De acuerdo a criterios generales y objetivos, el domicilio es la sede jurídica de la persona y las diferentes finalidades para las que el domicilio es relevante dan lugar a pluralidad de conceptos. Por un lado, la Constitución garantiza la facultad de la persona para poseer en exclusiva un ámbito inviolable de intimidad personal y familiar en el espacio, se trata del concepto de domicilio desde el punto de vista jurídico-público.
Desde la perspectiva jurídico-privada, el criterio general y objetivo que establece el artículo 40 CC para la determinación del domicilio de las personas físicas, es el de la residencia habitual.
Así mismo y como efecto personal del matrimonio, el domicilio conyugal, como consecuencia de la obligación de vivir juntos de los esposos, será el lugar de la residencia habitual de los cónyuges.
El mismo CC en el artículo 69 establece la presunción salvo prueba en contrario de que los cónyuges viven juntos. A los efectos de la protección jurídico-privada que se aborda el domicilio conyugal, concretamente la vivienda familiar, base de este domicilio seguirá teniendo esta consideración mientras no haya acuerdo o resolución judicial contraria, aun existiendo separación de hecho o abandono del domicilio por uno de los cónyuges.
Por tanto, de acuerdo con el art. 40 del CC, el domicilio conyugal será el lugar donde los esposos tengan su residencia habitual, será el lugar de la residencia habitual de los cónyuges. Se requieren las notas de habitualidad más conyugalidad, pero no tiene por qué coincidir con la residencia habitual de cada uno de los cónyuges, puesto que según el art. 87.2 del CC se prevé la posibilidad de que, por motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga los cónyuges no vivan juntos.
Es decir, una cosa es el domicilio conyugal o residencia habitual de los esposos y otra la residencia habitual de cada uno de ellos. Se trata del lugar donde habitualmente se localiza a ambos cónyuges y se ejerce la relación jurídica existente entre ellos, es decir los derechos y obligaciones derivados del matrimonio y entre estos el fundamental es el deber de convivencia ( art. 69 del CC).
El domicilio familiar fijado por los cónyuges determinará cual es la vivienda familiar sujeta a un especial régimen de disposición. Así mismo esta vivienda familiar es sobre la que se decidirá sobre su uso en los supuestos de crisis matrimonial . El domicilio conyugal cumple la función de localización o identificación del matrimonio, sin embargo, la vivienda familiar es un objeto patrimonial susceptible de titularidad y posesión.
El concepto de domicilio conyugal es más amplio que el de vivienda familiar. Más que el concepto de familia lo preponderante es el de cónyuges, sin perjuicio de que la vivienda conyugal sea donde normalmente residan también los hijos y sus progenitores cumplan la obligación de tenerlos en su compañía.
El domicilio conyugal se identifica con la existencia de una relación matrimonial y el domicilio familiar suele considerarse desde la perspectiva de los hijos al margen del vínculo matrimonial. Sin embargo, el domicilio familiar objeto de protección en el CC será el domicilio conyugal que así mismo se identifica con la llamada vivienda familiar protegida.
En efecto, cuando la vivienda goza del atributo «familiar», se refiere no a un solo sujeto sino al conjunto de individuos que constituye la familia. La familia, como célula e institución básica de la sociedad, es también merecedora de una protección especial por el ordenamiento, (El TS la califica como «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario». Esta protección explica, que a lo largo del tiempo se hayan publicado normas que han configurado un régimen especial para la vivienda familiar que lo distingue del régimen aplicable a otros bienes que va a suponer una limitación del contenido del derecho de propiedad cuando el mismo recae sobre un bien que además de afectar a una necesidad primaria ( art. 47 de la CE) tiene como fundamento el matrimonio).
El Ordenamiento Jurídico protege a la vivienda familiar tanto en una situación normal de matrimonio, como en los momentos de crisis, a través de la protección del derecho que tiene la familia al uso.
En situación de normal matrimonio, la Ley 11/1981 de 13 de mayo ( arts. 1320. 1357.2 y 1406.4.). En momentos de crisis: Ley 30/1981 de 7 de julio en materia de matrimonio y procedimiento en las causas de nulidad, separación y divorcio. (arts. 90. 91, 96 y 103).
En los casos de crisis matrimoniales la vivienda o domicilio familiar fijado por los cónyuges sigue existiendo y sobre su uso habrá que decidir, aunque ya no se llame domicilio conyugal.
La Ley 30/1981 otorga protagonismo al principio de autonomía de la voluntad. De manera que serán los cónyuges los que decidan sobre el uso de la vivienda familiar en el convenio regulador que será aprobado por el juez, salvo que fuera dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los esposos ( art. 90).
Si los cónyuges no llegan a un acuerdo el juez decidirá conforme a los criterios contenidos en el art. 96 del cc y la atribución del uso será limitada, haya sido o no definida en la sentencia, lo cierto es que esta medida podrá ser modificada o extinguida convencional o judicialmente, cuando se produzca una alteración de las circunstancias que determinaron la atribución ( arts. 90. 3 y 91 del CC). En definitiva, la duración de este derecho de uso va a depender del motivo de atribución.
El artículo 96 del cc ha sufrido una importante modificación por ley 8/2021 (Con anterioridad se entienda por unos que el criterio del art. 96. 1 del CC estaba relacionado con el deber de contribuir a las cargas familiares, con independencia de la edad de los hijos, con el requisito de la convivencia.
Sin embargo, otra posición doctrinal se refería a los hijos sujetos a la patria potestad, pues el art. 154.2 del CC determina el deber de los padres de tener a los hijos en su compañía, limitándolo a la patria potestad. Consideraban que la atribución del uso no podía ser entendida como un derecho de alimentos, ya que la forma normal de prestarlos es a través de la pensión dineraria ( arts. 142 y ss del CC).
Por ello la renuncia a la pensión alimenticia no implicaría renuncia a residir en el domicilio. Una tercera postura incluía a los hijos menores y a los incapacitados sometidos a patria potestad prorrogada y , aunque los hijos mayores de edad no estaban contemplados en el art. 96.1, la dificultad de independencia económica en la actualidad, por el largo periodo de aprendizaje necesario para lograr una formación, añadido que hoy la vivienda no es asequible, justificaría que los hijos mayores de edad debieran ser considerados cuando tengan una normal dedicación a situarse en la vida con independencia económica y aplicación al trabajo y en tal caso, podría ser lógico fundamentar la atribución de la vivienda al cónyuge no titular que convive con los hijos mayores dependientes por la vía del art. 96.3).
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado nueva redacción al art. 96 CC , cuyas previsiones siguen siendo, obviamente, de Derecho dispositivo, esto es, se aplican «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial «.
Las reglas de atribución del uso de la vivienda familiar son más precisas que las recogidas en la anterior redacción de la norma, pues, en el caso de existencia de hijos, se distingue, según que los mismos sean menores o mayores, contemplándose, además, la circunstancia de que concurra una situación de discapacidad en alguno de ellos (esta es, en realidad, la principal razón de la modificación).
A)-En el caso de existencia de hijos comunes menores de edad , el derecho de uso de la vivienda familiar (y de los objetos de uso ordinario de ella) se les atribuirá a ellos «y al cónyuge en cuya compañía queden», precisándose ahora que dicha atribución se realizará «hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad » ( art. 96.1.I CC ).
El precepto presupone (antes y después de la reforma de 2021) una custodia monoparental y se basa en la idea de procurar que los menores queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, junto con el progenitor al que se le atribuye la custodia de los mismos , presuponiendo que esta solución es la más favorable para ellos. Y el art. 96.1º. razonablemente, prevé que, «Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes». Salvo este supuesto, del mismo modo en que no es posible limitar la atribución del derecho de uso de la vivienda a un período inferior al que reste para que el hijo alcance la mayoría de edad, tampoco lo es establecer un plazo superior, ( La STS 23 enero 2017 observa, así, que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad se hace en función su interés, no siendo posible fijar prematuramente en la sentencia que la atribución del citado uso se prolongue más allá de la mayoría de edad y hasta la independencia económica de la hija ).
B)– Cuando hay hijos mayores de edad , «que carezcan de independencia económica», la atribución del derecho de uso de la vivienda se regirá por las normas relativas «a los alimentos entre parientes» ( art. 96.1.III CC), lo que significa que solo se les asignara, si demuestran que la necesitan y, siempre, durante un plazo de tiempo determinado.
Por tanto, mientras los hijos son menores; la atribución del derecho de uso de la vivienda (a ellos y al progenitor con el que convivan) es consecuencia necesaria del deber de asistencia que pesa sobre los titulares de la patria potestad, por lo que dicha atribución no podrá realizarse con carácter temporal, sino que el derecho de uso durará, en tanto persista su minoría de edad, no cambie el régimen de custodia ni las circunstancias que determinaron la atribución de uso.
Cuando los hijos son mayores, la atribución solo procederá, conforme al art 142 CC (obligación de alimentos entre parientes), si se demuestra que se hallan en una situación objetiva de necesidad (no imputable a ellos mismos) que justifique que los padres deban prestarles alimentos, entre ellos, la habitación (a través del uso de la vivienda familiar, junto con el progenitor con el que convivan) y, siempre (según consolidada jurisprudencia), por un tiempo determinado (siendo, no obstante, posible su prórroga una vez vencido el plazo fijado, en atención a las circunstancias del caso, así como su extinción anticipada, si deja de existir la situación de necesidad). En tal sentido se había ya orientado la jurisprudencia: STS (Pleno) 5 septiembre 2011, cuya doctrina reitera el ATS 15 abril 2015, así como, entre otras, SSTS 6 octubre 2016, 19 enero 2017 y 23 de enero 2017 .
El art. 96.1.II CC prevé que «los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación «. Por lo tanto, se les podrá atribuir el derecho de uso, en atención a las circunstancias, pero, siempre, por plazo determinado. Esta solución es novedosa respecto a lo que fue la posición de la jurisprudencia bajo la vigencia del antiguo art. 96.1 CC, la cual equiparaba la posición de los hijos mayores de edad incapacitados (cuando existía la figura de la incapacitación, suprimida por la Ley 8/2021, de 2 de junio), a la de los menores de edad, en orden a la atribución del derecho de uso, sin fijación de plazo, esto es, hasta la cesación de la incapacitación.
C) Se sigue previendo que, «Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro» (custodias monoparentales, ambas), el Juez (dado que todos ellos no pueden tener el uso exclusivo del inmueble simultáneamente) «resolverá lo procedente» (art. 96.1.IV CC), teniendo en cuenta las circunstancia del caso: podrá, así, atribuir el uso de la vivienda a uno de los progenitores que objetivamente la necesite, en mayor medida que el otro, y a los hijos que con él convivan y lo mismo, cuando la custodia sea compartida (en los términos que posteriormente veremos), dado que en ella los hijos quedan en compañía de ambos progenitores por periodos alternos.
D) Igualmente, persiste la regla de que » En ausencia de hijos , podrá atribuirse el uso de la vivienda familiar «al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» ( art. 96.2 CC). La atribución del uso de la vivienda (común o propiedad de uno solo de los cónyuges) al no titular es temporal y excepcional. El art. 96.2 CC la prevé, exclusivamente, cuando «su interés sea el más necesitado de protección». Sin embargo, no basta con que el cónyuge solicitante tenga menor capacidad económica que el otro, sino que será necesario probar que, realmente, necesita, aunque sea momentáneamente, seguir usando la vivienda familiar como residencia; y que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte. A este respecto puede verse la STS 25 marzo 2015 , que, sentado dicha doctrina resalta «el hecho de que la recurrente sea la cuidadora de su hermana a efectos de la Ley de dependencia, y de que la otra persona que convive con su hermana sea la madre de ambas, que padece Alzheimer, con lo que resulta lógico deducir que el uso de la vivienda familiar sea innecesario por el carácter limitadísimo que haría de él, si es que lo hace«.
E) La modificación del precepto sigue sin contemplar el supuesto de custodia compartida , y siendo una figura legalmente admita en el art. 92 CC (desde 2005) y normalizada no se entiende el silencio del legislador en este punto. Según reiterada doctrina jurisprudencial, para el caso de que, existiendo custodia compartida, se atribuya el uso de la vivienda a uno de los progenitores, dicha atribución deberá ser temporal, sin perjuicio de que, si al expirar el plazo fijado persiste la dificultad de aquel para acceder a otra vivienda, pueda prorrogarse el derecho uso concedido [STSS 22 octubre 2014 , 24 octubre 2014, 27 junio 2016, 23 enero 2017 , 10 enero 2018 y 16 enero 2020.
El precepto tampoco aborda la cuestión del pago de los gastos generados en relación con la vivienda familiar.
No obstante parece claro que el cónyuge usuario de la casa familiar común, salvo pacto en contrario, debe pagar los gastos de suministro de servicios de la vivienda (p. ej., gastos de luz, agua, gas, teléfono) así como los ordinarios de comunidad; en cambio, el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad, el seguro de hogar, así como el de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda (por ejemplo, el IBI) deberá recaer sobre el titular o titulares de la misma, si ambos lo son, en la proporción en que lo sean. Así lo confirma numerosas sentencias del TS, entre otras la de 25 septiembre 2014; «en aras al equilibrio económico entre las partes», distinguiendo dos planos: el de la relación (interna) de los cónyuges entre sí y el de la relación (externa) de éstos con la comunidad. Dice, así que nada impide que la sentencia de divorcio decida que «el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación», lo que no obsta «para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad».
La jurisprudencia entiende que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda ganancial no son cargas del matrimonio , sino deudas de la sociedad de gananciales, que, en consecuencia, deberán ser satisfechas por ambos cónyuges por mitad [ STS 28 marzo 2011 ).La misma solución se mantiene, cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, en cuyo caso el pago del préstamo hipotecario sobre la cosa, perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges, en régimen de comunidad ordinaria, se regirá por el art. 393 CC, de modo que se hará en proporción a sus respectivas cuotas de participación, que, salvo prueba, en contrario, se presumen iguales [ SSTS 26 noviembre 2012 y STS 20 marzo 2013 ).En definitiva, el pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado con el banco al concertar el contrato [ STS 24 de abril 2018]. y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, pueda reclamar, por vía de regreso, a quien reamente lo fuera [ STS 17 febrero 2014].
El art. 96.3 CC establece que «Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial», previendo, ahora, además, que «Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad». La STS 24 marzo 2021 recogiendo doctrina consolidada declara que «la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad», pues «La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda».
No contempla el precepto las causas de extinción de la atribución de uso de la vivienda , sin embargo a tenor de su redacción resulta claro que , el derecho de uso se extingue cuando los hijos menores sujetos a custodia monoparental alcancen la mayoría de edad (a no ser que, en atención a su situación de discapacidad, se hubiera establecido un plazo adicional de duración del derecho) y en los demás casos (hijos menores sujetos a custodia compartida, hijos mayores o cónyuge sin hijos), cuando expire al plazo por el que se concedió (o antes, si desaparece la situación objetiva de necesidad de vivienda que motivó la asignación del derecho), a no ser que concurran circunstancias que justifiquen su prórroga.