CONCEPTO DE PRECARIO:

En el Derecho Romano el contrato de precario era concebido como aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su arbitrio, existiendo el contrato de precario cuando se concedía la cosa in genere, a título de tolerancia, sin determinación del tiempo, finalidad ni modo.

Actualmente, el precario se refiere a aquella situación en que una persona posee o detenta un derecho sin título o derecho alguno para ello, y sin pagar renta o merced alguna. En este sentido, se ha indicado que "merece el calificativo de precario aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque se halle en la tenencia de la misma y, por tanto, se encuentre la falta de título que justifique el goce de la posesión". Ello implica que para admitir la viabilidad del desahucio por precario el actor debe tener la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuaro o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, mientras que el demandado debe adolecer de cualquier derecho sobre el bien, es decir, que la tenga o disfrute en precario, sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez.

Así se señala que tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

De conformidad con las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC , corresponde al demandado acreditar el hecho impeditivo a la acción de precario.

El concepto de precario no figura en la ley, sino que es de creación jurisprudencial. El precario se construye sobre dos ideas básicas:

- El uso y disfrute de una finca urbana, ya sea vivienda o local de negocio.

- La no existencia de contraprestación (renta) por ese uso y disfrute.

La doctrina del Tribunal Supremo, por todas sentencia de  31 diciembre 1992,  al interpretar conjuntamente los artículos 1750  del Código Civil y el derogado artículo 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión (usufructo, propiedad, renta vitalicia), ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

DIFERENCIA ENTRE PRECARIO Y COMODATO

Los artículos 1749 y 1750 CC hacen referencia al comodato siendo la diferencia entre este y precario:

Es Comodato el contrato en virtud del cual se entrega gratuitamente a la otra parte un bien (no fungible) para que lo use durante cierto tiempo o para determinada finalidad, y transcurrido el plazo o alcanzada la finalidad, lo devuelva.

Es Precario la entrega de un bien (asimismo no fungible) para que sea utilizado, cuando no se pacta plazo ni finalidad; es decir, la diferencia entre el Comodato y el Precario es que aquél no puede ser resuelto (a menos que el propietario necesite el bien) mientras no transcurra el plazo o se alcance la finalidad pretendida, mientras que el precario puede ser resuelto en cualquier momento.

PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO POR PRECARIO: JUICIO VERBAL

Es precisamente el carácter gratuito de la cesión del inmueble, lo que diferencia elprecario del contrato de arrendamiento, en el que el arrendatario paga una renta al arrendador.

El propietario podrá recuperar la vivienda siempre que quiera, aunque si el ocupante se niega a devolverla deberá acudir al procedimiento específico del desahucio por precario.

El desahucio por precario, es un proceso plenario que se sustancia por los trámites del juicio verbal, tal y como se regula en la Ley de enjuiciamiento civil, artículo 250.1.2: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía...., Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por Ley 1/2000 de 7 de enero , se suprimió la sumariedad del juicio de desahucio por precario anterior; de forma que en las demandadas en que se reclama la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , produce efectos de cosa juzgada. De forma que dicha pretensión (art. 250.1.2º), únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000; se trata de un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. De forma que pueden debatirse en esta clase de juicios los derechos posesorios y las relaciones jurídicas derivadas de los mismos, pudiendo examinarse los títulos que justifiquen aquellas y éstas, sin exclusión de las cuestiones complejas o los derechos posesorios. Así se ha manifestado la doctrina más moderna, concretamente SAP de Teruel de 12 de septiembre de 2005, SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2005, SAP de Castellón de 12 de junio de 2006, SAP de Barcelona de 2 de marzo de 2007, entre otras muchas.

Para que proceda la acción de recuperación de la finca cedida en precario, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: 1º que el demandante ostente la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y 2º que el demandado ostente la condición de precarista , es decir que ocupe del inmueble sin título mas que la mera tolerancia del dueño o poseedor y sin pago de merced, esto es, a título gratuito.

Como recoge la SAP Baleares 6/2/2012, "El artículo 250 de la LEC de 2000  establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca.”

Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008, “se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario " y la STS 11-11-2010 que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil  como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada -, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" ( STS 13-10-2010)".

LEGITIMACIÓN ACTIVA: ESPECIFICO SUPUESTO DE COHEREDEROS O COTITULARIDAD DEL INMUEBLE

Ya hemos mencionado que estará legitimado como demandante cualquiera que tenga derecho a la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.

En cuanto a la legitimación de los coherederos para el ejercicio de la acción de desahucio por precario el artículo 1068 del Código Civil  establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 EDJ 1992/10215, 25 de abril de 1994 EDJ 1994/3612, 6 de marzo de 1999 EDJ 1999/5807, 28 de junio de 2001 EDJ 2001/12642 y 25 de junio de 4 2008).

"Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 EDJ 2004/54926 y 17 de diciembre de 2007 EDJ 2007/243057).

En los supuestos que no aparezca acreditado que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación. (...) en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 EDJ 2005/68300). ( STS 16/9/2010).

Resultan aquí aplicables las reglas de la comunidad hereditaria - sentencias 1143/1992, de 23 de diciembre, y 875/1993, de 28 de septiembre -, entre ellas, la que le facultaba para accionar en beneficio de la masa común, sin necesidad de haber sido apoderado por los demás copartícipes - sentencias 200/1978, de 29 de mayo, y 516/1985, de 16 de septiembre ". ( STS 21/2/2012) En el mismo sentido STS 7/11/2011 : " Esta Sala tiene declarado (sentencia de 15 de junio de 1982 EDJ 1982/3950) que « es doctrina conocida que, producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de los herederos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondían al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores, aunque a éstos, en su caso, no les perjudica la sentencia adversa- SS. 18 diciembre 1933, 26 junio 1948, 17 marzo 1969 EDJ 1969/43, 29 mayo 1978 EDJ 1978/172, etc-».

La acción de desahucio ejercitada por cualquiera de los coherederos es factible siempre y cuando no puede decirse que se ejercite en su propio beneficio. La pretendida restitución de la finca a la herencia yacente, solo a ésta beneficiaria, al integrar en la misma un bien susceptible de explotación en provecho de la masa hereditaria.

La reciente Sentencia del TS de 28 febrero 2013 reconoce que procede el desahucio por precario entre coherederos, aunque la herencia permanezca indivisa.

Esta Sentencia razona que el hecho de que un inmueble pertenezca a varios copropietarios, pero esté ocupado solo por uno de ellos, es una situación que ocurre con frecuencia y que suele originar problemas. Esta resolución se refiere concretamente a los herederos de un bien inmueble, donde varios hermanos presentaron demanda contra otro y su esposa, por la que, tras poner de manifiesto que la herencia de sus progenitores no se había dividido, solicitaban se acordara el desahucio por precario del demandado en relación con varias fincas que, formando parte de la comunidad hereditaria, estaban siendo usadas en exclusividad por los demandados sin pagar renta o merced alguna.

En los motivos del recurso de casación se plantean, por un lado, la posibilidad de que la mayoría de los coherederos pudiesen ejercitar con éxito una acción de desahucio por precario y, por otro, la falta de título del heredero minoritario que le permita permanecer en la posesión de un inmueble con exclusión del resto cuando la herencia aún no ha sido dividida.

Desde luego, todos tienen derecho a poseer, tanto el que ocupa la finca como el resto de herederos, señalando esta sentencia que estos pueden exigir al ocupante que deje vacío el bien que disfruta en exclusividad, procediendo, en este caso, el juicio de desahucio por precario del art. 250.1.2.º LEC.

LA JURISPRUDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO POR PRECARIO

En la jurisprudencia encontramos muchos supuestos que se califican de precario y dan lugar al desahucio ( todos los casos mencionados son de sentencias de 2011 y de diversas Audiencias Provinciales) : No probar el ocupante de la vivienda su condición de heredero o de donatario de la misma; al contrario, si el demandante no prueba su condición de propietario de la vivienda mediante adquisición hereditaria no puede desahuciar al ocupante; no existencia de comunidad de bienes respecto de la vivienda, con lo que el no comunero es desahuciado de la misma; se declara el desahucio por precario aunque los demandados sean socios de la sociedad propietaria de la vivienda, porque ello no les faculta para ocupar el piso sin pagar renta; los demandados ocupan el local sin título alguno pues el subarriendo que alegan es inexistente y son desahuciados; procede el desahucio por precario al reconocer el ocupante de la vivienda que los pagos que hacía eran a la antigua inquilina y no directamente a los propietarios; desahucio por precario solicitado por quien presenta escritura pública de compraventa sin que el ocupante de la vivienda aporte título justificativo de la posesión del inmueble, por lo que se desahucia a éste; desahucio por precario de la demandada que ha venido ocupando la vivienda desde que tuvo lugar la compraventa por mera tolerancia de quien adquirió su propiedad por título de eficaz pues se le cedió dicho uso sin pagar merced.

La jurisprudencia ha establecido que el pago por el ocupante de los gastos de comunidad y/o de los suministros de luz, gas y calefacción o gastos de conservación, se realizan en su condición de usuario de la vivienda y en su propio beneficio, sin que pierda por ello su condición de precarista, dado que no paga renta alguna. Por ello, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sede de Elche, Sección 9ª, nº 280/11, de 17 de junio, desahucia al ocupante de una vivienda  sin que pueda considerarse renta el pago de los suministros y del IBI ni título posesorio el cuidado de la titular de la vivienda durante largo tiempo, de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1o de enero de 1984: “el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título….de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, siendo acatada la entrega en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación”. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, nº 415/2012, de fecha 29-06-2012 ha establecido como doctrina jurisprudencial -interpretación que obliga a todos los juzgados y tribunales- que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos.

MODELO

CONTRATO DE PRECARIO

REUNIDOS

De una parte, Don/Doña ..........(datos personales) ..........

Y de otra, Don/Doña .........(datos personales) ............

ACTÚAN

 Ambas partes en su propio nombre y derecho teniendo capacidad para ello/ En representación de…………..autorizado mediante Poder………………….

EXPONEN

I.- Que Don/Doña ..........es legítimo/a propietario/a del piso ...., sito en la ciudad de ......., calle/Avda/Pza. .............., nº..... y con referencia catastral .....

II.- Que Don/Doña ............ y Don/Doña ............( en adelante, EL/LA PRECARISTA) mantienen desde hace años una estrecha relación de amistad….( o cualquier motivo que sea causa del contrato)

III.- Que Don/Doña .......... (en adelante, LA PROPIEDAD) ha decidido ceder gratuitamente al PRECARISTA para satisfacer su necesidad de vivienda el piso señalado en el anterior apartado I.

IV.- Que habiendo llegado las partes aquí contratantes a un acuerdo al respecto, al objeto de regularlo

PACTAN

PRIMERO.- OBJETO. LA PROPIEDAD gratuitamente cede al PRECARISTA el uso de la vivienda reseñada en el anterior apartado I (en adelante, LA VIVIENDA), para que EL/LA PRECARISTA y su familia puedan usarla como vivienda.

SEGUNDO.- ESTADO DE LA VIVIENDA. EL/LA PRECARISTA recibe LA VIVIENDA en perfecto estado [1] para cubrir las necesidades de vivienda de él y su familia.

TERCERO.- OBLIGACIONES DEL PRECARISTA.

1.- EL/LA PRECARISTA queda obligado/a a poner a disposición de LA PROPIEDAD LA VIVIENDA, en el plazo de..... a contar desde el momento en que reciba cualesquiera clase de comunicación en tal sentido remitida por LA PROPIEDAD.

2.- EL/LA PRECARISTA no puede ceder LA VIVIENDA ni total ni parcialmente a ninguna otra persona.

CUARTO.- GASTOS. Serán abonados por EL/LA PRECARISTA los importes correspondientes a los siguientes conceptos:

1.- Gastos por servicios de la finca donde se ubica LA VIVIENDA que se giren individualmente por medio de aparatos contadores.

2.- Gastos de comunidad de la finca donde se ubica LA VIVIENDA.

3.- Impuestos repercutibles.

La asunción de estos pagos por EL/LA PRECARISTA no implicará pago de renta alguna ya que dichos pagos son realizados por EL/LA PRECARISTA por ser quien recibe los servicios respectivos o bien para impedir que la cesión de LA PROPIEDAD resulte para ésta más gravosa de lo deseado por la misma.

QUINTO.- NATURALEZA. La cesión aquí regulada tiene por causa la amistad entre las partes y es gratuita, no abonándose cantidad alguna por EL/LA PRECARISTA en concepto de renta [2].

Y para que así conste, suscriben el presente contrato por duplicado ejemplar y a un sólo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados.

En ........., ........, a ... de ...... de 200....

Fdo.: Don/Doña .............                            Fdo.: Don/Doña ............

LA PROPIEDAD                                        EL/LA PRECARISTA

  Notas:

[1] Dependiendo de cada caso concreto, convendrá o no incluir una descripción más detallada del estado de la vivienda, incluso con acta de presencia notarial incorporando fotografías de la misma.

[2] Se puede incluir una cláusula que prevea la exhibición del contrato frente a las compañías suministradoras (agua, gas electricidad, etc...) al objeto de que éstas puedan girar los recibos a nombre del PRECARISTA e incluso en caso de ser preciso el establecimiento de una renta simbólica en los casos en que sea exigida la cualidad de arrendatario para conseguir el giro directo de los recibos contra EL/LA PRECARISTA.

Este contrato podrá ser exhibido y utilizado frente a terceros al objeto de conseguir que los servicios de ... (agua, gas, electricidad, etc...) sean girados contra EL/LA PRECARISTA. En el supuesto de que para conseguir este objetivo, el giro directo de los recibos contra EL/LA PRECARISTA, fuera necesario que éste/a ostentare la cualidad de arrendatario, exclusiva y únicamente a estos efectos, el contrato se considerará de arrendamiento, fijándose contractualmente la renta para este objetivo en una cantidad simbólica