攝影師招團出遊抽成所拍攝照片與旅行社之關係？

1641◎A旅行社為招攬生意，與知名攝影師B合作，由A規劃行程，B帶團出遊並指導旅客拍照。B自團費中抽成，旅遊期間所拍攝照片均交A使用於廣告DM中，但雙方未簽署書面契約。後來雙方合作關係生變，B主張A之使用構成侵害著作權，A可否主張基於雙方僱傭關係或聘用關係，故得合法使用照片？

A與B並非雇主與員工關係，B係為A招團抽成達到旅遊出團目的，而非A之受聘完成攝影著作之人，A與B之間不適用著作權法第十一條之員工完成職務上著作關係；除非雙方有約定B自團費抽成的對價包括提供照片給A使用，否則亦不適用著作權法第十二條之出資完成著作關係，而係著作權法第三十七條之授權利用攝影著作關係。

本案授權契約其實已存在，僅係雙方無書面契約而已，A仍得以其他方式證明授權契約成立，例如人證或其他足以證明B交付照片檔案並知悉A已長期使用等情況證據。