Tres años después fueron admitidos a la edilidad curul. En el guraba la clase e~uestre, integ!ada por los caballeros que por su 356 a. de C. tuvo lugar un relevante. acontecimiento al producirse fortuna perteneclan a las dieCIOcho centunas de la oruanización el nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo. de Se~Tulio. Eran provistos de un caballo por ~I Estado, Llegaron los plebeyos a la c~nsura en el año 35 I Y a la pretura en porqu egraban el ejército como jinetes. el 337. La sanción de la Ley de las XII Tablas no abrió el conoci- § 26. EL IMPERIO. - El largo período histórico-político que miento del derecho a la clase patricia, pues el colegio pontifical se deSigna con el nombre de "Imperio", aparece con 'Ia unifica- continuó con el monopolio de él a través del secreto de las fórmu- ci.ón, un. tanto arbi~ra~ia, de dos ciclos históricos perfectamente las de las acciones de la ley y de los días fastos y nefastos. Por diferenciados: el pnnclpado, que mantiene sin mutaciones nota- ello la publicación del ius Flavianum por el liberto Gneus F1avius bles sus Iín.eas clásicas desde Augusto hasta los Severos, y laépo- en el año 304 a,.' de C. es una circunstancia de marcada trascen- ca del dommado (dominatus) o del imperio absoluto; que comien- dencia jurídica, 'ya que por su medio se dieron a luz las fórmulas za a delinearse a partir de los emperadores de la dinastía de los de las a,cionesde la lev v se señalaron asimismo los días fastos y Severos (193-235) y culmina con la organización política que al nefastos. Esto.hizo q~/eJ ius Flavianum constituyera el comien- gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino.' La primera zo de una etapá'de exclaustración del derecho romano que redun- etapa se caracteriza por el propósito, no siempre sincero, de res- dó en ló"icobeneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de c.. al taurar el régimen republicano y'la antigua libertad. La segunda, admitirs~ el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas, por la idea francá y decidida de centralizar el poder en manos comp el pontificado máximo y el augurato, se logró la ec¡uipara- del emperador, a la manera de las monarquías de corte heleno- ción de los dos núcleos sociales en lo eoncerlllente a la Igualdad oriental. política y religiosa. , Complejas y.variadas causas provocaron el tránsito de la ~e­ El año 287 a. de C., en que se s'ancüma la lex Hortensia, se- pubhca al Impeno. La estructura republicana se! fue minando ñala la culminación de la trayectoria qti'e siguen los plebiscitos por el problema del reparto de tierras que hizo eclosión en la épo- para equipararse a la ley comicial. Este proceso que se inició, ca de los Gracos (133 a 123 a. de C.) y por la idea de dar carácter como hemos dicho, con la lex Valeria Horatia (449 a. de C.), y político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva continuó después de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), lIe- aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que aó a su término con la lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr la preparaban la decadencia, se sumó el relajamiento de las costum- igualdad de patricios y plebeyos y la equiparación 'dqlpopulus y bres, el desprecio de la religión y las instituciones de los antepasa- la plebe. Pero la absoluta integración patricio-plebeya se produ- dos, la tiranía del poder, los actos de violencia cometidos entre jo en el año 254a. de C., cuando Tiberio Coruncalllo, pnmer JU- los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambi- risconsulto que énseñó públicamente el derecho fue, a la vez, el CIOSOS caudillos con sed de imperio -Mario, Sila, Pompeyo, Julio primer plebeyo que accedió al pontificado máximo. . César, Marco Antonio, Octavio-. Estos factores de caos contri- Culminado el proceso de parificación de los dos órdenes so- buyeron ~ destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo, re- ciales antagónicos alrededor de mediados del siglo 1II a. de C., la sultando mfructuosos los esfuerzos para reanimar el espíritu de la , 64 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ;'1 :-:! 65 f antigua República, que forzosamente debía perecer para dar paso nombre q~e ad,optó da la pauta de' la supremacía que había alcan- ! a un nuevo régimen político capaz de frenar tanto elemento dI s- zado. ElImInO su~ nombres individual y gentilicio de Cayo Octa- I quiciante. VIO y los reemplazo por los de César Augusto, a los que antepuso, i Enfrentados, después del asesinato de César en los idus de a manera de nombre de pila, el título de imperator. Así se hizo ! marzo del ano 44 a. de c., Marco Antonio y Octavio decidieron llamar "Im~erator Caesar Augustus", palabras que terminaron resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra- SIendo conSIderadas por los emperadores que le sucedieron, no ron en la batalla de Actium y la lucha librada en el ano 31 a. de como nombres personales, sino como designación oficial del em- C. favoreció a Octavio quien, al recibir poderes más amplios que perador o príncipe. los que había obtenido Julio César, se convirtió en el primer em- D~,~"que el senado atribuyó a Augusto la tribunicia potes- perador romano. En ese ano quedó sellada la suerte de la Re- tas, el~i/enu.m proconsulare y el soberano pontificado, estas po- pública. No obstante, el período imperial tiene su inicio dos te.stad~s. constItuyeron las bases del poder imperial. La potestad anos después, cuando el senado otorga a Octavio el título de im- tnbunIcJa confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho de perator y el calificativo de Augustus, nombre que vino a usar en ~eto ~ el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el adelante y que significa "sagrado por designación divina". Más Impeno ¡:>fOconsular, que ejercía tanto en Roma como en Italia y tarde, en la célebre sesión del senado del 13 de enero del ano 27 en el conjunto de las proVIncias, el príncipe era el supremo admi- a. de c., se designa a Augusto padre de la patria y primero entre nIstrador, el c?mandante de los ejércitos y el juez supremo. El los senadores (princeps senatus). La decisión senatorial hace na- P?ntIfIcado maXlmo hacía del emperador el representante de la cer el principado, también llamado por los autores Alto Imperio o dIVInIdad y el custodio de la religión pública romana. A estos época de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or- poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar la ganización imperial. guer.ra y aceptar la paz; la presentación de candidatos para las ( magIstraturas; la facultad de acunar monedas y de conceder la § 27. INSTITUCIONES POLÍTICAS DEL PRINCIPADO. - Si, como he- '. CIUdadanía a súbditos de otros países. mas dicho, el principado constituyó un período político en el que El ~úmulo de potestades que se hizo conferir el emperador no sus emperadores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (14 se COnC¡!Ia con el PropOSItO de restaurar el régimen republicano a ,37 d. de C.), quisieron restaurar el~'esquema institucional de la que hablan tenIdo en mlfa Augusto y su sucesor Tiberio. Sólo la República, se explica que, por algún tiempo, tuviera por basa- cO,n~urre?cia en la f;Inción de gobierno, por algún tiempo, de,los mento aquellos clásicos factores políticos, que fueron la magistra- claslcos organos POhtICOS del Estado romano, magHtratura, sena- tura. el senado y el pueblo. Est'os órganos experimentaron trans- do y comICIO, torna admisible la reiterada afirmación de Auausto formaciones diversas en el curso de la tan larga, como agitada, de que restablecería la República y las libertad,!" que ésta c~nce- etapa imperial, a consecuencia de la paulatina absorción de pode- día a los ciudadanos de Roma. " res por parte de los príncipes. b) Las antiguas magistraturas. Las magistraturas republica- a) El emperador. En esta. época el magistrado por excelen- nas -consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura- mantuvie- cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus títulos de ron lo esencia,l de sus poderes; Una sola, la censura, que tempo- imperator y princeps senatus, haciéndose otorgar el poder consu- ralmente habla abolIdo SIla, desapareció del orden magistratural lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessio). y Augusto, en la práctica, asumió sus funciones. Claro está que Más adelante, en el año 23 a. de c., al renunciar al consulado, gradu~l~ente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas ca- que sólo asumiría a título excepcional, se hizo conferir el impe- r~ctenstlcas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma- rium proconsular en todo el Estado romano y llegó en el año 12 a. gIstratura que conservó por más tiempo su fisonomía, al continuar de c.. a hacerse elegir para el pontificado máximo. Hasta el los pretores en el ejercicio de la jurisdicción civil, sólo restringida 5. Argücllo. 66 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 67 por el derecho del príncipe a intervenir en el estado previo al jui- comicio, que durante los últimos áños de la República había ido cio en cualquier controversia entre particulares. En lo que atañe perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto un restau- a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la época rador de su actividad. Efectivamente, durante su tiempo se pro- del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el juriscon- mulgaron leyes relatIvas al ordenamiento de instituciones de dere- , '.j sulto Salvio Juliano en el célebre Edicto Perpetuo. cho público y privado. El emperador Tiberio, heredero político 1 c) El senado. En lo que concierne al senado imperial, conti- de Augusto, continuó esta tendencia, que con sus sucesores se va empalideciendo para abrirse paso el senado como órgano legisla- I I ;'i nuó siendo el órgano esencial del gobierno, si.n que sus atribucio- nes sufrieran mengua, salvo en lo atinente a la política exterior que pasó -en sus formas de diplomacia y guerra- al príncipe .. El tIVO. La~latina absorción de los poderes de las instituciones po- cuerpo amplió en algunas materias su esfera de competencia, líticas f@públicanas por el emperador, se opera de manera más como en lo referente a la actividad judicial, 8 la facultad de desig- sensible a partir de la época en que el principado adquiere cierto nar los altos mandos del ejército y, muy esp-,,:ialmente, a la potes- carácter militar y monárquico. Esto ocurre en tiempo de los em- tad legislativa, que experimentó notable incremento, sobre todo peradores Vespasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano (70 a cuando el comicio dejó de funcionar como institución típicamente 117) Y esta nueva modalidad tiene el efecto de ir modificando la legisladora. De ahí que los senadoconsultos adquirieran gran re- e~tructura instituci<;nal del Estado, ya que, a la par que desapare- lieve y constituyeran una de las fuentes más fecundas del derecho cla la representatIvldad de los órganos clásicos, adquiría prestigio privado imperial. - un aparato burocrático creado por el emperador para hacer más Para la administración del territorio el senado se reservó, al eficaz su gestión. Las magistraturas, salvo la pretura, que conti- menos teóricamente, el control sobre toda Italia, y en cuanto a las nuó con su acción edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron provincias hube) un reparto de atribuciones con el emperador que muy sensIblemente su competencia. El comicio dejó de funcio- dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y provincias nar y sus últ.ima~ ley.es habrían, sido las promulgadas bajo el go- imperiales. Igual procedimiento se siguió para el manejo de las bIerno de Tlbeno, sm contar unas pocas, de dudosa existencia, finanzas públicas. El senado conservó su tesoro particular (a era- qu.e habría he~ho sancionar Claudio. El senado conservó por riu/{l) , alimentado con recursos especiales, y fue la máxima au- mas tIempo su mfluencIa y superó etapas difíciles de la vida insti- toridad fiscal en las provincias senatorillles, en tanto el príncipe tucional del principado. Empero, no escapó a la acción absor- formó una administración financiera especial, con recursos par- bente de los gobernantes y en época de Constantino el senado de ticulares y con personal independiente. Roma, así como el de Constantinopla, quedaron rellucidos a rhe- El cúmulo de poderes del senado imperial lo convirtió en un ros consejos municipales. . asociado del emperador en el gobierno y administración del Esta- e) Los funcionarios imperiales. La reducci'ón de poderes de do y esta situación, que no fue efímera, como ocurrió con otras las antiguas institucione~ políticas republicanás trajo como conse- instituciones políticas, llevó a hacer hablar a Mommsen de una cuencia el crecimiento de una organización burocrática consti- "diarquía imperial", al considerar que la dirección del Estado es- tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como taba dividida esencialmente entre dos órganos: elpi-íridpe y el se- delegados del emperador para posibilitar la amplia gama de po- nado, con sus respectivas competencias. testades que sucesivamente fue adquiriendo. Aquellos funciona- d) Los comiCios. Expresión tradicional de la soberanía del rios no tuvieron carácter de magistrados, pues carecían de autori- pueblo. los comicios subsisten durante el principado en la forma dad propia y eran nombrados y removidos por el príncipe; sus de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones duraban mientras conservaban la confianza del sobera- funciones legislativas y electorales, pero no así las judiciales. El no y recibían una remuneración por sus servicios. Pertenecían a las dos clases sociales dominantes en la época surgiendo, por re- ~ -'.. --'- .: 68 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 69 gla general, de la clase ecuestre los que tenían funciones militares integrado de tal suerte que esta' diferenciación desapareció en y fiscales, mientras que provenían de la clase senatorial los que tiempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales desempeñaban tareas administrativas, . distintos y ello determinó que hubiera una puja de cIases, espe- Un colegio de funcionarios, el consejo imperial (concilium cialmente con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de principis), asistía al emperador en el ejercicio de su autoridad ad- viejo cuño, constituida por la aristocracia senatorial, que ocupó ministrativa y judicial. Se integraba por miembros de la familia las funciones de más encumbrado rango y el gobierno de las pro- imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que vincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los asesoraban al príncipe en los asuntos de índole jurisdiccional. caballeros o equites, que sobresalió sobre todo en Italia y en las Si este órgano deliberativo tuvo importancia en la estructura im- provins!.íll;>~ ,que también desempeñó tareas de importancia en la perial, mucha mayor fue la que alcanzó un funcionario ejecutivo, admmill'tacron estatal. el prefecto del pretorio (praefectus praetorio), situado en el pri- Estas cIases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos mer rango dentro del aparato administrativo estatal. Era el jefe con plenitud de derechos (optimo iure) y de hombres del más de la guardia imperial y a la función castrense unía la competen- alto honor (honestiores), tuvieron que enfrentarse por elpredomi- cia judicial en aquellas causas civiles o criminales en que tenía nio de la una sobre la otra. Como en cierta medida la cIase sena- que intervenir el emperador quien, al delegar sus poderes en el torial, que representaba a la vieja oligarquía patricia, tenía un prefecto del pretorio, hacía de este funcionario el juez supremo remoto origen cIánico, la cIase ecuestre, formada por banque- del Imperio. ros y comerciantes adinerados, va a desplazar a aquélla de las Otros prefectos tuvieron importante misión en el manejo de la funciones más prominentes del gobierno imperial. Es la conse- administración del Estado. Así el praefectus urbi, encargado de cuencia natural del sentimiento que gana terreno en el Imperio de la policía de la ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecución aniquilar todo cuanto signifique recuerdo del orden republicano de los cultos prohibidos; el praefectus vigilum, jefe de una guardia y que, en alguna forma, estaba arraigado en la aristocracia sena- especial dedicada a evitar robos e incendios; el praefectus aerari, rori~. ' encargado de la administración del tesoro; el praefectlls annonae, Elemento ponderable dentro de la sociedad de la época del coI] funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento de los ví- principado son los extranjeros' (peregrini) que masivamente con- veres de la población, y el praefectus lf1!gypti, que era un delega- curren a Roma y a la península itálica atraídos por las perspecti- do del emperador en el gobierno de Egipto. vas que el gran Imperio les ofrece. Los príncipes, tratandc:¡ de Entre los funcionarios imperiales se Icuentan también los pro- integrarlos a la comunidad, les van permitiendo el ¡[cceso a la ciu- curato res , que tenían la administración de la hacienda pública, y dadanía romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del los cura/ores, que fueron de distintas cIases según las tareas que ámbito romano hubieran pertenecido a las clases pudientes de- o :j debían cumplir. Se conocen, entre otros, los encargados del cui- sempeñado magistraturas o funciones públicas de importancia. dado de las vías públicas (curato res viarum pllblicarum); la distri- En este proceso de romanización se les otorga al comienzo el ius bución de las aguas (curato res aquarum fJublicarum); la vigilancia latinum, que entrañaba una ciudadanía automática que los equi- de las obras y defensas del río tíber (c-uratores riparum et alvei paraba al civis romanus. Más adelante, por medio de la conce~ Tiberis), etcétera. Otros funcionarios imperiales fueron los lega- sión directa de la ciudadanía por el príncipe (civitatis donatio), se I ti, entre los que se destacaron los legati Augusti, que estaban al colocan en igual condición jurídica que los ciudadanos optimo '"'.1 illre. Por fin, el proceso culmina cuando una célebre constitu- I frente del gobiern"o de las provincias imperiales. el ción del emperador Antonino Caracalla del año 212 otorga la ciu- § 28. ESTADO SOCIAL DURANTE EL PRINCIPADO. - Los dos tradi- dadanía a todos los habitantes del Imperio, con excepción de los cionales órdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, habíanse llamados peregrinos dediticios. 70 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 71 También durante este período imperial existió una clase infe- des propias de un período de terribles convulsiones, agravado por iior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros la amenaza constante de los pueblos bárbaros, la creciente in- tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilida- fluencia de !as provincia~. orientales y el surgimiento de un ejérci- des de formar la élite burocrática por no pertenecer a una nobleza to autontano, que perdlO el respeto que la jerarquía debe inspi- de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. Esta masa rar y se arrogó el derecho de nombrar y remover a los jefes del popular no tuvo, por cierto, mayores prerrogativas, ya que los Imperio, valiéndose de cualquier procedimiento, hasta del asesi- plebeyos sólo pudieron ocupar cargos o funciones inferiores en el nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio ejército y en la administración pública. son, para no citar sino a los más conocidos, el emperador africano SeptiIni~ ~e.vero; su hij<;> Carac~lIa.' que dio la ciudad~nía a todos § 29. EL IMPERIO ABSOLUTO o AUTOCRÁTICO. - Al comenzar el los subllWü'S del Impeno; Hehogabalo, que goberno despótIca- estudio del período imperial dijimos que en él hay que distinguir mente y terminó siendo asesinado; Alejandro Severo, que reem- dos ciclos perfectamente diferenciados por sus lineamientos polí- plazó al anterior y que pretendió restaurar la antigua disciplina y ticos: el principado, cuyos rasgos hemos estudiado, y la etapa que rectificar la política absolutista de sus antecesores; Maximino, comienza a perfilarse con los Severos i tiene su culminación con con quien se acentúa la anarquía militar; Emiliano, bajo cuyo goc Diocleciano y Constantino y que llamamos del Imperio absoluto o bierno las migraciones de los bárbaros se tornan más frecuentes; autocrático o dominado (dominatus). También se ha hablado, Galieno, que ve transformarse en realidad el peligro de la agre- para caracterizar a esta nueva fase, de período del Bajo Imperio sión bárbara, y Aureliano, con quien puede decirse que concluyó o de los emperadores cristianos, correspondiendo esta última de- el sombrío período de la anarquía y las invasiones. A su muer- nominación a los años posteriores a la decisión de Constantino te, acaecida en el año 270, sus sucesores (Tácito, Floriano, Probo, de proclamar e'l cristianismo como religión oficial del Estado Caro, Carino y Numeriano) trataron de completar su obra. Sin romano. embargo, como esta tarea exigía dotes excepcionales de conduc- Causas de los más diversos orígenes fueron destruyendo el tor y organizador, quedó ella reservada para el emperador del si- régimen político que había distinguido al principado y prepararon glo que fue Diocleciano. el advenimiento de un nuevo sistema absolutista en el que el em- penldor era el dominus, esto es, el dueii9·o señor. El período de § 30. LAS REFORMAS DE DIOCLECIA:'IO y CONSTANTINO. - De ori- casi un siglo que siguió a la progresista dinastía de los emperado- gen dálmata, C. Valerio Diocle, que en el ejército por sus imppr- res Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco tantes servicios había conquistado el grado de gerleral, se hizo Aurelio, Cómodo (96 a 192) vivió graves :acontecimientos que al- proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del teraron sustancialmente la fisonomía del Imperio. En lo exte- año 284, adoptando el nombre de Diocleciano.' Convencido de rior, bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los que para recuperar el prestigio que el Imperio había tenido hasta campos y destruían ciudades ante la impotencia de las debilitadas la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores era fuerzas romanas. 'En lo interno se atravesaba por una espantosa necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos, crisis económica,social y espiritual y se advertíaJlfle,nfriamiento Diocleciano, con su espíritu lúcido y su voluntad fría e implaca- del sentido de ciudadanía y una transformación radicál de la auto- ble, imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole la forma ridad imperial. Por ello el siglo III es una de las épocas más som- de una monarquía de cuño oriental y de carácter divino. A par- brías de la historia' de Roma, a la que puso fin un emperador de tir de entonces el emperador no es el gobernante que actúa como excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. un órgano más del aparato estatal, como había ocurrido durante Numerosos gobernantes se sucedieron hasta el advenimiento gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueño y dios de Diocleciano en el año 284. Vivieron las más adversas vicisitu- de todo poder soberano. 72 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 73 La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la encontraba ~n corrector. En la cumbre de una burocracia orga- gran extensión del Imperio dificultaba su gobierno y contralor, mzada y sabIamente JerarqUIzada se hallaba el consejo imperial, consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones reorgamzado por DlOclecJano con el nombre de Sacro Consistorio gubernamentales. A 'tal fin designó en el año 286 a Maximiano, y el alto personal de la administración -prefectos del pretorio, a quien le adjudicó el gobierno de Occidente con Milán como. ca- cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistían al emperador prtal, mientras se reservaba para sí el Oriente con capital en Nlco- en el gobierno general del Imperio. media. A partir de ese momento Roma no es capital del Impeno En el año 305 abdicaron simultáneamente Diocleciano y Ma- más que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y ximiano, situación que puso a prueba la consistencia del sistema Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus tenden- tetrár~S'\ que funcionó tal como había sido previsto por su fun- cias y características dentro del espacioso territorio imperial. dador:"'l5ues ConstanclO Cloro y Galerio ocuparon la posición de Aquel gobierno dual se prolongó hasta el año 293, en que Augustos y designaron Césares a Maximino Daya y Severo. Em- Diocleciano decidió ampliar la reforma nombrando otros dos em- pero, la muerte de Constancio Cloro desencadenó una crisis que peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cual~s tuvo una duración de dieciocho años y que constituyó la ruina del recibió una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. El pr~­ gobierno tetrárquico y el resquebrajamiento, al menos por algún mero tenía a su cargo la Galia, España y Britania; el segundo, IlI- tiempo, de la unidad imperial. Este período crítico vio desfilar a :-1, ria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban colocados en diversos Augustos y Césares hasta que Constantino, después de un pie de igualdad, pues el título de Augusto era privativo ~e vencer a su rival Majencia en la batalla del puente Milvio en el Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ostentaban ConstanclO , año 312, quedó al frente de la parte occidental del Imperio, mien- Cloro y Galerio, siendo éste un signo exterior de la subordinación tras asociaba como coemperador a Licinio, a quien cedió Oriente. de los recién llegados a la púrpura imperial. Se fundó así un Los dos nuevos emperadores rivalizaron muy pronto, pero con nuevo sistema político, la "tetrarquía", en el que actuaban como tacto político. supieron mantener una tregua de nueve años que se emperadores dos Augustos, de los cuales el más antiguo era supe- rompió cuando Constantino, llámado el Grande, venció a su cole- rior al más reciente, y dos vice emperadores con la designación de ga, a quien hizo condenar a muerte en el año 325. Césares. Con la implantación del gobierno tetrárquico, Diocle- El emperador Constantino completó la obra de Diocleciano, ciabo persiguió asegurar el control deda administración públic.a aprovechando la experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas por las mI- por fin la transformación del poder imperial, la regulación d,e la graciones de pueblos foráneos y, muy especialmente, regular el organización administrativa y la finalización de la cuestión religio- problema de la sucesión imperial, que lio dejó de producir con- sa. La evolución del régimen político hacia una monarquía auto- vulsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Césares crática de tinte oriental continuó y se perfeccibnó aun más. El ,! sucesores naturales de los Augustos, a los que habrían de reem- triunfo de las ideas orientales, tan caras a lcrs sentimientos de los plazar en forma completamente automática al producirse alguna emperadores del período del dominado, se traduce en un hecho vacante. sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de Otra preocupación de Diocleciano fue separar el poder civil Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bósforo, que desde del militar, para hacer más difícil. las usurpaciones y asegurar un el año 330 se llamó Constantinopla, en homenaje al emperador mejor rendimiento administrativo. Fue así que los gobernadores Constantino. Se trasladaba así el centro de gravedad del Impe- de provincia sólo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que rio a Oriente y se preparaba el camino para la escisión entre los sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los du- bizantinos y los romanos del mundo occidental. ques. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, ver- En materia administrativa. Constantino continuó fiel a los daderas provincias, llamadas correClura, al frente de las cuales se principios rectores del sistema de Diocleciano y siguió aplicándo- 74 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 75 los rigurosamente. A su alrededor se constituyó una corte sun- del derecho romano acaecieron dúrante el período del dominatus: tuosa; elevó el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo la división del Imperio y la invasión de los pueblos bárbaros. de funcionarios administrativos que, por la vía jerárquica, coloca- Este último tuvo por consecuencia/la caídal,del Imperio de Occi- ban todos los negocios públicos en manos del emperador. En el dente en el año 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujeción Media, una nueva etapa existencial en la historia del mundo. de todos los súbditos a su voluntad autocrática. Para una mejor Hemos dieho que a partir del año 286, en que Diocleciano administración, Constantino dividió el Imperio. siguiendo los asocia al trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefectura~: Orien- partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrópolis, Mi- te, Iliria, Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendIeron ~a­ lán y ~,wedia, se abre paso la idea de que el oriental y occiden- rias vicarías o diócesis, y éstas un determinado número de proVIn- tal so ' undos perfectamente diferenciados por sus tendencias y cias. características. Teodosio I, que gobernaba en Oriente desde el Fue preocupación fundamental del emperador Constantino la 379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocle- regulación de la cuestión religiosa, que tanta incidencia había te- ciano, haciendo la división entre ambas mitades del Imperio en el nido en el régimen imperial. Convertido al cristianismo después año 395. Teodosio tenía dos hijos -Honorio y Arcadio- a quie- de la batalla del puente Milvio, enel año 313, encontrándose el nes quería instituir herederos por partes iguales. Para ello ofi- emperador en Milán, sancionó el célebre edicto por el que se cializa una situación de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen- prohibía las persecuciones a losctistianos y se proclamaba al cris- do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente.'Esta medida, tianismo religión oficial del Estado. Aquel hecho fue positivo que se adopta por intereses sucesorios, respondía a una realidad y para la política ,imperial y Constantino tuvo poderes tan amplios fue confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente, retor- como para reunir.el concilio de Nicea en el año 325 a fin de tratar nando a sus caracteres primitivos que la romanizaciÓn había oscu- asuntos de dog l11 a. recido, sobrevivió largo tiempo, al paso que Occidente experi- Las reformás políticas introducidas durante la era dioclecia- mentaba una suerte muy distin'ta, sucumbiendo ante los pueblos nea-constantiniana acabaron con todo vestigio republicano y bárbaros, que 10 germanizaron bien pronto. co l11 o consecuencia los antiguos órganos, magistratura, senado y La división del Imperio y la existencia de un titular en Orien- pueSlo, no guardaban ni recuerdo. de stlS características y pode- te y otro en Occidente no vino a entrañar, al menos teóricamente, res: Los cónsules, que eran designados por el emperador, uno una separación del poder sino, más bien, un ejercicio coleg~ado para Roma y otro para Constantinopla, cumplían algunas funcio- de él. Esta situación, que se evidencia por algbnos detalles, nes municipales y daban el nombre al año de su nombramiento. como el uso de una misma moneda, se percibe más nítidamente Pretor.es y cuestores estaban reducidos a la tarea de organizar los en materia de legislación. En efecto, cada emperador sanciona- .! juegos públicos en las dos capitales del imperio. El edilato y el ba la ley para su Estado, pero era de práctica que el colega la pu- tribunado habían desaparecido en la época de los Severos. El blicara también en la ótra parte del Imperio, dándole vigencia. senado, por su parte, perdió su antiguo prestigio y tanto el de De ahí que las constituciones imperiales que han llegado hasta Roma como el que se creó en Constantinopla actl\q.banqomo me- nosotros lleven el nombre de los dos emperadores, el de Oriente ros consejos municipales de sus respectivas metrópolis. En y el de Occidente. cuanto al comicio, hacía tiempo que habían dejado ya de ser una Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos bárbaros, institución política del Estado. que ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desde el si- glo 1lI, se acentúan después de la muerte de Teodosio. Partiendo § 31. DIVISIÓN DEL IMPERIO E INVASIÓN DE LOS BÁRBAROS. - Dos unas del Rin, otras del Danubio y aun del interior mismo del Im- hechos históricos trascendentes y de gravitación en el desarrollo perio, como la de los visigodos, que se habían establecido en Ili- ·- l MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 77 76 ria, los bárbaros van ocupando el Imperio de Ocdd~nte, que pués de experimentar toda clase de vicisitudes sólo cedió ante la comprendía -además de Italia- Britania, la Galia, Afnca, Espa- acción arrolladora de los turcos otomanos, cuando éstos ocuparon ña, las islas del Mediterráneo occidental (Sicilia, Córcega y Cer- Constantinopla en el año 1453. deña) y la Iliria oriental (Reda, Nórica y Panonia). De su fecunda historia sólo nos cabe recordar el gobierno de Italia fue la última de las provincias occidentales que cayó en Justiniano a quien, dentro de una sucesión de emperadores bizan- poder de los bárbaros, pero el procedimiento utilizado no fue tinos, puede considerarse el último emperador romano, porque igual al que habían seguido en otras provlllclas, ya que en la jJe- con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho na- nínsula no hubo invasión seguida de conqUIsta, como en la Gaha, cido en Roma. España y África, sino apoderamiento del gobierno por parte de L1~Q al trono de Bizancio en el año 527, después de haber los contingentes bárbaros que integraban el ejército de Itaha. estado asociado a su tío, el emperador Justino 1, Justiniano hizo Aquellos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el florecer como ningún otro gobernante el imperio bizantino. Su año 476 contra Orestes, jefe del gobierno, que les había negado obra presentó matices diversos, porque le preocupó la solución de un reparto de tierra. Orestes cayó en manos de la soldadesca y los más variados problemas que en su largo período de gobernan- Odoacro depuso a su hijo Rómulo Augústulo y tomó el títul~ de te se le fueron presentando. Se dedicó a la tarea de imponer a rey, pidiendo al emperador Zenón de O~iente que lo reconoCIera sus súbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adop- como patricio. Zenón le mandó entrevIstarse con el emperad~r ción del cristianismo ortodoxo, que era la religión oficial del Esta- legítimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negatIva del caudI- do. Su celo religioso lo llevó a perseguir todo culto no cristiano, llo bárbaro la situación se mantuvo sin variantes. Pero no de- especialmente los heréticos y los orientales. Fue ambición de jaba de haberse producido un hecho de trascendental importan- Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa cia histórica: el Imperio de Occidente, despojado de todas sus puso su mayor empeño, contando con la colaboración de sus dos provincias por los bárbaros, había terminado su existencia en el generales más brillantes: Belisar,io y Narses. Diversos territorios año 476. occidentales incorporó al Imperio de Bizancio y si la reconquista Así el azar de los acontecimientos hizo que las dos partes en no fue fatalmente coronada por el éxito, se debió a la necesidad que ,el Imperio había quedado dividido después de la muerte de de usar su ejército en el cuidado de las fronteras de su propio Im- Teodosio no volvieran a reunirse. Eníós siglos que se sucedIe- perio, amenazado por partos, búlgaros y eslavos. ron a su separación corrieron suerte muy dispar, pues mientras . Su obra más lograda, que elevó su nombre a un ~itial de privi- Oriente subsistió durante mil añosindepeI)dientemente Y apegado legio entre los grandes de la historia, fue la redacdión de lo que a sus tradiciones, Occidente cayó en pocter de los Illvasores ger- las generaciones posteriores llamaron, desde el Renacimiento, manos en el año 476, en que el Imperio de Occidente desaparece Corpus luris Civilis, compilación de los más putos principios del ;3 como gran unidad política y llega a su fin la Edad Antigua. derecho romano y monumental legado del mundo clásico que, al igual que Roma, tiene vocación de eternidad. § 32. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO. - La parte oriental del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente después del año 476, vio resurgir nuevamente la tradición griega, un estilo cultural que le había sido arrebatado por la acción romanizadora. Esto determinó que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio griego y. más frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que adquirió como metrópoli Bizancio. El Imperio bizantino sobre- vivió por espacio de diez siglos a la catástrofe del 476, ya que des- TÍTULO III EL D'1j:CHO EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE ROMA § 33. CONCEPTOS GENERALES. - Habíamos adelantado que el estudio del derecho romano en su evolución progresiva se haría considerando previamente la trayectoria político·social de Roma en el curso de su historia, por entender que las mutaciones políti· cas y sociales que experimentó tuvieron repercusión innegable en el campo de su derecho. Para seguir ese proceso tuvimos en con- sideración la tradicional distinción entre los períodos monárqui- co, republicano e imperial, es decir, la distinta organización del poder político en su más alta expresión. Tócanos ahora adentrarnos en el estudio del derecho de Roma siguiendo su evolución y.señalando sus fuentes formales a través de los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe dividirse la historia jurídica romana, esto es, el período del dere- cho quiritario (consuetudinario-decenviral); el período del derecho honorario o de gentes; el período del derecho jurisprudencial y el período del derecho de la codificación (prejustini~neo-justinia­ neo). Al exponer este criterio de clasificación dé las distintas ¿pocas por las que ha transitado la legislación rqmana, indicamos ya los caracteres más salientes de cada etapa .!üslórica, por lo que en adelante nuestra tarea consistirá en señalar las fuentes forma- les que crearon el derecho de cada período y le dieron notas pe· ,, culiares y homogeneidad estructural. § 34. PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDlNARIO-DE- CENVIRAL). - Hemos denominado así el ciclo histórico-jurídico que se desarrolla desde la fundación de Roma hasta la creación de la pretura en el año 367 a. de Cristo. Durante él se plasma un de- recho que llamamos quiritario porque es propio y exclusivo de los quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genéti- 80 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 81 cas que formaron una sola comunidad aristocrática al fundarse la do oralmente de generación en generación, ha adquirido el carác- ciudad. Este derecho se nos presenta con un neto tinte persona- ter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, de ma- lista y con un sello eminentemente nacional, puessólo ampara las nera umforme y Con la convicción de su obligatoriedad por todo relaciones de los ciudadanos romanos. También llamado dere- el pueblo o por una parte organizada de él, constituyó la primera cho civil por la antedicha circunstancia, el derecho quiritario es fuente lormal del derecho romano. El pueblo de Roma se rigió un derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios durante mucho tIempo por los tácitos acuerdos inveterados del del patriciado romano, con absoluto olvido de la clase plebeya. largo uso (tacitus consensus populi longa consuetudine invetera- Es, por fin, seco, rudo y formalista. tus), y a la costumbre se debe la regulación de instituciones fun- Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quirita- damental,¡,ls de derecho público y de derecho privado. Así, en rio. Una de ellas, la costumbre, es la fuente primigenia del dere- las vet_~li mores se basan la organización dedos órganos políti- cho de Roma que, al igual que otros pueblos, admitió que el de- cos pnmltl~os, como la gens y la familia, los medios especiales de recho era la resultante de la observancia continuada por largo transferencJa de la propIedad, el régimen judiciario, las formas tiempo de normas que la comunidad. reconocía como obligato- de entrar y salir del núcleo familiar, etcétera. rias. El primitivo derecho fue, pues, netamente consuetudinario, 'En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la cos- al tener como fuente exclusiva la costumbre. Más adelante, re- tumbre, es decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la conocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza y publici- aparición de. normas escritas de derecho, encontramos opiniones dad al enclaustrado derecho arcaico, aparece la otra fuente del ius co.ntradlctonas en las fuentes. Así, un pasaje de Juliano en el quiritium, la Ley de las XII Tablas, que constituye el testimonio DIge~to (1, 3, 32, 1) admIte que las leyes pueden ser derogadas, legislativo más importante de la antigüedad romana. Se ha pre- no solo por el voto del legIslador, sino también por el consenti- tendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la mIento de todos, o sea, por la costumbre. Esta posibilidad de ley y ello ha permitido hablar de la existencia de leyes regias (le- derogac~ón de I~ ley jJor el desuso (desuetudo) se funda, según ges regiae) y de una compilación de ellas denominada Ius civile la 0pmiOn del celebre Junsconsulto de la época de Adriano, en la Papirianum. Como de estos discutibles elementos del derecho eqUIvalencia de valor jurídico de la norma escrita, que es la resul- de,la época enco"tramos menciones en las fuentes, haremos tam- tante del expreso consentimiento del pueblo, y de la norma no es- bién de ellos una referencia en esta ¡1árte, en la cual estudiamos cnta, que es el producto de su tácita aceptación (tacitus consensus las fuentes formales del derecho quiritario. populi). En cambio, una constitución del emperador Constanti- no (Cad. 8, 52, 2), promulgada en época en que l~ voluntad' del § 35. LA COSTUMBRE. - Sabemos qtle en la época más arcaica soberano era la fuente exclUSIva del derecho, restringe el valor de de la historia romana el derecho fue eminentemente consuetudi- la costumbre y la considera fuente subsidiaria, del derecho, que nario. Como oportunamente lo señalamos, antes de la existencia de nmguna manera puede prevalecer sobre l;l razón y la ley. del ius scriptum los romanos se regían por normas no escritas, _ Las leyes regias y el "ius civile Papirianum". A pesar de que creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada de los esta comprobado por la crítica histórica moderna que la costum- miembros de la comunidad, encauzadas en un determinado senti- br~ fue fuente exclusIva del derecho romano en el período monár- do. Sólo cuando las necesidades sociales y jurídicas del pueblo qUICO, se ha sostemdo, sobre la base de datos de historiadores an- exigieron fijeza y adaptación de aquella tradición a una nueva tiguos, que los reyes romanos habrían hecho sancionar por los realidad, el derecho consuetudinario se convirtió en derecho es- comICiOS cunados de los tlempos de la monarquía algunas leyes crito o legal. que por tal :azón se han denominado leyes regias (leges regiae). El añoso derecho quiritario. ,tuvo en la costumbre su fuente Al mIsmo Romulo se atnbuyeron varias de aquellas leyes, otras a más primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmiti- Numa Pompilio y algunas a Servio Tulio. En época desconocida. 6. Argüello. ---~-- .- 82 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 83 probablemente a fines de la República, las leges regiae habrían pecial Gayo, Ulpiano y Pomponio', y muy positiva contribución, sido reunidas o recopiladas, según la historiografía tradicional ro- para confIrmar y completar antiguas versiones sobre la ley, fueron mana, por un pontífice, Sexto Papirio, en una obra que en home- los escntos del célebre Cicerón. naje a su presunto autor, se designa con el nombre de /fus civile -,:-1. Papirianum. No hay testimonios valederos o verosímiles que La distribución de las materias de la Ley de las XII Tablas ·1j permitan tener por exactas las referencias de los antiguos sobre dem.uestra que su innegable valor radica en haber comprendido, , las leyes reales y su recopilación. La crítica moderna no recono- sigUIendo la forma de mandatos y prohibiciones breves, dentro de ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuen- principios generales, todo el derecho público y privado (fons om- tes aluden a ellas, admitiendo únicamente que los reyes solían co- nis publió privatique iuris). Recogiendo las antiguas costumbres municar al comicio resoluciones adoptadas en materia sagrada o dIO fon~it( muchas instituciones jurídicas que el propio derecho religiosa. de Rorfra" pulió, imprimiéndole una fisonomía definida con su creciente progreso y desarrollo. ' § 36. LEY DE LAS XII TABLAS. - Del derecho no escrito con- Las tres primeras tablas contienen las normas del procedi- suetudinario, se pasa en Roma al derecho escrito, cuando h;cia la miento judiciario, el germen de un derecho procesal que se tradu- mitad del siglo v a. de c., en plena época republicana, se dicta cía, 'en orden al procedimiento civil, en el sistema de las acciones la Ley de las XII Tablas, llamada también ley o código decenvi- de la ley. La tabla cuarta legisla sobre el derecho de familia o ral, por haber sido redactada por un colegio de magistrados extra- más propiamente sobre los amplios poderes del paterfamilias, je- ordinarios, los :decemviri legibus scribundis. a fe del núcleo familiar. La ley obligaba al padre matar a sus La primera legislación romana habría sido sin duda la Ley de hijos ddormes o monstruosos. La tabla quinta trata del régimen las XII Tablas,(que constituyó la fuente más importante del dere- sucesono romano sobre la base de la sucesión deferida por testa- cho civil o quiritario. Se dictó a instancia de los plebeyos, quie- mento o en su defecto por disposición de la ley. Otorua al tes- nes desde tiempo atrás reclamaban la sanción de una ley escrita t~dor la más a;nplia libertad paril disponer por testament';¡ y orga- que diera fije;¡;a: al derecho costumbrista de la época, mantenido llIza la suceslOn ab mtestato en atención a un parentesco civil o -i en secreto por los pontífices, depositarios de su conocimiento e agnación; La tabla sexta eSlJoza ~a distinción entre propiedad i interpretación. Fracasados algunos il!t.entos para llegar al dere- y poseswn, consagrando la eXistencia de una propiedad exclusiva I cho escrito, la plebe logró la creaciórí de una magistratura ex- de los cIUdadanos romanos, el dominium ex iure quiritium. Crea d, tra?rdinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el decenvirato la u~ucapio, forma de adquisiCión del dominio por la poses.ión contmuada, de las cosas durante el plazo estableci~o por la ley. legislatIvo, el cual en el año 451 a. de C. ~Iaboró las diez primeras :¡ tablas. Como estas leyes se consideraron incompletas, un año La tabla septlma consagra normas sobre las relaciones de vecin- I después se eligió un segundo decenvirato -integrado por algunos dad e incluye las diversas servidumbres legales, ile gran importan- plebeyos- que logró, con la redacción de dos tablas más, el código CIa en una comunidad agrícola como la Roma primitiva. A los decenvIral. delitos alude la tabla octava, distinguiéndolos en públicos y priva- El texto de la Ley de las XII Tablas no ha.II egaslqhasta noso- d?s. Establece el sistema del talión para lesiones graves y. un tros porque, al parecer, fueron destruidas en e!"incendiode Roma re gimen tanfano cuando se tratara de lesiones leves, diferencian- por los g.alos. Sus normas nos son conocidas por las referencias do en el caso del delito de incendio, el que se comete a sabien- de hlstonadores antiguos como Tito Livio, Dionisia de Halicarna- ~as, del que es producto del descuido. Al derecho púbiico se re- so y Plinio, o de gramáticos como Aula Gelio y Festo, o de analis- fIere la tabla novena y en ella se introducen principios de derecho tas como Tácito. Valioso aporte para su reconstrucción han sido procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla décima, las CItas de los jurisconsultos romanos de la época clásica, en es- destacándose la disposición que prohíbe las suntuosidades fune- rarias. 84 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 85 Las tablas undécima y duodécima, que se dictaron con poste- tuto posesión y la usucapión como modo de adquirir la propiedad, rioridad a las diez primeras, tuvieron por fin complementarlas; al etcétera. menos tal había sido el propósito al convocar el segundo decen-. Aun cuando aceptemos que la ley sirvió para la vigencia de virato legislativo del año 450 a. de c., según refiere la tradición un derecho quiritario de corte acusadamente personalista, que romana. Encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones par- debía amparar al ciudadano con exclusión del extranjero y al pa- ticulares, como la prohibición de matrimonio entre patricios y tricio en detrimento del plebeyo, tiene el mérito innegable de ha- plebeyos, consagrada en la tabla undécima, la regulación de la ac- ber sido el primer intento realizado por los romanos de una codi- ción ejecutiva de toma de prenda (pignoris capio) y el principio ficación completa de sus leyes que sólo se repitió, después de un de la derogabilidad de las leyes por la sanción de otra ley poste- milenio~,!ndo Justiniano ordenó la compilación del derecho vi- rior, en la duodécima tabla. gente en su época (527 a 565 d. de Cristo). Una nutrida literatura jurídica se ha ocupado de analizar hasta en los mínimos detalles la Ley de las XII Tablas. Pais y § 37. PERÍODO DEL DERECHO HONORARIO o DE GENTES. - A ciento Lambert, prestigiosos historiadores modernos, han dudado de la cincuenta años aproximadamente del advenimiento de la Repúbli- cronología admitida hasta ahora como cierta respecto de su san- ca, ·se da en Roma un acontecimiento trascendental en el orden ción, así como del relato tradicional que da cuenta de la redacción político y social, la creación de la pretura urbana por disposición de ella por una comisión de magistrados del Estado, señalando de la lex Licinia de consulatu, dictada en 367 a. de Cristo. En además anacronismos notorios y evidentes. Otros estudiosos virtud de ella los patricios admiten el acceso de la plebe al consu- han puesto en tela de juicio la veracidad del relato que destaca lado, máxima magistratura en el orden institucional republicano, que cuidadanos notables de Roma fueron enviados a Grecia a es- pero a la vez dan. nacimiento a una magistratura patricia, la pretu- tudiar las leyes de Salón, con ánimo de buscar un antecedente de ra, a la que le atribuyen los podetes jurisdiccionales que hasta en- prestigio. No han faltado expositores que han pretendido encon- tonces ejercían los cónsules. A partir de ese momento el pretor trar una exagerada influencia griega en sus instituciones, lo cual comienza a elaborar con sus eaictos el derecho honorario, que no significa que pueda descartarse en absoluto que los decenviros da nombre a estafase de la evolución del derecho de Roma, a la hubieran recogido algunos principios jurídicos de las ciudades que también llamamos del derecho de gentes por el valioso apor- grIegaS del sur de Italia. ~,.. te que éste constituyó para la jerarquización y universalización Sea cual fuere la verdad sobre estos discutibles temas, no del sistema jurídico del pueblo romano. puede negarse el carácter verdadero y e.~clusivamente romano de o En este estudio de la historia externa del detecho rom~no las XII Tablas, porque está reconocido que mediante este cuerpo trataremos del edicto de los magistrados, en especial el edicto del legal se logró fijar el derecho consuetudinario, dar forma definiti- pretor, por haber sido el elemento jurídico que 'sirvió primordial- ·1 va a normas que aún no habían cristalizado, introduciéndole algu- mente de base al derecho honorario o de gt~'iJ.tes. También este nos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de análisis se extenderá a otras dos fuentes formales, la ley comicial las dos cIases sociales en pugna. Esto explica la coexistencia en y los plebiscitos, que si bien nutrieron el ius civile, se formaron en la misma ley de principios arcaicos que en la época estaban ya su- la época edictal y constituyeron valioso aporte para llevar a \In perados, como el derecho del acreedor a dar muerte al delldor in- alto nivel el derecho privado romano. cumpliente, la aplicación de la ley del talión, la muerte de los hi- jos deformes, etc., con otros indudablemente evolucionados para ~<''§ 38. EDICTO DE LOS MAGISTRADOS, - El ejercIcIo del ius edi:; los tiempos de la sanción, cuales fueron la diferenciación de la cendi, que puede definirse como el derecho que tenían los magis- pena por incendio, según se debiera a malicia o a negligencia, trados romanos slJ-p€-Heres-de expresar o indicar la norma por la la consagración de la libertad testamentaria, la creación del insti- que habría de regirse la relación jurídica llevada a su conocimien- ~ ,'1 86 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 87 to, es el ue osibilita la am lia labor edictal ue cum lieron en de medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se ama ¡o~ediles, los gobernadores de provincia_y. muy especial- contó la dalio actionis, que era la concesión de acciones a relacio- mente, los pretores. El ius edieendi se cristaliza así en los edic- nes no amparadas por el derecho civil, pero dignas de protección tos (edieta), especie de publicaciones que hacían los magistrados por razones de estricta equidad. Por ese recurso se crearon dis- pa;:a dar a conocer laS IYlQ9ID9S qy.~~Wº.P-Q!l.Ül'l_m)lig¡r durante tintas acciones honorarias que tuvieron aplicación en igual nivel el ano de ejerCICIO e suS funciones, enu~andCl....lQL9grechos y que las acciones del ius civi/e. La denegatio aetionis fue otro me- las reclamacion~ tanto del ius civiíe-como del ius honorarium, dio procesal usado por el pretor y consistía en negar acción al liti- (jl~aban dispuest~J:~eger e indicandojlu:lase..d:: reme- gante que, aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile, IDQ._'llIe pensaban otorgar en caaacásiT.-·Esta tue la mISIon espe- r~sulta!;w;FPugnante al senti?o jurídic~. Por fhl, creó la exeep- cífica del pretor romaii·ó:-eTerce-i lá·'iifis dietio, que le permitía in- tlO, pJjI~Cehervar la pretensIon del accIOnan te SI el demandado, dagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes por alguna circunstancia especial, demostraba que el fallo no de- en litigio implicaba algún derecho o interés digno de proteCCIón bía condenarlo, sino absolverlo. que justificara la apertura del iudicium. A la par de su actividad jurisdiccional el pretor. podía, en Al iniciar su labor anual.el pretor publicaba en tablas de ma- ejerdcio de su imperium, adoptar medidas extraprocesales que al dera blanca (a/bum) su edicto para indicar las normas de derecho margen del iudicium insertaran en las relaciones de los particu- que iba a aplicar y las fórmulas procesales que ofrecía a los liti- lares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulacio- gantes durante el año de duración de sus funciones. Por tal ra- nes pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba zón este edict()jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo (edie- practicar con fines cautelares, ya para reforzar una situación jurí- ¡tlm perperuum). El pretor sustituto podía renovar totalmente el dica existente, ya para defender un interés no tutelado de otra de su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto novum. forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer Sin embargo, se. hizo costumbre, para dar estabilidad a las normas una situación de hecho al estado anterior que tenía al momento edictales, que.se las expusiera en un edicto tipo que se transmitía de su conclusión, las missiones in possessionem, por las que el ma- de colega a colega. Apareció así el llamado edicto traslaticio gistrado ponía en posesión de una persona el patrimonio o cosa (edictum tras/atitium). Cuando el pretor se veía precisado a dar de otro en razón de la equidad de su petición, y los interdictos normas no contempladas en su bando aRual, especialmente de C:l- (imerdieta), que eran órdenes condicionales que el pretor impar- ráéter administrativo o polftico, emitía el denominado edicto re- tía para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa.a se pentino (edictum repemillum). abstuviera de un proceder. I El ejercicio de la jurisdicción que ,(e plasmaba en el edicto Si bien es verdad que la labor edictal de los gobernadores de permitió tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios provincia y los ediles curules no tuvo la misma fecundidad e im- procesales y hasta extraprocesales para no sólQ -como dice Papi- portancia que la de los pretores en lo que atañe a la creación del niano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corre- derecho honorario, no por ello dejó de ser coadyuvante a ese girlo. Fue la vía idónea para crear un derecho nuevo que fue fin. Así, encontramos normas provenientes de los ediles que en limando las asperezas, puliendo y universalizanclc>;alaijoso ius ci- ejercicio de la policía de los mercados dieron nacimiento a las ac- viii. Se da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdic- ciones redhibitoria y quanti minoris, que sancionaban los vicios cional. carente de potestad legislativa, haya creado un nuevo sis- ocultos de los esclavos o animales vendidos, con la resolución de tema jurídico a la par del derecho legislado. la venta o la disminución del precio. Para lograr ese fenómeno singular el pretor, operando dentro x Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La proliferación de los del estrecho margen del proceso, que se ensanchó bastante cuan- edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un do por la ¡ex Aebulia se implantó el sistema formulario, se valió pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 89 n~cesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de magistratu interrogante, ve/uti consu/e, constituebat). Aluden diferentes épocas, despojándola de lo que hubiera caducado, inte- las citadas definiciones a la forma cómo el órgano político, la grando un conjunto con lo que tuviera aplicación y dividiendo asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma- el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determinó que el gistrado, como el cónsul. Esta manifestación del derecho escri- emperador Adriano, en el año 130 de nuestra era, encargara al to aparece así como el producto reflexivo de la labor de un or- más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvia Juliano, la codifica- ganismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurría ción del edicto de los pretores, dándole inmutable y definitiva re- con el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba dacción. Por un senadoconsulto votado en el año 131, el empe- por la espontánea y continua repetición de actos por parte del rador confirmó el trabajo de Juliano, que se denominó Edicto pueblo. nJ/ii\ Perpetuo. En/ll)ntramos igualmente en las fuentes (Dig. 1,3,1 - Dig. 1, La obra no ha llegado completa hasta nuestros días, pero ha 3, 2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a la ley en sentido jurídico. sido posible su reconstrucción por comentarios que realizaron so- Los mismos, que se deben a jurisconsultos clásicos, pecan por im- bre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de los siglos Il precisos. Empero, sobre la base de ellos, podemos decir que la y I1I, entre los cuales se distinguió Ulpiano. Esto ha permitido ley comicial, en su aspecto jurídico, fue para los romanos la regla oaber que Salvio Juliano suprimió aquello que carecía de vigen- de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el cia, que añadió y alteró ciertos principios para adecuarlos al espí- pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma ritu de su tiempo y que distribuyó y dividió el conjunto normativo coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involunta- siguiendo un orden de materias. riamente provocaran su violación. Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la obra más de- Se conoce una tradicional clasificación de las leyes comiciales purada de reconstrucción del edicto, publicada en Leipzig en que las distingue en /eges rogatae, datae y dictae. A la primera 1883. Por ella se han podido conocer las partes o principales di- categoría pertenecía la ley romapa por excelencia, es decir, la vo- , visiones del edicto del pretor romano. La primera parte, de ca- tada por el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magis- I rácter introductivo, tenía por finalidad organizar y garantizar el trado. Leges datae eran las dictadas por magistrados encargados pro~eso hasta la regulación del iudicium. La segunda, O parte de la administración de las provincias o colonias romanas, en vir- central, titulada de iudiciis, contenía las' acciones tuteladoras de tud de una autorización expresa o tácita dada por los comicios. los derechos privados subjetivos. La tercera, abarcaba las nor- Leges dictae, por fin, fueron estatutos con normas para la ad¡ni- mas referentes a la herencia pretoria o [¡onorum possessio. La nistración de ciertos bienes del Estado o de los municipios. I cuarta, comprendía los principiosjurídico's relacionados con la res Las /eges rogatae, denominación que se daa las leyes comi- I iudicat.a y ejecución de la sentencia. La quinta, contenía un ciales, tenían un original proceso de formación; ya que eran ex- apéndice en tres secciones: de interdictís, de exceptíonibus, de sti- puestas al público por el magistrado proponénte durante tres se- pu/ationibus praetoriís. manas (trinundinum) y discutidas en ese período preparatorio por los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto. § 39. LEY COMICIAL. - En sentido político ley comicial es, Después eran sometidas al comicio para su aprobación o rechazo, según la definición de las Institutas de Gayo (1, 3), "lo que el sin que el organismo pudiera introducirle modificación alguna. ~.•I. pueblo manda y establece" (Lex est quod popu/us iubet atque constituít). Coincidentemente, en las Institutas de Justiniano Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas que contenían las letras "u.r.", que significaban uti rogas: "como ;j (1, 2, 4) leemos que "ley comicial es lo que el pueblo roma- lo pides", en caso de voto afirmativo: y las letras "a. q. r." que -1 no, interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul, querían decir anti quod rogas: "contra lo que pides", cuando el sancionaba, constituía" (Lex est quod popu/us romanus senatorio voto era negativo. 90 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 91 La lex rogata constaba de tres partes: praescriptio, rogatio y ron completa fuerza de ley, es una de las etapas más destacadas sanctio. La praescriptio contenía la indicación del magistrado pro- dela lucha patrick>-plebeya. Como hemos visto, la primera con- ponente, día y lugar del comicio, unidad comicial primeramente qUista en este sentIdo se logra con la sanción de la lex Valeria Ho- consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella había vota- ratia (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios do primero. La rogatio era la ley misma, su contenido o cuerpo autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la auctoritas preceptivo. La sanctio constituía la parte de la ley corres~on­ patrum senatórial. Un siglo después se avanza más en esta evo- diente a su promulgación, esto es, al acto que aseguraba su Irre- lución y los plebeyos logran, mediante una lex Publilia Philonis vocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se (339 a. de C.), que la auctoritas patrum fuera preventiva. ha pretendido, el que establecía las sanciones en caso de incum- A p.~~ de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas plimiento, porque éstas formaban parte de la rogatio que, como se desig'l'!'á á las decisiones votadas por los concilios con el nombr~ hemos dicho, era el texto mismo de la ley. genérico de lex. No obstante, se habrían distinguido los plebisci- Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas, las dis- tos de las leges rogatae, dictadas por el comicio, porque los prime- tinguía en leges perfectae, minus quam perfectae e imperfectae, ros tIenen un solo nombre, el del tribuno proponente, como la lex atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli- Cmcza, mIentras que la ley comicial llevaba dos, el de ambos cón- miento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de sules, caso de la [ex Papia Poppaea. los actos que las contravenían, como la lex Fufia o Furia Caninia y la lex Aelia Sentia, que se referían a manumisiones de esclavos. § 41. ~·PERÍODO DEL ~ERECHO JURISPRUDENCIAL. - Oportunamen- Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nuli- te explIcamos que llamabamos período del derecho jurispruden- dad del acto, establecían una pena para el caso de violación; talla CIal a aquel en que floreció en Roma la ciencia del derecho lex Furia testamentaria, que prohibía los legados que excedieran merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos que, los mil ases. Se llamaban leyes imperfectas aquellas que ni pres- asesorando a los partIculares, a magistrados y jueces evidencia- cribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su ron desde los primeros tiempos úna capacidad especial para apre- transgresiÓn, como la lex Cincia de donis et muneribus, referente CIar Slh.JacIOnes nuevas p~oducidas por la creciente complejidad a las , donaciones. . de la Vida romana y sugenr solUCIOnes acordes con la ordenación jurídica en general. Aquella labor creadora de los peritos en de- § 40." PLEBISCITOS. - Sabemos que el pueblo plebeyo, desde r~cho es lo que se llama "jurisprudencia", en una terminología la creación del tribunado de la plebe, se reunía en asambleas lla- tIplcamente romana. ! madas concilios para sancionar medidas ''administrativas o legisla- Señalamos también en su oportunidad que el período del de- tivas, los plebiscitos, que inicialmente sólo tuvieron validez para recho JunsprudencIal habría tenido su inicio alrededor de los años la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues, según definición lOO. a 50 a. de c., porq~e durante ese tiempo I5rilla el más inspira- de las fuentes (lnst. 1, 2, 4), "las decisiones votadas por la plebe do Junsconsulto de la epbca, Quinto Mucio Scaevola, en cuya es- en los concilia plebis a propuesta de un tribuno" (Plebiscitum est, c.uela de derecho se formó el insigne Cicerón. El período se ex- quod plebs, plebeio magistratu interrogante, velutitribUno, consti- tIende hasta los Severos, pues a partir de entonces el incremento tuebat). . de los poderes conquistados por el emperador determina que el de- Los plebiscita constituyeron importante fuente del derecho recho se Imponga exclUSIvamente por medio de las constituciones desde la sanción de la lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi- imperiales dictadas por los príncipes. paraba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no sólo para Este ciclo en la línea evolutiva del derecho de Roma se carac- los plebeyos, sino también para los patricios. El proceso que teriza por el auge de la jurisprudencia, pero ello no significa que concluyó con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirie- no hayan eXIstIdo durante el mismo otras fuentes formales del de- 92 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 93 recho romano, ni que sólo entonces comenzara a reconocerse va- gún la tra~ición obra de un liberto llamado Cneo Flavio que, lor a la opinión de los jurisperitos, pues desde los tiempos más como ya dIJImos, dIO a conocer las fórmulas y el calendario. La remotos en Roma se fue creando un derecho positivo a conse- elevación de Tiberio Coruncanio al pontificado máximo, primer cuencia de la interpretación jurisprudencial realizada por aquellos plebeyo que asciende a tal alta jerarquía en el año 254 a. de C. ciudadanos ilustres nacidos con una especial vocación para su cul- marca un jalón importante dentro del proceso de secularizació~ tivo. Puede decirse, con justa razón, que hubo jurisprudencia en del derecho, porque fue este pontífice, considerado el primer ju- Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad. nsconsulto roma~o, quien, ülicia la práctica de dar consultas pú- blIcas sobre cuestIOnes JundIcas y sobre la debida praxis procesal. a) Jurisprudencia pontifical. Los primeros jurisconsultos romanos fueron los pontífices que integraban el más importante A ~psito de la publicación del calendario a través del ius colegio sacerdotal. Ello no es de extrañar si se piensa en la ínti- Flavian'!fm;' debemos manifestar que el más antiguo que conocie- ma vinculación que existió entre el derecho y la religión en los r~n lo~ .r~manos se atribuye a Rómulo. Se componía de 304 tiempos primitivos. Eran los pontífices romanos los intérpretes dJas, dIVIdIdos en 10 meses, conjeturándose que habría sido modifi- del derecho consuetudinario más arcaico y los únicos que poseían cado por Numa Pompilio que creó un calendario de 355 días, en el conocimiento de las rígidas fórmulas necesarias para la celebra- el que cada dos años se intercalaba un mes entero. Fue Julio ción de los contratos, de los ritos procesales y de los días en que C~sar el que refo.rmó el calendario romano, decretando que el era lícito o no litigar. Uno de los miembros del colegio era de- ano tUVIese 365 dI as y que en cada período de cuatro años se in- signado anualmente para que evacuara consultas jurídicas basa- tercalara un día. El calendario juliano se dividió en doce meses das en aquellas fórmulas monopolizadas por los sacerdotes y que de desig.ual duración, pues siete tenían 31 días, cuatro tenían 30 y se registraban en libros sólo a ellos accesibles, los libri pontificales. uno ordmanamente 28 (en los años bisiestos 29). El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica Los romanos dividían el mes en tres partes, que denomina- después de la sanción de las XII Tablas, cuando los pontífices, ha- ban kalendas, nonas e idus. L;ts kalendas, eran el primer día de ciendo aplicaciones prácticas de sus normas crean, por una especial cada mes dentro del cómputo romano y eclesiástico y se tenía por interpretatio, diversas instituciones jurídicas. Así, la forma anti- tal el primer día que seguía a los idus del mes anterior. Las no- gua de emancipar,es decir, de hacer sahr un hijo de la patria po- nas" en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondían testad, resultó de la norma decenviral que prescribía que el padre al dIa 7; en los demás al día 5. Los idus, última de las tres partes que vendiera por tres veces a un hijo perdía la patria potestas. deJ mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaba{l el También la in iure cessio, modo de transmitir la propiedad, derivó día 15, en lds otros meses el 13. I del principio de la Ley de las XII Tablas que establecía que el de- mandado que no se defendía en juicio perdía el proceso (confes- c) El "ius Aelianum" y la "Tripertita". Cincuenta años des- sio in iure). pués de la ascensión al pontificado de Coruneanio se logra la defi- nitiva exclaustración del derecho romano merced a la publicación b) "lus Flavianum". El predominio de la jurisprudencia del !us Aehanum. La obra, llamada así en homenaje a su autor, pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden mantener el el Junsconsulto Sextus Aelius Petus, habría contenido una coleG- secreto de las fórmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder ción de las nuevas feir.mas de las acciones. También se atribuye a conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislación. Sexto AelIo la paternIdad de la Tripertita, obra que se ha conside- Era menester exclaustrar el derecho de Roma, entrar en un pro- rado el pnmer tratado sistemático de derecho. Estaba dividida ceso de seculariiación que extrajera la ciencia del derecho del en tres partes: la primera contenía la Ley de las XII Tablas y pro- monopolio sacerdotal. El primer intento en este sentido lo cons- ba,blemente un comentario sobre ella; la segunda, una interpreta- tituye la publicación en el año 304 a. de C. del ius Flavianum, se- CIOn de la ley decenvIral y la tercera, las actiones. MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 95 94 § 42. JURISPRUDENCIA LAICA. - Roto el hermetismo de la ju- Fue Augusto, fundador del Imperio romano, quien elevó la risprudencia de los pontífices, iniciada la práctica de evacuar con- respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del dere- sultas públicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas pers- cho de Roma, al conceder a un número determinado de ellos el pectivas para que los hombres cultos de la Roma de la última etapa ius respondendi ex auctoritate principis, que consistía en el dere- republicana se entreguen a la iuris interpretatio, formándose así cho de dar respuestas apoyándose en la auctoritas del emperador. una pléyade de peritos ~n derecho que llegarían a cumplIr una La concesión de este privilegio fue un incentivo más para que los exitosa gestión creadora. Nació por este medio la jurisprudencia clUdadanos de espíritu cultivado abrazaran la ciencia del derecho de los laicos, que va a alcanzar su máximo esplendor en la época y por tal medio también el príncipe logró la adhesión de caracteri- clásica del período del derecho jurisprudencia!. De esta fase his- zados sect',U'es de la ciudadanía para hacer efectivos sus ideales de tórico-jurídica estudiaremos \ su principal fUénte formal, esto ~s, restauralf¡jllf"ll'ue la República y pacificación del Imperio. El infa- la respuesta de los jurisconsultos, asi como otr"s que tuvIeron sIg- tIgable quehacer de los jurisperitos de la época del principado de- nificación en este ciclo. Nos referimos a las últimas leyes comi- terminó que se separaran en dos grandes sectas o escuelas, pero ciales a los senadoconsultos y a las constituciones imperiales que, más fundamentalmente condujo a la elaboración de un derecho con el advenimiento del imperio absoluto, se convierten en única jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfección ha servi- do para señalar una etapa en la línea evolutiva del derecho roma- fuente del derecho de esos tiempos, no: la de la jurisprudencia clásica o la del derecho clásico. La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los años 100 a 50 a. de C., cuando Séaevola escribió un extenso trata- a) Proculeyanos y sabinianos. Las dos escuelas en que se di- do sobre el ius.civile en dieciocho libros, en los cuales reunió fe- vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principado fueron nómenos jurídicos y principios afines bajo títulos comunes. Fue- la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradición roma- ron también representantes destacados de la jurisprudencia de na considera a Labeón como fundador de la primera y a su con- fines de la República, Aquílio Galo, que habría escrito la Aquilia- temporáneo Capitón como el iniciador de la segunda. Sin embar- nastipulatio y él ludicium de dolo; ServioSulpicio Rufo, que fue go, se tiene por más verosímil, y el nombre de las sectas confirma autor de impOrtantes trabajos, como Ad Brutum, De dotibus, la hipótesis, que la organización de ellas se debió a Próculo y a etc,; Alfeno Varo,discípulo del anterior, a quien se atribuye una Sabino, que habrían sido discípulos de los dos mencionados juris- obrá en cuarenta libros llamada Diges1fl; y Trebacio Testa, que consultos. habría publicado dos importantes trabajos denominados De reli- Los estudiosos de nuestra disciplina han tratado de explic,ar gionibus y De civile iure. con" argumentos diversos las motivaciones de esta di~isión de los En esta etapa inicial del desarrollo d~ la jurisprudencia laica jurisconsultos en dos escuelas y las características que las separa- la respuesta de los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo- ban. Estudiadas sus controversias, no se puede'llegar a conclu- nía al juez como obligatoria, sino que fue gestándose con tan im- siones definitivas sobre la cuestión, parecienct'ó aceptable que no portante labor una verdadera ciencia jurídica que tenía por basa- hubo una causa única de diferenciación, sino variadas razones, mento el crédito con que se honraba y la autoridad del saber que destacándose como la más notable el método que empleaban para se reconocía a estos jurisconsultos laicos de la época;.d("} la Repú- sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habrían tra- blica. Fue menester un avance en el proceso político del Estado bajado sin apego al precedente, aplicando una lógica rigurosa que para que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va- les permitía inferir por deducción las conclusiones particulares lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero, que resultaban de los principios generales, mientras que los sabi- atenuara la innegable influencia que tuvo la iuris interpretatio de nianos, más afectos a la tradición, habrían seguido los criterios de los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial en la for- sus predecesores y las decisiones de los tribunales. El juriscon- mación de un derecho siempre creciente y en progresivo desarrollo. sulto Pomponio en el fragmento del Digesto (1, 2, 2, 47) extraído HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 97 96 MANUAL DE DERECHO ROMANO de su Liber singu/aris enchiridii, más conocido como Enchiridion, nalizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la fase clásica del nos da la lista de los principales juristas de una y otra escuela. derecho romano. Cita entre los proculeyanos, después de Labeón, a Nerva el anti- Esta época ve descollar a los más grandes jurisconsultos de guo, a Próculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien derivó el nom- todos los tiempos, a los que con justa razón Maeterlinck, en bella bre de pegasianos con que también se denominó a la secta, a Cel- metáfora, llama "albañiles que construyeron para la eternidad". so el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisco. Incluye entre los Hay comcldencla en que el primero de los clásicos habría sido sabinianos, aparte de su presunto fundador Capitón, a Masurio Salvia Juliano, recordándose entre sus contemporáneos a Africa- Sabino, a Casio Longino, de quien provino el nombre de casi anos no y Pompo ni o y muy especialmente al enigmático Gayo, que que también se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano debe sug.YI~ f~ma a sus InstItut~s, que habrían sido parafraseadas y, por último, a Salvia Juliano. en una ~ra tItulada Res cottldwnae o Aurea. Al final de la di- nastí~ de los Antoninos -entre los años 160 a 192- Olpio Marcelo, b) Jurisprudencia clásÍca. Un momento decisivo en la evo- Cervldro Scaevola y Florentino son los principales representantes lución de la jurisprudencia de los tiempos del principado se debe del clasicismo romano. a un rescripto dado por el emperador Adriano el que, según nos re- vela el jurisconsulto Gayo, confirmó los efectos del ius pub/ice Con la dinastía de los Severos se entra en la última etapa de respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se recono- la jurisprudencia clásica. Brilla entonces Aemilius Papinianus, cía autoridad a las respuestas y.opiniones de los prudentes que ha- llamado el príncipe de los jurisconsultos. Entre sus obras más bían recibido autorización para fundar la jurisprudencia (quibus famosas se cuentan sus Respons~, escritas en diecinueve libros, y permissum in iure condere) , prohibiendo a los jueces separarse de sus QuaestlOnes: en tremta y sIete. Seiscientos fragmentos del tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. DIgesto de JustJmano recogen la opinión de Papiniano. En el Es el momento en que las responsa prudentium adquieren su ma- gobIerno de Alejandro Severo se destacan como grandes juriscon- yor auge como fuente formal del derecho romano. A causa del sultos dos de sus más preclaros consejeros, Domitius Ulpianus e rescripto dictado durante el gobierno de Adriano (117-138 d. de Iulius Pau/us. Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de C.). y también debido a que el príncipe inicia la costumbre de in- los más fecundos jurisconsultos. Entre sus numerosas obras me- corporar a los jurisconsultos a la acción oficial en altas funciones recen citarse sus manuales de derecho, como fueron los dos libros estatales y, muy especialmente, por et'influjo de la filosofía estoi- de Institutiones, los siete de Regulae y un Liber singu/aris regu/a- ca, se produce una nueva corriente del pensamiento jurídico ro- rum que ha. sIdo llamado ta~blén Fragmenta Ulpiani. El Digesto mano que se ha dado en llamar "juri~prudencia clásica". Con se '~utre pnnClpalmente del junsconsulto fenicio, al/punto de <!¡ue ella la ciencia del derecho gana'en cosmopolitismo, universalidad casI la mItad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. Los escri- y orientación sistemática, sin descuidar un prudente tradiciona- tos de Paulo son también numerosos y de extraordinario relieve. lismo. Dejó un manual práctico de derecho compllesio en cinco libros La actividad jurisprudencial clásica, que se traduce en una que se,deslgna con el npmbre de Sententiae receptae o Pauli sen- copiosa literatura jurídica, es brillante en extremo y lleva al dere- tentiae. Las Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y cho romano a su punto más elevado, a su cenit. La labor del ju- han llegado hasta nosotros a través de muchos pasajes recogidos nsconsulto no se centra únicamente en el agere, cavere, responde- por la /ex romana visigothorum. re e instruere que oportunamente explicamos, sino que aparece Co~ Ulpian.o, Paulo y un contemporáneo de ellos, Herenio más nítidamente el scribere, dentro de la pentaactividad de que Mode:itlllo, se cIerra la nómina de los cultores de la jurispruden- nos habla el profesor Méhész. Son las responsa, las quaestiones, CIa c1aslca y, consecuentemente, llega a su fin la etapa de más só- las regu/ae, las institutiones, las sententiae, las definitiones, los En- lIda bnllantez del sIstema jurídico romano que hemos denomina- chiridia y los Digesta, las formas más salientes de escritos que ca- do del derecho jurisprudencia!. El estudio del derecho decae 7 Argüello. - .-,_ .. ----'--... ' 98 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 99 casi por completo y al esplendor de este período sucede, sin tran- riodo y sólo por algún tiempo la patrum auctoritas senatorial fue sición apreciable, una profunda oscundad, que hace que no se necesaria para que tuvieran validez las decisiones de los comicios cite a jurisconsulto alguno desp~és de Modestino,. como no sea~ y, especialmente, la de los concilia plebis, hasta que se sancionó algunos nombres. no muy conocIdos, que se menCIOnan en el DI- la lex Hortensia. Así, las resoluciones o acuerdos del senado, ge';;to. (amo el d~ Rutilio Máximo y Julio Aquila. :~ llamados senadoconsultos (senatusconsulta), no constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana. § 43. LEY COMICI;\L Y SEN;\DOCONSULTOS. - La ley comicial, que fue importante fuente de pro~ucción del derecho rom~no du- Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento rante la República, mantiene su vIgencIa en los pnmeros tIempos fundamental en la política del Estado, tanto que se presenta un del principado. Empeñado Augusto en restablecer el esquema gobier~iárquico, en el que este organismo actuaba como aso- político republicano devuelve al comICIO su empalIdecIda faculta? ciado ~¡;ríncipe. No es de extrañar. pues, que adquiriera una de dict:lr la ley. Son de la época de August< y de su sucesor, TI- auténtica potestad legislativa de que había carecido en tiempos berio, l:ls últimas leyes votadas por los comi os. A partir de en- anteriores. De ahí que las Institutas de Gayo (1, 1,4) expresen tonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la que "senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece" (Se- que se transmite, por decisión de los prínci¡Jes, al senado. Hasta natusconsultum est quod senatus iubet atque constituit)', agregando tal momento se conocen numerosas leyes dIctadas por el comICIO que "los senadoconsultos tienen fuerza de ley, por más que algu- a instancia del emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la [ex nos lo hayan puesto en duda" (idque legis vicem optinet, quamvis lulia de maritandis ordinibus, completada por la lex Papia Pop- fuit quaesitum). . paea, denominada por esa razón lex Julia et Papia Poppaea, que El senado como órgano legislativo era de más fácil control fomentaba las uniones matrimoniales y sancionaba a los célibes y para el príncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo ejercía la a los matrimonios sin hijos; la lex Julia de adulteriis, que castigaba presidencia y era miembro nato. Se explica, pues, que la activi- el adulterio y el-estupro; la lex Julia de peculatu, que reprimía el dad legislativa de las asambleas,del pueblo se hubiera transmitido robo di! las cosils públicas; la lex Julia de ambitu, que sancionaba al senado en los primeros tiempos del principado. Al senado le la camDra de votos en la elección de los magistrados; la lex Julia correspondía debatir y votar la propuesta del emperador (oratio de vi p~blica vel privata, que castigaba la violencia; la lex Julia de principis) que era leída por él mismo o por un representante mafescate, que condenaba los atentadoS"l:ontra el emperador, y la suyo. Cuando los poderes del emperador crecieron en grado lex' Julia iudiciorum publicorum et privatorum, que abolía el pro- sumo -en época de los Severos- y el senado se convirtió en instru- cedimiento de las acciones de la ley. Ya en la era cristiana se mento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a reCIbir la oratio y votan otras leyes augusteas, como las leges Aelia Sentia y Fufia o sin discusión le daba fuerza de ley. Furia Caninia sobre manumisiones; la lex Junia Velleia referente a De esta suerte los senadoconsultos con§.tit~yeron una de las institución de los póstumos y la lex Julia de collegiis, que daba más importantes fuentes de producción del derecho romano del normas sobre el régimen de las corporaciones. Con Tiberio, al período imperial. Regularon diversas materias de derecho pri- declinar la tarea legislativa del comicio, sólo se dictan la [ex Junia vado y eran conocidos por el nombre del emperador que los había Norbana sobre manumisiones no solemnes, deesc\a)(Cl.syJa lex Vi- propuesto, como el senadoconsulto Claudiano, que castigaba con sellia, que penaba la usurpación de la ingenuidad. " Con el empe- la pérdida de la libertad a la mujer libre que mantuviera relacio- rador Claudio se habría sancionado una ley sobre tutelas. El nes concubinarias con un esclavo o el senadoconsulto Neroniano, último rastro de ley comicial habría sido una [ex de imperio Ves- que se refería a un legado inválido en la forma adoptada por el pasiani, descubierta en el Capitolio de Roma. testador. También los senadoconsultos se designaban con el nom- El senado, que fue el organismo de mayor prestigio político bre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo, como el de la República, careció de potestad legislativa durante este pe- senadoconsulto Tertuliano, que contenía normas respecto de la lOO MANUALDE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 101 sucesión de la madre al fallecimiento de sus hijos, el senadoconsul- Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se to Orficiano que, recíprocamente, consagraba el derecho del hij? llamaban edicta, las ordenanzas de carácter general dadas por el a heredar a su madre, o el senadoconsulto Veleyano, que prohI- emperador para todo el imperio o una parte de él, en ejercicio del bía a la mujer otorgar garantías personales o reales a favor de ter- ius edicendi. Los edictos, como los que sancionaban los magis- ceros. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denommar trados republicanos, contenían reglas de derecho que debían ob- a los senadoconsultos, el senadoconsulto Macedoniano, que se servar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decre- dictó para prohibir los préstamos hechos a los hijos de familIa y ta, las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las que tomó su nombre de un tal Macedo, que habría dado muerte a causas llevadas a su conocimiento (cognitio) en primera instancia su padre para poder pagar con dinero prestado las deudas con- o en g~\de apelación. Mandata, eran las instrucciones de ca- traídas. rácter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores § 44. CONSTITUCIONES IMPERIALES. - La última de las fuentes de provincia que contenían algunas veces reglas de derecho priva- formales del derecho romano que apareció dentro de su progre- do. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador sión histórica fueron las constituciones· sancionadas por el empe- daba, a manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas formu- rador las que, a la postre, con el imperio autocrático, se converti- ladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a particu- rían en única fuente de producción. En las Institutas de Gayo lares se denominaban relationes o consultationes, en tanto que las (1, 1, 6) encontramos el concepto de ellas: "constitución del prín- emitidas para los funcionarios se designaban con el nombre de cipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o res- epistolae, porque se las redactaba por escrito. cripto", con la observación de que "jamás se ha dudado de que Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y los las constituciones tienen fuerza de ley, pues el emperador mIsmo decretos, al quedar los primeros reducidos a meras órdenes para obtiene el imperio en virtud de una ley" (Constitutio principis los servicios y los segundos al haber perdido el emperador la cos- est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec tumbre de dirimir personalmente los litigios. También disminu- unquam dubitatum est, quod id vim legis obtineat, cum ipse impe- yó la eficacia de los rescriptos, con la asunción total de la potes- rator per legem imperium accipiat). tad legislativa por el emperador, manteniendo su vigor los edictos , Las constituciones imperiales en la primera época del princi- o leges generales, que es el medio de que se vale el príncipe para pado no constituyeron una fuente del oerecho de Roma, ya que el crear nuevas normas jurídicas. Aparecen en el Bajo Imperio las propósito de los príncipes de restablecer la arquitectura institu- sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el cional de la República se oponí¡¡ a todo )ntento de asumir las fa- emperador, a requerimiento de autoridades o entidades públicas, cultades legislativas. que sucesivamente" ejercieron en la época, o grupo de personas, generalmente sobre cue~tiones administra- I el comicio. y posteriormente el senado. Mas, cuando el Estado tivas. ' 1-1 adquiere las características de una monarquía absoluta o auto- crática con la dinastía dioclecianea-constantiniana, la potestad le- § 45. PERÍODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIÓN (PREJUSTINIANEO- gislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce JUSTINIANEO). - Al estudiar las fases de la evolución histórica del ¡I también la administración y la jurisdicción romanas. Por estas razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado derecho de Roma dijimos que la última de ellas correspondía a la '.-i ~l que hemos denominado del derecho de la codificación, que tiene sumo, las constituciones de los emperadores se convierten en la su inicio en época del dominatus y que culmina con la redacción ,,' única y exclusiva fuente del derecho romano. Desde entonces '.."!' de la compilación justinianea. ~, podrá decir Ulpiano (Dig. 1,4, 1, pr.) que lo "que al príncipe le Agotada la producción jurisprudencial en tiempo de los Seve- plazca tendrá vigor de ley" (Quod principi placuit, legis habet vi- gorcm). ros, que ve descollar a los últimos representantes del clasicismo romano -Ulpiano, Paulo y Modestino-, y centrada la potestad le- 102 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 103 gislativa en la autoridad absoluta d~l soberano, crece en demasía (Codex Hermogenianus) habría sido un complemento y continua- el último elemento productor del derecho romano, las constitu- ción del anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos pro- ciones de los príncipes. Su multiplicidad, amplitud de las mate- mulgados por Dioclecianoen los años 293 y 294. Tanto el código rias sobre las que legislaban y la complejidad de los problemas Gregoriano como el Hermogeniano habrían sido completados con jurídicos de la época, son razones que hacen necesaria su sistema- posterioridad, y aunque no' llegaron hasta nosotros, es posible tización en un cuerpo ordenado de leyes. El fenómeno se daba reconstruir parcialmente su contenido por las noticias que nos dan fundamentalmente en lo atinente a las constituciones imperiales, diversos pasajes insertos en las leyes romano-bárbaras y en algu- denominadas con el término genérico de leges, pero otro tanto nas colecciones de la época, como la Colla/io y la Consulta/io ve- ocurría con el ¡us o los iura. esto es, el derecho comprobado y /eris cui¡jl1g"m iurisconsulti. transmitido por los jurisconsultos el que, a pesar de su fecundi- dad. tampoco reposaba ordenada ni orgánicamente en un cuerpo § 47. CÓDIGO TEODOSIANO. - Si los anteriores códigos se de- legal. En las varias tentativas de organizar el derecho vigente, bieron exclusivamente a la iniciativa privada, adquiere ya carácter ú¡! de resolver las dificultades que suscitaban para la práctica del de- oficial el proceso de ordenación de las leges y, por ende, relevan- , recho la dispersión y contradicción de las últimas fuentes formales cia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Theodo- >\I de la legislación romana, radica la importancia del ciclo del dere- sianus. El emperador de Oriente, Teodosio n, decide por una ! cho de la codificación. De este período estudiaremos los traba- constitución publicada en el año 429, nombrar una comisión espe- jos compilatorios realizados antes de Justiniano y el que tuvo su cial codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a cristalización COI} el príncipe legislador. partir de Constantino, siguiendo el modelo de los códigos Grego- riano y Hermogeniano, y los principios de derecho clásico consi- § 46. CÓDIGOS GREGORIANO y HERMOGENIANO. - Los primeros derados con vigencia. Como la comisión no cumplíó su cometi- inentos de compilación de las leges, fruto del esfuerzo personal do, Teodosio designó en el año 435 otra nueva, presidida por un de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papirio Justo o personaje de la época apellidadó Antiocus. En un año realizó el del gramático Dositeo, que actuó en tiempo del emperador trabajo, que fue publicado en Oriente el 15 de febrero del 438 y Adr\uno, adquieren a,!guna importancia cuando comienza la prác- entró a regir en todo el Imperio ellO de enero del 439, después lÍn,de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o li- de su reconocimiento por el emperador de Occidente, Valenti- bros que se denominaban codex o codices. niano IU. I El primero en recopilar el derecho vigente redactando un co- El código Teodosiano se divide en dieciséis li¡}ros, que a su dex, habría sido un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, que vi- vez se subdividen en títulos, en los que las constituciones están vióen tiempo de Diocleciano. Su obra, publicada en los últimos colocadas metódicamente y por orden de fechas. Tiene la par- años del gobierno del emperador dálmata, se designa con el nom- ticularidad de que presta atención preferenté'al derecho adminis- bre de código Gregoriano (Codex Gregorianus). Este trabajo, trativo bizantino, ocupáridose del derecho privado en los primeros que ordena las leges, especialmente los rescriptos, el más antiguo cinco libros. Reúne disposiciones de los derechos civil y penal, de Septimio Severo del año 196 y el más nuevodé'·úil.siglodes- legislación sobre asuntos eclesiásticos y militares, derecho fiscal, ,,1' ,:. pués, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en reglamento de policía, normas relativas a las atribuciones de los quince libros, subdivididos en títulos, con sus respectivas rúbri- magistrados, etcétera. cas, dentro de los cuales las constituciones se ordenaban cronoló- Esta importante compilación, valioso antecedente para la co- gicamente. dificación justinianea, ha llegado hasta nosotros merced a traba- Compilado también en tiempo de Diocleciano por un jurista jos de reconstrucción y de sucesivas publicaciones realizadas a Hermógenes o Hermogeniano, el código que lleva su nombre partir del siglo XVI. La publicación de Mommsen en Berlín, en 104 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 105 1905, y la de Krueger, dada a luz entre los años 1923 a 1926, son sultos que se destacaron en la época de los Severos, como Papi- fundamentales para el conocimiento del código TeodoslUno. Es niano, Paulo y Ulpiano. de hacer notar que la única traducción en lengua castellana del b) "Collatio Jegum mosaicarum et romanarum". Otra obra código de Teodosio II se realiza en nuestro país a fin de contri- realizada probablemente en los mismos tiempos que la anterior buir a la investigación jurídico-histórica que da profundIdad y ex- fue la Collatio legum mosaicarum et romanarum, que se designa plica lo perenne del derecho romano. El importante trabajO que también por el nombre de Lex Dei. Es una comparación entre se publica en la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Ro- las leyes romanas y las mosaicas, realizada tal vez por un jurista mano, está bajo la dirección del profesor Agustín Díaz BlUlet y cristian9.lllfe pretendía demostrar que la legislación de Roma de- cuenta con la inestimable colaboración de los profesores Humber- nvaba'-'fás leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de to Vázquez y Víctor M. Contreras S. J. importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo- Novelas teodosianas y post-teodosianas. Se designan con el siciones de los códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de nombre de Novelas teodosianas las constituciones imperiales que, Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, recogidos en el después de la sanción del código, dictaron Teodosio II y Valenti- trabajo. niano III en ambas partes del Imperio, habiéndose denommado c) "Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti". Esta colec- Novelas post-teodosianas a las leyes imperiales que sancionaron ción, titulada así por Cujacio, quien la publicó por primera vez en los sucesores de Teodosio, como Marciano en Oriente y Máximo, el año 1577, es la reunión de opiniones de un jurisconsulto desco- Mayoriano y Severo en Occidente. Las Novellae, que figuran en nocido que habría vivido en las Galias en los siglos v o VI. Fue distintas ediciones del código Teodosiano como apéndices, han redactada sobre la base de las constituciones de los códigos Gre- podido reconstruirse por la inserción de muchos de sus pasajes en goriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las Senten- la lex romana visigothorum. cias de Paulo, que constituían c,asi la única fuente de conocimien- to de la doctrina jurídica occidental. § 48. COMPILACIONES PRIVADAS DE "IURA" Y DE "LEGES". - De- ber anotarse dentro del período de la codificación prejustinianea d) Libro de derecho siro-romano. Bajo el título de Leges distintas obras redactadas por iniciatiVfrde particulares tendientes Constantini, Theodossii, Leonis, probablemente entre los años a ordenar tanto los iura como las leges. Tienen importancia por- 476 a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra más que han servido como fuente de conocimiento del derecho romano comúnmente llamada Libro de derecho siro-roman?, por tratarse y, fundamentalmente, del derecho de la lépoca clásica, combinado de una traducción siria de un manual escolar de derecho romano. con normas dadas por las leges imperiales. Entre estos trabajos Fue muy popular en Siria, Armenia y hasta en ,Etiopía, y ha per- privados se destacan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mitido conocer constituciones de los emperadores Constantino, mosalcarum et romanarum, la Consultatio veteris cuiusdam iuris- Teodosio y León, armo,nizadas con fragmentos doctrinales extraí- consulti y el Libro de derecho siro-romano. dos de los libros ad Sabinum, del jurisconsulto Ulpiano. a) "Fragmenta Vaticana". La más importante de estas § 49. TENTATIVAS DE ORDENACIÓN DEL "IUS". LEY DE CITAS. - obras privadas de iura y de leges habría sido el Fragmenta Vatica- Los intentos de sistematización del derecho realizados durante el na, así llamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglo Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges y IV o v encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca del salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sanción del códi- de pasajes de jurisconsultos clásicos, muy poco se había hecho en go Teodosiano, contiene constituciones extraídas en gran parte de este sentido. Razones semejantes a las que hacían necesaria la los códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los juriscon- ordenación de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec- 106 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMMJO 107 to del ius, que había crecido en demasía después de tres siglos de. . § 50. LEYES ROMANO-BÁRBARAS: - Producida la caída del Im- fecunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal ~eno Romano de·Occldente en el año 476, se hace necesario codi- magnitud sólo se cumpliría acabadamente en el siglo VI, al sancio- fIcar el de;echo romano vigente en los países dominados por los nar~e el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano. pueblos barbaras, toda vez que, como ocurre cuando dos pue- Al encomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las blos ~e cultura dlstmta entrán en contacto, los reyes o caudillos críticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, se gen;ramcos adop~aron el sistema de la personalidad de la ley, que debe la aparición de una tendencia definida a ordenar el ius, hacra que los barbaras conservaran en los países ocupados sus como medio de despejar el confusionismo jurídico que caracteri- leyes y costumbres n~ci~)flales, al tiempo que admitían que los ro- zaba a su época. A tal efecto, en el año 321. sanciona una cons- man?s c~Q:uaran nglendose por su propia legislación. La apli- titución que declara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Mar- caclon d!'rsistema de la personalidad del derecho llevó a los jefes ciano, sobre Papiniano. Como prácticamente la constitución barbaros a ordenar en el OccIdente germánico la codificación del proscribía toda la obra de Paulo, que gozaba de gran prestigio y der,echo romano, que debería regir para sus súbditos romanos. popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del ASI nacen las llamadas leges romanae barbarorum. año 327 devolvió vigencia a los escritos de Paulo, en especial sus . Las compilaciones romano-bárbaras que constituyeron una Sentencias, con excepción de las notas sobre Papiniano. Importante fuente de conocimiento del derecho romano, fueron la Las constituciones constaniiI1ianas sólo aportaron una solu- lex romana vlslgotho~um o Brevi~rio de Alarico o de Aniano, que ción parcial atproblema, ya que no remediaron totalmente los se ,sanCIOna en Espa~a y las GalIas, sometidas a los visigodos; la inconvenientes que ofrecía la dispersión y contradicción del dere- lex romana bu;gundlonum o Papiani responsa, que se promulga cho jurisprudencial, tan difíCIl de interpretar y aplicar en los tri- en la GalIa onen.tal, ocupada por los borgoñones, yel Edictum bunales de justicia. Ello determina que cien años después, en el TheodoTlCl, qu: .nge para el reino de los ostrogodos, que dominan 426, Teodosio JI promulgue una constitución, que Valentiniano la pemnsula ItalIca. III publica en Occidente, denominada "Ley de Citas". a) '.'Lex romana visigothorunt". La importante ley visigótica ,Por virtud de la Ley de Citas se concedía valor legal a todas fue sanclOna?a por orden de Alanco lI. rey de los visigodos, alre- las obras de Papiniano, Gayo, Paulo, tllpiano y Modestino y se dedor del ano 506. Es un extracto de los códigos Gregoriano, ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten- Hermogelllano y Teodosiano, así como de algunas N~velas poste- cias judiciales. Cuando las opiniones de ,los cinco clásicos fueran nares y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La desacordes, el juez debía atenerse al criteho de la mayoría; si ha- obr~. fue realIzada l:lOr varios jurisconsultos romapos de la época bía empáte, se daba preferencia a la opinión de Papiniano y sólo dm"ldos por Goyar,lco .. La mayor parte de sus pasajes van pre- en caso de silencio de éste o si ninguno de los jurisconsultos cita- cedIdos de una ¡;ara~rasls, o mterpretatio. La 7ex romana visigot- dos huolere expresado su parecer sobre al asunto, podía el juez horum llev~ ordmanamen,te. el nombre de Breviario de Alarico, resolver según su libre apreciación. en homenaje al Jefe germalllco, y de Breviario de Aniano, en ho- No deja de constituir un progreso la sanCión de'IáI..ey de Ci- nor del canCIller del rey, Aniano, quien debía suscribir los ejem- tas, aunque la solución distara mucho de ser la ideal, no sólo por- plares que se mandaron a cada conde. . que las principales obras de los cinco jurisconsultos habían sido El Breviario de Alarico ha transmitido, a través de sus pági- copiadas con interpolaciones y falsificaciones evidentes, sino tam- nas, valIoso matenal jurídico que de otra manera tal vez no hu- bién porque creaba, como se ha dicho, un tribunal de muertos, un bIera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta colección las jurado de difuntos, que reducía el papel del juez a contar maqui- SentencIas de Paulo y los cinco primeros libros del código Teodo- nalmente los votos. sIano y por mucho tIempo no se tuvo otra referencia de las Insti- :'"~--'----- -,- MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 109 108 tutas de Gayo que la que se encuentra en la compilación rOmana § 51. COMPILACIÓN JUSTINIANEA; - El emperador Justiniano visigothorum. Fue también muy importante por la influencia que ascendió al tron~ de Bizancio ellO de abril del 527, se propu~ que tuvo en Europa occidental, habiéndosela observado como ley so realrzar un ambicIOso plan de gobierno, cual era la restaura- en España hasta la sanción del llamado Codex Revísus de Leovl- ción de uldo el Imperio Romano bajo un emperador único, una gildo, que ocurrió a fines del siglo v!. sola IgleSIa y un solo derecho. Sabemos de sus empeños para lo- grar sus dos primeros objetivos y también que llevó a feliz térmi- b) "Lex romana burgundíonum". Esta ley romano-bárbara no una completa codificación del derecho romano, empresa en la -designada por mucho tiempo con el nombre de Papiani respon- que obtuvo el mayor y más duradero de sus éxitos. Justiniano sa- fue publicada en la Galia oriental para regir las relaciones de p~osigui~l?s intentos que sus predecesores, con suerte varia, ha- los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Habría sido blan c~e'Tizado durante la etapa que llamamos del derecho de la redactada entre los años 517 a 534, durante el reinado del jefe codificación. burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el Breviario de . Su tarea se vio facilitada por la circunstancia de que las bases Alarico, en los códigos Gregoriano,. Hermogeniano y Teodo- Intelectuales estaban dadas a través de la empeñosa labor de las siano, en las Sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, dos .principales escuelas de derecho de la época, la de Berito y pero adolece del defecto de mezclar en sus cuarenta y seis títu- ConstantInopla, que habían realizado un intenso estudio de las los principios típicamente romanos con preceptos del derecho fuentes clásicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar borgoñón. . con la valiosa colaboración de uno de los hombres más cultos de El nombre de Papiani responsa o el Papiano, con qne tam- su tiempo, Triboniano, a cuyas dotes de jurista agregaba la de ser bién se designa a la ley bárbara, se debe a que los manuscritos de un gran bibliófilo y un técnico en legislación. Bajo la dirección ella fueron encontrados por Cujacio en el año 1566, a continua- personal de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas ción de las Responsa de Papiniano, que forman la última parte del comisiones legislativas, integradas principalmente por doctos pro- Breviario de Alarico, considerándose la así como un suplemento fesores de las dos escuelas orieIitales, dieron término en menos de delPapiniani libri responsarum. La denominación Papiani obe- siete años -de 528 a 534-- a la ímproba labor de realizar una com- de.ce a que en los manuscritos del Breviario el nombre del ilustre pilación general del ius y de las leges. Así vio la luz el más gran- Papiniano aparece abreviado y ello dietdugar a que Cujacio cayera de monumento jurídico de todos los tiempos al que, desde la fa- en el error de creer que se trataba de la obra de un autor descono- mosa edición ginebrina realizada por Godofredo en el año 1583, cido, error que rectificó en su segunda edición de 1586, pero que se ha llamado Corpus [uris Civilis. l ' no modificó la defectuosa denonlÍnacióni'de la ¡ex romana burgun- Co;no sabemos, el Corpus [uris consta de cuatro partes: una dionum. coleccIOn en doce lIbros de constituciones imperiales, llamada c) "Edíctum Theodorící'; El rey ostro godo Teodorico, que Codlgo (Codex Iustinianus); una recopilación en cincuenta libros dominaba la península itálica, hizo sancionar en Roma, en el año de las obr.as de la jurisprudencia clásica, llamada Digesto (Diges- 500 una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del ta, voz latma que significa "distribución sistemática") o Pandectas derecho, debía aplicarse tanto a godos como a romanos. El (Pandectae, V?Z griega equivalente a "libros que contienen todo"); Edictum Theodorici está enteramente vaciado en el derecho ro- una exposlcIOn en cuatro hbros de los principios elementales de mano, sobre todo en el código Teodosiano, en las Novelas poste- derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una colección de las riores y en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano ti- constituciones promulgadas por Justiniano después de la entrada tulado De officio proconsulis. Sin embargo, las fuentes c,l'Ín de en vigencia de su codificación, denominada Novelas (Novellae). tal manera mutiladas, que el derecho romano es difícilmente re- Numerosas ediciones se han realiZado de las distintas partes conocible. del Corpus [uris, así como de la óbra compilatoria en su integri- 110 MANUAL DE DERECHa RaMANa HIsTaRIA y FUENTES DEL DERECHa RaMANa 111 j;.. dad. Fue un precioso material para el conacimiento del derecho Parte de aquellas ~onstituciones fueron reunida~! en el año. 530 o romana;-especialmente de la fase final de su progresión histórica. 531 en una coleccIOn que recIbIO el nombre de Cincuenta' decisio- Las primeras edicianes del Corpus aparecieron en el siglo' xv, nes (Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha con- unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el año 1583 cuando servado. ve la luz en Ginebra una cuidadasa edición que pertenece a DIO- ,Conc!u!da la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, or- nisia Godofreda, autor que dio. el nombre de Corpus [uris Civilis deno JuStlllianoque se revisase el Código vetus. Era necesaria la a la obra legislativa dd emperadar Justiniano. En la actualidad tarea par cuanto el propio emperadar había publicado desde la edición más completa es la publicada en 1866 y 1870 [lar aquella épaca numerosas constituciones nuevas, entre las cuales Mammsen y Krueger y en la que han colaborado muchos especIa- figur~ba~:incipalmente las Quinquaginta Decisiones, que modi- listas, particularmente Schaell y Kroll. La última repraducclón f¡caba~lHÍlbIaban y perfeccIOnaban el derecho de las Pandectas data del año 1929, habiendo. dirigida Mommsen la publicación del y que no se encontraban en su Código originario. Dispuso a ese Digesto, Krueger la de las Institutas y el Código., y Schoell y Kroll fin, en 534, que una comisión encabezada por Triboniano hiciera la de las Novelas. Una edición manual a de bolsillo, muy usada una re elaboración del Código, añadiendo las nuevas constitucio- par las romanistas, fue realizada .en Milán (1908-1931) po~ los nes y poniéndolo más en armonía con el Digesto y las Institu- maestros italianos Bonfante, Fadda, Fernm, RIccobono y SClalo- taso La labor terminó el mismo año y la nueva edición del Códi- ja. Existe en España una edición bilingüe del Corpus, en seis go (Codex repetitae praetectionis) fue confirmada en noviembre volúme!1es, publicada por Ildefonso García del Corral entre 1892 del 534 ~or la constitución Cordi novis que prohibía que en ade- a 1898. " lante se Invocasen ante los jueces las cincuenta decisiones ni las posteriores (plurimas constitutiones), sino sólo la autoridad de la § 52. EVCÓDlGO. - La tarea compilatoria de J ustiniano co- obra que acababa de sancionarse. menzó por las leges. A tal fin, por la constitución Haec quae ne- El nuevo Código incluyó las, constituciones prom.ulgadas des- , .,( cessario, sanci(H)ada en febrero del 528, el emperador designó una de Adnano hasta Justllliano, con mayor número de las de Diocle- ,',1 " comisión compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encon- ciano y Maximiano. Está dividido en doce libros que se subdivi- traba Juan de Capadocia, quaestor sacri patatii, para que reuniera den en títulos, con sus respectivas rúbricas. En cada título se 'i en un Código todas las colecciones de lf:.yes hechas anteriormente hallan colocadas las constituciones según las materias a que perte- -códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano- así como las necen, c<:~ arreglo a un orden cronológico. A la cabeza de c~da constituciones que les siguieron. Se autorizó a la comisión a to- constttu~IOn aparece el nombre del emperador que Id dictó y el de mar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, a suprimir lo la, autondad o particular a la que estaba dirigida (inscriptio), ha- que estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario ya llando~e a su fmal la f~cha en que fue sancionada (subscriptio). ordena.rlas cronológicamente por materias en una sola obra, baJO Las mas extensas se dIViden en parágrafos, pero tal división no es , , diferentes títulos. muy usual. El orden de materias que sigue el Código es el mis- En catorce meses la comisión terminó su tarea y el Código mo que, como veremos, contiene el Digesto, aunque comprende fue promulgado por el emperador mediante la cQnstiw~i¡)n Summa en sus tres últimos libros variados temas que no se encuentran en reipublicae, en abril del 529. Este primer Código de Justiniano, las Pandectas. Por otra parte, se omitieron muchas constitucio- llamado Código antiguo (Codex vetus), fue objeto de una revisión nes del Código antiguo citadas en las Institutas. cuatro años después, a causa de lo cual aquella obra originaria no El libro 1 presenta disposiciones relativas a las fuentes del de- ha llegado hasta nosotros. La sanción del Código no hizo cesar recho, e incluye normas sobre los officia de los magistrados y so- la actividad legislativa del emperador, que continuó publicando bre las relaciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II a VIII constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la época. tratan del derecho privado en general. con referencia especial a BIBLIOTECA Universidad da Congreso 112 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 113 los derechos reales, las obligaciones, los contratos y el derecho sucesorio; el libro IX está dedicado al derecho criminal y los li- .. El Dig:sto está dividido en cincuenta libros, cada uno subdi- bros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero. VIdIdo en tItulas con sus respectivas rúbricas, indicadoras de las matenas que trata el título. Como el Código, la distribución § 53. EL DIGESTO. - El 15 de diciembre del año 530, por la de m~tenas s~gue el plan del edicto pretorio, y de ahí que se halle constitución Deo Auctore, J ustiniano creó una comisión presidida diVIdIdo en sIete partes .. Los títulos difieren en extensión y los por el entonces quaestor sacri palatU, Triboniano, para realizar la libros del trernta al treinta y dos constan de un título único tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos Dentro de los respectivos títulos cada fragmento está identificad~ que habían gozado del ius respondendi y formar con ellas un cuer- por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en po de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se concluyó la el encabe~.IJ1lento, y está también indicada la obra de donde pro- cede . .re;:: obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandec- tas por la constitución bilingüe, griega y latina, De confirmatio- . La primera de las siete partes en que está dividido el Digesto ne Digestorum o Tanta, que el emperador dirigió al senado y al (hbros 1 a IV) ~ont~ene las nociones generales del derecho y lo pueblo. relatIvo a junsdlcclon e mtroducción a la instancia' la segunda Contiene el Digesto miles de extractos de las obras de los ju- llamada pars de iudicis (libros V a XI), trata de la d~ctrina gene: risconsultos romanos del siglo I a. de C. al siglo IV de nuestra era, ral de las accIOnes, de las que tutelan la propiedad y los distintos siendo el jurisconsulto más antiguo que se cita Q. Mucio Scaevola derechos reales y de algunas acciones especiales, como la de la lex y entre los más recientes figuran Arcadio Carisio y Hermogenia- Aquz/¡a, la provemente del estado de indivisión, etc.; la tercera no. La mayoría de las obras consultadas son del final de la épo- parte, pars de rebus (lIbros XII a XIX), reproduce las disposicio- ca clásica, habiendo suministrado Ulpiano un tercio del total de nes del edIcto referente a de rebus creditis, agregando las rúbricas fragmentos aproximadamente, y Paulo un sexto. En suma, la co- sobre contratos; la cuarta parte, llamada umbilicus (libros XX a misión examinó más de dos mil libros, con tres millones de líneas, XXVII) comprende mstltuclOnes complementarias de los contra- que hábilmente redujo a cincuenta mil. tos, como e~ derecho hipotecario y los medios de prueba, abar- , Los redactOIes del Digesto no se ajustaron estrictamente a las cando ade~a.s te~as de derecho de familia, como el matrimonio, instrucciones dadas por el emperador ~n la constitución Deo Auc- la dote, b fIlIaClOn, la tutela; la quinta parte, de testamentis et co- tore al haber incorporado fragmentos de obras de jurisconsultos dlCllllS (libros XXVIII a XXXVI) versa sobre la herencia y los que no gozaron del ius pub/ice respondendi. En cambio, la comi- legados; la sexta parte (libros XXXVI! a XLIV) se refiere a la bo- sión presidida por Triboniano h(zo uso de la facultad otorgada por norum p'~ssessio Y, a lo con~erniente al derecho de propiedad a y J ustiniano de retocar y modificar, en la medida necesaria, los tex- la poseslOn, y la septIma Y ultIma parte (libros XLV a L) contiene tos elegidos con el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas normas sobre ?blIgaclOnes verbales Y los fiadores' en las oblicracio- ,! alteraciones introducidas por los compiladores en los pasajes de nes, sobre delItos públicos Y privados Y las penas, así como ;cerca los jurisconsultos clásicos recogidos en el Digesto, reciben el de las apelaCIOnes en los juicios, terminando con dos títulos que nombre de "interpolaciones" o "tribonianismos". La investiga- mcluyen reglas rnterpretativas de la codificación. ;,¡ ción sobre las interpolaciones se inicia con la schola culta de Cu- Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es j el relatIvo al mét?do que habría seguido la comisión compiladora j acio, pero los estudios más especializados parten de un índice en tres volúmenes realizado por Lenel, Levy y Ravel (1929-1935). p~ra lograr su gIgantesco cometIdo en el corto tiempo de tres I1 También es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpo- anos. Según cIerta hipótesis, la tarea se habría facilitado por- lacionístico en los textos clásicos, un índice de Guarneri-Citati, que los compil~dores estuvIeron en posesión de los pre-Digesta, que publicado en 1922. . eran una o mas compilaCiOnes pnvadas. realizadas por autores blzantmos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto, ~. Argüello. ll~ MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 115 habrían suministrado la base para su redacción. Se ha pensado noniensis, designación esta última derivada de que en esta versión también que no pasó de ser una compilación precedente. que se se lo estudiaba en la famosa escuela de Bolonia. arrealó y modificó en parte. Más recientemente, AranglO RUlz sosti~ne que las Pandectas habrían sido el resultado de varias an- § 54. LAS INSTITUTAS. - Mientras se iba realizando la compi- tologías parciales de materiales clásicos confeccionadas para ser lación de los iura en el Digesto, Justiniano decidió que para la utilizadas como texto en las escuelas de derecho. práctica de los escolares, según ya lo había expresado en la cons- La tesis más importante a este respecto es la sustentada por titución.Deo Auctore, se redactara un tratado elemental de dere- el romanista alemán Federico Bluhme, quien advirtió que título cho. Por la constitución Imperatoriam maiestatem del 21 de no- por título, la mayor parte de las obras clásicas volcadas en el Di- viembre..&!él año 533 se publicaron las [nstitutas de J ustiniano, gesto se distribuían en tres distintos grupos: los que se relacIona- destinaM'i:'en efecto, "a la juventud deseosa de estudiar leyes" ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que (cllpidae legllm illventuti), comenzando a regir con fuerza legal, a versaban sobre el Edicto o los que se referían a las Responsa de pesar de tratarse de una obra de enseñanza, el 30 de diciembre Papiniano. Bluhme determinó así la existencia en las Pandectas del 533 por imperio de la constitución Tanta, que también daba de tres masas o series que denominó "masa sabiniana", "masa vigencia a las Pandectas. edictal" y "masa papinianea''., designando algunas obras que no Sus redactores - Teófilo y Doroteo- utilizaron como modelo pertenecían a ninguna de ellas con ~l título de :'masa post-l:lUpi- varios libros de jurisconsultos clásicos usados para .la enseñanza nianea". Estimaba el jurista aleman que reunidas las dlstmtas elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marcia- subcomisiones que debían trabajar sobre las respectivas masas, no y Paulo y muy especialmente las Institutas de Gayo, que era la aquéllas habrían agrupado y leído los textos para después hacer obra que hasta entonces servía para los jóvenes que anhelapan las correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su estudiar derecho. Las Institutas resumen la temátiCa jurídica de congruencia y.su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo- las Pandectas y el ius extraordiJlario de los emperadores, fusio- ría de Bluhme:.es la que cuenta con mayor número de adeptos, no nándolos para dar una idea somera del derecho de la época. Es, obstante las crÍticas que se le han formulado. Cualquiera que en suma, una colección de iura y deleges, que tiene la particulari- sea la solución del difícil problema, parece indudable la existencia dad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el empe- de obras anteriores a la redacción del-'Digesto, que facilitaron la rador quien habla en primera persona, dirigiéndose a los jóvenes tarea de la comisión y le permitieron cumplir con su cometido en que emprenden el estudio del derecho. . I el breve plazo de tres años. . Con los mismos lineamientos de su modelo ga y1no, las Insti- Digamos, por fin, que del Digesto S'!! han descubierto nume- tutas de J ustiniano se dividen en cuatro libros¡ subdivididos en rosos manuscritos, destacándose por su antigüedad y contenido el títulos, con sus respectivas rúbricas. y éstos a ,su vez en parágrafos " lIamad6' "Florentino" o "Pisano", denominación que obedece a numerados, precedidos de una introducción o proemium. Toda que encontrándose en Pisa en el siglo XII, fue llevado a Florencia la materia está ordenada de acuerdo con la clásificaci6n de las por los t1orentinos, quienes se apoderaron de él en el año 1406. Institutas de Gayo, según la cual "el derecho se refiere él las per- Consta de dos volúmenes escritos a doble .columna,. eÜ'caracteres sonas, a las cosas y a.las acciones" (Omme autem illS, quo wimur, unciales, siendo probablemente redactado en los siglos VI o VII. vel ad personas pertinet, vel ad res, ve! ad actiones). El libro pri- Los demás manuscritos conocidos datan del siglo XI y ofrecen el mero, después de ocuparse del derecho y su división, trata de las Digesto con una división tripartita de oscuro origen: el Digestum personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su división, los vetus (hasta el libro XXIII, lII, 1); el Digestum infortiatum (hasta modos de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa el final del libro XXXVIII) y el Digestum novum. Estos manus- ajena y los testamentos, uno de los medios de adquirir el domi- critos recibieron el nombre de Vulgata, liuera vulgata, o liuera bo- nio. El libro tercero contiene los principios que regulan la suce- 116 MANUAL DE DERECHO ROMANO sión ah intestato, las obligaciones y los contratos. El libro cua~to 'e ocupa de las acciones y destina ~n último. títuk> a l~s 1U1CIOS públicos que se inician por la comlSlon de algun debto publIco. * 55. LAS NOVELAS. - La actividad legislativa de Justiniano no concluyó con la sanción del Código, el Digesto y las Institutas. Por el contrario, a partir del 535 promulgó nuevas constItucIones TíTULO IV (novel/ae constitutiones). las cuales debían recogerse, según su pensamiento, en un código definitivo. Como elplan del empera- ,~, HISTORIA DEL DERECHO ROMANO dor no pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justmlano nunca hle- DESPUÉS DE JUSTINIANO ron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin embargo, coleccIO- rr: nes de ellas debidas a la iniciativa privada, que han tenido el érito § 56. CONCEPTOS GENERALES. - Estudiado el proceso evoluti- de hacernos conOcer las leges novel/a( del emperador, sancIOna- vo del derecho romano desde la fundación de la ciudad hasta su das no sólo para regular cuestiones secundarias, sino también codificación en el Corpus Iuris Cívilis, debemos describir su tra- :-) para dar ordenación normativa a importantes l.nstJtuclOnes de de- yectoria después de la muerte de Justiniano o, lo que es 10 mismo, ! recho privado, como el matrimonIo y la suceslOn ab mtestato. referirnos a su destino posterior, a su inilujo en las legislaciones y '--1 ",1 A Juliano, contemporáneo de Justiniano, se debe la primera derechos de los países del mundo contemporáneo. La sola enun- colección de las Novelas llegada hasta nosotros. Se trata de un ciación del tema habla bien a las claras de su vastedad y compleji- >¡ I '-l extracto en latín, bastante extenso, de ciento veinticinco novelas, dad, circunstancias que nos impedirán, dada la naturaleza de la designado con el nombre de Epítome novel/arum o Epítome Julia- presente obra, profundizar en materia tan rica en matices y tan ni. Otra versión nos transmite su texto en lengua gnega y con- debatida por los estudiosos. tiene ciento sesenta y ocho novelas, algunas de las cuales fueron Trataremos de la "segunda vida del derecho romano" expli- sancionadas por los dos sucesores de Justiniano, Justino II (565- cando brevemente cómo el derecho de Roma, después de la com- 578) y Tiberio II (578-582). Esta obra es de autor desconocido y pilación justinianea -no ya el derecho de una nación o de un im- ha 'sido denominada Colección de novelas gríegas. Una tercera perio incluso, sino la fuerza intelectual independiente-, alcanzó re~opilación de las Novelas es la que lleva el nombre de. Corpus importancia en la historia universal y de qué manera¡ hizo sentir su authenticum o simplemente Authenticae. Esta ordenaclOn, cuyo inl1ujo en el derecho de las naciones de América latina y, en espe- autor tampoco nos es conocido"consta de ciento treinta y cuatro cial, en el de nuestro país, particularmente en su¡ derecho civil. novelas y adquirió gran importancia a partir de los glosadores, que US;;tron para sus trabajos la Auténtica en vez del Epltome Ju- § 57. EL DERECHO ROMANO EN ORIENTE:'- J ustiniano, en la líaní, que era hasta entonces la versión más consultada de las No- convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió, bajo velas. las más severas penas, la publicación de comentarios que pudie- ran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de toda modificación que fuera más allá de la intención del legislador. No obstante, como la lengua latina que se había usado para la composición y publicación del Corpus no era el idioma de los bi- zantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las Institutas, el Código y el Digesto, debidas a la iniciativa privada, Pero la labor fue más allá, porque desobedeciendo los designios 118 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 119 del aucrusto emperador, los jurisconsultos redactaron índices, ca- ma. A tal fin promulgó una especie de codificación nueva y más menta;ios, paráfrasis, que si bien dieron gran extensió~, a la cien- breve, en griego, que se designó con el nombre de Egloga, que no cia del derecho, hicieron incierto el uso de la compllaclOn de Jus- promulgó para reemplazar el derecho de la compilación de Justi- tiniano. niano, sino para hacerlo más accesible, en lengua y en espíritu, al Sobre el Digesto aparecieron resúmenes o índices que se de- pueblo al que debía regir y a los hombres que debían interpretar- bieron a Teófilo, Doroteo -autores de las lnstitutas- y a los pro- la. Aquella corriente se continúa siglo y medio después por el fesores de Constantinopla, Cirilo y Estéfano. También se publi- emperador Basilio el Macedonio (867-886) y su hijo León el Sabio caron obras que recibieron la denominación de Anónimos y el (886-911). El primero mandó confeccionar dos breves coleccio- trabajo llamado "Contradicciones en el Digesto", Enantiofane, nes de,' cjlJácter general, basadas en la compilación justinianea, que es de un escritor anónimo' y del cual se conservan algunos deslgnijlftl's>'Con el nombre de Prochlron y Epanagoge. fracrmentos en los escolios de las Basílicas. c) Las Basílicas. Al mismo Basilio corresponde el proyecto ~ Respecto del Código se conocen obras de Talaleo, Isidoro, más ambicioso de eliminar por completo el uso práctico del Cor- Anatolio y Teodoro. No han llegado hasta nosotros, pero se pus Iuris y reemplazarlo por una colección griega que, reuniera, sabe que la redacción de Talaleo fue utílizada para la elaboración debidamente extractados, los materiales contenidos en sus distin- de las Basílicas. Las Novelas también tuvieron interés para los tas partes. La muerte impidió al emperador satisfacer sus anhe- juristas orientales, y así existe un resumen que realizó Teodoro y los, que cumplió su hijo León el Sabio. La obra, denominada otro Atanasia de Emesa, durante el gobierno de Justino n. Basílicas, tal vez en homenaje al emperador macedónico, consta a) Paráfrasis de Teófilo. Dentro de la numerosa literatura de sesenta libros, subdivididos en títulos que reproducen los li- oriental post justinianea se destaca la paráfrasis de Teófilo a las bros de derecho de Justiniano, en forma de resúmenes griegos. Institutas, compuesta en lengua griega. No se trata meramente Las Basílicas tuvieron amplia repercusión en su tiempo, especial- de una traducción, sino de una exégesis de parte tan importante de mente a fines del siglo x, en q\le se rodeó a su texto de amplios la colección justinianea realizada por uno de sus dos redactores comentarios, llamados "escolios", a los que se concedió también en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. En valor oficial. Grande es la importancia de la obra de León el ello radica el mérito, no siempre aceptado, del trabajo de Teófilo, Sabio, pues significó el mayor intento en el mundo oriental de el q'ue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver- codificar y modernizar el derecho, pero fue causa también de que dadero significado de algún texto justinianeo y de sus relaciones decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativíl de con el derecho anterior. Justiniano. ! b) "Egloga", "Prochiron", "Epanag&ge", Olvidada la prohi- Las Basílicas conservaron vigencia por mucho tiempo en el bición del emperador a poco tiempo de terminada la codificación, Imperio bizantino, pero su contenido resultó 'desproporcionado la literatura jurídica bizantina aumentó vertiginosamente, dificul- para la escasa cultura de la época, situación que dio lugar a la ela- tando la aplicación práctica del derecho en los tribunales de justi- boración de índices y repertorios que facilitaran su manejo. En- cia, a lo que se sumó el desuso progresivamente acel~rado de la tre ellos tenemos un índice llamado Sinopsis Basilicorum, publi- lengua latina, en que estaba compuesta la compiláción. Los em- cado en el siglo Xl, y un repertorio denominado Tipucitus, que peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul- parece haber sido de la misma época. gar para sus súbditos codificaciones oficiales que ordenaran el caótico derecho de la época y en las cuales se expusiera su conte- d) "Hexabiblos". En el último siglo de existencia del Impe- nido en idioma griego. rio Romano de Oriente, se realiza el postrer intento doctrinal so- El emperador León el Isáurico (714-741) fue el primero de bre el derecho romano bizantino por el juez de Tesalónica, Cons- los gobernantes de Bizancio que trató de dar solución al proble- tantino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Manuale legum . "" MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 121 120 en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo fue re~o­ breves glosas agregadas a tales obtas, colecciones de formularios nacido como fuente oficial del derecho en GrecIa durante vanos de documentos, etcétera. siglos y resultó la forma definitiva en que subsistió el derecho de Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrime- Roma en la Europa bizantina. rías del siglo XI cuando se inicia el renacimiento de la civilización europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada § 58. EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. - La compilación de Pavía a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela justinianea, cuyo objeto había sido lograr la unidad jurídica del jurídica renace para Occidente el derecho justinianeo, que por su Imperio Romano, no tuvo aplicación durante mucho tiempo DI avasalladora autoridad pronto anularía al ordenamiento de los menos difusión en el mundo occidental, aunque luego del llamado longobarqps .. Se ha dicho, con toda razón, que éste es el prime- renacimiento del derecho romano en el siglo XII influyó decidida y ro de .'sene de "renacimientos" que se produjeron en Occi- dente, hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia, que vitalmente en los países de la Europa continental. hIZO de~pertar en el mundo del poniente un vivo entusiasmo por Después de la caída del Imperio Roman,? de Occident,e en el estudIO de la antigüedad clásica griega y romana. el año 476, el derecho romano sólo mantuvo vIgencia a traves de las leyes romano-bárbaras que, como vimos, se promulgaron a . a) [rnedo y los glosadores. Si el curso ascendente de la cul- lllstancia de los reyes o caudillos germánicos a partir del año 500 tura fue el aliado más importante con que contó el derecho roma- para hacer efectivo el sistema de la personalidad del derecho. no para llegar a su renacimiento, en la época se dio un suceso que Aquella pálida aplicación de algunas leyes y pnnclplOs romanos iba a tener influencia directa y decisiva sobre el despertar del ro- contenidos en las colecciones romano-bárbaras, se enriqueció por manismo en Occidente. En el año 1090 el monje Irnerio, profe- algún tiempo en Italia cuando el emperador Justiniano, después sor de gramática en Bolonia, descubrió en una biblioteca de Pisa de reconquistar la península, sancionó en el año 554 la sanctio un manuscrito del Digesto, el "manuscrito pisano", denominado pragmatica pro petitione Vigilii, por la que disponía la apli~ación con el tiempo también "manuscrito florentino", porque en el siglo en sus territorios del Corpus y la consecuente abrogaclOn del xv los florentinos derrotaron a los pisanos y se llevaron el docu- Edicto de Teodorico que regía en la península para godos y roma- mento en señal de triunfo. Con un momento político, económi- nos. La vigencia de la legislación justinianea fue efímera ya que, co y cultural propicio para la utilización de tan valioso hallazgo; a .poco de la muerte de Justiniano, fas regiones reconquistadas Imeno comenZó a realizar un estudio filológico sobre él para lla- por el emperador volvieron a ser arrebatadas al dommlO bIzantI- mar luego la atención de los juristas, atraídos por el interés qu y el no por la tribu bárbara de los longobardos. Este pueblo Impuso manuscnto presentaba. I su derecho nacional y abolió la legislación justinianea, circunstan- En torno a la personalidad de Imerío se agruparon alumnos cia que fue propicia para que el derecho longobardo se fuera de- provenientes de los distintos países de Europa,' que despertaron purando paulatinamente y constituyera el mejor expo~etHe de la así al romanismo e hicieron de la escuela de''Bolonia la cuna del .' ciencia jurídica bárbara, especialmente con el florecImIento de renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Entre los la escuela de Pavía entre los siglos X y Xl. más famosos discípulos de ¡merío se cuentan los "cuatro docto- El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no res"; Búlgaro, el boca de oro (os aureum); Martina Gosia, apega- pudo quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profun- do a la letra de la ley (copia legum); Jacobo de Porta Ravenata. da depresión que experimentaron todos los valores culturales du- elegido por Imerío para sucederle en la dirección de la escuela (id rante aquel oscuro período histórico. Vivió durante los sIglos de quod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba más en el espíri- la baja Edad Media el proceso de una progresiva decadencia, que tu de la ley que en su letra (mens legum). no lo condujo a un total olvido, merced a una literatura jurídica no Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la muy eScasa que constaba de epítomes de las obras más antiguas. escuela de Bolonia, se la designa también con el nombre de es- 122 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 123 cuela de los glosadores. Unían al texto del Corpus furis sus pro- principales co~unidades organizadas de Europa continental. Fue pias explicaciones, que ¡Jodían estar intercaladas en el texto (glo- la mcorpor~clOn del Corpus furis a los derechos positivos de nu- sas interlineales) o escntas al margen (glosas margmales) y de me.rosos paIses europeos y gracIas a ¡al suceso la ciencia jurídica esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se comple- salIó de su reclusión nacional. taban. contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resul- Alemania fue.el país que marchó durante mucho tiempo a la tado de los numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos ca?eza del romamsmo, ,porque en el mundo germánico la recep- por Acursio, en el año 1250, en una obra de conjunto denomina- clO,n se dIO en forma mas absoluta y profunda que en ningún otro da Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se cierra entonces el ciclo de pals.. Los derechos germánicos, de gran variedad en la Edad la escuela de los glosadores a la que se debe, a trav6s de la Gran Media Y,EJi)~P cultIvados científicamente, no pudieron enfrentar al Glosa. un comentario sistemático del derecho justinianeo. que derech"e Roma. De. ahí que en 1495 el tribunal imperial con- fue más utilizable en la práctica que la compilación misma del firmara la ya eXistente mtroducción del derecho del Corpus furis príncipe legislador. en Alemama, reconociéndolo como vigente, siempre que no se b) Los comentaristas o postglosadóres. Como una continua- opusIera a nmguna disposición particular. ción de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la escuela E.~ Fran~i~, dividida jurídicamente en dos zonas, norte y sur, de los comentaristas o postglosadores, que tiene en Bártolo de se VIVIO tamblen el proceso de la recepción. El sur, que formaba Saxoferrato y en Baldo de Ubaldis a sus más eminentes figuras. parte, del Impeno Romano desde la conquista de Julio César, Los comentarisías, contrariando el espíritu de los jurisconsultos aplIco el de~echo ro~ano después de la caída del Imperio de Oc- romanos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar Cidente por mtermedlO del Breviario de Alarico, en tmito el nor- teorías fundadas en las citas del Corpus furis. Abusan, sin em- te, con gran población germánica, persistió en reconOcer valor le- bargo, de las 'formas escolásticas. excediéndose en divisiones y gal a la co~tu~bre ten:itorial, fuertemente influida por el derecho distinciones, si¡bdivisiones y oposiciones sutiles. pero vacías de c?~suetudmano ~ermamco. Fr~ncia tuvo, pues, dossistemas ju- originalidad. J\ pesar de la enorme repercusión que alcanzaron ndlcos: el mendlOnal, llamado del derecho escrito, y el septen- las obras de Bártolo y de Baldo y de la notoriedad que dieron a la t:'.onal, d~l d,erecho consuetudinario o de la coutume. La separa- ciudad de Perugia, en donde despleg¡¡.l;lan su actividad. muchas . clOn subslstlO hasta la sanción del Código Napoleón de 1804. críticas se han formulado contra la escuela que definitivamente se El único país importante de Europa que resistió el fenómeno alejó de los textos del Corpus furis, creando teorías bastardas con de la recepc!ón del. derecho de los romanos fue Inglaterra, aunq.ue disfraz justinianeo. Empero, no se ha d,ejado de reconocer que a no falta algun vestIglO de admisión romanista en el derecho debi- la ciencia romanística italiana del siglo XIV, cuyos principales re- do a la influencia docente que tuvo Vacario, jurista del siglo XII, presentantes estuvieron enrolados en la escuela de los comentaris- formado en la escuela fundada por Irnerio en Bol'onia. Colocada tas, le corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la Inglater:a bajo I~ égida del common law, repe1ió el derecho euro- ciencia jurídica moderna. peo OCCIdental Impregmldo de romanismo y dio nacimiento al otro gran sistema jurídico que produjo el mundo occidental el c) Recepcion del derecho romano en la Europa'Iiiédieval. El derecho anglosajón, opuesto al del derecho romano. ' triunfo del derecho romano en la Europa medieval no estuvo En lo que se refiere a España, recibió el régimen jurídico de restringido al campo de lo meramente teórico. Vino a ser el es- Ro~a du~~nte la co~quista y más tarde, con la caída del Imperio tímulo y el instrumento de uno de los acontecimientos más nota- y la mvaslOn de los VISIgodos, conservó el influjo a través de la lex bles de la historia europea. Es el fenómeno de la llamada "re- romana vlslgothorum. ~icha ley mantuvo su vigencia por espa- cepción" del derecho romano, o sea, la admisión o penetración CIO de ciento cmcuenta anos, cuando el rey Chindasvinto ordenó del ordenamiento normativo romano en la vida jurídica de las que en adelante ninguno de sus reinos se gobernase más que por MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 125 las leyes contenidas en el Forum Iudicium o Liber Iudiciorum. ant~ el de,r~cho roman~, ~l que pretendía estudiar sólo por su in- AHnque la más moderna doctrina no admite que el Breviario de teres hlston.co o soclOlogICO, ya que consideraba que sus normas Atarico hubiera tenido tanta vigencia en España, la influencia del no eran aplIcables después de un mileni9 a un mundo necesaria- derecho visigótico sobre el derecho nacional es un hecho indiscu- mente diferente. Los juristas del humanismo, entre quienes se tible . destacan A1ciato, Cujacio, Godofredo y Donelo, reclamaron un El Liber Iudiciorum, cuyas normas se inspiran en las costum- retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores falsificaciones bres germánicas, en los cánones de los concilios toledanos y muy e interpolaciones que habían desnaturalizado el C;rpus Iuris. especialmente en el derecho romano, rigió a los españoles por es- pacio de varios siglos. Compuesto en lengua latina por ser la La labor historicista, crítica y de gran acervo filológico de los usada por la Iglesia en los concilios de Toledo que lo revisaron y humam~,'i dIO nuevo Impulso a los estudios del derecho roma- corrigieron, el Liber Iudiciorum fue traducido al castellano a fines no, perlfh.iv,? la contrapartida deque lo sustrajo de la práctica fo- del siglo XII y recibió el nombre de Libro de los Jueces o Fuero rense de su liempo. La tendenCia humanista, designada también Juzgo. Los principios del derecho rOmano formaban parte del mas docendi gallicus, floreció en Francia en la Universidad de derecho español, y la necesidad de su estudio para comprender Bourges, de la que se transportó a Holanda y se transformó en la mejor el Fuero Juzgo, hizo que se tratase de él en las escuelas, en corn·ente de la "jurisprudencia elegante" , cuyos principales ex- ponentes fueron Juan Voet y Amoldo Vinnius. los tribunales y en las obras legislativas. Producida la invasión sarracena después de la célebre batalla b) '.'Usus modernus pandectarum". Otra actitud de la j uris- de Guadalete, se corta el cordón umbilical que unía la cultura ju- prudenCia europea frente al derecho romano se designa con el rídica romana con la española, a pesar de que los moros permitie- nombre de usus modernus pandectarum. Nació en Alemania en ron a los vencidos seguir gobernándose por sus antiguas leyes. el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las Con la reconquista de España, que fue un proceso histórico de neceSidades forenses de la época. Aquella tendencia creció en el siete siglos de duración, se restableció' la vigencia del Fuero Juz- siglo XIX, por impulso de Savigny, con el nombre de escuela his- go, que había perdido autoridad conla dominación. Volvía así a tórica, y elaboró el "Derecho de Pandectas" en una forma siste- acogerse el derecho romano por el derecho español. Pero el fe- m,ática que sirvió de base a la ciencia jurídica contemporánea, va- nómeno de la recepción se produjo pleitamente en España cuando lIendose sIempre de los principios rectores dados por el derecho el rey Alfonso X el Sabio elaboró en el año 1256 sus famosas Siete de la Ciudad Eterna. Partidas, obra que en siete partes contiene como base jurídica . I fundamental el derecho romano, combiri'ado con algunos elemen- c). !Escuela del dere~ho natural. En aquellos Ínismos siglos tos de derecho canónico y germánico. apareclO una nueva cornente doctrinaria, la escuela del derecho natural, que fundamentó sus teorías en la filosofía racionalista de § 59. EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO xv. - Pasado el pe- I,?s sigl~s XVI! y XVIII Y t;'vo com() principales-sostenedores a Gro- ríouo medieval, en el que la legislación romana llegó a ser dere- CIO,. HemeclO, TomaslO y Lelbmz. Los racionalistas rompen el cho común en los principales países de Europa continental por eqUllIbno entre el derecho natural y el derecho positivo, ponién- virtud del movimiento de la recepción, veremos cómo, a partir del dose de parte del pr¡mero. ConCIben así la posibilidad de elabo- advenimiento de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur- rar un derecho o código perfecto, eterno e inmutable para todo gi r una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al lie~po y lugar, basado en la razón natural. De ahí que los parti- Corpus Iuris Civilis, como derecho europeo fundamental. danos del derecho natural no se mostraran hostiles al derecho ro- mano, porque opinaban que éste, como ratio scripta, se acercaba a) El humanismo jurídico. Fue el primer movimiento cultu- bastante al derecho derivado de la razón misma que ellos prego- r:I! que aparece en el siglo xv, asumiendo una posición definida naban como ideal. --,---~~------ 126 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 127 d) Escuela histórica. A principios del siglo XIX se produce de Pandectas, llamada así porque sus representantes, entre los un nuevo reverdecimiento de los estudIos romamstas con el nacI- que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investi- ."¡ miento en Alemania de la escuela histórica del derecho, que tIene gadores de las Pandectas de Justiniano., La pandectística alema- como corifeo máximo a Federico Carlos de SavIgny. Se presen- na desarrolló sus ideas basándose en los principios de la legisla- ta como reacción contra el derecho natural abstracto, que preten- ción romana, propugnando un retorno a ella y aspirando a que se día estar fundado en principios de validez umversal. El derecho, la aplicara cotno derecho vigente. Estas concepciones del pan- para el historicismo, es un producto del espíritu del pueblo a se· dectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la mejanza del idioma, del arte, de la literatura y de las demas mam- "segunda recepción" del derecho romano. festaciones culturales. Propugna un retorno al derecho roman? concebido como el más magnífico exponente de la cultura 0CCI- f) lllliiiovimiento codificador. Estos importantes movimien- dental, reivindicando su estudio histórico sin el utli"ansmo de los !lJs culturales representados por el humanismo, el iusnaturalismo teóricos, ni las abstracciones del derecho natural. racionalista, el historicismo y la pandectística alemana, revitali- La escuela histórica, que había recurrido al derecho r0':1ano zaron al derecho romano en SU carácter de derecho positivo que porque le suministraba el ejeml'lo más .ac~b.ado de una Clen~!3 Jl!- había logrado con la recepción medieval. Fue el moviiniento co- rídica bajo el signo de una dlsc:phna hlstonca, resulta la mas eÍ!- dificador del siglo XIX el que puso fin al derecho romano como caz aliada del romanismo en su campaña contra el movImIento co- derecho vigente, y el Código Napoleón de 1804 su más preciado dificador. Savigny en su obra: de. ,marcado corte.. naSlOnahs~a, exponente. Si aun con el Código Civil francés el Corpus furis como la escuela cuya jefatura eJerclO, De la vocaClOn "e nu~s~ro era un material utilizable para la interpretación de las legislacio- tiempo para la legislación y ciencia del derecho, ~e. opu~o C?O exlto nes que en el se inspiraban, a partir del año 1900, con la sanción a los intentos de realizar inmediatamente la codlÍlca.clon elel dere- del Código Civil alemán, que determina la supresión del derecho cho alemán y propuso a sus compatriotas el estud.l~ del Corpus á~ Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo 'y consecuen- furis para mejorar la práctica jurídic~ ~ la dogma~lca ~leman:l, temente se produce un alejami'ento de los principios romanos. antes de petrificar el derecho en un ca dIgo que reputaba prema- Esto ha dado lugar a que suela señalarse la fecha de aparición del código alemán como la de la iniciación de la llamada "crisis del de- turo. . 'd' d recho romano". • Al insigne Savigny se deben otra's"obras J.un lcas e .~r.an mérito científico. Así. su Derecho de la poseswn. que escnblo a los veinticuatro años de edad y en el que hace un estudlO sIste- . g) La enseñanza. e investigaCÍón romanista en el riglo xx. Es- mático del instituto de la posesión. Enlre los años 1840 y 1849 peCÍal connotación en América latina. Como una respuesta al publicó su Sistema del derecho romano actual , que el maestro ~le­ problema de la crisis del derecho romano de qu~ tanto se ha ha- mán pr9,yectó para exponerlo en dos partes: una general,. que con- blado en el presente siglo, una copiosa literaj.ura jurídica ha tra- cluyó, y otra especial, que no llegó a termmar,. s~lvo en lo concer- tado de desmentirla, d~stacando que, contrariamente, aun en niente al libro de las obligaciones, que pubhco como una obra nuestros días y no obstante el avance de tantos conceptos e ideas particular denominada El derecho de las obligaciones.:·>·Pertenece extrañas a las que caracterizaron el mundo romano en el tiempo también a Savigny la Historia del derecho romano en la Edad Me- de la formación de su sistema jurídico, éste mantiene vivos sus dia, en la que estudia el derecho romano en. el mundo OCCIdental principios, fuera de los límites temporales y espaciales de su vi- desde la compilación justinianea hasta los tiCmpos de la escuela gencia. El grito de alarma sobre la crisis del derecho romano lo de los glosadores. dio en este siglo el jurista alemán Koschaker, pero las respuestas han llegado de diversas partes. Mencionaremos entre ellas el e) Escuela de Pandectas. Heredera de la escuela histórica, trabajo de Álvarez Suárez de España, titulado Horizonte actual aparece en Alemania en las postrimerías del SIglo XIX la. escuela del derecho romano y entre nosotros, el artículo de Díaz Bialet, MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 129 128 publicado por la "Revista de la Sociedad Argentina de Derecho ción y. difusión de la disciplina romanista, que estuvo olvidada Romano" (nO X-XI) bajo el título Tendencias actuales del estudIO en el SIglo pasado y fue revivida por el profesor Felipe de Diego. del derecho romano. Encontramos, SIn embargo, en nuestros..días grandes maestros de En el convulsionado siglo que vivimos Alemania sigue siendo la ~atena, co,!!o Santa Cruz Teijeiro, Álvarez D'Ors, Iglesias, uno de los más importantes centros de investigación romanista. Anas Ramos, Alvarez Suárez y García Garrido. Después de enfrentar al nazismo, que en el punto 19 de su plata- Donde el estudio y la investigación del derecho romano ha forma proscribió el derecho romano como "mero servIdor de una adquirido proporciones insospechadas, es en los países del mundo concepción materialista del mundo", se levantó con renovados comUnIsta a~tual. El profesor de Szeged (Hungría), Elemer Pa- bríos la ciencia romanista y se intensificó su cultivo. Es así que lay,. ell,,§,lf}jbro La enseñanza del derecho romano en los países en su conocido programa para el renacimiento del derecho ale- socwlzs!ffS, demuestra el interés que ha suscitado el sistema jurídi- mán tras la derrota del nacionalsocialismo, Radbruch exigió una co romano en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y "comunicación entre el sistema alemán y el romano en virtud de Hungría, en cuyas universidades forma parte de los planes de es- que éste es la cultura humanista aplicada al derecho que permitirá tudlO de todas las Facultades de Leyes. Entre otras conclusiones la formación de juristas cultos y no rutinarios". que explican el interés por la disciplina, el profesor húngaro nos Italia, por especiales razones que la llevaron a conservar en dIce que "se debe rechazar el errado criterio que sostiene que el todo tiempo el espíritu de su romanidad, ha desplazado a Alema- derecho romano sería solamente una llamada materia histórica. nia de la vanguardia del romanismo donde la había colocado en el Se trata de una asignatura de carácter histórico sin cuyo estudio siglo pasado la pandectística. Contardo Ferrini fue el propicia- -para lo cual es competente la universidad socialista- la cultura dor de la formación de una escuela italiana de derecho romano jurídica no puede ser completa". exenta de toda manifestación neo humanista y en ella se han enro- Párrafo aparte merece, por obvias razones, la referencia al lado los más famosos cultores de la materia de la hora actual, alto nIvel que ha alcanzado la enseñanza e investigación romanis- como Bonfante, Arangio-Ruiz, Riccobono, Scialoja, Biondi, Betti, ta en los países de América latina, esto es, aquellas naciones que etcétera. se extlenden desde México a la República Argentina, en las que el . En Inglaterra, aunque cuna del ~stema anglosajón de de~e­ derecho romano, por un imperativo de la formación jurídica ame- cho, sus universidades cultivan el derecho romano con especIal ncana, mantIene su innegable valor como principal y trascendente esmero. Así, se ha formado una importante pléyade de roma- fuente de las l~gislaciones de derecho público y, particularmente, nistas entre los que merecen citarse B1¡Ickland, Lawson y Daube. de derecho pnvado. Tiene explicación así el fenóIheno de la' in- En lo que a Estados Unidos se refiere, el país del norte no ha clusión de la disciplina en ios planes de estudio de las universida- quedado ajeno a las investigaciones romanísticas. Encontramos des de América latina, siguiendo de esta suerte ¡la recomendación allí el "Riccobono Seminar" de Washington, y en materia de in- de la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de vestigación hay que destacar la traducción al inglés del código Dereého reunida en Lima (Perú), que establecía que el derecho Teodosiano y de las Novelas post-teodosianas realizada en el año romano debe formar parte de las dieciocho materias básicas del 1951 por Clyde Pharr, profesor de griego y latín de la Universidad período curricular de las Escuelas de Derecho. Tanto ha cuaja- de Texas. do la Idea, que sabemos que derecho romano es asignatura obli- Después de la desaparición de la escuela humanista de dere- gatona en setenta y siete universidades latinoamericanas. cho, Francia no prestó mayor atención al romanismo, a pesar de El interés siempre creciente por la investigación del derecho haber dado verdaderos genios, como el insigne Pothier. En la romano ha llevado a los estudiosos de la materia a nuclearse en actualidad la personalidad más destacada es el jurista y sociólogo sociedades científicas con el fin de aunar esfuerzos en la tarea de Lévy-Bruhl. Tampoco España se ha distinguido por la investiga- difundir los principios que informan las instituciones jurídicas 9. Argüello. 130 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 131 de derecho público y privado romano. En 1958 se creó en Brasil so Internacional sobre Vélez Sársfiéid y el derecho latinoamerica- la Sociedad Brasileira de Romanistas, que edita una práctica re- no reunido en Roma del 17 al 19 de marzo de 1986 con el auspicio vista llamada "Romanistas", y en Paraguay los cultores del dere- de la Universita degli Studi di Roma):. la Associazione di Studi cho romano se encuentran agrupados en la Asociación Paraguaya Sociali Latino-Americani (ASSLA) y las Universidades de Bue- de Romanistas. Entre nosotros se formó en el año 1953 la Socie- nos Aires y Córdoba (Argentina). dad Argentina de Derecho Romano que ha publicado durante A nivel nacional, ha habido seminarios, jornadas y simposios largos años la revista de la entidad, con trabajos de gran valía, en la mayoría de los países de América. En este sentido son dig- destacándose entre ellos la traducción al castellano de los libros I nos de mención los Congresos chilenos de historia del derecho y y II del código Teodosiano. derecho~mano realizados entre los años 1975-1979 con el auspi- Además de estas sociedades, los profesores latinoamericanos cio de l!f"1Jniversidad Católica de Valparaíso y de la Universidad decidieron crear en 1973 el Comité Latinoamericano para la Difu- Nacional de Santiago de Chile; el Seminario de derecho romano sión del Derecho Romano y en Buenos Aires se constituyó un de la Universidad Veracruzana de México en 1972; la primera se- Centro de Investigación, Documentación y Difusión del Derecho mana de cultura latina de Paraguay en 1973 y la primera semana Romano en 1974, institutos que tienen como objetivo fundamen- . clásica de Montevideo (Uruguay) en 1974. tal la promoción de los estudios del derecho de Roma y de la anti- Por lo que hace a nuestro país, han alcanzado gran significa- güedad latina en Hispanoamérica. Con estos entes colaboran ción los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Roma- activamente dos organismos italianos: el Grupo di ricerca sulla no de la República Argentina, que comenzaron a realizarse en diffusione del diritto romano y la Associazione di Studi Sociali Vaquerías (Córdoba) del 22 al 25 de mayo de 1977, . Como resul- Latino-Americani (ASSLA), cuya secretaría funciona en Roma. tado de este Primer Encuentro organizado por el Centro de Estu- De ellos forman parte prestigiosos romanistas de la península itá- dio e Investigación del Derecho Romano de la Facultad de Dere- lica. entre lasque debemos mencionar a Pierangelo Catalana, cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Luigi Labruna y, Sandro Schipani. se creó un Comité Permanente de Profesores de Derecho Roma~ La actividad científica de los juristas que cultivan el derecho no integrado por un representante de cada una de las Facultades romano en América latina se ha desarrollado también por medio de Derecho de la Argentina. Asimismo se aprobaron distintas de congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que recomendaciones referidas a la necesidad de intensificar la ense- han tratado de afianzar la idea común a los romanistas latinoame- ñanza del derecho romano como materia básica en ljls Facultades ricanos de que el estudio de los derechos nacionales carecerá de de Ciencias Jurídicas, entendiendo que la asignatura 'debe ser dic- profundidad y solidez si no se tiene un cabal conocimiento de los tada en no menos de dos cursos separados y correlativos, que de- principios que los informan, todos los cuales se insertan en la tra- berán comprender el estudio de las institucioneS de derecho pú- dición jurídica romana. blico romano en su evolución histórica y de-las instituciones de Entre los foros internacionales debemos destacar los Congre- derecho privado romano', con especial referencia a su influjo en sos Latinoamericanos de derecho romano que tuvieron por sedes: el derecho argentino. Buenos Aires (Argentina) en 1976; Jalapa (México}en1978; Bo- En 1978, con el auspicio de la Universidad Nacional de Tucu- gotá (Colombia) en 1981; Brasilia en 1983, y Lima (Perú) en mán, se realizó el Segundo Encuentro, que trató como tema fun- 1985. También se realizaron congresos interamericanos de dere-· damental la influencia del derecho romano en la obra de V élez cho romano, habiendo tenido especial repercusión el que se reu- Sársfield, yen 1979 el Tercero en Buenos Aires, con el patrocinio nió en la ciudad de México en 1972, convocado por la Asociación de su Universidad Nacional. A partir de entonces, causas diver- Interamericana de Derecho Romano. Últimamente tuvo gran sas trajeron un interregno de seis años hasta que la Universidad trascendencia, a pesar de realizarse fuera de América, el Congre- Nacional del Litorial, con sede en la ciudad de Santa Fe, llevó a 132 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 133 cabo el Cuarto Encuentro en el año 1985. Por fin, entre los días (México) en julio de 1978, declaró que el derecho romano es el 21 y 24 t1e agosto de 1986 se reunió nuevamente e'n Vaquerías "elemento común" de todas las legislaciones de los países latinoa- (Córdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad mericanos, que sirve para diferenciarlas de, otros sistemas extra- Nacional de Córdoba. Tuvo carácter internacional, dado que ños a nuestra tradición cultural y jurídica. De ahí que subsiste participaron profesores de las hermanas repúblicas de Uruguay dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de principios y Paraguay y contó con la presencia del maestro italiano Pierange- plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de imperio- lo Catalana. Este Quinto Encuentro, ratificó las recomendaciones sa necesidad la creación de un derecho uniforme en materia obli- y resoluciones votadas en el Primero del año 1977 en lo que con- gacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro interna- cierne a la necesidad de la enseñanza del derecho romano -tanto cional r~~!po en México: "con esta unificación jurídica realizada público como privado- como materia básica en todas las faculta- a travé~e'r derecho romano se propendería al desarrollo y forta- des de Ciencias Jurídicas de las. Universidades de la Argentina. lecimiento de los vínculos que unen a los pueblos latinoamerica- Decidió, además, que en el año 1987, tenga lugar en la ciudad de nos, lo que nos permitiría presentarnos como un bloque de nacio- Salta, con el patrocinio de su Universidad Católica, el Sexto En- nes ante otros países poderosos de la Tierra". cuentro. La reunión de Salta resolvió crear la Asociación de De- Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati- ::1 recho Romano de la República Argentina (ADRA), para nuclear tudes de América han vertido opiniones coincidentes -que com- :-1 .1 ') a todos los docentes de la especialidad. partimos plenamente- en lo que respecta a la necesidad de formu- -'-r Los países latinoamericanos, con problemas comunes de or- lar un sistema de derecho común latinoamericano que tenga como den político, social, cultural y, lo que es más acuciante, de carác- plataforma jurídica el derecho romano, símbolo y realidad de ter económico han comenzado a comprender que es necesario lo- todo lo que viene expresado en la idea de unidad del derecho, grar una indisoluble integración entre ellos, como una manera de desde que se iinpone por su sola fuerza intrínseca, al constituir darles solución, integración fácil de concretar habida cuenta que una manifestación legal arquetípica. Por ello la tarea que aguar- se trata de pueblos idénticos en sus esencias que bien pueden ha- da a los romanistas de América ratina es emprender la búsqueda de cer realidad el sueño de los libertadores americanos San Martín y una coyuntura que permita al derecho romano desplegar su laten- Bolívar que sintetizaban este anhelo en la conocida frase de este te potencialidad, que sólo espera oportunidades, para que el nue- último: "Una sea la patria de los ameri"canos". vo ordenamiento que se requiera no se edifique sin su concurso. El auge que ha alcanzado esta idea de unificación ha hecho En suma, sin entrar en el tema de las perspectivas políticas pensar que se puede llegar a un.a legisla,~ión común para las nacio- de la unificación en los países latinoamericanos, pbdemos soste- nes de América latina por medio del derecho romano -el que po- ner con el profesor chileno Alejandro Guzmán Brito que en un dríamos calificar de "latinoamericanizado"-, ya que integra una futuro próximo las naciones latinoamericanas' deberán derribar realidad "dentro de una visión socio-política unitaria del continente todas las barreras que accidentalmente puetlan separarlas, a fin americano: "derecho romano, idioma castellano (de origen lati- de que aflore nítida la naturaleza común a todas ellas, para poder no) e identidad político-cultural latinoamericana". Esta concep- comenzar la tarea de buscar la forma en que las esencias naciona- ción tuvo sus máximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio les puedan coexistir en un orden general de común acción y desti- Vélez Sársfield, en el venezolano Andrés Bello, fundador de la no. Dentro de tal concepción, el derecho romano es la base pro- ~ Universidad de Chile en 1843 y autor del Código Civil chileno que entró en vigencia en 1857 y en el gran jurista brasileño Augusto gramática fundamental de la integración jurídica, porque tiene la suficiente idoneidad para ofrecer los presupuestos que abstrac- , ;'1 1 :'i ~'-I Teixeira de Freitas. Como clara expresión de este pensamiento el Segundo Con- greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial- mente porque ofrece un sistema general de derecho en el que pueden insertarse todos los ordenamientos jurídicos unificables. 1 '1 I -"'-.~,--'--, ....- ".~ ,----'-.'~-,---- 134 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 135 § 60. EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA. - Dijimos al ini- de la escuela de Córdoba, en la que se destaca como uno de los ciar el estudio de este capítulo sobre la historia del derecho de más conspicuos representantes el autor del Código Civil argenti- Roma después de la compilación justinianea, que lo cerraríamos no. También adquiere relieve en Có~doba, en esa época, Pedro con una reseña sobre su influencia en el derecho argentino, espe- de. Somellera; quien publica sus Principios de derecho civil, si- cialmente sobre su legislación civil. gUIendo el metodo de las Institutas de Justiniano. De ese perío- a) La recepción. Para exponer tema tan importante como el do es no menos Importante la fundaCIón de la Academia de Juris- que abordamos, seguiremos un erudito trabajo publicado en Cór- prudencia .de Buenos Aires, que establece como condición para su doba, el año 1951, por el profesor Agustín Díaz Bialet, titulado mgreso la. aprobación de exámenes sobre las Institutas y sobre La recepción del derecho romano en la Argentina, en el que el ro- lengua l:¡lI':l,a. La cuarta etapa de la recepción transcurre desde manista argentino enseña que el fenómeno de la recepción tam- los esttJl!'fóS' de V élez de 1834 hasta la sanción del Código Civil bién se dio en nuestro país. Advertimos que, con posterioridad argentmo en 1869. Los trabajos científicos del autor del Código a la publicación de dicho trabajo, el autor propuso la sustitución son de relevante mérito porque a través de ellos se ha llegado a del término por el de "transfusión" para designar el proceso del comprobar las concordancias que había entre el derecho romano paso del derecho romano al derecho medieval y de éste al derecho y el derecho español, y entre aquél y el derecho patrio o interme- intermedio anterior a la codificación. dio.' Se valió para la realización de esta tarea de la obra del ro- Según Díaz Bialet, en la recepción del derecho romano en la manista guatemalteco José María Álvarez titulada Institutas del Argentina pueden destacarse cuatro períodos bien definidos. El derecho romano en España y también de las Elementa y Recitacio- nes de Heinecio. primer ciclo va desde la mitad del siglo XVI, en que se inicia la or- ganización político-jurídica colonial, hasta la fundación de la Uni- Para terminar el importante tema que estamos tratando, versidad de Córdoba en el año 1614. Durante esa época primiti- creemos necesano agregar que adherimos a la idea de Díaz Bialet va el derecho romano está implícito en su aporte a la legislación en cuanto a que en la Argentina se ha operado una "transfusión" canónica, a la'de Indias y a la castellana, aplicables en todos los del derech~ romano y no una "récepción", dado que su ingreso ha dominios de Cástilla. Las Partidas de Alfonso el Sabio fue el sIdo paulatmo, lento y progresivo, hasta llegar al codificador Vé- orqenamiento legal de mayor difusión, y su glosa, debida a Gre- lez Sársfie!d y su monumental obra legislativa, en tanto que es gario López, su principal medio de propagación. El segundo pe- más apropIado hablar de recepción en Alemania, en donde el fe- ríodo se extiende desde la fundación de la Universidad de Córdo- nómeno del recibo del derecho romano fue directo y total. , . , ba hasta la creación en ella de la cátedra de Instituta, en 1791. Réstanos decir, por último, que el goteo tran~fusionista en La recepción se hace más notoria' en esta"etapa, en la que una dis- nuestro. país no ha cesado con el Código Civil de 1869, sino que creta bibliografía jurídica completa a la muy incipiente del perío- ha segUIdo llegando a su texto por intermedio de' la ley 17.711 que do ant~rior, porque se agregaron trabajos sobre Teología y Cá- en el año 1968 -un siglo después- incorporó ifuportantes reformas nones, materias fundadas en los principios del derecho romano. a la obra de V élez. Entre esos aportes merecen destacarse insti- También comenzaron a circular obras de romanistascontemporá- tutos jurídicos de rancia estirpe románica que el codificador había neos, como Godofredo, Vinnius, Cujacio, HeliíecÍtr;'etéétera. proscripto de su genial trabajo y que los juristas argentinos en El tercer ciclo de la recepción corre desde la creación de la 1968 insertaron con motivo de la trascendente reforma. Aludi- cátedra de Instituta hasta 1834, año en el cual el jurista cordobés mos, particularmente, a la inhabilitación por razón de prodigali- Dalmacio Vélez Sársfield realiza sus trabajos sobre concordancias dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurídicos por causa de entre el derecho romano y el derecho patrio. Florece en este lesión (art. 954) ya la medida cautelar autorizada por la segunda tiempo el cultivo de la legislación romana por el impulso que le da parte del arto 2499 que significa, según entendemos, introducir la una cátedra especializada de derecho que determinó la formación cautio damni infecti en el Código Civil argentino. 136 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 137 b) Influencia en el Código Civil. La sanción del Código Ci- importantes del texto de 1869 y, por ende, otra vía indirecta de vil en el año 1869 y su consecuente proyección sobre el derecho transfusión del derecho romano en nuestra legislación civil. Se- civil argentino viene a significar la nota más destacada del proceso gún Segovia, uno de los primeros exegetas del Código de V élez de transfusión del derecho romano en la Argentina. En efecto, de los dos mil doscientos ochenta y dos artículos que cuenta el si códigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro Código Napoleón, la mitad han sido reproducidos por el codifica- Código Civil, la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el dere- dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado cho romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las lIteralmente. Grande influencia tuvieron también los comenta- legislaciones modernas en materia de derecho privado. ristas del Código francés, maestros del saber de innegable ascen- El Código Civil argentino, tanto en su articulado como en sus dencia ¡;~.anista, como fueron Troplong, Duranton, Zachariae, notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista. Demol~l'ié, Aubry y Rau, etcétera. Directamente por los textos mismos del Corpus Iuris, frecuente- Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis- mente consultados por el codificador, al punto de que setecientos mo, el Esbot;o de Freitas para Brasil, un proyecto de código para noventa y nueve artículos son extraídos de la compilación justi- su patria que el eminente jurista brasileño Augusto Teixeira de nianea y existen además mil trescientas citas de las fuentes roma- Freitas dejó inconcluso. No obstante, Vélez tuvo el Esbot;o "as que habrían inspirado otros tantos artículos del Código. como fuente del Código y tomó de él muchísimos artículos. Frei- Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro Códi- tas fue un romanista que inspiró su trabajo en Savigny y de ahí go Civil a través de los antiguos romanistas que V élez consultó y que el Esbot;o haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a estudió para realizar su grandiosa labor. Entre ellos deben citar- la obra del codificador. También es fuente del Código Civil el se a Vinnius, Heinecio, Cujacio y Pothier. Entre los más moder- proyecto de código para España de Florencia García Goyena, que nos, para la época en que se preparaba el Código y que Vélez co- nutre gran parte de su obra en los principios del derecho romano. noc.ió por sus obras, se destacan Maynz, Ortolan, Mackeldey y Esta revista de las fuentes del Código Civil argentino nos lle- Molitor. Pero el jurista que más influyó en el espíritu de Vélez va a la conclusión, ya señalada por un romanista argentino, el fue el jefe de la escuela histórica, Federico Carlos de Savigny, profesor Elguera, de que nuestro Código Civil es el más romanis- cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su ver- ta de los códigos modernos. Con legítimo honor puede ostentar sión francesa, llegó a manos del codifrtador en momentos en que este título, porque siendo un código verdaderamente argentino, preparaba los manuscritos del Código. Aquel tratado le fue de supo acoge.r los principios normativos del derecho romano, ep el gran utilidad en lo concerniente" a las personas F. ~ jurídicas, las obli- que se ongman todas o casi todas las instituciones jbrídicas actua- gaciones y, muy especialmente, la posesiono les de derecho privado. También indirectamente aporta romanismo al Código de Vé- lez la l¿gislación española que el jurista cordobés, como lo hemos anotado, conocía perfectamente, dada su formación cultural esen- cialmente romano-hispánica. Él mismo señalaba que "la mayor parte de sus articulas tienen la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real y de las Recopiladas", leyes promulgadas en la penín- sula con fuerte contenido romanista. Hemos señalado ya la vastísima influencia que ejerció el Código Napoleón de 1804 sobre el movimiento universal de la co- dificación y el tinte rigurosamente romanista de que estaba im- pregnado. Pues bien, dicho Código fue una de las fuentes más LIBRO TERCERO PARTE GENERAL TÍTULO 1 EL SUJETO DE DERECHO § 61. CONCEPTOS GENERALES. - Uno de los términos lógicos de la relación jurídica, en la que juega un importante papel, es el sujeto. Como se ha dicho, el derecho objetivo no flota como una nube sobre la realidad social, sino que se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para eXistir, necesi- tan titulares o sujetos que constjtuyan los centros de imputación de esos derechos o deberes. El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existen- . cia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en éste, es decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto, desde luego, que sinese reconocimiento, al menos implícito, el sujeto de dereqho no adquiriría esa calidad y que en el derecho romanb no siempre el concepto "hombre" ha sido equivalente de sujeto, pero fue evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la 'esclavitud, reco- J noció subjetividad jurídica a todo ser human6 por su mera condi- ción de tal. . -,' ',".''- § 62. PERSONA. - Al sujeto de derecho se lo designa en la terminología de nuestra materia con la palabra "persona" , que los romanos habrían derivado de personae, voz latina con que se de- nominaba a las máscaras que los actores usaban en el teatro ro- mano, no sólo para ampliar la voz, sino también para mostrar una actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar en escena. 140 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 141 Los romanos no llegaron a construir una teoría general sobre efectivamente separado del claustro materno, es decir, cortado el la persona, tampoco encontramos en las fuentes ~na. definición. cordón umbilical que lo unía al vientre de la madre, porque al de- La dogmática moderna llama persona, en sentido tecnlco, a qUIen cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), "el parto antes que se dé a posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para luz, es parte de la mujer o de sus entrañas" (mulieris portio vel ser titular de derechos y obligaciones. Sólo indican las fuentes viscerum). Se requería igualmente que el nacimiento se hubiera (Dig. 1,5,2) que "la causa de la constitución de todo derecho es producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los sabinia- el hombre" (hominum causa omne ius constitutum est). Pero no nos opinaban que era bastante que el recién nacido hubiera respi- todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. rado, al paso que los proculeyanos estimaban que era menester Persona, o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad q.u.e grt~~, o llorara. Jus:iniano se decide por la primera solu- agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber: clan (mg. 50, 16, 129 - Codo 6, 29, 3). Se exigía, por último, ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y que el nacido tuviera forma humana, considerándose desprovisto jefe de familia o sui iuris (status familiae). La posesión de esos de protección jurídica al ser que, contrariando a la naturaleza, tres status daban al ser humano plena capacidad jurídica y la cali- fuera procreado "como monstruo o prodigio" (mulier si monstruo- dad de persona, por lo cual a la capacidad jurídica se la suele de- sumo aut prodigium enixasit) (Dig. 1,5, 14 - Cód. 6,29,3). nominar también personalidad. El que había de nacer, el ser concebido y no nacido-nascitu- El derecho romano llegó también a conceder el carácter de rus- carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser sujetos de derechos, reconociéndoles la condición de entes sus- tItular de derechos y obligaciones, ni antes .de su nacimiento be- ceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las orga- n.eficiarse por la concepción acaecida. No obstante, la legisla- nizaciones humanas -complejos personales o patrimoniales-, que ción romana reservó al nasciturus, especialmente en materia suce- con terminología moderna se denominan hoy personas jurídicas o soria, los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de morales y también personas de existencia ideal. Por lo tanto, el su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un curador espe- derecho privado reconoció dos categorías de personas: lasindivi- cial, el curator ventris. A veces; cuando con ello se favorecía al duales o físicas, o sea, el ser humano en las condiciones exigidas concebido, su condición jurídica en el tiempo de su nacimiento se por el ordenamiento normativo romano, y las jurídicas, es decir, establecía con referencia al momento de la concepción, como, por las entidades personales o patrimoniatés sin naturaleza individual ejemplo, para determinar la condición de hijo legítimo o la de humana. En cuanto al hombre, como típico sujeto de derecho, libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido en- fue rodeado por el derecho romano de ~na situación jurídica es- tre ambos momentos la libertad o la ciudadanía. I Sólo en ~ste pecial o status que tenía decisiva influehcia en lo concerniente a sentido particular debe entenderse el adagio creado por los intér- su capacidad o personalidad jurídica. Así, respecto del status li- pretes que expresa "en cuanto a él le beneficie, el concebido se i/ bertati!>, los hombres eran libres o esclavos; con relación al status tiene por nacido" (nasciturus pro iam nato habetur). civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudada- La persona física, él hombre, se extingue con la muerte, que nos y frente al status familiae, los hombres podían ser jefes de fa- lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados milia o miembros de ella y sometidos, por ende, a la autoridad de por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia un jefe o paterfamilias. con presunción de fallecimiento es extraña al derecho romano, que sí conoció las presunciones de muerte, desde el derecho clási- § 63. PRINCIPIO y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FisICA. - El nacI- co. Así, si varias personas unidas por lazos parentelares pere- miento marca el comienzo de la existencia de la persona física. cían en una misma catástrofe y no era posible determinar cuál La legislación romana exigía en lo relativo al nacimiento la concu- había muerto primero, se las presumía muertas a la vez, o simul- rrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera táneamente. El derecho justinianeo se aparta de la idea de con- 142 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 143 moriencia y presume la premoriencia en un caso particular, el de Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el su- la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo. En este caso puesto del i~~úber hasta los, siete años ~e edad (minar infans), debe presumirse que premuere el hijo si es impúber y que sobre- que. en atencl~m a q~e car;~la de todo dIscernimiento no podía vive si es púber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4). realIzar por SI negocIO Jundlco alguno. En situación similar se encontraban los dementes (furiosi, mentecapti). Había incapaci- § 64. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. - Apuntába- .o dad de hecho de .obrar :-elatIva en el menor impúber que, ha- mos al comenzar este capítulo que persona, sujeto de derecho, es bIendo 'cumplIdo sIete anos, no había alcanzado la pubertad el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídi- (malOr mfans), etapa de la vida que se fijó en doce años para la ca para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad mUJe: ~ ~,~ce para el varón. El maior infans, como la mujer y la tenía el hombre libre. ciudadano y jefe de familia. La titulari- el prodlgl3"; que estaban af~ctados de igual incapacidad, no podían dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al ejercer. derech~s qu.e .~udleran provocarles perjuicio patrimonial hombre la plena capacidad jurídica (caput). Esta capacidad, (negocIOS de d:sP?slclOn), pero nada les impedía realizar por sí, también llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente apti- aquellos actos Jundlcos que no los condujeran a tal situación (ne- tud para gozar de los derechos, debía completarse con otra que le gocIOs a título gratuito: donación, legados, etcétera). permitiera ejercer por sí mismo los derechos. Ésta es la llamada Nos adelantamos a decir que el derecho romano arbitró los capacidad de obrar, o de hecho, ü facultad de obrar, como la de- medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las institucio- nominaba Savigny. Presupone la capacidad jurídica porque sólo nes de la tutela y la curatela. Tanto el tutor como el curador en puede ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La ca- los supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban' los pacidad de obrares una capacidad dinámica, atañe al ejercicio de negocIOS por el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el los derechos; la 'capacidad de derecho es estática, está ínsita en el goce de sus derechos subjetivos. hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando goza de libertadide ciudadanía, de familia. § 65. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD. - Diversas cir- La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificacio- ser igualmente de derecho, cuando la persona carece de aptitud n.es en la capacidad jurídica de la persona, así como la degrada- legal para ser titular de algún derecho, ií'"de hecho, si le falta apti- cIón d~l h.onor civil, la religión, la condición social, la profesión, tud jurídica para ejercer por sí misma los derechos. En cuanto a el domIcIlIo. Otras repercutían sobre la capacidad de obrar pa~a la extensión de la incapacidad, es.de hacyr notar que en tanto la eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo las enfermedades de derecho es siempre relativa, ya que es Inadmisible una persona la podigalidad. Las p~imeras, según Ortolan: son causas que s~ o sujeto de derecho que no goce de algún derecho, la de obrar dan en el orden de la CIUdad, las segundas en el orden físico. puede ser absoluta o relativa, según que el incapaz esté legalmen- te impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de al f!0.nor civil ("infamia", "turpitudo", Íntestabilidad). Si ellos. en prmclplO ~odo lo que atañe a la honorabilidad de una persona es materIa ajena al derecho, en Roma el honor del ciudadano Había incapacidad de derecho -no goce de lüs derechos- en (existimatio) debía mantenerse sin mácula para que éste fuera el caso del gobernador de provincia que no podía contraer matri- apto para el goce de sll;s ?erechos, tanto en el orden público como monio con mujeres domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía en el prIvado. La ex/sumatio, que según el jurisconsulto Ca lis- sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a trato (Dlg. 50, 13, 5, 1) era el "estado de dignidad ilesa, compro- cuyo frente actuaba como gobernador. Incapacidad de derecho bado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se me- también se presentaba en los tutores y curado,~.es, que estaban noscaba,o se pierde".' podía desapar~cer (existimatio consumitur) jurídicamente inhabilitados para adquirir los bieQjiWª"~1.fo. sus pupilos. por la perdIda de la lIbertad o de la CIUdadanía, o podía disminuir ::;_~¡ii~:~;::¡:~:i? 144 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 145 (existimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por la de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la apli. infamia o ignominia. . . .. cación del derecho privado los cristianos (fide/es) de los herejes, El derecho romano organizó la infamia como u~a m~tJt?ClOn apóstatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser testi- regular que implicaba una disminución de ~a capacIdad jundlca, gos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adqui- en cuanto impedía al ciudadano tachado de mfame comparecer en rir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer cargo pú- juicio, salvo por sí o por parientes muy ¡;róximos; ej.ercer la abo- blico, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de gacía, por tratarse de un oficio público e Intentar accI?nes popula- esta religión (Cód. 1, 9, 6 - Cód. 1,9, 18). res esto es las abiertas al ejercicio de cualqUIer partIcular. Fue- rod causas de infamia las condenas por delitos públicos, y desde la c) 9lndición social. Causa de modificación de la capacidad época imperial, por delitos pri~ados, co~o la ~apiña, el hurto, las jurídic~e'por mucho tiempo la distinta condición social. Hemos injurias; el ejercicio de profesIOnes u ofICIOS mmorales o desho- visto así el trato diferencial que existió para patricios y plebeyos. nestos, como actor, usurero, dueño de casa de prostitución. _Eran Terminado el enfrentamiento de los dos órdenes a mediados de la también infames las mujeres viudas,' casadas antes del ano de República con el logro de la igualdad jurídica, desaparece eh luto, los bígamos, los declarados en quiebra, los perj,:ros, los sol- Roma la odiosa diferenciación de clases y su incidencia en cuanto dados expulsados del ejército, etcétera. Cuando la mfamla pro- algoce de los derechos publicas y privados. venía de un hecho inmoral o del ejercicio de una actIvIdad ver- d) Profesión. También influía en la capacidad de las perso- gonzosa, los comentaristas hablaban de infamia inmediata, en tanto nas la profesión. Unas merecían ciertos privilegios, como las pro- que calificaban de infamia mediata a la que provenía de condena- fesiones liberales (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el ción criminal. contrario, traían la tacha de infamia con la consiguiente disminu- Otra causa de degradación del honor civil era la llamada tur- ción de los derechos. Se daba el cas,), como vimos, de magistra- pitudo o infamia facti. En. ella inc~:rian las pers.onas que. por ~u dos provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercían vida deshonesta o por su vII profeslOn (vItae turpaudo! vel~? dIs- su jurisdicción no podían adquirir inmuebles, prestar a interés, minuido su honor civil y se hacían indignas de la .estImaclOn de manumitir esclavos, ni casarse con mujer del lugar. Entre las sus conciudadanús. Se la llama por los modernos mfamm de he- profesiones a las que el derecho privado otorgaba mayores privi- cho, porque las causas no estabaneSfáblecidas, como. en la infa- legios estaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial. mia propiamente dicha, por disposición de la ley. Sm embargo especialmente en materia testamentaria. I las consecuencias fueron similaxes a la~ de la mfamw LUns (Inst. 2,8, 1). e) Domicilio. El lugar en que una persona había establecido Digamos, por fin, que desde los más antiguos tiempos,Roma su residencia fija o domicilio podía ser voluntario si lo elegía li- exigía de sus ciudadanos una honorabIlIdad sm tacha y sanCIOnaba bremente el sujeto, y necesario cuando era-impuesto por la ley. 1I a los que con su conducta violaran las austeras costum?res de la Tenían domicilio necesario los desterrados en el lugar de su des- sociedad. Así, con la Ley de las XII Tablas se conoclO otra dIS- tierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los li- minución de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohIbI- bertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley establecía ade- ción de realizar actos jurídicos formales en los que hubieran de más que los impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y intervenir testigos, que se establecía contra los llamados hommes que las acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del intestabi/es. demandado (actor sequitur forum rei). b) Religión. Las diferencias de derechos en las personas, f) Edad. En las personas la edad es una causa que atañe a según la religión que profesaban, se hicieron notorias con el adve- su capacidad de 01- . Por razón de la edad la distinción funda- nimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en época mental se 'ltre púberes e impúberes. La pubertad, lO. Argüello. T~~' :01 I ,'-¡ ~j .;.¡ ._~ 146 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 147 época de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud físi- vor imperial (venia aetatis), que les'daba capacidad de obrar, pero ca para procrear, se fijó en doce años para la mujer y en catorce sólo en cuanto a los actos de disposición de bienes inmuebles. para el hombre, habiéndose así el derecho romano apartado de la idea sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento físi- g) Sexo. El sexo era otra causa modificatoria de la capaci- co (inspectio corporis) para determinarla. Antes de alcanzar la dad de obrar. La mujer en los pueblos indogermánicos siempre pubertad, como lo señalamos, la persona era incapaz de obrar y estuvo colocada en situación inferior al hombre. En Roma estaba por ello la legislación romana sometió al impúber sui iuris a tute- excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la naturaleza la, esto es, a una representación legal, para que el representante patriar~al de la familia se hallaba privada de todo poder familiar. o tutor actuara por el incapaz o pupilo. La mUJer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo Entre los impúberes había que distinguir los infantes (minor el pode~terno (patria potestas) ni marital (manus), cualquiera que infantia) de los infantes mayores (maior infantia). Los primeros fuera su edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela per- eran los que no sabían pronunciar las palabras de los actos forma- petua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz de obrar, con inca- les (qui fari non possunt) ni tenían, por ende, conciencia de sus pacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos actós actos. En la época postclásica la infancia se extiende hasta los que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los 'demás era siete años. Dada su falta de discernimiento, el derecho romano necesaria la auctoritas tutoris. La tutela perpetua del sexo fue li- declaró al infante incapaz absoluto de obrar. Los infantia maio- mItada en el derecho clásico, hasta que al final desapareció. res, desde la edad de siete años hasta la pubertad, eran incapaces h) Enfermedades corporales y mentales. Tenían también in- de obrar, pero con incapacidad relativa. Podían, por tanto, rea- fluencia en el derecho de las personas las enfermedades corpora- lizar negocios patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del les y las alteraciones mentales. Varias restricciones o exenciones tutor, y hasta.;sin él, cuando fueran ventajosos para el incapaz. especiales se referían a los ciegos, los sordos o los mudos. Los Los infantes mayores, a su vez, podían ser infantiae proximi y pu- primeros no podían testar válidamente, si no observaban formas bertati proximi, La distinción hacía referencia a la responsabili- especiales y los segundos estabán incapacitados para realizar to- dad por delito, excluida para los primeros y admitida para los se- dos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satis- gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud fechos en razón del vicio corporal. Los eunucos estaban impedi- del acto delictual. ~". dos para contraer matrimonio.y ,desde Justiniano, para adoptar. A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbé- obrar, una lex Plaetoria de alrededor del año 200 a. de C. estable- ciles (dementes, mentecapti) tenían una incapacida~ absoluta' de ció sanciones para las personas que engaiíasen a un sui iuris menor hecho por carecer de discernimiento, como los infantes. Sus per- de vei¡¡ticinco años en la realización de un negocio, protección sonas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador. que fue ampliada por el pretor al conceder medidas que podían Sin embargo, el derecho romano les reconoció capacidad en los llevar a la rescÍsión del acto jurídico desventajoso. A partir de intervalos lúcidos (lucida intervalla), tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta la i) Prodigalidad. El pródigo (prodigus), aquel que tenía la edad de veinticinco años el menor fuese asistidoPQr;un curador manía de dilapidar sus bienes, podía ser privado, bajo pronuncia- designado por el magistrado. Se estableció así una nueva restric- miento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. Queda- ción a la capacidad de obrar y se creó otra categoría de personas ba de esta suerte con una incapacidad relativa, excluido -de modo en atención a la edad: los menores púberes o menores de veinti- semejante al maior infantia- de la posibilidad de contraer obliga- cinco años (minores viginti quinque annis). Sin embargo, en el ciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo sólo participar derecho postclásico el varón de veinte y la mujer de dieciocho en aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El pródigo tam- años podían obtener una declaración de mayoría de edad por fa- bién estaba asistido por un curador. ,.-{' 148 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 149 ~ 66. "CAPITIS DEMINUTIO". - Una particular institución jurí- bertatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. Im- rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradación pro- plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de vocaba una máxima disminución de cabeza que extinguía la per- familia que integraban la plena capacidad jurídica o personalIdad sonalidad, ya que la persona que perdía la libertad carecía de ciu- del sujeto en Roma. Era una variación del status (prioris status dadanía y de derechos de familia., Equivalía a una muerte civil, permutatio) que podía ser triple como el estado mismo (Gayo, 1, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la 159 - Inst. 1, 16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per- persona. día la libertad, y se extinguían, por consecuencia, los otros dos De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividían en status; media capitis deminutio, si se perdía el estado de ciudada- libres ~~lavos (omnes homines aut liberi sunt aut servi) (Inst. 1, no, lo que implícaba el cese del status familiae; minima capitís de- 3, pr. - Gayo, 1,2,9). Libres (liberí) eran aquellos que gozaban minutio, cuando se producía un cambio en el estado de familIa. de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Diges- La maxima capitis deminutio ocurría cuando el ciudadano li- to, es "la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo bre era reducido a la condición de esclavo por algunas de las cau- si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley" (Dig. 1, 5, 4, pr.). ,;as previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. Im- Eran' esclavos (servi) los que no poseían ese atributo natural de la portaba la extinción de la personalidad civil, porque el esclavo no personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un era para el derecho romano persona, sino cosa. La capitis demi- hombre libre. nutio media tenía lugar cuando el sujeto perdía la condición de Estudiar el status libertatis nos lleva a considerar una institu- ',1 ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se ción regular en el mundo antiguo: la esclavitud, que Roma conoció extinguía la ciudadanía por ciertas condenas, como la interdicción como todos los pueblos. Su régimen jurídico proviene del dere- del agua y del fuego, la deportación, el destierro y también cuan- cho de gentes, que influyendo en esta materia sobre el derecho do el ciudadano voluntariamente abandonaba su ciudadanía de privado de los romanos, lo llev\Í a regular las causas que provoca- origen para adoptar la de un país extranjero (Inst. 1, 6, 2). Ha- ban la esclavitud, la condición jurídica del esclavo y los medIOS bía capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona, que podían hacer cesar la condición servil. siq perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio fami- liae), como ocurría con la adopción, lti"conventio in manu mariti, § 68. LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS, - Las fuentes definen la es- la adrogación, la legitimación y la emancipación. clavitud diciendo que es una "institución del derecho de geptes Es de hacer notar que así como la ¡náxima y media disminu- por la que alguien es sometido, contra naturaleza,l al dommIO de ción de cabeza tenían el efecto de colodr a la persona que las ex- otro" (Servitus autem est constitutio iuris gentium, qua quis domi- perimentaba en una condición jurídica inferior a la que tenía, ya no alieno contra naturam subiicitur) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1,5,4, que llev'aban aparejadas la pérdida del status libertatis y del status 1). Vemos, pues, que contra los dictados"del derecho natural, civitatis, la mínima disminución de cabeza podía significar una para el que los hombre's nacen libres e iguales, el derecho de gen- elevación de su capacidad jurídica, como ocurría en el caso de la tes reguló la institución de la esclavitud que fue siempre admitida emancipación, en la que el hijo sometido a la potestad paterna en el mundo romano y considerada plenamente legítima según su salía de ella y se convertía en jefe, alcanzando así el goce de to- derecho positivo. dos los derechos públicos y privados. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava nacía esclavo en virtud del principio de que los hijos habi- § 67. "STATUS LlBERTATIS". - Hemos dicho que la plena ca- dos fuera de matrimonio legítimo -impedido a los esclavos- se- pacidad jurídica, la personalidad, estaba constituida en Roma por guían la condición de la madre en el momento del parto. No la posesión de los tres estados integrantes del caput: el status ti- obstante, en el derecho clásico, para favorecer la libertad, se llegó 150 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 151 a admitir que el hijo de mujer esclava nacía libre si la madre ha- domil:lUs (dominica potestas). Así, podía disponer de su vida, bía gozado de libertad en algún momento de la gestación, es de- castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y cir, desde la concepción al alumbramiento (Gayo, 1, 89 - rns!. enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter 1,4, pro - Dig. 1,5,5,2). vivos. La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gen- Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la tium fue la cautividad de guerra, que hacía esclavos a los prisione- realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza humana y ros, es decir, los captivi. Los romanos admitían el mismo princi- paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como práctica- pio respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del enemigo, mente el rigor del principio, sin romper el precepto legal de la con la sola excepción de la cautividad provocada por piratas o la- absolut~~,sapacidad jurídica del siervo. Así se reconoció un drones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El derecho matnm~o especIal entre esclavos que se llamó contubernium, romano, sin embargo, atenuó el rigor de la regla respecto de los del que derivaba un parentesco, la cognatio servilis, que tenía va- ciudadanos que caían en cautividad por guerra con la creación lor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de su Ce"- del ills postliminium y la ficción de la ley Camelia. En virtud del sión legítima, respecto de aquellos que hubieran alcanzado la li- postlil1linium el ciudadano que retornaba a Roma porque hubie- bertad. Tenía personalidad en el orden religioso y por tanto su ra sido libertado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba a su votum era válido y eficaz, participaba del culto público y del fami- situación jurídica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo. liar, tenía derecho a honras funerarias y su sepultura era religio- La fierio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano sa, como la de cualquier hombre libre. muriera en cautividad (apud hostes) , estableciendo el principio de En cuanto a la amplitud de los poderes del amo también se que la muerte se' presumía ocurrida en el momento de caer prisio- suavizó el rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al dominus nero, cuando tOdavía era libre. Valiéndose de aquella ficción el arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial; se derecho romano posibilitó la validez del testamento que el ciuda- le reconoció la libertad al que hubiera sido abandonado por su dano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si moría esclavo señor por viejo y enfermo; se sáncionó con la pena del homicidio (Gayo. 1,29" rns!. 1, 12,5 - Dig. 49,15,5,1). al que diera muerte a su propio servus; se Dbligó al amo demasia- ,Entre los que caían en esclavitud ~!.ure civile se contaban los do cruel a vender a su esclavo y se autorizó a éste a ejercer una cond~nados a penas capitales. a trabajos forzados en las mm as o a acción de injuria (actio iniuria1~um) contra aquél, por las ofensas luchar como gladiadores; los hombres libres que se hicieran ven- al honor . que le hubiera inferido. , der cc)mo esclavos para dividir el. precio !con el fingido vendedor, a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto de !derecho, sino despu¿s de recuperar su libertad inalienable; las mujeres que tu- cosa objeto de él (servile caput nullum ius habet) (Dig. 4,5,3, 1), vieren relaciones concubinarias con esclavos y no atendieran la carecía de capacidad jurídica tanto persona,l como patrimonial. .' intimación que por tres veces les hiciera el dueño de éstos para Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al es- que cesara la irregular situación, y los libertos ingratos, esto es, clavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los admi- los esdavos manumitidos que no observaran las obligaciones de nistrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Jurídi- respeto y reverencia que tenían para el antiguo¡¡m()-'~ó;patrono. camente el dominus· era siempre propietario del peculio y podía *69. CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO. - Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa (res) de revocar en cualquier momento su concesión (ademptio peculii). b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimonia- la categoría de las cosas transmisibles por mancipación (res man- les, especialmente a partir del otorgamiento del peculio, podía el cipi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, más propia- esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre reduci- ment", al dominio de su amo, que tenía los poderes de un dueño o do y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios .152 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 153 de adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero ór- La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertene- gano de su señor, todo lo que adquiriera era propiedad del doml- cen también a la categoría de las actiones adiecticiae qualitatis, di- nus. No sólo era instrumento de adquisición del amo por los ne- ferenciándose de las anteriores en que no se las concedía por la gocios que hubiere realizado; sino ta.mbién po~ los p~ovenientes deuda entera. La actio de peculio se daba cuando el amo había de cualquier otro acto, como ocupaclOn, herencia, etcetera. entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego- Así como las adquisiciones del esclavo enriq.uecían al a~o, ciara, en cuyo caso los acreedores sólo podían cobrarse hasta don- éste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligac~o­ de alcanzara su activo, previa deducción de lo que con el peculio nes que, por aplicación de principios consagrados por ellus clvlle, hubiera que pagar, incluida la devolución al amo. La actio tribu- no recaían sobre el dominus. Al carecer el siervo de patnmomo toria se~~cía por los terceros hasta el límite de la cantidad auto- y ser incapaz para demandarlo judicialmente, resultaba que l?s rizada f!!5r 'el dominus al siervo para la realización de un comercio acreedores se veían burlados en .sus derechos, al no tener acclOn con su peculio (merx peculiaris) , con la ventaja de que el crédito contra el amo ni contra el esclavo, que sólo se obligaba natural- que el amo tuviera contra el esclavo no tenía ningún privilegio r¡:s- pecto del de los demás acreedores. La actio de in rem verso au- mente. torizabapara demandar al señor hasta la medida de la ganancia o c) "Actiones adiecticiae quaJitatis". La anómala sit.uación el enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio creada por el rigorismo del derecho civil al consagrar el pnnclplO del siervo. de que el siervo podía con sus negocios jurídiws mejorar la con- d) "Actio noxalis". Por lo que concierne' a la responsabili- dición del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho dad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se concedía honorario con la creación de acciones espeCiales que engendra- a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del ban, junto a la obligación natu;al del esclavo,. ~na responsabili~ad culpable (noxae deditio). Cabía la posibilidad de que el amo no adicional del dominus. De ahl su denommaclOn de actlOnes adlec- efectuara este abandono, calific,ado de "noxal", pagando la pena ticiae qualitatis. El ejercicio de ellas por los acreedores del escla- pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de vo hacía que el amo respondiera por la deuda, ya íntegramente, éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjui- ya hasta el monto del peculio o, a! menos, po~ aquel.lo en que se cio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del es- huoiera enriquecido a consecuenCia d~l· ·negoclO realizado por su clavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titula- esélavo. ridad de la potestas. Así, si el siervo cambiaba de dominus\ la Diversas acciones entran en la categoría de las adiecticiae acCión noxal se dirigía contra aquel bajo cuya poteJtad se encon- qllalitatis, que eran de aplicación· no sóld' para los contratos reali- traba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular zados .por el esclavo y de los que nacieren obligaciones a su carg~, del dominio en el momento de cometerse el \:lelito. Esto fue sino también para los concertados por los hiJOS de famIlIa, sometl- consecuencia del principio de que la acción seguía al esclavo, a la dos a la potestad paterna. Entre ellas se cuentan la actio quod cosa, y no al amo (noxa' caput sequitur). iUSSll cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentl- Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos miento expreso del amo (iussllm) que se prestaba a obligarse por al mismo régimen que los esclavos, en cuanto hace a su responsa- el negocio; la actio exercitoria, si la obligación se hubiera consti- bilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se tuido por el siervo colocado al frente d~ un comer.cw de mar, efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la pro- como armador de navíos (exercitor navls) y la actlO znsfltorza, piedad del filius. como ocurría con el esclavo. sino que lo coloca- cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos ba bajo el mancipium. Debemos agregar que el abandono noxal estos casos el dominlls quedaba obligado por la totalidad de la de los hijos de familia cayó en desuso alrededor del siglo IV de la deuda. era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano. 154 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 155 Análogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban libre, admitiéndose, en caso de que el heredero fuera remiso en en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, pre- c.umplir la vol~ntad del testador, que interviniese el magistrado a sentaba la actio de pauperíe, que se daba contra el dueño de un fm de constremrle a efectuar la manumisión. animal doméstico que provocaba un daño y que podía liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular b) 111anumisiones no solemnes. A la par de los modos so- lesionado. lemnes demanu~itir, fueron apareciendo en Roma otros despro- VIstos de formahdades. Así, se podía dar la libertad al esclavo § 70. EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD. - La condición servil po- con la sola declaración del amo ante la presencia de amigos (ínter día extinguirse por un acto voluntario del domínus, llamado ma- arnlCO~.); ¡pedl~~te una carta ~irigida al servus (per epístulam) y numisión (manumíssío), que podía ser solemne o no solemne y tambleWillfd~ll!endolo como SI fuera hombre hbre en la propia por decisión de la ley. mesa del senor (per mensam). Estas manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era a) Manumisiones solemnes. El derecho civil creó tres for- hbre de hech?, p~ro no de íure. El pretor, por razones de equI- mas solemnes de manumisión: lamanumisión por víndícta, la ma- dad, comenzo a dl~pensar una cierta protección a los que se halla- numisión por censo y la manumisión por testamento, todas las cua- ban en esta sltuaclOn, hasta que una lex ¡unía Norbana, de principio les importaban la salida del esclavo de la manus o potestad del d~l Impeno, establecIó que los manumitidos por tales procedi- domínus por un acto de disposición que tenía la virtud de conver- mIentos no adqUIrían la condición de ciudadanos sino de latinos tirlo en libre y ciudadano. por lo cual se dio en llamarlos latíní íuníaní.' , La manumíssío víndícta consistía en un proceso ficticio de Estos latinos, categoría especial de no ciudadanos tuvieron reivindicaciónae la libertad del esclavo que se celebraba confor- cap~cidad patriI?onial para disponer por actos entre vivo;, pero ca- me al ritual de'la ín íure cessio que, como veremos, era una forma reclan de ella SI se trataba de actos de disposición por testamento íure civile de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei- porque, por expresa prescripción de la ley, a su muerte los bienes vindicación de la cosa. Participaban del acto, que se hacía de- se transmitían al a!1tig~o domínus.. Por ello se ha dicho que lante del magistrado, el dominus, el esclavo y un tercero -adsertor aquellos latmos vI~lan hbres y morían esclavos. En tiempo de libi!rtatis- que tocaba al esclavo con #na varilla (vindicta), afir- Justmlano se aboho la categoría de los latini iuniani y se admitió mando solemnemente que era hombre libre. Como tal declara- que la voluntad expresada por cualquiera de los medios no forma- ción no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y les·de manunütir, daba al esclavo la calidad de libre IY de ciudatla- pronunciaba la addictio libertatis, no romano. sIempre que se hiciera en presencia de cinco testigos. La manumissío censu se hacía mediante la inscripción del es- . En tiempo del ~mperador Constantino, habiendo perdido clavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus. A pracl!cam~nte vIgencia las manumisiones fermales del antiguo fines de··la República, cuando el censo fue cayendo en desuso, derecho clvli, se creó una nueva, revestida de ciertas' solemnida- dejó de tener aplicación esta forma de manumitir. des, la manumíssío ín ecc/esía. Consistía en la declaración del La manumíssío testamento fue la concesión' de' libertad ,hecha amo, efectuad~ en una iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya en~argando el pueblo cnstlano, de que concedía libertad a su esclavo. al heredero que manumitiese al esclavo (fideicommissaría libertas). En el primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como . c) Extinción por ley. El ordenamiento legal romano consa- gro dIversas causas que, independientemente de las manumisiones el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres institui- hacían del siervo un hombre libre. Así, si el domínus lo hubiera do debía realizar la manumisión por cualquiera de los medios le- abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido gales. Entretanto el esclavo no adquiría la condición de hombre bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la condi- J MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 157 156 ción no se cumpliere; si se encontrara de buena fe en posesión de tutio natalium, que lo equiparaba e'n absoluto al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato. la libertad durante veinte años y, desde Justiniano, cuando hubIe- re alcanzado una dignidad o recibido las órdenes eclesiásticas. § 71. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR. - Por razo- d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos ma- nes de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto numitidos, llamados libertos o libertinos ([¡berll, hberllm), er~n hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facul- !:.I ciudadanos jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la mIs- tad de los amos para manumitir a sus esclavos que se había venido ~': I ma condición que los que habían nacido libres y conservado tal usando exageradamente. ~- condición durante toda su vida. A estos ciudadanos se los deno- FueJ.jfprimera de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del año minaba ingenuos (ingenui). Los libertos no podían ser magistra- 2 a. de~, que tuvo por objeto restringir las manumisiones tes- dos romanos ni ingresar al senado. También tuvieron re~tn,cclO­ tamentarias, estableciendo que ellas sólo podían hacerse nomi- nes en lo atinente a los derechos privados, como la prohlblclOn de 1\ativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre. contraer matrimonio con ingenuos, abolida sólo por Justiniano, Y Prescribió, además, límites en cuanto al número de esclavos a ma- especialmente la derivada de la relación que mantenía al hb<=;rto numitir. Así, el amo que tuviera tres esclavos, podía manumitir ligado con su antiguo dominus. Este vínculo, que se extendla a hasta dos; el de tres a diez, la mitad; el de once a treinta, el ter- los descendientes del amo, constituyó el derecho de patronato cio; el de treinta a cien, el cuarto y el de ciento uno a quinientos, (iura patronatus). el quinto. En ningún caso se podía pasar de cien. Esta ley fue Este especial derecho hacía que el liberto debiera al patrono derogada por Justiniano. -antiguo dominus- los deberes de .reveren~¡a ~~e se mamflestan La lex Aelia Sentia del aDo 4 d. de C. también consagró dis- en la prohibición de demandarlo sm autonz~clOn del magistrado posiciones restrictivas a la facultad de manumitir. Dispuso que ni entablar contra él acción criminal que pudiera llevar aparejada para que la manumisión fuera válida, el manumisor debía tener la tacha de infamia. Estaba igualmente obligado a prestarle de- no menos de veinte años y el escíavo treinta, a no ser que mediase terminados servicios (operae), que podían se~ exigidos judicial- una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declaró mente por el patrono si se los había .l'rom~h~o por Jura~ento nulas las manumisiones que se solían hacer para defraudar a los (promissio iurata liberti), antes de la manumlSl0n o por eshpula- acreedores. Prescribió, por último, que los esclavos manumiti- ción (stipulatio) después de ella. ~l patrono era llama,do por ley dos que hubieran observado mala conducta durante su estado ser- al desempeño de la tutela de los hiJos d(;<l liberto y tema derecho vil,' no obtenían la ciudadanía romana, sino la condibón de pe}e- a la sucesión si moría sin herederOs suyos (heredes sui). Si el grinos dediticios (peregrini dediticii). Justiniano conservó de patrono.falle~ía, sus derechos se transmitían a sus descendientes y esta ley la nulidad de la manumisión hecha en fraude a los acree- desde Justiniano a sus demás herederos. Patrono y liberto te- dores y rebajó la edad del manumisor a diecisiete años. nían la recíproca obligación de prestarse alimentos. en ca~o de ne- cesidad y aquél también quedaba obligado. ~ aSlstlf al. liberW en § 72. RELACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD. - El derecho de juicio, defenderlo y no intentar una acusaClOn po~ delito capital. Roma conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las Pero podía, en todos los casos, desde el derecho Jushmaneo, re- cuales quienes las experimentaban ocupaban una situación muy nunciar a los derechos inherentes al patronato. semejante a la de los esclavos. Así, las personas in causa manci- El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión impe- pú, que era el caso del filiusfamilias al que el pater vendía a otro rial. Primeramente por el ius aureorum anulo;um, derecho de pater o hacía entrega de él en reparación de algún delito (noxae usar el anillo de los caballeros, que lo convert¡a en mgenuo, SI deditio). También el redemptus ab hostibus, supuesto del ciuda- bien perduraba la relación de patronato. Más tarde, por la resti- dano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago " 158 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 159 de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta concep.ción. Las manumIs~ones sólemnes en el derecho civil y que reintegrara el rescate. cualqUIer forma de manumitIr en el derecho justinianeo hacían El colonato. La situación afín a la esclavitud que en Roma se del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesiÓn de la dio con frecuencia y que por ello alcanzó mayor relieve, fue la del autondad llegaron a ser cive~ romani los extranjeros a quienes colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en por. razones especiales -premIOS por servicios de orden militar o situación de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba soc.wl- el.comicio en época de la República o el emperador des- (servi lerrae, glebae adscripli) y debían pagar un canon por el fun- pues, hablan otorgado este favor de carácter excepcional. do que ocupaban y que no podían abandonar bajo pena de escla- La ciudadanía po~ concesión de la autoridad podía beneficiar vitud. El propietario tampoco podía separar al colono de la tIe- a una peFM!p\~ determmada oa un grupo de personas y también a rra, ni vender el predio sin el colono, ni a ¿ste sin el fundo. Esta todos lo~athtantes de una cIUdad o región. Por estas concesio- relación de dependencia podía cesar si el colono adquiría el m- nes colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron la ciuda- mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad danía ro~ana a fines de la República y durante los primeros años eclesiástica. del pnncIpado muchas com~nidades fuera de ella. Finalmente, Antonmo Caracalla, en el ano 212, por la célebre constilutio anto- § 73. "STATUS CIVITATIS". - Otro de los estados integrantes niniana, concedió la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio del caput, esto es, de la personalidad o capacidad jurídica de un a excepción de los dediticios. ' individuo en Roma, fue el status civitatis. Únicamente los que Como clase opuesta a la de los ciudadanos se encontraban gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho en la los extranjeros o peregrinos, que eran aquello~ hombres libres esfera tanto delius publicum, como del ius privatum, porque el pertenecientes a otras ciudades que vivían en el gran mundo ro- ordenamiento jurídico romano sólo amparaba a los miembros de mano,y que se diferenciaban de los bárbaros (barbari,hostes) por- la civitas (cives). En relación al status civitatis, las personas se que estos eran extranjeros súb,ditos de pueblos enemigos de dividían en dos:c1ases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y Roma. Dentro de los peregrinos propiamente dichos se distin- extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en- guían lo~ llamados peregrini alicuius civitatis, que er~n los que cOl\traba una clase intermedia, la de los latinos (latini). pertenecwn a una cIUdad umda .a Roma por tratados de alianza y Durante mucho tiempo los peregrlñós carecieron de persona- amIstad, de los peregrzm dedmcll, que eran los miembros de pue- lidad jurídica en el territorio romano, entendido por talla penín- blos que habían resistido a la dominación romana y que luego ~e sula itálica que, conquistada por .las legiq,nes romanas, hizo como habían rendido incondicionalmente (deditio). ! se ha dicho, que Roma fuera Italia, cons'tituyendo la más grande . . Los. p~regrinos no contaban en Roma con el, amparo del ius civitas que conoció el mundo antiguo. Por decisión de Antonino clv¡[e, ngIendose sus relaciones por el derecho de gentes y para Caracalla, en el año 212 de nuestra era, la ciudadanía se extendió Juzgar los casos de controversias jurídicas con'los ciudadanos ro- a todos los súbditos libres del Imperio y desapareció así la distin- n:anos se creó, como hemos visto, la pretura peregrina. Situa- ción de las personas según el status civitatis., ",. cIón ,especIal tenían los dediticios, a los que no se les reconocía nmgun derecho propio, por entenderse que no pertenecían a nin- § 74. CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS. - En Roma se era guna civitas. No podían vivir en Roma, ni en un radio de cien ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por mIllas alrededor de ella y tenían que pagar un impuesto especial, concesión de la autoridad. Eran .ciudadanos por nacimiento los llamado tnbutum capitls. hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legítimo matri- Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregri- monio (iustae nuptiae) y también el hijo nacido de madre ciudada- nos ocupaban los latmos, que se distinguieron en tres clases: los na, aunque ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de la latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y 160 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 161 i '·'1 de las más antiguas colonias confederadas con Roma; los latini co- mado emancipación (emancipatio): El hombre sui iuris era de- ! loniar;;, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma concedió la latinidad a mediados de la República y los latini iunia- nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condición sólo se ni, que, como vimos, eran los manumitidos no s~lemnemente y daba en el varón no sometido a potestad familiar (manus o potes- que, de acuerdo con la lex [unia Norbana, adquman la libertad, tas), no en la mujer, aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo pero no la ciudadanía romana. con un principio típicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) "la mu- De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una jer es cabeza y fin de su propia familia" (Mulier familiae suae et condición jurídica más favorable, pues el derecho romano les con- caput et finis est). firió el goce de todos los derechos públicos y privados de los ciu- . La ,,§pna sometida al poder familiar, cualquiera que fuera dadanos, a excepción del ius honorum, esto es, el derecho a ocu- su edac!"'5' su sexo, era afieni iuris, comprendiéndose entre ellas al par las magistraturas, romanas. Los latinos de las colonias sólo jiliusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo de un paterfami- gozaban del ius commercii, y así podían testar, celebrar contratos lias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o y gozar de la propiedad romana, están do les vedado el goce de los la del pater bajo cuya potestad éste se encontrara, y la persona in otros derechos privados y los derechos públicos, aunque podían causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los deli- votar cuando se encontraban en Roma. Por su parte, los latini tos que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del pa- iuniani o libertos latinos tenían exclusivamente el commercium terfamilias de quien dependía. con romanos, pero no podían testar, ni ser instituidos herederos Distinta era la condición jurídica de los sui iuris y de los afie- por testamento. ni iuris. Los primeros gozaban de plena capacidad jurídica, pues como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sui iuris, era la § 75. "STATUS FAMILIAE". - Concernía también a la integra- persona optimo iure: tenía el goce cor.lpleto de todos los derechos cióndel caput. con los estados de libertad y de ciudadanía, el sta- públicos y privados. Con razól\ ha podido afirmar Bonfante que tus familiae, que era la situación en que se encontraba un hombre el derecho privado romano, en la época verdaderamente romana, libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La es el derecho de los patresfamilias. El ciudadano sui iuris podía distinta posición que en ella se podía ocupar influía sobre la per- ser titular de las cuatro potestades clásicas que conoció la legisla- sonalidad o capacidad jurídica, en ef'sentido de acrecentarla o ción romana: la patria potestas, que era el poder del paterfamilias disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciuda- sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo .fa- dano y sui iuris, y se encontrab::veducicta si era un afieni iuris. miliar por adopción o adrogación; la dominica potJstas, poder o Las personas, de acuerdo con el staius familiae, se distinguían dominio sobre los esclavos; la manus maritalis, potestad que tenía en sui iuris y alieni iuris, según que estuvieran libres de cualquier sobre la esposa, y el mancipium, que era la potestad que se ejer- ~:¡ ~-! potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran en tal POs!- cía sobre un hombre libre entregado en nora, ya por los delitos ! ción familiar. Es una distinción fundamental, no menos que la que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligacio- que diferencia a las personas en libres y esclavos y en ciudadanos nes del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.' y no ciudadanos, y tuvo origen en la peculiar organización de la El filiusfamilias .se encontraba en Roma en situación distinta familia romana. de la del pater, no en cuanto al goce de los derechos públicos, en los que había equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri- § 76. "SU! IURIS" y "ALIENI IURIS". - Era sui iuris el sujeto au- vados, dado que los afieni iuris tenían una capacidad restringida tónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que debido a la situación de dependencia en que se encontraban res- no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera pecto del patero Así, los fit;; no podían contraer matrimonio sin sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurídico lla- la autorización del jefe de la familia y por lo que a su capacidad 11. Argüello 162 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 163 patrimonial se refería, su situación era muy parecida a la de los Sobre la base de este criterio lo's expositores de nuestra disci- esclavos, pues lo que adquirían se incorporaba al ya~~lmolllo del plina han distinguido dos clases diferentes de personas jurídicas, paler, de quien eran meros instrumentos de adqulSlclOn. Por lo las asociaciones o corporaciones, que esencialmente están consti- que hace a la incapacidad patrimonial ésta fue modificándose pau- tuidas por una comunidad de individuos, y las fundaciones, cu- latinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los pecu- yo elemento vital es un patrimonio destinado a un determinado lios que posibilitaban al filius -en algunos supuestos- realizar ne- fin. Siguiendo la terminología empleada por muchos romanistas, Gocios de disposición, tanto inter vivos como mortIs causa. designaremos a estos dos tipos con las expresiones universitas per- " Nos hemos referido en particular a la condición jurídica del sonarum y universitas rerum, distinción que puede servir para ca- flliusfamilias porque del esclavo ya hemos tratado, así cerno de racterizaUJtmbos grupos, pero que no fue conocida por la juris- las personae in causa mancipi que, como dijimos, se hallaban en prudencl!"romana. una situación afín a la esclavitud. No nos referimos en esta parte a la mujer colocada bajo la manus maritalis, porque de ella habla- § 78. "UNTVERSITAS PERSONARUM", "UNIVERSITAS RERUM". - Den~ remos al estudiar el matrimonio. tro de la categoría de la universitas personarum, se destacaba el Estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba § 77. PERSONAS JURÍDlCAS •. - Para cerrar este capítulo, en que en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de estudiamos el sujeto de derecho, nos referiremos a otras entida- der'echos y obligaciones. Tenía patrimonio propio (aerarium po- des abstractas eincorporales, a ·las que el derecho romano les re- pulí romani) y sobre él repercutían básicamente los actos jurídi- conoció el carácter de personas. Son los entes susceptibles de cos; ejercía el derecho ue patronato respecto de sus libertos y era adquirir derechós y contraer obligaciones que no son personas capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre su base se físicas o de existencia visible y a los que los comentaristas han configuraron otras comunidades de derecho público que entraban llamado person~s jurídicas, ficticias o morales. La doctrina de en el concepto general de la universitas personarum, como los mu- las personas jurídicas no es creación del derecho romano, sino de nicipia y las coloniae, que tuvieron capacidad patrimonial, restrin- . intérpretes posteriores, que aplicaron para ello principios genera- gida por razones políticas en la República, pero bastante amplia- --les suministrados por el derecho clásico. Los romanos, para ca- da en el período imperial. racterizarlas, decían que sustituyen o r~presentan a las personas, como expresa un pasaje de Florentino (hereditas personae vice a) Corporaciones. Las típicas personas jurídicas del grupo fungitur), refiriéndose a la herencia antes de haber sido aceptada universitas personarum fueron las corporaciones o ¡asociaciones por el heredero (Dig. 16, 1,22). pnvadas, para las cuales se usaban muchas designaciones (colle- Hasta el período clásico esta personalidad o capacidad jurídi- gia, sodalícia, societas) y a cuyos miembros se les, llamaba soda/es ca reconocida a entes que carecían de atributo personal, sólo se o socii. Este agrupamiento de personas fue,. co'nocido desde el aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados más antiguo derecho y ya la Ley de las XII Tablas admitió que para la consecución de fines de interés común e independientes de pudieran darse sus estatutos, siempre que no estuvieran en pugna la voluntad de los miembros que las integrar'ln .. C;ql(.;elderecho con la ley. Sin embargo, la idea de la independencia de los bizantino se va más allá en la abstracción y se comienza a atribuir miembros respecto de la entidad y el concepto de personalidad capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin jurídica sólo llegaron a reconocerse con el derecho clásico. específico. De ahí que se haya definido también a las personas Era requisito fundamental para la existencia de una asocia- jurídicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asocia- ción o corporación que estuviera integrada por tres personas ciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la como mínimo y que tuviera la intención de constituir una unidad ley les reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de orgánica tendiente a un fin lícito, que podía ser religioso, profe- derecho. sional o gremial, lucrativo, etcétera. Cada ente debía tener un l6.j MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 165 ,¡ estatuto. órganos directivos. sus representantes (syndici) , una dacionales tenían aptitud legal para recibir por testamento co- 'caja común o patrimonio independiente del de sus componentes y brar créditos, entablar acciones judiciales, realizar perm~tas autorización estatal. En orden a este último recaudo, por mucho celebrar locaciones enfitéuticas, etcétera. ' tiempo no habría sido necesario e incluso se llegó a admitir que tenía un carácter general e implícito. Sin embargo, a partir de c) "Fiscus" y "hereditas iacens". Otros dos entes ficticios una lex Julia de collegiis dictada por Augusto, se habría impuesto que pertenecían al tipo de la universitas rerum, fueron el fiscus y la exigencia de la previa autorización estatal. que podía emanar la hereditas iacens. del senado o del emperador. , El fisco era el patrimonio imperial, que acabó por absorber al El derecho romano no contiene disposiciones expresas que aerarium~~e constituía el acervo patrimonial del pueblo romano. regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi- En el míjillmpeno, el fISCO no es ya el tesoro del emperador, dente que desde el período clásico se va afirmando el elemento SIOO el patnmonlO del Estado, considerado como persona civil. más caracterizado de la personalidad jurídica de la corporación Alcanza entonces la categoría de un ente con personalidad jurídi- como ente distinto de sus miembros, esto es, que los derechos y ca y, como tal, capaz de adquirir derechos y contraer obligacio- obligaciones se referían al ente. no a sus integrantes individual- nes. '. Le fueron atribuidos múltiples privilegios y pudo actuar mente considerados. Su capacidad que, al decir de un fragmento como persona jurídica especialmente en el área de los derechos de Gayo (Dig. 3.4,1,1), funciona a ejemplo de la res publica (ad patrimoniales. exemplum rei pllblicae), o sea, como la de los entes de carácter Situación muy semejante a la del fisco fue la de la herencia público, por ejemplo. los municipia o coloniae, se va poco a poco yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario desde el fa- extendiendo, llegándose a admitir que pudieran manumitir escla- llecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el vos e inclusive que tuvieran autorización legal para recibir heren- heredero voluntario. El derecho romano reputa esta universali- cias y legados. d~d de bien~s como una persona jurídica, al igual que el munici- En lo que concierne a la extinción de la personalidad jurídica pIO, la decuna, la sociedad, segúh el pasaje ya citado de Florentino de las asociaciones, podía ella producirse por las causas siguien- en el Digesto (quia hereditas persona e vice fungitur sicuti munici- tes, por la desaparición de todos sus socios; por acuerdo volunta- pLUm, et decuria, el societas) (Dig. 46, 1, 22). rio de ellos; por la consecución del firÍ'"que había sido motivo de Como en el período que mediaba entre la muerte del causan- su creación y por decisión de la autoridad estatal. te y la aceptación de la herencia. los bienes hereditarios se copsi- deraban SIn dueño (res nullius), el derecho, por una! ficción, reco- b) Fundaciones. Las típicas persorihs jurídicas de la catego- noció que aquel patrimonio, en su unidad orgánica. era susceptible ría universitas rerum, fueron las fundaciones. Comienzan a apa- de aumentos o disminuciones en representación del autor de la recer en el derecho imperial como entes que personificaban un sucesión. En el derecho justinianeo se avarlza en el concepto y patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona. con lo por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de institu- que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A ciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo partir de entonces podía adquirir todas aquellas cosas que incre- para una causa pía y de ahí que frecuentemente se confiara el pa- mentaran la herencia. así como los bienes y derechos que estaban trimonio a una iglesia para la creación de asilos. hospitales, orfeli- fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de su natos. etcétera.' muerte. Respondía pasivamente de las obligaciones que hubiere La capacidad jurídica de las fundaciones. el reconocimiento contraído. provinieran de una relación contractual o de un hecho de su propia personalidad, se abrió paso por fin en el derecho jus- ilícito. tinianeo. en el que se llegó a establecer que los patrimonios fun- TÍTULO II LAS COSAS § 79. CONCEPTOS GENERALES. - El vocablo cosa (res), de di- versos significados en el lenguaje vulgar, tiene también en elléxi- co jurídico una flexibilidad idiomática que ha dado lugar a que se viertan distintos conceptos a fin de precisar su alcance en dere- cho. Algunos comprenden bajo la palabra res todo lo que forma el haber de los particulares, al paso que otros entienden que para que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es necesario que sea útil, es decir, accesible y deseable para el individuo. Por nuestra parte, entendemos que así como la palabra persona desig- na en el léxico jurídico al sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas, la palabra res se usa Pina indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y sea susceptible . de apreciación económica. Los jurisconsultos romanos no dieron una definición ni com- prendieron tal vez que cosa es todo lo que puede ser objeto de los derechos, sino que la refirieron al objeto material l (corpus), en oposición a los actos del hombre. Denota un,a cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente indep~ndiente. § 80. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. ~ En las fuentes romanas (Gayo, 2, 1 - lnst. 2, 1, pr.) encontramos una clásica división de las cosas que las distingue en res intra patrimonium y en res extra patrimonium, según que se encontraran entre los bienes económi- cos de los particulares o fuera de ellos. Con esta clasificación las fuentes querían diferenciar las cosas susceptibles de relaciones ju- rídicas de las que no lo fueran pero tenía el defecto de aludir a un hecho o situación actual, que la cosa se hallara o no comprendida en el patrimonio de una persona, como sería un animal salvaje, 168 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 169 que habría que reputar res extra patrimonium hasta el momento tado y entre las que se pueden mencionar los ríos y sus orillas los de su aprehensión. puertos, las vías públicas, y las res universitates, esto es las c~sas Por ello se considera equivalente, pero más comprensiva y que mtegraban el patrimonio de una comunidad y que estaban precisa, otra distinción, que aunque no se la formula expresamen" afectadas al uso de sus miembros, como los teatros los foros los te como a la anterior, no es ajena al lenguaje de las fuentes. Es baños públicos, las plazas, etcétera. " la que clasifica las cosas en res in eommercio y res extra commer" cium, y que sirve para designar las que entran en el tráfico jurídi" ,§ 82. ~'RES IN COMMERCIO". - La gran categoría de cosas que ca de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico podIan serVIr de objeto a relaciones jurídico-patrimoniales era la por disposición de la ley. Llámanse, además, res nullius las co" de la~ rl!J¡;lr: ~ommercio, es decir, las cosas susceptibles de apro- sas in eommercio que no son propiedad de nadie y res derelietae pIa~IO¡jí\'f¡dlvIdual. Dentro de esta clase se comprendían la ma- aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono. yona de los objetos corporales de que podía disponer el hombre Sobre la base de la distinción de res extra commercium y res in para satIsfa~er sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos: commercio haremos el estudio de las diferentes clases de cosas. res manclpl y res nec manelpl, cosas corporales e incorporales, mueble~ e mmuebles, consumibles y no consumibles, fungibles y § 81. "RES EXTRA COMMERCIUM". - En la categoría de las res n.o fungIbles, dIv:sIbles e indivisibles, simples y compuestas, prin- extra commercium se cuentan las cosas no susceptibles de relacio- CIpales y acceSOrIas y fructíferas y no fructíferas. nes jurídico-patrimoniales por prescripción de la norma divina o a) "Res mancipi" y "res nec mancipi". La distinción entre por disposición de la ley positiva, de donde surge la división de res mancipi 7 res nee mancipi tiene gran importancia histórica, cosas fuera del comercio por causa divina (res divini iuris: cosas porque habna sIdo la primera clasificación a la que los romanos de derecho divino) o por causa humana (res humani iuris: cosas de reconOCIeron un mterés práctico, desde la Ley de las XII Tablas. derecho humano). Eran manelpll~s cosas cuya pro,piedad -en cierto modo privilegia- a) "Res divini iuris; sacrae, religiosa e, sanctae". Entre las da- se transD1 ItIa por. un modo del derecho civil formal y solemne, cosas de derecho divino se hallaban las cosas sagradas (res sa- la manelpatlO, o medIante la in iure eessio, que importaba un ficti- crae) , que eran las consagradas a los ..dioses superiores y puestas CIO proceso de reivindicación realizado formalmente ante el ma- bajo su autoridad, como los templos, 'los terrenos, los utensilios gistrado. que se utilizaban en las ceremonias religiosas, y también los dona- . Eran cosas mancipables las de mayor valor en la prim~tiva tivos hechos a la divinidad; las, cosas ~,eligiosas (res religiosae), economía agrícola, como los fundos o las heredadeJ y las cosas si- que eran lasconsagradas a los dioses inferiores, por ejemplo, los tuadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso (via, sepulcros y la tierra donde se encontraba depositado un cadáver, Iter, actus} y de acueducto (aquae duetus), los bclavos y los ani- y las cosas santas (res sanetae), como los muros y las puertas de la males de tIro y carga. Todas las demás cosás se agrupaban den- ciudad. a los que se acostumbraba colocar bajo la protección de tro de la clase de las reS nee mancipi. los dioses. , Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la epoca del derecho clásico, no obstante que los valores económicos b) "Res humani iuris; communes, publicae, universitates". se hablan modIfIcado profundamente con el transcurso del tiem- Entre las cosas humanas excluidas del tráfico jurídico se contaban po. Desaparecida más adelante la diferencia entre las cosas si- las cosas comunes (res eommunes omnium), es decir, las que por tuadas ~n suelo itálico (italicum solum) y las radicadas en suelo derecho natural pertenecían a todos los hombres: el aire, el agua. , ~; el mar y sus riberas; las cosas públicas (res publicae), que eran las proVInCIal (provInclale solum) y generalizada la tradición como "1 - propias del pueblo. esto es. de la comunidad organizada como Es·· medIO normal de transmitir la propiedad, la oposición entre cosas manclpl y nec mancipi perdió interés práctico. Decadente la 170 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 171 mancipatio en el derecho imperial, el emperador J,ustiniano la. su- d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam- primió definitivamente como modo de adqulSlclOn del domllllO bién los romanos las cosas consumibles (res quae usu consumun- (Cód. 7.31. 1). tur), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal las destruye fí- sica o económicamente, como los alimentos y el dinero, de las b) Cosas corporales e incorporales. Distinguían las fuentes cosas no consumibles (res quae usu non consumunrur), que son romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corjJorales de las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra conse- las incorporales, clasificación que habría obedecido a la lllfh.lencJa cuencia que su mayor o menor desgaste. de la filosofía helénica sobre el derecho romano. Las pnmeras eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es e) CfJ!:as fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas en- decir, las cosas tangibles (quae tangi possunt), como un fundo, un tre las __ iff¡ commercio son las fungibles y las no fungibles. Las esclavo, al paso que eran incorporales, por el contrano. las que primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma ca- son producto de una abstracción, esto es, que no pueden palpa~se tegoría, es decir, que no se toman en cuenta como individualida- (quae tangi non possunt), como un crédito, el derecho de propie- des, sino en cantidad, por su peso, número o medida (res quae dad, de servidumbre, etcétera. pondere, numero, mensurave constant) (Inst. 3, 14, pr.). - Son no fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y c) Cosas muebles e inmuebles. La categoría de cosas mue- que no admiten, por ende, la sustitución de una por otra. Inte- bles e inmuebles, que habría llegado a imponerse en el derech~ gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, etdinero, mien- post clásico al desaparecer la tradicional distinción de res manclpl tras que corresponden a las no fungibles, una obra de arte, un es- y res nec mancipi, parte de la posIbIlidad o no de trasladar la cosa clavo, un fundo. de un sitio a otf('). Así, son muebles (res mobdes) las cosas lllam- Sirve también para distinguir las cosas fungibles de las no madas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza fungibles el hecho que las primeras son designadas según el géne- exterior, sin ser-deterioradas en su sustancia o su forma, ~l'paso que ro (genus) a que pertenecen, mientras las segundas comprenden son inmuebleslás que, de acuerdo con su naturaleza, flslcamente una cosa particular, determinada conforme su individualidad (spe- es imposible qué cambien de lugar. Dentro de la clase de los mo- cies). Así, una cosa es fungible cuando eilla relación jurídica de bilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los am- que es objeto se la considera más bien según su género o su canti- males, que se mueven de un sitio a ot1a por sus propios medios. dad que según su especie, de suerte que el sujeto habrá de devol- Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos verla en su género (in genere) o en la misma canticjad y cualillad (fundí) o predios. Se dividían e~ urban9s <I!raedía urb~na), si en (in eadem quantitate et qualitate). Esta distinción carece en gran ellos estaba construido un edificio, y en rústicos (praedw rustlCa), parte de precisión, porque así como la fungibilidad es una cues- cuando l:ran terrenos sin edificación, estuvieran en la ciudad o en tión objetiva, la determinación genérica es subjetiva, pues depen- el campo. Los fundos rústicos podían tener línütes determina- de exclusivamente de IQ que opinen las partes. Los esclavos no dos por accidentes naturales del terreno (agn arciflnl) o trazados eran cosas fungibles, pero nada impedía que un vendedor se com- especialmente por agrimensores (agri limitati): I)en~ro de los fun- prometiese a entregar un número de ellos sin individualizarlos. dos cabía también la distinción en itálicos y provlllc¡ales. Los En este caso se estaba frente a una obligación genérica, que se primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les cumpliría entregando el genus. hubiera concedido' el ius italicum;los segundos, los que estaban enclavados en provincias. Sobre los fundos itálicos su titular te- f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden ser divi- nía el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los sibles o indivisibles. Un objeto corpóreo es físicamente divisible fundos provinciales, sólo una posesión sometida al pago de un tri- cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en buto (tributum o stipendium). porciones reales cada una de las cuales, después de la división, 172 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 173 forma un todo particular e independiente, que conserva en pro- i) Cosas fructíferas y no fruCtíferas. Dentro de [as cosas porción la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, fructíferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturale- d que no admite ¡Jartición sin sufrir daño o. menoscabo o, como za y su destino, dan con carácter periódico cierto producto o fruto dicen las fuentes, sm que la cosa perezca (Dlg. 6, 1,35,3). (fructus), que se convierte al separárselo natural o artificialmente Un fundo es cosa divisible; un animal, una pintura, son indi- en cosa autónoma. Son cosas no fructíferas las que no tienen es~ .'.:1 visibles. Hay cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la par- cualidad. tición física es posible o no, cuando muchas personas pueden po- Son frutos-, por consiguiente, los productos naturales que más seerla en común, es decir, en porciones ideales o intelectuales o meno.~enodlcalllente summlstran [as cosas sin disminuir su (partes incertae), que es [o que ocurre en el régimen de la copro- esenCIa,' roo la lena de los bosques, la cría de los animales, [a )': piedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. Tam- r lana, la eche y las frutas de [os árboles. Se entiende igua[men- '.·1"· ..·: bién hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se con- te que pertenecen a la noción de frutos, las rentas en dinero que " cibe [a idea de una parte, como acaece en las servidumbres, que s';lmmlstra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para los romanos consideraban res incorporalis. dIferencIarlos de los antenores, se los ha llamado frutos civiles. Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando g) . Cosas simples y compuestas. Se distinguían también [as están adheridos a [a cosa productiva; percepti, cuando se los ha cosas simples de las compuestas. Aquéllas constituían un solo cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar y no se los cose- todo, una unidad orgánica e independIente (corpora quae uno Spl- chó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan ritu continentur), como un esclavo, una viga, una piedra. Cosas todavía en poder del poseedor de [a cosa, y consumidos o con- compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamIento sumpti, si han sido consumidos, transformados o enajenados. de cosas simples, Estas últimas se dividían en dos categorías,. se- gún que [a aglomeración de cosas simples fuera matenal y tuvIese En lo que concierne a los gastos o impensas (impensae), que aspecto compacto, como una nave o un edificio (corpor~ ex con- es todo lo que se desembolsa pam una cosa determinada o se em- tingentibus o universitas rerum coherentlum), o que el vmculo de ple~ en ella, se distinguen los gastos para conseguir los frutos de unión de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de una cosa fructífera, de los gastos para [a cosa misma. A su vez, ellos conservara su independencia, como'por ejemplo, un rebaño . dentr? de estos últimos, cabe diferenciar las impensas necesarias, o una biblioteca. caso en e[ cual se habla de universalidades de las utl[es y [as voluptuanas, según estén destinadas a conservar la cosas (corpora e; distantibus o universitas{erum distantium) (Dig. caSi!, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerl , haciénd<'>la servir para lujo o placer. . 1 41,3, 30, pr.). h) Cosas principales y accesorias. Conocieron igualmente los romanos [a clasificación de cosas en principales y accesorias, considerando que las primeras eran aquellas cuya existencia y na- turaleza están determinadas por sí solas, sirviendo inmediatamen- te y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y las acceso- rias, [as que estaban subordinadas o dependían de otra princival como el marco respecto del cuadro, [a pIedra precIOsa en re[aclOn a[ anillo en que está engarzada. A propósito de las cosas acceso- rias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accessorium sequiturprincipale). , __ ""-,-,; TíTULO nI EL NEGOCIO JURÍDICO § 83. EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO. - Hemos considerado has- ta ahora en esta Parte General el sujeto y el objeto de los dere- chos; réstanos tratar de su causa eficiente, de su elemento genera- dor. Como explica el profesor Álvarez Suárez, si se concibe el derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, surge la cuestión primordial de estudiar de qué manera nacen éstos a la vida y cuáles son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos. Tal estudio exige la consideración de los llamados hechos y nego- cios jurídicos'. Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espíritu prácti- co y su característica hostilidad hacia la abstracción ,no constru- yeron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino que fueron considerando, en los casos concretos que se les pre- sentaban, qué situaciones merecían ser protegidas por medio de acciones y en qué circunstancias debía reconocerse a una determi- nada persona una facultad para actuar respecto de upa cosa o de otra persona también determinada, La dogmática moderna, re- cogiendo los principios básicos suministrados por la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del negocio jurídicp, cuya paternidad se atribuye al jurista alemán Gustavo Hugo. Con los anteceden- tes romanos, que son los que particularmente nos interesan, y con los resultados de las construcciones doctrinarias actuales, aborda- remos el tema de los hechos y negocios jurídicos. Comenzaremos diciendo que hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innúmeras consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de lo jurídico. Éstos son denominados genéricamente hechos o he- chos simples. Otros hechos, positivos o negativos, por el contra- 176 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 177 rio, cumplen una función eficiente, porque si los derechos nacen, que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca- si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es sIempre rr,ean para el autor la obligación de reparar el daño que el acto a causa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que IlIclto ocasIOna a la persona de la víctima. no provenga de un hecho y, como bien lo señala Ortolan, es pre- . Para el negocio jurídico los autores han ensayado distintas cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la vane- defInIcIOnes que en el fondo coinciden en su formulación. Así dad de los derechos. para el prestigios~ romanista italiano Carla Langa, "negocio ju: Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el ndlco es una manIfestaCión de voluntad privada dirigida a un fin derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisición, p~actlco aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir modificación, transformación o extinción de los derechos, son los efectos ~,RnI~antes con el fin. querido en las condiciones y en los llamados hechos jurídicos. A manera de ejemplo de tales he- lImItes tt'éiermmados por el mismo derecho". Para Ursicino Ál- chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien- varez Suárez, "es el acto de autonomía privada mediante el cual to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co- los partIculares regulan por sí mismos sus propios intereses en re- secha, la sequía que agosta los sembradíos, los acrecentamientos lación con los in.tereses de otras personas, y a cuyo actodI dere- naturales de las cosas producidos por aluvión o avulsión, el accI- cho objetIvo atnbuye unos efectos jurídicos precisos, de confor- dente de tránsito, la producción de frutos, etcétera. midad con la función económico-social característica del tipo de Considerando que los hechos jurídicos son acontecimientos negocio ~ealizado". E~tendemos, por nuestra parte, que el ne- de orden natural, los efectos jurídicos que pueden acarrear se re- goCIo Jundlco puede defInIrse como la manifestación libre y cons- conocen inmediatamente al verificarse la condición objetiva. La ciente de la voluntad dirigida a lOGrar fines determinados reco- norma jurídica, pues, considera como relevante y digno de valo- nocidos y protegidos por el ordenar:;iento jurídico. ración exclusivamente sü carácter de ser fenómenos naturales, lo Dijimos q~e .Ios romanos no elaboraron una teoría general cual significa que sus efectos jurídicos se producen por imperio de del negocIO Jundlco, smo que fuI' ella obra de la doctrina moder- la ley (ope legis, ipso iure). Ahora bien, cuando el hecho jurídi- na .. Tampoco formularon una clasificación que agrupara a las co no es producir1o por factores naturales, sino por el actuar del dlstmtas clases de negocios en forma ordenada. La gran varie- hombre, por un acto de voluntad del s~'!ieto, estamos en presencia , dad de fIguras que pueden presentarse en el libre jueGo de la vo- del acto jurídico, que podemos definir'diciendo que es el acto vo- luntad de. los particulares, impone la necesidad de e;sayar algu- luntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la nas clasificacIOnes, atendIendo a las características comunes de transformación o la extinción delos der'iichos. los distintos tipos de negocios. I Según el número de declaraciones de voluntad que contiene § 84. EL NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPTO y CLASIFICACIÓN, - El el negocIo y su proceso formativo, se distingu,en )os negocios uni- acto jurídico, según el resultado operado en relación con el com- laterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo indi- portamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito vidu? ~como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe que mtervlenen dos partes, por lo menos, cada una de las cuales el nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el formula una declaración de voluntad, como los contratos. Hay delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lo- negoclOs onerosos y gratuitos O lucrativos. Los primeros son grar fines lícitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra- aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su riamente, delito es el acto voluntario que lesiona un interés o de- vez a la otra una contraprestación, como ocurre en la venta, en recho ajeno y por tal razón la ley castiga a su autor con una tanto que en I~s segundos la adquisición se produce sin que exista pena. Objeto de estudio en esta parte será el negocio jurídico, contraprestaclOn, por lo cual hay enriquecimiento de una persona pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por- por el acto de otra, como acaece en la donación. 12. Argue!Jo. ;·c ;.J MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 179 178 Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en obrar" (presupuesto subjetivo); conforme se relacionen a un vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento d~1 autor, vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se ca- se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortzs cau~a, lifica de "legitimación de las partes" (presupuesto subjetivo-obje- como el testamento. Otra clasificación distingue los negocIos tivo) y, por fin, según conciernan a la "idoneidad del objeto" del formales de los no formales. Los primeros son aque:llos respe.cto negocio (presupuesto objetivo). de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimIento de CIer- El primer preSUpuesto -capacidad del sujeto- se refiere a la tas formalidades para expresar su volunt~d, de tal :nanera que su capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurídica que de- inobservancia hace que el negocIO no eXIsta. La forma tiene en ben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí esta clase de negocios valor constitutivo. Negocios no formales mismos §~.<;lerechos. Así, las personas incapacitadas de obrar, son aquellos en los que las partes pueden expresar .su voluntad de como elllf'rífante o el demente, no pueden celebrar un negocio ju- cualquier manera, siempre que resulte clara y mamtJesta. rídico válido. Seaún cuál sea el objeto o contenido sobre el que versan, los El segundo presupuesto -legitimación de las partes- entraña negoci;s pueden clasificarse. en: negados relativos al, derecho de la específica competencia de los sujetos para realizar el negocio personas, por ejemplo: matnmomo, dIvorcIO, adopcIOn;. negocIOs de que se trate, competencia que descansa en la relación en que relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe dIstingUir los las partes se encuentren respecto de los intereses que van a cons- de disposición, que entrañan una alteració~ ,económica en el pa- tituir el objeto del negocio. Comprende dentro de sí dos aspec- trimonio de una'persona, como la transmlSlOn de la pro¡JIedad ? tos. Uno, el poder de proceder a la regulación de esos intereses la constitución de servidumbres o hIpotecas, de los negocIOs obli- concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos gacionales, que'tienen,el efecto de engendrar derechos personales intereses sean propios. Así, para realizar un determinado nego- de un individuO"frente a otro, como un contrato de compraventa; cio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo y negocIOs relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testa- que se posea la genérica capacicjad de disposición, sino también un específico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual mento. faltará cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que § 85. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍ- . realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es pre- DlC~. - Atañen a la estructura del negoti·o jurídico, lo que la dog- cisamente la legitimación, que significa, por tanto, un título más mática moderna ha calificado como presupuestos de validez y ele- en la capacidad de obrar que los sujetos deben posee). El segun- mentos del negocio jurídico. Los sujetosde una relación negocial do aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran gozan de libertad para integrar su contenido de la manera más un determinado negocio para convertirse en suje,tos activos o pa- conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta esa SIVOS de la relacIón, lo cual viene a entrañar un' grado más en la regulación privada si el negocio va acompañado de ciertas ci~­ capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedi- cunstancias o requisitos extrínsecos necesan~s par~ que tenga efi- mento legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o cacia jurídica. Son los presupuest?s de ~aIldez Slll los cuales el al gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su ordenamiento legal no otorga sanClÜn Jundlcacal',ac,,?" Q<'l autOllÜ- jurisdicción, son supuestos de falta de idoneidad de las partes, mía privada, ni reconoce siquiera que el negoclO Jundlco adqUie- que les imposibilita realizar el negocio jurídico de compraventa. ra existencia. El tercer presupuesto de validez del negocio -idoneidad del Según la opinión de Emilio Betti, destaca,do romanista italia- objeto- supone que los bienes o cosas sobre los que versa el nego- no que trata en profundidad el tema en cuest:on, los presupuestos cio o que constituyen la materia de él, sean susceptibles de expe- de validez pueden agruparse en tres categonas: segun que se re- rimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así. en los fieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacIdad de negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas 180 MANUAL D,E DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 181 res in cornrnercio, es decir, las cosas que entran en el tráfico jurí- suponer que los jurisconsultos tu~ieran una idea aproximada de dico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res ex- ellos. tra commercium. a) Acto vo/uutario. El elemento que lleva a dar nacimiento En lo que atañe a los eleme'ntos del negocio jurídico, que vie- al negocio jurídico es el acto voluntario, que puede traducirse en nen a ser requisitos intrínsecos que deben co~formarse de deter- un comportamiento del sujeto o en una declaración o manifesta- minada manera, la doctrina moderna ha dIstIngUIdo tres clases: ción de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente los elementos esenciales (essentialia negotii), los elementos natu- una determinación de voluntad, que si bien no llega a conoci- rales (naturalia negotii) y los elementos accidentales (accldentalza n;iento ;"otr~s, produce un fin jurídico para el sujeto, como se- negotii) . na la o ~rClon de una cosa SIn dueño (res nullius), que lo con- Son elementos esenciales aquellos sin los cuales ningún nego- vierte en propietario del bien ocupado. En la declaración, el cio puede existir porque constituyen su propia naturaleza. Tales pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exteriori- son el acto voluntario, el contenido y la causa. Elementos natu- za por palabras o actos que lo muestran claro e inequívoco. rales son los que integran el contenido normal de un negocio de- La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es terminado o están ínsitos en él, de manera que aun cuando las exprésa o explícita cuando el acto volitivo es manifestado de un partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreen- modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen percepti- tiende. Por sus características; además, las partes pueden elImI- ble explícita y directamente, como si los sujetos se valieran de la narlos de la relación negocial sin que ello altere la validez del palabra o la escritura, pudiendo bastar también una seña o un negocio. Ejemplo típico de elemento natural es la garantía de gesto. Es manifestación tácita o implícita de la voluntad aquella evicción que acompaña al contrato de compraventa .. Son ek- que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren mentos accidentales aquellos que los sUjetos pueden Introduclf significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o para modificar el contenido o los efectos del negocIO que esllpu- del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por vía indirecta, lan, como la condición. el plazo o término y el modo. aunque por inducción segura. Caso de manifestación tácita es el Los elementos naturales se considerarán al tratar en concreto que nos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber rea- los distintos negocios en los cuales IO'i,,Jllismos se presenta~. En , lizado la aceptación de la herencia en la forma prevista por la ley, cambio , haremos ahora el estudio de los elementos esencJUles y se lo llene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las de'l'das del cau- de los elementos accidentales. , !I sante. § 86. ELEMENTOS ESENCIALES. - La existencia de todo negocio La declaración puede ser también recepticia; y no receptícia. jurídico depende de ciertos elementos que pertenecen a su esen- La pnmera es aquella que tiene que llegar a,conocimiento de la cia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos elementos persona a que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre esenciales son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades romanos, sin embargo, sólo percibieron como tal el acto vol~nta­ de los sujetos. Es declaración no recepticia la que crea el nego- rio, al que por mucho tiempo rodearon de formalIdades especIales cio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con que en cierta medida prevalecían sobre la voluntad de los sUJetos. el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la volun- Desaparecido el rigor formalista del primitivo derecho romano, la tad del testador, sin que cuente para ello la del heredero. voluntad juega su verdadero papel de fuerza motnz del negocw El silencio. al que se ha pretendido asimilar a una declaración jurídico. Contenido y causa son elementos que han sIdo consI- tácita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un derados y caracterizados exclusivamente por la doctnna moderna, vínculo jurídico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente no habiendo rasgos en el derecho romano que permitan siquiera determinados por la ley, ésta reconoce valor de declaración de vo- IK2 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 183 luntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons- nombre propio, lo cual hace que lbs efectos del negocio se pro- ciente. Así, se admitió que el consentimiento que tenía que pres- duzcan en favor o en contra del representante, Es éste quien tar el paterfamilias para la celebración del matrimonio de una hija, adqUIere y qUIen se obhga y sólo mediante un nuevo negocio es había de considerárselo dado si, conociendo la unión, no se opo- posible que las consecuencias del primero vayan a parar en la per- n ía mostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual- sona del representado. mente, se tenía por confeso al que callaba, en vez de asumir la El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la carga de la propia defensa (Dig. 50, 17, 142). TambIén el stlen: representación propiamente dicha o directa, Las razones habrían cio actuaba como manifestación de voluntad cuando las partes aSI sido de diversa índole. Por una parte, el formalismo de los ne- lo hubieran convenido, de manera que si una de ellas no respon- gocios eIL~. primitivo ius civile, que ~xigía la intervención directa día a la propuesta de la otra, se entendía que aquel comportamiento y persorml"de los sUjetos de la relaclon. Por otra, la peculiar or- ° equivalía a un asentimiento a un rechazo, según lo pactado. ganización de la familia romana, que hacía que el paterfamilias no Aunque normalmente la declaración de voluntad era emitida necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales ac- por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que tuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su la voluntad se podía manifestar por otras personas, siempre que la potestad. , , Todo . lo que éstos adquirían, - como hemos visto , rever- solemnidad del acto no lo impidiera. Así, el derecho romano co- tIa automatlcamente al patrimonio del jefe. noció la figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un El avance de nuevas concepciones jurídicas en consonancia agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expre- con el desarrollo de la vida social y civil y el incremento del tráfi- saba su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los co jurídico hicieron que el derecho romano abriera las puertas a efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del nun- l~ representación encargada a personas libres, El derecho preto- tius para declarar su voluntad. no Y Junsprudenclal, con procedimientos y medidas diversas fue Pero no hay que confundir la manifestación de voluntad por admitiendo en ciertos casos el régimen de la representación direc- otra persona --caso del nuntius- con la representación, que es el ta, Expondremos estas excepciones cuando tratemos de las di- medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe v~rsas institu~iones en las que se deroga el principio general, bas- una declaración de voluntad es distin~2de aquella en la que, en . tandonos declf con Bonfante que un recono.cimiento pleno de la definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representa- representación propiamente dicha no existió 'tampoco en el dere- ción puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la cu- cho justinianeo. ratela, en las que los tutores y curadores¡,actúan en representación I I b) Contenido. Segundo elemento esencial del neaocio .es el de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo de partes, lo que c?ntenido del acto que, con Álvarez Suárez, poqemos "definir di- ocurría con el procurador o mandatario, y por decisión espontá- CIendo que es el precepto que contiene la re.gulación que' en él nea, Como en el gestor de negocios. hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la función económi- Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la co-social característica del tipo de negocio realizado, En los con- relación de representación, sea ésta legal o necesaria, "oluntaria ° tratos, el c~ntenido es la prestación, esto es, la conducta que las espontánea, Una, llamada representación directa o inmediata, y par,tes convIenen en observar y que constituye la ley del negocio, también representación propiamente dicha, en la que el represen-o ASI, en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos tante obra en nombre y por cuenta del representado (dominus prestaciones: la del vendedor, de entregar la cosa; la del compra- Ilegotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan sólo y exclusi- dar, de pagar un precio en dinero, vamente en la persona de éste. Otra, denominada representa- cir;1/ indirecta o mediata, y también representación impropia, en la c) Causa. La causa del negocio es el tercer elemento esen- que d representante obra por cuenta del representado, pero en cial que lo integra. Se entiende por causa en su aspecto objeti- r. 184 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 185 va, el fin práctico que constituye la función económico-social que Cuando en derecho romano se habla de condición se refiere :¡ es típica del negocio que se realiza. En la compraventa la causa ii e:-:clusivamente a la condición suspensiva, ya que no admitió que es el cambio en el dominio de una cosa por un precIO en dmero. cIertos derechos absolut?s estuvieran condicionados y que pudie- No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los ran resolv~rse.o extmgUIrse por un aClmtecimiento o por la llega- motivos determinantes -fin subjetivo- que son las razones psico- da de un ter~mo. Tales eran la propIedad, la libertad, la patria lógicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como podría potestad, etcetera. Por ello sólo reconoció eficacia a la condi- ser el destino que el vendedor piensa dar al dmero reCIbIdo de la ción resolutoria por vía indirecta, uniendo al negocio principal, venta (prestarlo, donarlo, etc.) o el que el comprador dará a la que na~~a puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de cosa adquirida (revenderla, alquilarla, etcétera). resoluci~§lljeto a condición suspensiva, por medio del cual se conven!:r~que SI se daba un determinado acontecimiento, las par- § 87. ELEMENTOS ACCIDENTALES. - Señalamos que elementos tes se oblIgaban a resolver el negocio. accidentales del negocio jurídico son las distintas modalida?es que las partes pueden introducir en él a fin de variar su contemdo . El negocio bajo condición suspensiva, mientras ésta no se hu- o el momento en que comience a producir sus efectos o subordl- bIera verificado (pendente condicione), se consideraba. existente r.1r su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Al sin que, empero, produjera sus efectos. Se tutelaba, no obstan- ser los elementos accidentales cláusulas que los sujetos de la rela- te, la legítima pretensión de la otra parte y a veces se consideraba ción pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infini- cumplida la. condición, si el sujeto obligado impedía dolosamente ,;; tas. Sin embargo, dentro de los elementos accidentales se desta- la produccIOn de ella. En la condición resolutoria, durante el es- can la condición (condido), el término (dies) y el modo (modus). tado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condición. Cuan- a) Condición: suspensiva y resolutoria. Puede definirse la do la condición se veri~icaba (existente condicione), si era suspen- condición como una declaración accesoria de voluntad por la que slv.a, el negocIO produclasus efe,tos; si era resolutoria, el negocio las partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efec- dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condición no tos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetIva- se había verifi.cado o se sabía quena habría de verificarse (defecta mente incierto. cOlldlclOne),~1 era suspensIva, se considerabael negocio como no Se comprenden en la definición lardos modalidades clásicas realIzado; y SI era resolutoria, el negocio contihuaba con sus efec- de condición: la suspensiva y la resolutoria, aunque es de hacer tos normales, liberán.dose de la amenaza del cese o rfsolución. , notar que el derecho romano no reconoc~ esta segunda. Se llama . Por lo que se ref¡er~ a,las causas del acontecimiento a las que condición suspensiva aquella en vIrtud de la cual se hace depender esta supedItada la condlcIOn, se las puede clasif\car en potestati- la producción de los efectos de un negocio del cumplimiento de vas, casuales y mixtas. Las primeras son aql!ellas que dependen j la condición .. De esta manera, hasta que el acontecImIento futu- exclUSIvamente de la vol';1ntad de una de las partes, normalmente 5! ro e incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en ~I de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio como si se suspenso, como si se dijera "te daré cien si viene una nave del dijera "si subes al Capitolio". Son condiciones casu~les cuando Asia". Condición resolutoria es aquella por la cual se hace de- el hecho es. independiente de la voluntad de los sujetos: como si pender la extinción o resolución de los efectos del negocio del se dIjera "SI llega un navío de Asia". Son mixtas aquellas condi- cumplimiento de la condición. Por tanto, desde que se celebra el CIOnes en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas negocio despliega éste sus efectos normales, pero SI se produce un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el nego- necesarIO que concurra también la voluntad de una de las partes. cio se resuelve, como si se dijera "te entrego la propiedad de este por ejemplo, "si se te ~ombra cónsul". En laque atañe a la na- fundo hasta que regrese de la guerra con los partos". turaleza del acontecImIento, las condiciones se distinguen en posi- MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 187 186 tivas si están sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acon- "si ~añana llueve"; y en negativas, cuando dependen d:; un hecho tecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem). o acto negativo, por ejemplo, "si no subes al CapitolIo . A diferencia de la condición, el término se refiere a un acon- No entran dentro del concepto de condición ciertas figuras tecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza que tienen apariencia de tales y que por esara~ón se las ha deno- que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o minado "condiciones aparentes o Impropias .. Entre ellas se la resolución de un negocio que se ha concertado válidamente en cuentan las llamadas condiciones iuris, es decu, aquellas que el momento de la declaración de las partes. Constituida a plazo constituyen requisitos para la validez del negocIo, como los ele- o término una relación obligacional, considérase ésta debidamen- mentos esenciales o la capacidad de obrar, y las que se denomi- te perferwada desde el acuerdo de los sujetos, pero sólo podrá nan "condiciones legales", que son exigencias prnpias .de un de- exigirse el cumplimiento de la obligación al vencimiento del pla- terminado negocio y sin cuyo concurso ni) l'roduce sus efe~tos zo. Tan por existente se tiene la relación, que si el deudor paga jurídicos, como sería la muerte del testadoL Tampoco constitu- antes, no puede exigir la restitución de lo pagado. yen verdaderas condiciones aquellosacontec¡mlenros a :o~ que les Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro dis- falta la nota de incertidumbre obJettva que es caractenstlca de la tintas clases de término. El dies certus an certus quando, que se condición. Así, las que se refieren a hechos actuales o pasados sabe que llegará y cuándo llegará, como ser: una fecha del calen- (in praesens vel in praeteritum ),aunque ign2rados por l~s partes, dario; el dies certus an incertus quando, que se sabe que llegará, como si se dijer:a "si vive el rey de los godos ,y las que slblen de- pero no cuándo, por ejemplo: el día de la muerte deTicio; el dies penden de un hecho futuro, tiene que suceder necesanamente, inártus an certus quando, que se desconoce si llegará, pero se por ejemplo, "si Ticio muere". sabe el momento de la llegada, verbigracia: el día que Ticio cum- Las condiciones imposi?les, en las que el evento ,~o JJ,:ed,e pla cincuenta años; y el dies incertus an incertus qumído, en el que ocurrir ni mat~rialmente ("SI tocas el cielo con la mano ) m )un- se desconoce si llegará y cuándo llegará, por ejemplo el día que se dicamente ("s(fne vendes una cosa sagrada"), ,así como las Ih~ltas case Ticio. Los dos últimos son condiciones bajo apariencia de o inmorales, las que tienen un contemdo burlon, las c~ptatonas ? términos. de'seducción y las que no pueden cUlIJl?hrse sm una Cierta huml- El término tuvo en la legislación romana un régimen jurídico !ladón o deshonor para el obligado, provocan la nuhdad del nego- muy parecido a la condición. Tampco se reconoció el plazo reso- cio, salvo en las disposiciones testamentanas, donde se las consI- lutmio, pero se llegó a sus efectos mediante el agregado de 'un dera como no escritas. pacto de resolución. El término sólo podía pasar por el estado de pendencia y de cumplimiento o de verificación, pues al tratar- b) Término: distintas clases.. El t~rmino (dies ~ es otro de las se de un acontecimiento cierto, que tenía qU€ producirse, no po- .' elemenfos accidentales del negocIO Jundlco. C.lnslste en una de- día existir el término frustrado. No fue admitido el plazo para claración accesoria que las partes pueden introducir en un neg?- los negocios que no podían someterse a condición, como los actus cio y en virtud de la cual se establece. que sus efectos con:enzaran legitimi, entre los cuales se cuentan la mancipatio y la in iure ces- a producirse o cesarán cuando se venflque. unaco!1lecl \]uento fu- . sio, que desaparecieron con el derecho justinianeo y la acceptila- turo, pero objetivamente cierto;. en espeCial, cuando llegue una tio, la datio tutoris, la aditio hereditatis, etcétera. fecha fija, determinada o determlllable. Como sur"e d'e este concepto, el término -lo mismo que la c) Modo. El tercer elemento accidental que puede insertar- condición- p:ede ser suspensivo o resolutorio: Suspensivo, se en un negocio jurídico es el modo (modus). Consiste en una cuando se dejan en suspenso los efectos del negocIO hasta que el declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación, acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutono, SI para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 188 189 sería obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del cho clásico, a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolu- donante. tamente nulo po~ virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impug- En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones nable ope exceptlOnlS, es deCIr, por medio de la excepción. modales era un deber ético, librado a la fides. Más adelante, en Causas de ineficacia. Diversas podían ser las causas de ine- el derecho clásico, es una obligación jurídica que puede exigirse ficacia del negocio jurídico. Tales, la falta de capacidad jurídica al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante proce- del sUjeto o de su capacIdad de obrar y la falta de idoneidad del dimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere- objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de vali- cho justinianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente dez del n~ocio. También había invalidez cuando se atacaban o a sus herederos a exigir la devolución de la liberalidad por me- los ele!11illiYftl'ls esenciales, adquiriendo especial importancia la vo- dio de la condictio causa data causa non secuta o a compelerlo al luntad, que debía manifestarse con discernimiento, intención y li- cumplimiento de la carga o gravamen mediante la actio praescrip- bertad. Había igualmente ineficacia cuando el vicio se refería a tis verbis. la causa, como si ésta faltara, fuera ilícita o inmoral, y también en caso que se VIOlaran las formas prescriptas por la ley. ' § 88. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD y ANULABILIDAD. - Hay negocio ineficaz o inválido cuando por estar afectado por de- Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad fectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le en la que puede presentarse una discordancia entre el querer in: reconoce sus 'efectos propios o normales. El derecho moderno terno del sUjeto y su manifestación externa. En el caso sólo se distingue dos figuras principales de ineficacia: la, nulidad y la anu- presenta una voluntad aparente, apariencia que puede derivar labilidad. tanto ., de una . falta ' absoluta . de voluntad ' cuanto de una manifesta- Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su naci- clon conscIente o InconscIente distinta de la voluntad real. miento, y de un modo definitivo, no produce ningún efecto jurídi- Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaración se da co. La nulidad se produce automáticamente, en virtud del pro- bajo la amenaza de una violencia'física (vis) o cuando se interpre- -:'¡ tan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear pio derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia '1 jurí'dica por carecer de alguno de sus4lresupuestos o eleme~tos . un negocio jurídico. En esos supuestos el negocio es nulo, ine-' :-j I esenciales. Se dice también que en esos casos el negocIo es Ine- xlstente en la terminología moderna. J xistente. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de . Hay manifestación consciente diversa de la volu¡ntad real 1m estar integrado por sus presupuestos y el<t,mentos esenciales, algu- las declaracIO~e.s hechas en broma (iocandi gratia), que carecen '1 ;1 no de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su de valIdez jundlca, en la reserva mental y en la simulación. 'En validez ,con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse la reserva ment~l hay apariencia de voiuntad,_po~que consiste en su nulidad por esta vía de impugnación. declara: cosa dlstmta de, la que se quiere. No puede invocarla Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabili- el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la dad, ya que los negocios sólo podían ser válidos o nulos sin térmi- manifestación exterior. La simulación, por el contrario consiste nos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso en. una manif~sta~ión, de voluntad conscientemente def~rmada y iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo acción dmglda a un fm dIferente del propio del negocio, con la intención para lograr la nulidad. El derecho honorario, sin embargo. co- de que -"o se produzcan sus efectos (simulación absoluta); o bien rrigió el rigorismo del derecho civil y arbitró medios para hacer con el ammo de consegUIr los efectos de un negocio distinto del posible la anulabilidad del negocio, bien den;;gando la acción pro- SImulado (simulación relativa), como acaece cuando se oculta una pia de él. bien concediendo una exceptio para enervar la acción' donación bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no que del negocio naciera. En esta evolución se llegó. en el dere- tIene valor el negocio que se simula -donación-, puede ser eficaz 190 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 191 el que exteriormente se ha realizado -compraventa-, siempre que esencial y, por ende, el negocio es nulo. También se conoce el no sea ilícito. error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto. Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser Tal ocurre cuando se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el irregularmente declarada por distintas causas que operan sobre el error es esencial, si el equívoco no es simplemente sobre el nom- agente. En el caso se presentan los VICIOS de la voluntad, a sa- bre, y por tanto el negocio es nulo. Otra forma de error es ellla- ber: el error, el dolo y la violencia. mado error in substantia, que es el que versa sobre una caracterís- tica constante del objeto e sobre una cualidad imprescindible para § 89. VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO, VIOLENCIA. - El su de.stino económico. Esto sucede cuando se compra vinagre error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. por vm09.;lf,lpmo por oro. El error es esencial y el negocio, por Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo signifI- tanto, mmiao. cado. pe;o propiamente se llama ignorancia a un estado negativo Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la de conciencia que implica la falta de todo conoCimiento,. a dJle- relación jurídica, no producen la nulidad del negocio. Son los rencia del error, que es un conocimientoJalsamente constItUIdo. errores accidentales o concomitantes. Entre ellos el error in El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identifica- ignorancia de hecho y la de derecho (Ignoran tia vel facu, velluns da en su género, y el error in quantitate, cuando recae sobre el est) (Dig. 22,6,1, pr.). La primera es el desconocimiento de un peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segunda es el por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento. completo desconocimiento de una regla jurídica, de su ~erdadero El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afec- sianificado o de su aplicación. Fundándose en esta antIteslS, Sa- tar la consciente expresión de ella, ya que entraña una conducta vigny estableció,la diferencia entre e~ror. de hecho y error de de- maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona recho, que parece haber Sido creaclOn JustmIanea. El derecho en error o a hacerla caer en enga(io. Lo ha definido el juriscon- romano sentó eL principio de que el error de derecho no es excu- sulto Labeón como toda "astucia, falacia, maquinación empleada , sable (iuris quidem ignorantiam cuique nocere. facti vera ignoran- para sorprender, engañar o defraudar a otro" (Dolum malum esse , tiam non nocere) (Dig. 22, 6, 9, pr.). Esta regla, que fue aSimila- omnen, calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumvenierl- da p~r el derecho, no regía respecto de dé'rt~s personas que podían dum, fallendum, decipiendum alterum adhibiÍhm) (Dig. 4, 3,1, 2). invocar el error de derecho, como las mUJeres, los menores de veintinco años los soldados, etcétera. 1 Las fuentes se refieren en el pasaje citado al llamado 0lus malus, que es el que se configura como vicio de la voluntatl al atentar En lo que' atañe al error de hecho, lo~ intérprete~ distinguie- contra la intención del sujeto y que se distingue qel que los anti- ron varias clases de él. Una de las formas del error fue el llama- guos denommaban dolus bonus, que consistía en las simples suti- do error in negotio, que es el que recae sobre la naturaleza del ne- lezas usadas en el comercio cotidiano, como lá'alabanza exagera- gocio que las partes celebran, como ocurriría en el caso de que da de la propia mercadería que hace quien pretende venderla. una persona entregara a otra una cosa en donació~ yésta enten- En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que sólo conta- diese que se la había dado en préstam.o. En'.e'sle··5upu~sto hay ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento de las formali- error esencial y por tanto no se perfeCCIOnan Ul la donaclOn, Ul el dades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba, el negocio. préstamo. Otra clase es el error in persona, que se presenta El reconocimiento del factor voluntad como nervio del acto jurí- cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con dico por el derecho honorario, determinó la creación por el pretor la que se entendía contraerlo. Si ésta es considerada concreta- de los medios necesarios para lograr la ineficacia del negocio do- mente como elemento esencial del negocio, como acaecería SI a loso. Se concedió para ello a la persona engañada una actio doli, un anista famoso se le encomendararealizar una obra, el error es de carácter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del l . 192 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 193 daño sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci- la posibilidad de que el negocio se éonvalidara cuando las partes do ya, y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimle~to del vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los negocio nacido por la acción dolosa. En el derecho JustJ~lane? sujetos. tales remedios pierden su viejo carácter y así como el dolo mvali- Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidación de los da directamente el acto, la actio doli se configura como una ac- negocios por confirmación o ratificación. Tal el caso del paterfa- ción general contra todo comportamiento fraudulento que provo- milias que reconocía la deuda proveniente de un préstamo hecho ,-, ·.:.·1' que un perjuicio a una persona. al hijo cOl},lra la prohibición del senadoconsulto Macedoniano. También la voluntad, su libre expresión, puede estar viciada O la hip~is del gobernador de provincia que se hubiera casado I~_ ;.··.·1 por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta con mujer de su jurisdicción y que, si persistía en las nupcias al l o corpori i!lata, excluye absolutamente la voluntad y torna ~l ne- término de su mandato, hacía con ello eficaz el matrimonio prohi- ''?1 n: gocio nulo, ipso iure. La violencia moral, U,amada etus o timar, bido. También el supuesto de las donaciones realizadas por el pater a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban válidas si que consistía en la creación de una sltuaclOn de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede deCir que las confirmaba por testamento. . al igual que el dolo no excluía absolutamente la voluntad .. Por La conversión del negocio jurídico, figura afín a la convalida- eUo el ius civile no declaraba inválido el acto realizado baJO la ción, tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía surtir los presión de una violencia moral. En este punto f~e también. el mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto. Así, pretor el que creó los medios para lograr la anulaclOn de negocIOs un testamento nulo como tal, podía valer como codicilo, o como así concluidos. lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaró que los lega- Como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona dos que fuesen inválidos en la forma adoptada por el testador, tu- violentada una actio qilOd metus causa que tenía carácter penal y viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos. se daba por el cuádruplo de la presta~ió~ verific~da o del daño ex- perimentado. La acción se podía dmglr, no solo ~ontra el autor de'la amenaza y sus herederos, sino c9~tra cualqUier tercero que sacare provecho del negocio o tuviére en su poder la cosa obJ~to de él. Si el necrocio no se hubiera cumplido y el autor de la VIO- lencia intentara Judicialmente su.cumpliJ¡¡üento, se otorgaba la ex- ceptio quod metus causa para enervar la acción)nterpue~ta. La víctima contó también con un recurso reSClsono, la m mte?rum " restitutio, que considerando el acto como no realizado, v?lv¡a las cosas al estado que tenían en el momento de su celebraclOn. § 90. CONVALIDACIÓN y CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO. - Por principios del ius civile el negocio inválido no podí.a producir efec- tos jurídicos, pues "lo que es vicioso desde su IniCIO no puede convalidarse con el transcurso del tiempo" (Quod initio viciosum est, non potest tractu temporis convalescere) (Dig. 50, 17,29). La rigurosidad del precepto fue atenuándose con el derecho han?: rario, que en atención a la seguridad de las transaCCIOnes, admltIo 13. -Argüello. LIBRO CUARTO DERECHOS REALES TÍTULO 1 DERECHOS PATRIMONIALES § 91. CONCEPTOS GENERALES. - Se habla en la sistemática mo- derna, con terminología desconocida para los romanos, de una categoría especial de derechos: los derechos patrimOlüales. Son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como carac- terística la d~ ser aptos para "satisfacer necesidades económicas" y, a la vez, ser "valorables", en base a un común denominador de los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría de los derechos patrimoniales los derechos reales y los de obliga- ciones, los que también se denominan, inadecuadamente, dere- chos personales. En esta parte estudiaremos'los derechos reales, pero antes de establecer sus diferencias con los derejhos de obli- gaciones y señalar sus distintas especies, creemos necesario expli- car el particular concepto romano del patrimonio que no coincide con la idea moderna del mismo. ' § 92. EL PATRIMONIO. - En su acepción más amplia, se en- tiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gra- van. Etimológicamente deriva de la voz patrimonium, que signi- ficaba lo recibido del padre o patero Los romanos no elaboraron como los modernos una teoría del patrimonio, que desde antiguo consideraron compuesto sólo por cosas corporales que se transmitían de generación en genera- ción, como propiedad de la familia o más propiamente de su jefe ' ___ 'o"V'_._ ' , .... _ " ----- '-- 196 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 197 () parer. Con el derecho clásico el patrimonio constituyó un ente o unidad abstracta y universal de dérecho integrada por todos los universalidad jurídica tutelada por la ley, que se mtegraba, no bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes, crédi- cargas que le están impuestas. Como consecuencia de esta doc- tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de- trina no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vi- ducción de las deudas y cargas que la gravaran. Comprendía, vos, operándose su transmisión sólo por causa de muerte, porque pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genéri- no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car- camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del gas superen los bienes o derechos. Tampoco puede existir un hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada patrimonio sin la persona de un titular. Vemos así cómo la teo- persona para exigirle el cumplimiento de una prestación o el pago ría mod~JI. llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de de una deuda. la partil!riiar concepción romana. Esta particular concepción romana del patrimonio es extraída § 93. Los DERECHOS REALES. - Los jurisconsultos romanos no de los jurisconsultos clásicos y ha sido recogida por las fuentes en numerosos fragmentos. Merece citarse el pasaje de Paulo que se ocuparon de formular una definición de los derechos reales, ni dice: "se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes después de deducidas las deudas"; y el de Javoleno que coinciden- separan tan sólo las acciones reales (in rem), cuyo tipo es la vindi- temente agrega: "no se pueden llamar bienes las cosas que tienen calio, de las acciones personales (in personam), como las condic- más molestias que ventajas". Estas expresiones y la de Ulpiano !iones, entendiendo que en estas últimas el demandado era siem- que manifestaba que "es dinero ajeno el que debemos a otro, es pre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que dinero propio el que otro nos debe", prueban acabadamente que en las primeras la acción se dirigía adversus omnes, es decir con- para los romanos el patrimonio era aquello que quedaba una vez tra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o deducidas las deudas (Dig. 50, 16, 39, 1 - Dig. 50, 16, 83 - Dig. afectase su plenitud o libertad. 50, 16,213, 1). Los derechos reales, tambié'n llamados derechos sobre las co- La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo sas (iura in re) para expresar que su objeto inmediato es una cosa, que. los romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos, son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relación di- como ocurría en los supuestos de adrogáción, legitimación y ma- recta e inmediata, de suerte que no cuentan más que con dos ele- trimonio cum manu, cuando la mujer era sui iuris. También ca- mentos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y bía dentro de esta idea la posibilidad de \/n patrimonio sin titular, la 'cosa, objeto de él. Entrañan un poder del ti1ular sobre la con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la coo- era el ¡;aso de la hereditas iacens. Además, estando compuesto el peración de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce- ,! patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma podía ros les corresponde un deber general negativ-o que se traduce en haber personas sin patrimonio,cuando sus bienes no alcanzaran a la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma- cubrir las deudas o las cargas que los gravaran. Esto sin conside- nera, el ejercicio efectivo de aquel poder. rar que, por una particular organización de la familia romana, por a) Diferencias c.on Jos derechos de ohligaciones·. Para carac- mucho tiempo el ¡iliusfamilias careció totalmente de patrimonio terizar con mayor precisión los derechos reales, se impone distin- propio. guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo Los modernos se apartaron en la materia de la concepción ro- notar que no han faltado autores modernos que han pretendido mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses, Aubry y asimilar una y otra categoría de derechos patrimoniales. Rau, consideraron el patrimonio como un atributo de la persona- Uno de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los lidad, algo inherente a la persona humana, que constituye una distintos elementos constitutivos de ambos derechos. En los de- 198 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 199 rechos reales. como lo señalamos. sólo concurren el sujeto y el estriba en la adquisición por acuerdo de partes, que no es idónea objeto (res), en tanto que en los derechos creditorios existen dos para crear derechos reales, siempre nacidos por imperio de la ley, sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor. debiendo éste y que constituye una fuente inagotable de derechos de obligacio- procurar al primero el objeto o la prestación. El objeto del de- nes. Por fin, en lo que atañe a la transmisibilidad, el derecho recho real es siempre una cosa y una cosa determinada -de ordi- real se transfería con más o menos libertad, en tanto que en el de- nario corporal-o no una actividad o el resultado de una actividad recho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vínculos que restringe la libertad del obligado. como ocurre en el derecho estrictamente personales, no se las podía negociar, ni activa ni personal. pasivamente. De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa. b )¡¡JfS:«ntas especies de derechos reales. En dos grandes ca- surgen dos ventajas o heneficios para el titular, que de ordinario tegorías pueden clasificarse los derechos reales: los que se ejercen no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, ia oponi- sobre la cosa propia (iura in re) y los que se constituyen sobre bilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes), cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera clase el de- de donde deriva la persistencia de él aun cuando la cosa deje de recho de propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracte- estar en posesión del titular, y la posibilidad dada al sujeto de per- res de los derechos reales y que tiene el contenido económico más seguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y colo- amplio. Se agrupan en la segunda categoría los derechos reales cado bajo su poder (derecho de persecución). El derecho credi- llamados, con terminología moderna, limitados, parciales o frac- torio, en el que el nexo obligatorio une a dos personas, está dotado cionarios, entre los cuales se cuentan los que provienen del dere- de menos "eficacia" porque sólo permite que el acreedor persiga cho civil, como las servidumbres, y los que tienen su origen en el el pago de la deuda del propio obligado. De esto se sigue que el derecho honorario, como el ius in agro vectigali, la enfiteusis, la derecho real esde carácter absoluto y el de obligaciones relativo. superficie y la hipoteca, aunque más propiamente a propósito de Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la esta última se habla de derecho Feal de garantía. "prevalencia" oc "preferencia". Por su naturaleza, el derecho Trato especial merece dentro de los derechos reales la pose- real implica la exclusividad y la prelación sobre los concurrentes sión, instituto de características singulares, pues, aunque su natu- dert'¡chos personales, por lo cual puede hablarse de una jerarquía raleza sea muy discutida, no puede negarse que ha sido considera- de poderes, en la cual los que emanan eré un derecho real vencen da, ya como objeto del dominio y de sus derivados, ya como figura a los que provienen de un derecho de crédito. En los derechos autónoma que produce efectos jurídicos y da lugar a defensas, es- reales la antigüedad respectiva determin,a el rango, cuando son pecíficas, ya como requisito para la existencia del los derechos compatibles, como en la hipoteca'. o la completa eliminación, se- reales. Estas razones nos inducen a estudiar la posesión antes gún 6curre con el dominio (prior in (empare, potior in iure). Este que los tipos definidos de derechos reales. beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la igualdad entre éstos, de suerte que en caso de concurso se divide a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios especiales creados por la ley. Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden ha- cia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tempora- les, aunque pueden tener larga duración. El transcurso del tiem- po tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, al paso que es factor de extinción de los derechos personales. Otra diferencia ,'l.'_ _ _ _ _ _ ~ TÍTULO Il LA POSESIÓN § 94. CONCEPTOS GENERALES. - El particular y antiquísimo instituto jurídico de la posesión se presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de la no- ción misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad material sobre alguna cosa, cualquiera que ella fuere. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el dere- cho de dominio pero, al menos, se presentará como posesión. El propietariO o el titular de cualquier otro derecho real, como las servidumbres, tiene sobre la cosa propia o ajena un po- der jurídico, esto es, ciertos atributos reconocidos por el derecho que existen con independencia del ejercicio que pueda hacer su titular. Ocurre a veces que el propietario, ,por circunstancias de hecho, no ejerce su dominio, no tiene int1ujo material alguno so- bre la cosa objeto de su derecho, pero no por ello deja de goz~r de su facultad jurídica. Contrariamente, también sJele suceder que un sujeto carente de todo poder jurídico detente sobre una cosa un poder de hecho que se exteriorice en act6s materiales de aprehensión o de disposición. Aun no teniendo derecho alguno, tal persona se conduce respecto de la cosa como lo haría un pro- pietario. De lo dicho result,a que en lo que hace a la relación de un su- .~ jeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de una parte, el poder o señorío de derecho sobre la cosa; de otra, el [1 poder o señorío de hecho. Regularmente, la persona que goza '1 ;-¡ 3 del primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del bien es qui,en tiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales, esto es, el derecho de usar la cos'a, percibir sus frutos, dis- MANUAL DE DERECHO ROMANO D ERECH os REA LES 203 202 poner de la misma y perseguirla de quien quiera que pe.rturbe su cosa cuando se tiene la posibilidad, ha sólo de disponer de ella fí- normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atnbuclOnes sicamente, sino también de defenderla contra toda acción extra- potestativas no se presenten juntas porque el tItular del poder de na. El romanista italiano Bonfante llama posesión "al goce del derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la p~?ple­ propietario o de quien entienda tener la cosa perpetua e indepen- dad y la posesión aparecen separadas. En suma, la pos~slOn es dientemente por cuenta suya". Por nuestra parte llamamos po- el señorío de hecho; la propiedad, el usufructo o cualqUIer otro sesión al poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma derecho real es el señorío de derecho. Para determinar quién efectiva sobre las cosas, con el fin de que éstas le presten, como si tiene la calid'ad de poseedor debe examinarse la situació~ de h:- fuera propietario, una utilidad económica, poder que jurídica- cho sin investiaar si tal circunstancia corresponde a una sItuaclOn mente se¡W'?,tege sin atender a si el mismo corresponde o no a la de derecho, es'" decir, si el poseedor es propietario o titular de existencilrde un derecho. cualquier otro derecho real. Las definiciones transcriptas coinciden en señalar que la po- sesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídi- § 95. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN. SUS ELEMENTOS CONSTITUTI- cas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder vos. - El término posesión deriva de la voz latina possessio, que a físico sobre la cosa y evidencia la intención de conducirse respec- su vez proviene de possidere, palabra compuesta del verbo sedere to de ella como si fuera un propietario, con abstracción a si tiene y del prefijo pos. que significa "poder sentarse o fijarse". !?e derecho al ejercicio del derecho de propiedad. Se presentan en acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por poseslOn la posesión, por lo tanto, dos elementos que ya fueron distingui- un estado de hecho por medio del cual una persona tenía una cosa dos por los jurisconsultos clásicos. Uno, externo y material, que en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de un propietarío.'Entrañaba, pues, una potestad matenal que un la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valo- en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de do- rado en sí mismo, con independencia de que fuera o no conforme minio, con lo que el titular actúa respecto de la misma como lo . a derecho. haría un verdadero propietario. El primer elemento constitutivo {::ausas de distinta índole han determinado que la posesión ,se expresa por los romanos con las palabras tenere o detinere, esse sea una institución jurídica ardua e intrincada que ha planteado in possessione, possessio corporalis, possidáe corpore, o simple- difíciles problemas, no sólo para distinguirla de otras institucio- mente corpus. El segundo elemento lo designaban con los térmi- nes, sino también para reglamentaria y o,rgamzar sus medIOS de nos 'animus possidendi, affec/io possidendi, animus remlsibi habendi, protección. Todo ello se agrava por la anarquía dellengua]e y el o sencillamente animus. exceso de la doctrina, que desde la época de los glosadores ha La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesa- contribuido a que muchas veces resulte imposible entenderse y rio para que se reconociese a la posesión conSecuencias jurídicas orientarse en materia de posesión. y su debida protección; l'a suma de tales elementos tipifica la po- Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los sesión. Tal el criterio de las propias fuentes romanas, como sur- autores que han ensayado distintas definiciones d~HIistituto. gue ge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la pose- nos ocupa. Entre las fórmulas propuestas aparece la de TeofIlo, sión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o quien en su Paráfrasis expresa que "posesión es la tenencia de con el cuerpo" (Adipiscimur possessionem corpore et animo, ne- una cosa corporal; con ánimo de señorío". Para el ]unsconsulto que per se animo, aut per se corpore). alemán Windscheid, "poseer una cosa significa tenerla de hecho El corpus y el animus no eran dos factores completamente di- en su propio poder". Savigny no nos da una definició?, pero se- ferenciados que podían existir el uno independientemente del ñala que los tratadistas admiten que se está "en poseSIón de una otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primeramente, :1 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 205 204 pudiera luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se atacó rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entendía que no presentaban simultáneamente y era inadmisible que el corpus VI- cabe hacer distinción alguna entre poseedores y detentadores fun- viera sin el animus, o a la inversa. Se han comparado estos dos dándose en el animus, porque unos y otros están movidos por la elementos de la posesión al pensamiento y a la palabra, por lo misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que simultáneos e inseparables. Así cuando la intención del sujeto se denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering que tenía en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa detentación y posesión son idénticas, mientras el legisladór no ajena y no ej;rcer más que los derechos"de propIedad de o~ro! lo.s quite, por disposición expresa, la protección posesoria a determi- romanos decI3n non pOSSldet; es deCIr, no tIene la poseslOn Jun- nadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a dica", o bien, alieno nomine possidet, con lo cual querían signifi- ocupar el~I~cter de meros detentadores. El preclaro romanista car: "posee en nombre de otro". vIncula l!!'interpretación de la posesión a su famosa teoría "del in- terés", sosteniendo que toda detentación que normalmente indi- Las controversias doctrinales producidas en torno a la idea que un "interés propio" es posesión. La distinción entre posee- del corpus, y especialmente del animus, provienen del derecho dores debe hacerse objetivamente ("teoría objetiva") en razón de justinianeo y en particular de la distinta ·interpretación que se ha que· el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder físico dado a textos del Digesto. La teoría romana de la posesión ha ex- sobre la cosa los efectos de la posesión y sólo debe negarlos a títu- perimentado una evolución paulatina que ha pasado d~1 derecho lo excepcional, por razón de una causa detentionis, esto es, por bizantino a la escuela de los glosadores en la Edad MedIa. Tras- una razón derivada del contrato que una al detentador con el pro- ladada después al Renacimiento llegó hasta el siglo pasado duran- pietario. te el cual se plantearon vivas polémicas entre destacados pensado- res de la ciencia romanística. § 96. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN. - A los problemas El jurista alemán Federico Carlos de Savigny, publicó en el que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de año 1803 su brillante obra jurídica titulada Tratado de la pose- ellos que es el que se refiere a su' naturaleza jurídica, sosteniendo slOn. En la misma expone su "teoría subjetiva" afirmando que unos tratadistas que la posesión es un "hecho", en tanto otros la la posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y consideran un "derecho". Ambas teorías tienen cabida en las el atlimus domini, elemento éste de carácter subjetivo que se tra- . fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas duce en la intención de comportarse respecto de la cosa como lo contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la haría un propietario. Sostiene Savigny que el animus es un fac- calidad de simple hecho. . I tor de la posesión que se presume, en Una¡ presunción que admite Fue el maestro Savigny quien expuso más detatladamente la prueba en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre tesis de que la posesión es un hecho, partiendo d,e la base de que una cbsa de un título incompatible con la idea de propiedad -arren- la misma se funda en circunstancias materiaJes '(corpus) sin las ,1 damiento, depósito, etc.- no hay posesión sino detención, ya que cuales no se la podría copcebir. Argumenta, además, que pose- entonces queda comprobado que falta el animus dominio Según sión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera Savigny, pues, carecen de este elemento subjetivo todas las perso- se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la se- nas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer gunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega el egre- carpo re alieno, no tienen la intención de comportarse como pro- gio historicista alemán que al no constituir la posesión por sí mis- pietarios. Por ello el insigne maestro niega a los detentadores la ma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de apro- del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se vechar los efectos de la posesión. ataque un derecho cualquiera. Otro ilustre romanista alemán Rudolf van Ihering en su libro Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867, si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesión no es 206 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 207 otra cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias pero en la posesión, a diferencia de 'los demás derechos, que se se asemeja a un derecho, esto es, que entr~ en la es.f~ra del dere- separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el manteni- cho, no sólo por los efectos que produce, Silla tamblen como cau- miento de la relación de hecho es la condición del derecho a la sa determinante de los mismos. En suma, para Savlgny la pose- protección. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o sión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le mientras posee. En otros términos, en todos los derechos, el he- asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es per- cho es la "condieión transitoria" del derecho; mientras que en la turbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especlUl defensa posesión es la "condición permanente". interdictal. Con todas sus argumentaciones, Ihering llega a la conclusión de Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pan- "que la po~...ó,Qn ha sido reconocida como un interés que reclama dectista alemán Bernardo Windscheid entiende que la expresión protección es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela possessio indica un hecho y nada más que un hecho ,al que, no debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como obstante. se encuentran vinculadas consecuenCIaS ]undlcas, que institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se no por ello lo convierten en un derecho. Si así fuera -agrega refieren". En definitiva, para el eminente jurista alemán "la pose- Windscheid- se debería denominar derecho al contrato y al testa- sión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como mento. Concluye sosteniendo que únicamente si se pudiera atri- parte del sistema jurídico, es una institución de derecho". buir a la expresión possessio un doble sentIdo, como hecho y a) Diferencias con la propiedad y la tenencia. La posesión tie- 'como derecho, podría resolverse el problema de otra manera. ne analogías con la propiedad y la tenencia; sin embargo, se encuen- Ihering -como en casi todo lo que atañe a la pos~sión- se eri- tran diferencias sustanciales entre dichos institutos jurídicos, que frenta a Savigny,.por .cuanto entiende que la poseslOn es un de- hacen que aquélla presente rasgos típicos y característieos que le recho. Para fundar su teoría parte del concepto de que "los dere- dan una particular fisonomía. chos son los intereses jurídicamente protegidos". Sostiene que el Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en un interés que implica la posesión constituye la condición de la utili- mismo titular y ello lleva a considerar a la possessio como imagen ,.czación económica de la cosa. A este elemento sustancIal de toda exterior o posición avanzada de la propiedad, según el conocido noción jurídica, el derecho añade en la p5l}.esión un elemento f~r­ pensamiento de Ihering. Empero, la propiedad puede hallarse mal: la protección jurídica y de tal suerte, toncurren en la poseslOn desunida de la posesión y ésta de aquélla. 'Por ello, el derecho todas las condiciones de un derecho. Enfáticamente proclama que romano consideró que la propiedad y la posesión eran¡ institucio< si la posesión como tal no estuviese., protegi?a, no constituiría más nes conceptualmente distintas (nihil commune habet'proprietas que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el ~?­ cum possessione), calificando a la primera de res i'l'is, en cuanto mento que cuenta con tutela jurídica, reviste el carácter de relaclOn entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa J a'la segunda de jurídica, es decir, constituye un derecho. res facti, desde que signific¡iba un señorío o relación de hecho. Cuando refuta la arcrumentación de Windscheid de que habría El dominio, máximo poder qué una persona puede ejercer que calificar de derec~o~ a los contr,atos y "altestaH1~2w.,Jh~ring sobre alguna cosa, otorga al propietario derechos absolutos sobre piensa que hay en aquel una confuslOn del hecho generador con ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no el "derecho", que es su consecuencia. . Desde este punto de vIsta el perjudique a terceros. La posesión, por su parte, sólo concede efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las rela- al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y ciones contractuales o del testamento, ya que SI ellos crean un aprovecharlo como lo juzgue más conveniente. La propiedad se derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente esta- un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que blecidos por la ley; al paso que es bastante la simple aprehensión todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, de la cosa para convertirse en poseedor. El dominio es perpetuo 208 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 209 y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la. falta de ejer- La posesión se presentaba como el' "objeto o contenido de un cicio, únicamente se extingue por designio de su titular o por cau- derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cual era sa de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantánea- el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cam- ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban bio, por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello interdictos posesorios. llamaban los romanos "propiedad desnuda" (nuda proprietas) al Posesión y tenencia son también dos institutos estructural- dominio sin posesión, desde que en el supuesto carecía de la utili- mente distintos. En aquélla el titular actúa sobre la cosa como sí dad que no~lp1ente debe producirle a su titular. fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad Entrañ'!l'ba igualmente la posesión un "requisito para el naci- (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defen- miento de un derecho". Era así porque la propiedad y los demás derla (animus). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o en- la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por trega efectiva de la cosa, lo que exigía en el propietario su previa tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella comosi fuera condición de poseedor. titular del dominio. Mientras el usurpador "posee", en cuanto Además, la possessio era requisito permanente e indispensa- usa y goza del bien como si fuera dueño, el locatario "detenta", ble para adquirir la propiedad por usucapión, siempre que a tal ya que -conforme a su título- admite que otro le concede la pose- exigencia se agregaran otros elementos básicos, como el justo sión, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo. título, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por Así, el tenedor reconoce que posee en nombre de otro (alieno no- la ley. mine possidet). También la posesión era "fundamento de un derecho" al me- Debemos señalar que por virtud de lo que los modenUls lla- recer por sí misma e independient~mente de la propiedad el am- man "interversión del título", es posible que el poseedor se trans- paro de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possessio forme en detentador y éste en poseedor. Tal situación no puede, consistía en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela en principio, producirse por la sola volj,f}1tad del interesado, ni interdictal, sin otra condición que la existenyia de una verdadera por él transcurso del tiempo, sino por actos materiales o jurídicos posesión, porque cualquiera que fuera su naturaleza acordaba al que provoquen tales consecuencias. Esto sucede con la traditio titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el brevi manu, hipótesis en que el tenedor alcanza el rango de po- magistrado romano creó para su protección. I ¡ seedor, y con el constitutum possessorium, que es el supuesto in- Debemos agregar, como efecto secundario de la posesión, verso.-. que el poseedor en caso de tener que entregar la cósa al verdade- Digamos, por fin, que posesión y tenencia se diferencian por ro propietario, por haber sido vencido en el juicIo petitorio, tenía los medios de protección, pues mientras la primera cuenta con la derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en especial defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puede beneficio del bien poseído, pudiendo en caso de que los mismos valerse de los interdictos posesorios. no le fueran satisfechos ejercer el derecho de retención. b) Efectos de la posesión. Para los romanos la posesión na- cía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se con- § 97. DISTINTAS ESPECIES DE POSESION. - El derecho romano vertía en relación de derecho, ya que inmediatamente producía distinguió variadas formas de posesión, según las diversas circuns- vanados efectos jurídicos. Importaba, por ende, un estado o tancias que podían acompañar al poder de hecho que el sujeto hecho continuativo, presupuesto de la aplicación de normas jurí- ejercía sobre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el dicas. señorío producía para su titular. 14. ArgGcl!o. 210 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 211 De acuerdo con la forma como había sido adquirida la pose- buena fe tuviera una posesión injusta; como el propietario despo- sión, esto es, según cuál fuera la causa de su nacimiento, podía seído que recupera la posesión del objeto usando violencia. In- ser justa (possessio iusta) o injusta (possessio iniusta). Se deno- versamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no te- minaba posesión justa la que había tenido una fuente legítima de ner una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble adquisición; en tanto que se llamaba posesión injusta, o también sabiendo que no es de propiedad del vendedor. viciosa, la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el ante- De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía rior poseedor, vicios que podían ser la violencia (vi), la clandesti- acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad nidad (clam) o el precario (precario). Poseía vi, quien empleaba usucapionem, de la possessio ad interdicta. La primera era la en la adquisición fuerza física o moral (vis absoluta. vis compulsi- posesión ct~\lena fe que por el transcurso del tiempo hacía que va); poseía e/am, el que había usado procedimientos ocultos para el poseedll''r ;{é!quiriera la propiedad del bien poseído, en tanto la adquisición de la posesión. eludiendo de esta forma ia oposi- que la segunda -que incluía también la posesión de mala fe- era ción de quien tuviera derecho a contradecirlo; poseía precario, aquella que no provocaba la· anterior consecuencia, pero que aquel que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolverla otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los in- a pesar de habérsela requerido formalmente. terdictos posesorios, No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y la iniusta en cuanto a sus consecuencias prácticas, la tutela pose- Los autores han distinguido también la possessio civilis de la soria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la possessio naturalis, encontrándose opiniones contradictorias para posesión vi, clam o precario. Este común efecto de ambos tipos caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la possessio de posesión surge de las fuentes romanas porque al decir de La- civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis con beón "para el re$ultado de la posesión no importa mucho que uno la ad interdicta, criterio que no es compartido por el romanista posea justa o injustamente" (in summa possessionis non multum Pietro Bonfante, para quien la possessio naturalis era algo menos interest, iuste quis, an iniuste possidet) (Dig. 41, 2, 3, 5). Tal que la possessio, Según su opinipn, se trataba de una mera de- concepto se confirma a través de la opinión de Paulo, quien en- tentación sin animus possidendi, o sea, una relación de hecho des- tien~e que debe defenderse la posesión injusta "porque cualquie- provista de tutela posesoria, al paso' que llama possessio civilis a ra que sea el poseedor tiene por su conclición de tal más derecho la posesión que tenía como base una iusta causa y que estaba ga- que el que no posee" (quod possessor est, plus iuris habet, quam rantizada como un verdadero derecho, no sólo por los interdictos ille, qui non possidet) (Dig. 43, 17, 2). posesorios, sino también por una especial acción (Publiciana i[l rem aClÍo) , ! Por la convicción que tuviera eI posedidor respecto de su con- dición de tal, la posesión podía ser de buena o de mala fe. Po- Para concluir con este también complejo tem.a, debemos de- seía de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa UJ1 poder de hecho, la cosa poseída, es decir, quien estaba persuadido que la cosa le sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la correspondía por derecho, ya fuera a título de propietario, como possessio ad interdicta, no es en sentido técnico verdadero posse- acreedor pignoraticio, como superficiario, etcétera';.,: P0seía de ssor. En tal caso se presenta lapossessio naturalis, que sólo im- mala fe el que actuaba como posee.dor a sabiendas'de que carecía porta una apariencia de posesión y que, por ende, se contrapone de derecho alguño sobre la cosa objeto de su señorío, Es de ha- a la possessio civilis, Para calificar a aquélla se usan las voces la- cernótar que posesión de buena fe no es lo mismo que posesión tinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los justa, ni que la de mala fe es necesariamente injusta, pues la bue- términos "detentación" o "tenencia" que significan un poder de na fe o la mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin hecho sobre la cosa sin intención de considerarla como de su pro- ViCiOS, cuanto en la ViCiOsa, Así, era posible que un poseedor de piedad. BIBLIOTECA Universidad de Congreso 212 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 213 La "quasi possessio" o posesión de derechos. El derecho ro- La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de mano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo la posesión no significaba que se requiriera una aprehensión real (Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.),con- y física de la cosa, sino un hecho material cualquiera que permi- sideró la posesión como una dominación solamente ejercitable so- tiese al adquirente disponer de ella según su arbltno. La juns- bre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se con- prudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y fundía con la cosa misma sobre la que recaía. dándole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el casos contenidos en las fuentes. Así, se produce la aprehensión nombre de possessio iuris o quasi possessio, la idea de posesión a de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión en- otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente tra en el f~o o solamente en parte de él, y de las cosas muebles a los derechos de servidumbres, que importaban desmembracio- si el pose~o~ las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus nes del derecho de propiedad, considerándose como poseedor de trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas marca en una cosa, etcétera. en dicho derecho. Para que semejante posesión de derechos En cuanto al requisito intencional -animus possidendi o ani- existiera era menester la reunión de los elementos constitutivos mus rem sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de de la posesión, es decir, el ejercicio del poder de hecho que está disponer d~ la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intención no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión; así el mznor del sujeto de ejercer dicho derecho para sí (animus possidendi). infans y el demente. En el derecho justinianeo se admitió que La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los el infans pudiera adquirir con la auetoritas tutoris y el maior znfans interdictos y la usucapión que 'la posesión de las cosas corpora- aun sin ese requisito. les (possessio rei), llegó a abarcar, con el derecho justinianeo, Podía adquirirse la posesión por medio de representantes a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la desde el derecho clásico. Se exigía en el representante el hecho enfiteusis y la superficie. Cabe advertir que la iuris possessio de la aprehensión y la intención de adquirir , no para sí, sino para nunca se extendió a los derechos de obligaciones, respecto de los otro, yen el adquirente la voluntad de poseer, .~or lo cual no. ad-' cuah¡s la idea del ejercicio de un poder físico es absolutamente quiría si se desconocía el hecho de la aprehenslOn, es deCIr, SI no inadmisible. ~~. había dado un poder especial, en caso de que el" representante fuera un mandatario, o si no lo había ratificado, en el supuesto ct.e § 98. ADQUISICIÓN y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. - Hemos dicho un gestor de negocios. I que la posesión se integra por dos' elemed~os, uno material (cor- Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para pus), que consiste en la aprehensión de la cosa y que da al posee- la adquisición de la possessio, es lógico que c,:!antIo cesaban am- dor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier bos elementos, se perdía la posesión. Como relación de hecho la otro sujeto, y otro intencional (animus), que importa la convic- posesión también podía extinguirse por la falta de uno de sus ele- ción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propieta- mentos integrantes. Se perdía sólo corpore, si el poseedor no rio. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos contaba con la disposición material o con el señorío de hecho so- elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la bre la cosa, o sólo animo, cuando había desaparecido la intención posesión; una sola de esas condiciones sin la otra no es bastante, de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por porque, como se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41, otro (alieno nomine). 2,3, 1), "alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Adipiscimur posses- Una extensa práctica jurisprudencial llegó a admitir numero- sionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore). sos casos en que la posesión se conservaba sólo animo, siempre que concurriera una cierta posibilidad de recuperación de la re- 214 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 215 lación corporal. Así ocurría con los prado> de invierno y de ve- defensa de la· propie1;lad, porque siendo la possessio la "exteriori- rano (saltus hiberni et aestivi), con los esclavos fugitivos, con las dad o visibilidad de la propiedad", la protección posesoria se pre- cosas que el prisionero había dejado, etcétera. La idea de la con- senta como una "posición defensiva" del propietario, desde la servación de la posesión sólo por el anirnus possidendi abre una cual puede rechazar más fácilmente los ataques dirigidos contra importante brecha en el derecho justinianeo, donde la tendencia a su esfera jurídica. configurar la posesión como un derecho es perfectamente notoria Para proteger la posesión de la privación o de las perturba- y definida, desviándose de esta manera de la concepción pura- ciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el derecho creó una de- mente realista que concebía la possessio como un estado de hecho. fensa especial: los interdictos (interdicta). Constituyeron, presu- miblemet¡j¡!\ una especie de procedimiento estatal administrativo § 99. PROTECCiÓN DE LA POSESiÓN: LOS INTERDICTOS. - Uno de que ha!Jlíl!'1'díparecido en la época de las XII Tablas con el objeto los temas más debatidos, dentro del instituto posesión, es el que de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas pú- se refiere a la tutela o defensa de ella, especialmente en lo atinen- . '. blicas. Más tarde, vigente el sistema formulario, los interdictos te a la protección de la possessio iniusta. ,Sin entrar en el estudio formaron parte de un procedimiento especial, al lado del proceso de las distintas teorías expuestas al respecto, que revisten interés civil romano, que se desenvolvía en una sola etapa o instancia (in desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar iure) ante el pretor. El magistrado, recibida la petición del inte- que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio ,orden constituido.' dentro del cual el individuo no puede modifi- de su irnperiurn intimaba al demandado una prohibición o expedía car una situaciónjurídica o de hecho; se necesita la intervención una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la pose- las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una sión. situación jurídica privada digna de tutela. . De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la Este procedimiento extra iudiciurn, que se caracterizaba por protección del derecho. Hasta la posesión del usurpador, del su concisión y rapidez y en el que el magistrado presumía eran ~---¡ que encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor de un te- válidas y verdaderas las circunstancias fácticas aludidas por el ac- soroo de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente tor, no impedía al demandado. acudir al juicio ordinario, siguien- salvo, en este último caso, si es sorprendído en flagrancia e inme- do la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar diatamente privado de la posesión. Pero estas consecuencias que no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o extremas pienlen su repugnancia, si se cOl¡sideran las motivacio- bien que su acto se encontraba ajustado al ejercici<\l de los dt!re- nes de conveniencia que aconsejan .... urilitaris causa- sacrificar al chos que legítimamente le competían. titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla- La doctrina jurídica de la época clásica agmpaba los interdic- ,~~ ;·•.· ···1· re en juicio a. quién corresponde el ejercicio de la posesión. Ra- tos posesorios en: interdictos que tienden ¡r' retener (retinendae zones de oportunidad, circunstancias de orden ético-jurídico y de possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la la posesión (adipiscendae possessionis). Solamente los que per- possessio COmo una exigencia fundamental delestadi),de:qetecho. teneCÍan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de En resumen, aunque los autores están lejos de una opinión pa- la posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque cífica en cuanto concierne a los fundamentos de la protección conservaron su nombre, se transformaron en acciones posesorias. posesoria. podemos admitir con Savigny que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden '-, a) "Interdicta retinendae possessionis". Los interdictos per- público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende tenecientes a' esta clase tenían por objeto proteger al poseedor que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles- 216 MANUAL lJE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 217 tias O perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos di- la posesión. Como una especie del interdictum de vi, la legisla- ferentes según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de ción romana creó el de vi armata que, como su nombre lo indica, cosas' muebles, Para las primeras se aplicaba el interdictum uti procedía cuando el despojo provenía de hombres armados. En possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obede- este supuesto, podía ser intentado sin el límite del año fijado para cían a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que con- el interdictum de vi y prosperaba aunque el desposeído tuviera sistía el interdicto. una posesión viciosa frente a quienes le habían provocado el des- Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o pOJo. molestia contra la persona que en el momento de entablar el in- El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitu- terdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados ción de U.l~·5'psa dada en precario, si el concesionario no la resti- vicios de violencia. clandestinidad o precario (nec vi, nec clam, tuía anterel requerimiento del concedente. El precarium dans nec precario). Servía así para mantener en su estado posesorio a podía ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía li- quien gozara de una possessio iusta. Por su parte el interdictum mitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de la cosa, utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en como el pago de los daños sufridos por la negativa a restituir la el momento de su interposición, sino al que en el año anterior la cosa. ',ubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de violencia, clandestinidad o precario. clandestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión so- interdictos uti possidetis y utrubi, en cuanto éste atribuía la pose- bre. un inmueble. Este interdictum, únicamente citado en un sión de la cosa mueble al que la hubiera poseído por más tiempo fragmento. de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 7, 5), cayó en durante un año, que finalizaba al entablar el interdicto. De esta desuso y fue reemplazado por el interdicto uti possidetis. forma ambas defensas posesorias se otorgaban en favor de quien En el derecho justinianeo desapareció la diferenciación de los poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, interdictos recupera torios según el tipo de violencia empleada en cuando el interdicto era solicitado al pretor. el despojo, creándose para tutelar la posesión un solo interdicto b) "Interdicta recuperandae possessionis". Integraban esta denominado unde vi, que no podía intentarse pasado un año a categoría los interdictos que tenían por.fifialidad restablecer en la '-... contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. 1'ampoco era posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de opoJ)ible contra el mismo la exceptio vitiosae possessifnis, ya que un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesión a quien podía hacerse valer aun cuando el despojado en la posesión la gozaba de ese señorío de hecho. En el detecho clásico se cuen- hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res- tan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el pecto del adversario. I interdictum de·precario. Por lo que atañe al interdicto de precario: al configurarse el El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado vio- precario como un contrato innominado en el derecho justinianeo, ~'-' lentamente de un fundo o de un edificio, como también aquel a dicha defensa perdió su efecto fundamental para dar paso a una quien se le impedía la entrada en los mismos. Por el interdicto acción personal, la actio praescriptis verbis, por la cual el conce- de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de dente podía pers<;!g¡¡ir la restituciót),qe la cosa objeto del contra- los daños provocados por el despojo. Se concedía a favor del to, más daños y perjuicios. poseedor que no tuviera una posesión viciosa frente al adversa- , El rio, porque en elcaso éste podía oponer la exceptio vitiosae pos- " c) "Interdicta adipiscendae possessionis". Dijimos que exis- '.1 sessionis. Sólo podía intentarse esta defensa interdictal dentro tió en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter- del año de producido el hecho que había ocasionado la pérdida de dicta adipiscendae possessionis, que no eran medios de protección F-«<-<-< MANUAL DE DERECHO ROMANO 218 de la posesión, como los ya considera,dos, sino me~idas proce~al~s destinadas a hacer adqumr la poseslOn de cosas aun no poseldas. Entr'e ellos se cuentan el interdictum quorum bonorum, otorgado al heredero pretoriano o bonorum possessor, para reclamar la po- sesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el zn- terdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al preto- riano para obtener la entrega de las cosas de que el legatano se TÍTULO III hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.: el mterdlctum Salvianum, dado al arrendador de un fundo a qUien no se le hu- ~fCHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA biera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en posesión de los objetos que el colono o arrendatano hubiera 10- § 100. LA PROPIEDAD. - Al clasificar los derechos reales, diji- traducido en la finca, y el interdictum possessonum, creado a fa- mos que los hay de dos clases: derechos reales sobre la cosa pro- vor del bonorum emptor con el fin de que .pudiera entrar en pose- pia (iura in re) y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re sión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a c?~secuencJa aliena). Pertenece a la primera categoría la propiedad o domi- del concurso de un deudor insolvente ( bonorum vendltlo). nio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. No encontramos en las fuentes romanas una definición de la propiedad, vocablo que proviene del término latino proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa "10 que pertenece a una persona o es pro- pio". Partiendo de esta idea, podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente ae una cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y di- . recta del bien. En cuanto al poder de disponer, éste comprende tanto la disposición jurídica como la material. Dentro de la pri- mera se cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de constituir, a favor de otro, derechos, por lo común reales, pero! también de obligaciones, como locación, comodato, etcétera. La disposición < material posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la cosa, etcétera. < Sin embargo, la prop'iedad no agota su contenido en los pode- res de goce y disposición de la cosa, pues el mismo derecho le confiere otros que pertenecen a su naturaleza, como la pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino por causa de utilidad pública, legalmente declarada y mediante justa indemni- zación. En Roma tenía valor axiomático el principio que decía "lo que es nuestro no puede ser transferido a otro sin hecho nues- tro " (Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest) (Dig. 50, 17, 11). Ello determinó que el derecho ro- 220 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 221 mano regulara el instituto expropiación, al menos en el período propietario todo poder lícito de utilización hasta la consumación postl'lásico, según surge de una constitución de Teodosio del año de su objeto, se configura como el señorío más general -en acto o 393, en que se determina la forma de llevarla a cabo y la manera en potencia-, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza de fijar el precio de la indemnización. por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable. El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder que confiere al titular, así como en su indeterminación y su ampli- de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que tud en cuanto poderes concretos y potestad genérica, de manera persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. El principio fue que todo -dentro de los límites de lo lícito- debe considerarse admitido en derecho rOmano sin limitación alguna, al punto de permitido al propietario. Así, se ha podido decir que la propie- que se r~ció derecho al propietario de un fundo para utilizar- dad romana es algo más y algo diferente de la suma del goce y la lo aun en detrimento de terceros, siempre que hubiera ejercido su disposición. Pero la propiedad podía ser también menos que po- derecho sin el propósito de causarles daño. Sin embargo, ni si- der de disposición y de goce, por la concesión de un usufructo o la quiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los presencia de servidumbres reales y no por ello quedaba anulada, romanos estaba libre de restricciones, y así encontramos desde la porque la propiedad romana y aquellas que se han configurado a arcaica legislación, servidumbres legales que hacían que los pro- su imagen y semejanza implican un "poder complejo omnicom- pietarios tuvieran que tolerar que sus vecinos entraran en la propie- prensivo, de alcance genérico e indeterminado: el máximo poder dad cada tercer día a recoger frutos caídos de sus árboles y que, jurídico patrimonial, considerado desde el punto de vista cuali- en caso de reparaciones de los caminos públicos, los dueños de los tativo" . inmuebles próximos debieran permitir que el tránsito pasara tem- a) Elementos de la propiedad. Como lo adelantamos, las'\. poralmente por sus terrenos. fuentes romanas no nos dan tina definición del derecho de propie- También el derecho de propiedad es exclusivo e individual en dad, ni llegan a utilizar siquiera una terminología uniforme para el sentido deqtie el propietario puede impedir, a quienquiera que designarla. Así, encontramos los términos dominium, manci- sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la pro- pium y proprietas. Sin embargo, los comentaristas condensaron piedad (ius prohibendi) y en la titularidad de ellos salvo, bien en- el derecho de propiedad en sus element08-integrantes: el ius uten- tendido, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias per- di, fruendi, abutendi y vindicandi. sonas que ejercen así concurrentemente el derecho de propiedad. ¡us utendi o usus, era el derecho que tenía el propietario de En tal supuesto; que config.ura la llamada copropied¡ad o condb- servirse de la cosa y obtener todas las ved'tajas que pudiera ella mImo, cada copropletano tIene sobre la cosa un derecho indivi- reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba dual que recae sobre una cuota parte ideal y abst¡¡acta del bien en la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o natu- condominio. " .' rales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejerci- forma definitiva y absoluta, y ius vindicandi constituía el derecho cio que de él haga su titular, consecuencia del carácter absoluto y que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros posee- exclusIvo que ellapresenta, lo cual hace que no se conciba que el dores o detentadores, consecuencia directa de que la propiedad propletano que tIene sobre la cosa el más amplio señorío esté era el derecho real por excelencia y, por ende, se lo podía oponer oblIgado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado. a cualquiera que perturbara su ejercicio (erga omnes). Así, en Roma no estuvo admitido constituir un derecho de pro- b) Sus caracteres. Al considerar a la propiedad como el de- pIedad ad tempus, es decir, convenir que vencido cierto término recho real típico que se presenta en plenitud en cuanto atribuye al la cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante. -- ---"--------"'-.~,~ . -~,_:. 222 MANUAL DE DERECHO ROMANO ~ DERECHOS REALES 223 A estos caracteres típicos de la propiedad privada romana, piedad quir!taria no era accesible a' los extranjeros o peregrinos los autores han agregado otros que, en alguna medida, pertene- que no ~podIan ser propletaflos iure civili. ' cían a su fisonomía particular. Se ha dicho que el fundo romano era inmune, lo que significa libre de todo impuesto o carga fiscal, . En ~uanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio qui- I ,·i, lo que hacía que el tributo que por el bien solía pagarse revistiera nta~IO, SI se trataba de cosas muebles debían'pertenecer a la cate- ;.¡ carácter estrictamente personal. Tenía también virtud absorben- gana de las res m commercio, y si eran inmuebles sólo cabía res- te, porque todo lo que estaba en el fundo o se incorporaba a él pecto de los fundos itálicos. Eran fundos itálicos, por oposición -tesoro, plantas, edificios, etc.- pertenecía a su propietario de a los fundos pro~mclales, los situados en Italia o en tierras a las pleno derecho. cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum dere- , ch~. otorjilll'i9, fuera de Italia, a las provincias conquistad~s por los ,omano~, por cuy~ virtud quedaban excluidas del pago de im- § 101. DISTINTAS ESPECIES DE PROPIEDAD. - Hemos hablado hasta ahora de la propiedad como institución unitaria, pero es de '" puestos ordmanos (tnbutum) y sus habitantes gozaba,n de los pri- señalar que dentro del devenir histórico del derecho romano se vIlegIOs y exenCIOnes que tenían los ciudadanos romanos en Italia. conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al ampa- . Requeríase, por último, un modo de adquisición de la cosa ro de las dos grandes corrientes jurídicas (derecho civil-derecho obJeto de propiedad quiritaria consagrado por el derecho civil pretorio), qU¡; por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para ~omo la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio; unificarse finahnente en un sistema de derecho privado que tuvo .a [ex. ~~su expresión legislativa en el Corpus [uris Civilis. . E~ síntes!s, este. es~ecial derecho de dominio ex iure quiri- En efecto, la Íhstitución propiedad estuvo regulada desde los tlllm solo podla ser ejerCIdo por un ciudadano romano sobre ~una más antiguos tiempos de Roma por el derecho civil o quiritario, cosa romana y adquirido por un medio romano. ' que creó un señoiío general y pleno sobre las cosas, llamado do- ;-- minium ex iure quiritium, organizado dentro de rígidos principios § 103:~ PROPIEDAD BONITARIA. r Esta clase de propiedad, que acordes con las características propias del derecho romano primi- tuvo reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del ~~tivo. Avanzando en la evolución, cuando el derecho pretoriano pretor, se presentaba ant~ la falta de alguno de los requisitos ne- entr6'a corregir las instituciones del ius civi/e para acomodarlas a cesanos para la eXIstenCIa del dominio quiritario. Si el sujeto las exigencias de la equidad, al lado de la propiedad quiritaria ~r~ mcapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de conteni- Idone~, como cuando se transmitía un fundo situado ep suelo pro- do más amplio, que se designó con expresiones circunlocutorias VInCIal. o SI el m<;d? de transmlsIOn no pertenecía a los 'reconocidos como in bonis esse o in bonis habere, y que los intérpretes han por el derecho CIVIl, caso que se usara la tradición se transmitía denominado "propiedad bonitaria o pretoria". Con el derecho una propiedad imperfecta, ya que no se confiaurab~ el dominium ;1 justinianeo estas dos clases de dominio se van unificando y en la ex lure q~i~itium: El pr~tor, entendiendo qrie el rigorismo del compilación sólo queda un ligero vestigio de tal diferenciación. derecho CIVIl debla ceder ante la intención de las partes de consti- tUIr el derecho real de proIJi~.dad, aunque faltara alguno de sus § 102. PROPIEDAD QUIRITARIA. - El verdallero'd'eiécho de ~_ presupuesto~ for~a.les, admItIO que eXIstIera otra propiedad, a la propiedad, la propiedad romana por excelencia, se designó bajo que se lIam? geneflcamente bomtaria o pretoria. Aquella espe- el nombre de dominium ex iure quiritiunl. Esta especial propie- CIe .de dommio se diver.sificó en tres .modos distintos de propie- dad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela dad .. la propIedad peregflna, la provmcIal y la bonitaria propiamen- legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio. te dIcha (m bonis) o pretoria. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fue- ra un ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris. La pro- '. a) Propiedad peregrina. Se presentaba esta forma de 'pro- pIedad cuando el sUjeto no era un CIUdadano romano, sino un pe- 224 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 225 regrino, quien por carecer del status civitatis, no estaba habilitado Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae el lraditae para par? gozar del dominium ex iure quiritium. :::omo los titulares paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante de esta propiedad no podían ampararse en la reivindicatio por ser y la exceplio doli, de carácter general, que se concedía al pre- acción del derecho civil, el pretor debió proteger el señorío de los sumlfse una actItud fraudulenta de parte del transmiten te que peregrinos sobre sus cosas. Las modalidades de aquella protec- pretendía desconocer la transferencia realizada. Se completó el ción no son bien conocidas y se presume que el empleo de fórmu- cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se llegó a las útiles debió ser el modo frecuente de amparar este especial do- tutelar al adquirente que hubiera tomado posesión de la cosa an- mmlO pretono, tes de la usucapión, con una acción real. En vez de la reivindi- c?tio, qU"~,~ompetía al propietario ~n bonis, l?orque no tenía el b) Propiedad provincial. Cuando se transmitía un fundo '" !ltulo deiif[onunus, el pretor le otorgo una aCCIón, llamada actio sito en una provincia romana se configuraba otro tipo de propie- Publiciana, nombre derivado de su creador, el pretor Publicius, dad bonitaria, la propiedad provincial. La denominación obede- por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri- ce al hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los itá- do para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible licos, no estaban regulados por el ius civite y, en consecuencia, no perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del podían ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provin- propietario. ciales pertenecían al pueblo romano o al emperador y sólo se con- cedía a los particulares su simple goce o disfrute (uti ¡rui habere La Publiciana in rem actio fue, pues, una defensa tan amplia possidere) , con obligación de pagar un estipendio o tributo a fa- y eficaz como la acción reivindicatoria, lo cual determinó que el vor del Estado romano (agri stipendiarii o tributarii). Fueron derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposeído de todo de la acción Publiciana. beneficio, mientras aquel que tenía i" bonis la cosa y gozaba de la La propiedad provincial no podía ser transmitida por manci- protección pretoria era el verdadero propietario, aunque no tu- patio, in iure cessio, ni por la usucapio, pero una institución seme- viese tal calificación, Es ésta la razón por la cual los textos clási- jante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó que si el in- cos nos hablan de un duplex dominium: por un lado el dominium ~ueble provincial era poseído con justo 1i\Ulo y buena fe durante pleno y, por otro, el dominium di,!idido en nudum ius quiritium e dIez años entre presentes o veinte entre 'ausentes, se convirtiera in bonis habere. Pero, habiendo caído en desuso la distinción en verdadero dominium o proprietas. entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos sole'mnes de,. tr,ansmitir la propiedad, desaparecie~on tambien " c) Propiedad pretoría o "in bonis". Se presentaba esta espe- aquellas dlstmclOnes, porque el in bonis habere fue concebido cie de propiedad bonitaria cuando se hubiera transmitido una como dominium, hasta el punto de que Justiniano. abolió la expre- j cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos roma- sión nudum ius quiritium, por reputarla superfJua. " .-: nos, sin los"modos solemnes del ius civile, como ocurriría si se :j Habiendo llegado a tener capacidad todos los súbditos roma- vendiese una res mancipi y se la transfiriera por medio de la tradi- nos, sin distinción de ciudadanía,para ser titulares de las cosas en tio. En el supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la cali- legítima propiedad; desaparecida, asimismo, la distinción entr~ dad de propietario por la usucapión, la propiedad correspondía fundos en suelo itálico y en suelo provincial y la de propiedad ci- cIVIlmente al enajenante. Su título de dominus podía llevarle a vil y pretoria, con el derecho justinianeo se llega a un criterio uni- pretender reivindicar la cosa, y dado el rigor del derecho civil, su tario de propiedad, elevando a la categoría de propiedad civil to- acción resultaba procedente, Mas como no se podía desconocer dos los casos que se habían reconocido como propiedad in bonis. que admitir aquella' situación contrariaba los más elementales A partir de entonces la propiedad se denominó indistintamente principios de equidad, fue el pretor quien tuteló de diversas for- dominium o proprietas, mas la propiedad pretoria o in bonis, 15. Argüell0. MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 227 216 § 104. LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD. - He- 6) La facultad conferida, en el' período postclásico, de buscar mo~ hablado del carácter absoluto de la propiedad romana y de su y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un décimo del produc- originaria rigidez, que se revelaba a través del f\ln~o romano. de la to al propietario del fundo y otro décimo al fisco. 0poca quiritaria (ager limitatus) , el cual constltUla un terntono Es materia discutida si el derecho clásico había admitido, cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a los como restricción general, la expropiación por causa de utilidad cuales existía un espacio libre de por lo menos qu.mce pIes en pública previo pago de una indemnización. Las fuentes citan campaña (iter limitare) y de dos pies y medio en la ClUdad(ambl- ejemplos a propósito de la construcción de acueductos públicos. [l/s), para que fuese posible el tránsito y e~itar así la neceSIdad de De cualquier forma, puede sostenerse que el instituto expropia- establecer servidumbres de paso. En el mtenor de aquella UnI- ción fue~.,l;~tW>nocido por el derecho justinianeo, el cual afirma que dad territorial el señorío del propietario era tan extremadamente la comrfftín"t:s commoditas y la ¡¡¡ilitas reipublicae debían prevale- pleno, que no conocía otras limitaciones que las que voluntaria- cer sobre los intereses de los individuos. mente él se fijaba. Paulatinamente, sin embargo, las exigencias de la conviven- b) Limitaciones de derecho privado. Estas restricciones fue- cia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de ron impuestas en atención a un interés particular, razón por la propiedad. que es difícil reducir a un concept? ~nitario, pero que cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados. en su conjunto constituyeron el paso de un reglmen absolutIsta a La mayor parte de ellas derivan de las relaciones de vecindad y un sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pue- se remontan a épocas muy antiguas. En el período postclásico se den agruparse enc'dos categorías: las impuestas por el derecho las llama "servidumbres legales" porque, creadas anteriormente público y las que derivaban del derecho pnvado. por voluntad de los particulares, deben en esta época su existen- cia a un imperativo de la ley. a) LimitaCÍoD!'s de derecho público. Eran las sancionadas Entre los principales casos de restricciones de derecho priva- por el derecho público en atención a intereses generales y, por do a la propiedad, merecen citarse los siguientes: - ende, tenían carácter inderogable. Entre las mismas hemos de 1) Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo recordar las siguientes: del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra que 1) La prohibición de cremar y enterli.ar los cadáveres dentro aquellas proyectaban, podía, según la Ley de las XII Tablas, exi- de la 'ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta gir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altwa pies de los edificios. de 'quince pies. Si el dueño del árbol desatendía ellrequerimien- 2) El impedimento de retirar las vigas Intercaladas en el edi- to, el propietario del fundo procedía por sí mismo a la poda, fa- ficio ajeno (tignum iunctllm) mientras no se terminaran las obras, cultad que resultó confirmada posteriormente con la creación del impedimento que se extendió a todos los materiales de construc- interdictum de arboribus caedendis. ción. 2) Las XII Tablas 'establecieron en favor del dueño de un 3) La prohibición de demoler un edificio para esp~cl!lar con fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la be- la venta de los materiales. . .. :......... ,' llota del propio árbol caída en él. Tal facultad fue reconocida también por el pretor en el interdictum de glande legenda, dispo- 4) La obligación de conceder el paso a través del fundo en niendo que la entrada podía hacerse en días alternos. Lo que C250 de estar intransitable la vía pública, hasta que ésta fuera re- antes se refería exclusivamente a la recolección de bellota, se ex- construida. tendió después a toda clase de frutos. 5) El deber delos propietarios de fundos ribereños de permi- 3) El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a ca- tir su uso al servicio de la navegación. mino público sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada- ·_--- 228 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 229 mente difícil hacerlo, tenía derecho de paso forzoso por aquel pleno señorío que ejerce una persoha sobre una cosa, constituyen predio. los modos de adquisición de la propiedad. 4) En la época postclásica se prohibía que las propias cons- El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del de- trucciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino, dispo- recho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos niéndose que nadie levantara edificios a menos de cien pies de romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de distancia de los ya existentes. La legislación justinianea estable- gentes, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciación, aun- ció que el propietario debía tolerar el saliente del muro de pro- que carente de interés práctico después de la concesión de la ciu- piedad del vecino siempre que no excediera de medio pie. dadanía a todos los súbditos del Imperio, perdura en la compila- 5) Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de ción jU~!lnea (Ins!. 2, 1, 11). distancia, por lo menos, del ya existente, o a quince, si era públi- Los intérpretes han sustituido tal distinción por otra de sello co. La altura de los edificios no podía ser superior a cien pies. bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en ori- 6) La inmisión de humos, aguas, etc., provenientes de un ginarios y derivativos. Es originaria la adquisición en la que no predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal y ordina- media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es ria, debía ser admitida por el propietario del predio que la sufría. decir, que se produce por una relación directa con la cosa, como En caso de superar la cantidad tolerable, podía el propietario ocurre con la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius). Es afectado hacerla cesar, utilizando el interdictum uti possidetis. derivativa, en cambio, la adquisición que se logra por traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradi- 7) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones rea- ción (traditio). lizadas en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser de- § 106.( MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN. - Estudiaremos los mandado por la actio aquae pluviae arcendae, ejercitada por el ve- modos de ádquisición del dominio siguiendo esta última clasifica- cino afectado para exigir la supresión de aquellas modificaciones ción, sin perjuicio de señalar e'n cada caso cuáles provenían del e instalaciones de quien las hubiera hecho, además de la corres- derecho civil y cuáles del derecho natural o de gentes. Entre los pondi~nte indemnización. modos originarios de adquisición de la propiedad se cuentan: la 8) En caso de que el propietario de-Ufl predio resultara ex- ocupación, la accesión, la especificación, la confusión, la conmix- puesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara cau- tión, la adjudicación y la usucapión. . ¡ sándole daños, concedía el pretor, a petición del propietario ame- nazado, la seguridad de obtener, mediante 1ft cautio damni infecti, ( a) Ocupación. La persona que tomaba posesi¿n de una cosa del propietario del edificio ruinoso, la reparación completa del que no pertenecía a nadie, res nullius, se ha.cía propietaria de ella perjuicio qu~ la ruina le provocara. Si el dueño del edificio que por ocupación (occupatio). Era un medio c\.e adquisición del de- o,:; amenazaba ruina no prestaba tal caución, el pretor otorgaba la recho natural que se d¡lba respecto de las cosas del enemigo, de posesión del inmueble peligroso al propietario amenazado (missio los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás ob- in possessionem ex primo decreto) y si aquél persistía en su negati- jetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del va le era atribuida a éste la propiedad bonitaria del inmueble mar, como las islas que nacieran en él (insula in mari nata). To- (missio ex secundo decreto). Si había oposición del dueño del das estas cosas se adquirían desde la efectiva toma de posesión y edificio ruinoso a la missio in possessionem, el vecino tenía contra sólo en el supuesto de la caza, se discutía si el animal herido pasa- él una acción para reclamar la indemnización de los perjuicios. ba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perse- guirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura. § 105. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. - Los hechos En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del que éste intencionalmente había abandonado, las llamadas res de- 230 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 231 reliClae, no se adquiría la propiedad, de conformidad con princi- 4) La scriptura, que importaba' la accesión de la tinta al papel pios del derecho clásico, por la mera ocupación, sino que era ne- o pergamino ajeno y cuya propiedad se confería al dueño del pa- cesaria la usucapión. Este requisito fue eliminado por Justiniano pel o pergamino, y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisición por la 5) La pic/ura, que era la pintura realizada sobre lienzo o ma- occupatio. dera y que, controvertida la solución en el derecho clásico, Justi- En lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del te- niano resolvió que, siendo la obra del artista superior al material, soro (thesaurus). objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo an- la tabla o lienzo debía ceder a la pintura, tiguo propietario no era posible identificar. En una primera Se c?llsideraban dentro de la segunda especie de accesión, la época el tesoro correspondía íntegramente al propietario del fun- de cosatlN'ueble a inmueble: la siembra (satio), la plantación (im- do en donde hubiese sido hallad". I'vLís tarde, con el emperadm plantatio) y la edificación (inaedificatio) , Adriano, se modificó el principio y sc. recon"ció iJ mitad para el que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la En estos tres casos, en los que se introducían en un fundo ob- otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, según que jetos muebles que se incorporaban al suelo, regía el principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo 10 que a él se unía el inmueble fuera privado o público. pertenecía al propietario del suelo (superficies solo cedit) , Así, b) Accesión. Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra ~ pues, en la siembra accedía a la tierra la semilla ajena que en ella natural o artificial, para integrarse· ambas en uno solo cuerpo, hay se había sembrado y en la plantación el propietariOdel suelo ad- accesión (accesio) , En virtud del principio según el cual lo acce- quiría lo que en él se había plantado, siempre que echara raíces, sorio sigue la suerte de lo principal (aceesio cedil principali), el y la adquisición fuera definitiva, aunque la planta se arrancara propietario de la cesa principal extendía sus derechos a cualquier después, En caso de edificación, los materiales empleados po- otra cosa que hubiera venido a agregársele, llegando a ser parte o dían, por el contrario, ser reivindicados por el antiguo propieta- elemento constitutivo de ella, hasta eL punto de perder su propia rio, si la conjunción perdía efecto. individualidad. Los intérpretes agrupan los casos de accesión, A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado entendida como conjunción definitiva, en tres clases: accesión de en terreno ajeno, le competía un derecho de retención por los cosa mueble a otra mueble, de mueble 'L,un inmueble y de cosa gastos que· hubiere realizado, De esta manera, se confirió al pro- inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesión de pietario de los materiales de construcción utilizadds por el dueño un inmueble a un mueble porque aquél era tenido siempre como del suelo el derecho a resarcirse mediante una accipn por el 'do- cosa principal. ble de su valor (actio de tigno ¡uncto), La jurisprudencia clásica Entraban en la primera clase, accesión de bien mueble a bien suavizó esta disposición de origen decenviral, permitiendo que el mueble, los casos siguientes: . . dueño de los materiales, por medio de un ius-tollendi, obtuviera la 1) La ferruminatio, que se configuraba por la unión o solda- recuperación de ellos, siempre que la separación no provocara dura inmediata de dos objetos del mismo metal, caso en que el daño o menoscabo del edificio, propietario de la cosa principal adquiría definitivamerílela acce- Se agrupaban en la tercera categoría de accesión -la de cosas soria. inmuebles a inmuebles-, los llamados incrementos fluviales, entre 2) La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en los cuales se contaban los siguientes: una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuía al 1) El aluvión (alluvio), que se daba con la tierra que va sedi- dueño de la tela. mentando un río en los predios ribereños y la que en éstos va que- 3) La tinctura, que se daba con la coloración de telas o paños dando al descubierto al modificarse paulatinamente la línea de la y que pertenecía al propietario del paño, orilla y que era adquirida por el propietario del fundo, ;:, ··í 232 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 233 i 2) La avulsión (avulsio), que se producía cuando la porción la existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio ,'í de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por de la actio communi dividundo o por una reivindicatio pro parte. ,i el ímpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera acce- De esta manera, la confusión y la conmixtión sólo provocaban c'i sión, que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que una transformación de la propiedad separada o autónoma en co- accedía de forma permanente, de suerte que formara con él un propiedad o en propiedad pro parte indivisa, menos en el caso de todo continuo. mezcla o conmixtión de monedas, la cual importaba adquisición 3) Alveus derelictus, que se presentaba cuando un río público del dominio, ya que no había posibilidad de identificar las recibi- variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due- das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor quien, sin ños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. La embargo",,&'i;¡\ llamado a responder con la actio furti si las monedas distribución se hacía trazando una línea por el centro del cauce y que le hmi'iéran sido entregadas provinieran de un robo. las perpendiculares a ella desde los límites entre fundo y fundo de e) Adjudicación. Consistía la adjudicación (adiudicatio) en ·.···1 cada lado. el· otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial ,:-- 4) La insula ·in flumine nata, que era 'la isla que emergía de emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa un río público y que se dividía entre los propietarios de los fundos común y en los cuales el iudex atribuía a los copropietarios o con- 11 de las dos riberas, o de una sola, según la posición. dórriinos la parte que les correspondiera, haciendo que la propie- ::l c}'.Especificación. Otro modo originario de adquirir la pro- dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y que las piedad era la especificación, la cual consistía en la transformación cuotas ideales o intelectuales de los condóminos se transformaran de una materia prima en una especie nueva (species nova), que en partes materiales de la cosa. adquiría su propia individualidad, como si se hiciera vino de la Se llegaba a la adiudicatio -modo de adquisición iuris civilis- uva o una estatua del mármol. mediante el ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio El problema que planteaba la especificación consistía en de, familiae erciscundae, que. era la acción de partición de la herencia terminar a quién correspondía la nueva especie cuando había sido entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercita- elabon.ada con materiales ajenos. Según los sabinianos, la cosa ba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios nueva pertenecía al dueño de la materia CIé que provenía, mien- que hubieran llegado a la indivisión por otra causa distinta de la tras que los proculeyanos, atribuyendo mayor importancia al tra- sucesión. bajo del especificador, reconocían a éste la"propiedad de la nova -'" f) Usucapión y "praescriptio longi temporis". Se design~ba species. Una posición intermedia fue adop'tada por Justiniano al can el nombre de usucapión el modo originario de adquisición de disponer que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo la propiedad regulado por el derecho civil, que se operaba a tra- pertenecía al propietario, en tanto que era propiedad del artífi- vés de la posesión continuada de una cosa dúrante un tiempo de- ce si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido terminado por la ley. Se trata de una institución conocida por mala fe. los romanos desde las XII Tablas con la denominacipn de usuca- d) Confusión y conmixtión. Estos modos de adquisición del pio, y más tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refería dominio tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan líquidos a una especie de prescripción aplicada a los fundos provinciales. (confusio) o sólidos (conmixtio) del mismo o de distinto género, Aquellas dos formas de prescripción adquisitiva se fusionaron en sin que haya incorporación de una cosa a otra -accesión- ni ela- el derecho justinianeo, configurándose como institución unitaria. boración de una especie nueva: especificación. Las fuentes nos definen la usucapión diciendo que "es la En tales casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mez- agregación del dominio mediante la continuación de la posesión cla. el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino por el tiempo determinado en la ley" (Usucapio est adiectio domi- 23-1- MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 235 Ilii per cOlltilluationem possessionis temporis. lege definiti) (Di~. Ambas formas de prescripción -'-usucapio y praescriptio longi .¡ 1, 3, 3). Usucapio proviene del vocablo latmo usus, que slgmfI- temporis- coexistieron en el período clásico hasta que, desapare- ca usar una cosa, y de la voz capere, que equivale a tomar o a cida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, cons- apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas p_rescribía que tituyeron un solo instituto. En el derecho justinianeo la adquisi- el estado posesorio (usus) contmuado durante dos anos cuando la ción de los bienes muebles se producía a los tres años y se llamaba cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualqUIer otra cosa, usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurndos los diez años o a los veinte, según las partes se domiciliaran en la aqu';Üos plazos el poseedor, ya propietario, no necesitaba de la misma provincia (ínter presentes) o en provincias distintas (ínter garantía de su antecesor jurídico en el caso de que un tercero pre- absentesLJlifpra la prescripción de los inmuebles se reservó el tendiera que la cosa le pertenecía. nombre t!"é praescriptio longi temporis. La estructura de la usu- La usucapión, modo de adquisición de la propiedad iuris CÍvi- capio clásica fue extendida a la praescriptio y ambos institutos lle- lis, en principio estaba ligada a la garantía (auctoritas) que el.ena- gan a tener un régimen similar. jenante de una res mancipi se veía obligado a prestar al adqUIren- Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción te de buena fe y que persistía hasta que, por el transcurso. del en el derecho justinianeo fueron resumidos por los intérpretes tiempo establecido, la propiedad de este último llegara ~ ser ma- medievalés en el famoso hexámetro: res habilis, titulus, fides, pos- tacable. Tenía la función, pues, de no dejar por largo tIempo m- sessio, tempus. 'cierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a 1) "Res habilis". Lo eran todas las cosas, salvo las res extra non domillo o sin las formalidades prescriptas por la ley. commercium; las cosas hurtadas (res furtivae) y las sustraídas por Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o violencia (vi possessae); las cosas donadas a los magistrados en las dominium ex iure:quiritium. Por lo que respecta a las personas, provincias; los bienes del fisco, del príncipe y de las iglesias; los estaba limitada á los ciudadanos romanos, quienes podían adqui- bienes dotales; las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auc- rir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en 'nombre propio toritas tutoris, y todas aquellas cuya enajenación estuviera prohi- 'y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una pro- bida. piedad pretoria o bonitaria. El reconos,\J?ient? del derecho de 2) "Titulus". El requisito objetivo de la usucapión fue el usucapión en el segundo de estos casos tema la fmahdad de corre- título, llamado más propiamente iusta causa usucapionis, Por gir la situación jurídica existente, transformando la propIedad bo- justa causa o justo título se entiende todo acto jurídifo válido en nitaria en propiedad civil o quiritarja. !i derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir Admitida más adelante la usuéapio también para las res nec inmediatamente la propiedad pero que, por un d~fecto de forma, mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec- como la falta de la mancipatio para transmiti1;. una res mancipi O ción jurídica, quedaron excluidos, sin embargo, los fundos pro- de fondo, como la adquis,ición a non domino, que resulta cuando vinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria. Para éstos se el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan introdujo, en la época de los Severos (siglo II d. de C.,),. ul)apueva sólo legitima el comienzo de la posesión. forma de prescripción adquisitiva, probablemente de ofigen grie- Entre las principales causas justificativas de la posesión, que go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripción el se indicaban con la partícula pro, se cuentan la iusta causa pro poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a pero podía rechazar con una excepción de prescripción I~ reivin- quien no es propietario; la pro soluto, supuesto en que se ha dado dicatio intentada por el dueño de la cosa, sIempre que hubIera po- en pago una cosa que no pertenece al deudor; la pro donato, en seído por diez o veinte años el fundo, según que el reivindicante caso de haberse donado una cosa por quien no reviste el carácter habitara en el mismo o en otro municipio. de propietario; la pro dote, cuando se han entregado en calidad de "''-o;-- -.- -- :--'-~_. MANUAL DE DERECHO ROMANO_ DERECHOS REALES 237 236 dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, en el supuesto de cual ya hemos señalado los términós. Sobre la base de la pres- haberse entregado la cosa de la que el testa dar era sólo poseedor cripción a los treinta años de todas las acciones, creada por Teo- en ejecución de un legado