1. Introducción
John Finnis es, probablemente, el autor iusnaturalista en filosofía del derecho más importante del siglo XXI. El término “iusnaturalista”, sin duda, puede significar variadas cosas. Michael Moore, por ejemplo, en un artículo en el que defiende la tesis iusnaturalista en filosofía del derecho, hace un catálogo de otros usos de “ley natural” distintos de los que él mismo defiende, referidos sobre todo a temas de filosofía moral. Así, para Michael Moore, un autor es iusnaturalista en filosofía jurídica si defiende dos tesis: “(1) hay verdades morales objetivas; y (2) la verdad de cualquier proposición jurídica necesariamente depende, al menos en parte, de la verdad de alguna proposición moral correspondiente”1. Precisamente tal es lo que defiende John Finnis: que sólo se puede hacer una teoría general del derecho a partir de la consideración de lo que sea realmente bueno para el hombre, aquello que posibilite su florecimiento, o, si se quiere, que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral verdadera.
En otras palabras, la tesis iusnaturalista en materia de filosofía jurídica consistiría en la negación de la conocida tesis positivista de que no hay conexión necesaria entre el derecho y la mora y, además, en la afirmación de que dicha conexión se da entre el derecho y la moral verdadera2. La tesis positivista se impuso durante buena parte del siglo XX, sobre todo por la vigorosa defensa que de la misma hicieron autores como H.L.A. Hart. Para Hart, una teoría general y descriptiva del derecho debe partir por reconocer que no hay conexión necesaria entre derecho y moral. Sostener lo contrario llevaría a resultados claramente contraintuitivos, como que en países enteros no hay sistema jurídico, o que leyes que en ciertos países son injustas pero surgieron de los órganos legislativos normales, son aplicadas por los tribunales y son llamadas “leyes” (como las leyes racistas de Nüremberg) no son en realidad leyes -de modo que el conjunto completo de los funcionarios públicos de un país estaría equivocado respecto de cuál sea el derecho vigente en tal país3-, o que no entendamos qué signifique “derecho” en su uso común sin entender que sea algo moralmente valioso. Tales serían las consecuencias absurdas de adoptar la tesis contraria, que podría resumirse en el conocido dicho agustiniano “la ley injusta no es ley”. Tal cosa, decía ya Austin, podrá ser correcta si se refiere a cómo debería ser el derecho o la ley, pero claramente no lo es si se refiere al derecho tal como es o puede ser4.
El positivismo así entendido, como la simple negación de que exista conexión necesaria entre derecho y moral, o como la negación de que la justicia sea condición necesaria de juridicidad de una supuesta ley, no implica negar la posibilidad de la existencia de una moral objetiva a partir de la cual se pueda juzgar críticamente el derecho positivo y, eventualmente, se decida desobedecerlo5. No implica -ni excluye- posición alguna respecto de la naturaleza de la moralidad, o la existencia o inexistencia de una obligación moral absoluta o limitada de obedecer al derecho positivo. De ahí que sea tan atractivo el positivismo así entendido para muchos: afirma la posibilidad de hacer teoría descriptiva y general del derecho sin necesidad de entrar en discusiones ni tomar posición -al menos qua filósofos del derecho- sobre temas tan controvertidos como la naturaleza de la moral y las obligaciones morales, o sus exigencias.
Frente a dicha tesis, diversos autores contemporáneos han levantado poderosas objeciones. Muy conocida es la crítica al positivismo hartiano realizada por Lon Fuller -afirmando frente a Hart la existencia de una moral intrínseca al derecho, el Imperio del Derecho-6, o la defensa de Alexy de la conexión necesaria entre derecho y moral por medio de la defensa de la tesis de la pretensión de corrección de cada norma jurídica7. Más recientemente, autores como Mark Murphy -apoyándose en Alexy-8 o Michael Moore9 han desarrollado sofisticadas defensas de la tesis iusnaturalista en filosofía del derecho. Pero, claramente, ha sido la defensa que de la misma ha realizado John Finnis la que mayor repercusión ha tenido, al punto de que varios autores autodenominados “positivistas” han aceptado el modo de argumentar de Finnis y han defendido la necesidad de reformular la tesis positivista de modo que sea compatible con la aceptación de la crítica finnisiana a su versión original, dando origen al llamado “positivismo normativo”.
En el presente trabajo, queremos exponer cuál es la crítica de Finnis a la tesis positivista entendida al modo de Hart. Para ello, será necesario exponer las consideraciones de Finnis relativas a las exigencias metodológicas de una teoría general y descriptiva del derecho, ya que son tales exigencias metodológicas las que determinan la crítica que realiza a la tesis positivista.
Nos parece que el presente trabajo viene a llenar un vacío en la bibliografía sobre la llamada “Nueva Teoría de la Ley Natural” en general, y sobre la obra de Finnis, en particular. En efecto, se ha escrito profusamente sobre la teoría moral de Finnis, y ha llamado la atención especialmente de los estudiosos su afirmación de la existencia de bienes humanos básicos, el carácter premoral de éstos, o el carácter no derivado del primer principio de la razón práctica respecto de principio teórico alguno. Sin embargo, la doctrina esencial de la filosofía jurídica de Finnis, su argumentada defensa de la superioridad metodológica de una teoría iusnaturalista respecto de una teoría positivista del derecho ha sido, curiosamente, objeto de poco estudio, y no ha sido objeto de un tratamiento sistemático a partir de sus numerosas obras10. Muchas veces ha sido pasada por alto por ciertos críticos, que la han entendido mal. Curiosamente, son ciertos autores positivistas, como Jeremy Waldron y Neil McCormick, quienes mejor la han entendido, hasta el punto de que se ven obligados a reformular la tradición positivista de modo que sea compatible con la aceptación de la crítica finnisiana a la metodología del llamado “positivismo conceptual”.
2. La elección del caso central y la clarificación de la respuesta iusnaturalista a la pregunta por la ley injusta
Ante todo, se debe ver cómo Finnis explica la posición iusnaturalista respecto del carácter jurídico de las leyes injustas. Y es que, precisamente, una mala comprensión del dictum agustiniano ha llevado a una incomprensión y hasta caricatura de las pretensiones de una teoría iusnaturalista como teoría general del derecho. Cuando San Agustín y Santo Tomás de Aquino niegan juridicidad a la ley injusta, se están refiriendo al caso central de ley.
Finnis retoma la exigencia metodológica defendida por Hart respecto de la necesidad de describir del modo más rico posible un caso central de la realidad estudiada, caso central por referencia al cual pueden ser llamadas del mismo modo y estudiadas las realidades que se les asemejen, pero que no posean todas las características del caso central. Hart rompe así con la pretensión de los positivistas anteriores a él de que se debía describir un concepto de derecho mediante la enumeración de un conjunto de propiedades, cuya posesión conjunta por un ítem fuese condición necesaria y suficiente para llamarlo “derecho”11. Y es que tal pretensión podía llevar a resultados tan absurdos como negarle todo carácter jurídico a realidades como el derecho internacional o el derecho canónico, por no poseer todas aquellas propiedades, que son las que posee el derecho estatal. Tal pretensión es tan poco sensata como querer describir lo que sea el fútbol y luego negarle carácter futbolístico a juegos que no compartan absolutamente todas las características enunciadas en la descripción. Ello llevaría al resultado absurdo de negarle carácter futbolístico a claras instancias del juego fútbol, y que incluso llamamos preteoréticamente como “fútbol”, por ejemplo, el típico partido de estudiantes en el cual juegan por cada equipo números distintos de jugadores de los requeridos en un caso central (por ejemplo, un partido de escolares en el cual nueve de ellos juegan contra once). No sólo llamamos “fútbol” a tal juego, sino que además sus mismos participantes guían sus acciones guiándose y tomando como modelo aquellas que realizan quienes juegan en el caso central, se guían por las mismas reglas que rigen este caso, salvo una que otra modificación menor.
Es sabido que para Hart el derecho en su caso central es “la unión de reglas primarias y secundarias”, y las realidades que se le asemejen pueden ser llamadas “derecho” por analogía, por tener “un aire de familia”, con el caso central, y estudiadas como casos no centrales de derecho. El concepto que dará Finnis de derecho, según se verá, es mucho más exigente y complejo que el dado por Hart, de modo que habrá ítems que calificarían como instancias del caso central en Hart, pero no en Finnis. Pero, nuevamente, ello no llevará al filósofo australiano a negar carácter jurídico a tales ítems12. Más bien, se trata de ítems con juridicidad disminuida, vale decir, genuinas instancias de sistema jurídico o de ley, pero deficientes en cuanto tales, no sólo moralmente deficientes -lo que un positivista podría conceder-, sino que también jurídicamente deficientes. Lo que el iusnaturalista pretende al incluir la satisfacción de ciertos criterios de moralidad verdadera como criterios de juridicidad de un ítem13, no es negar todo carácter jurídico ni negar que puedan ser genuinas instancias de sistema jurídico o ley, o lo que sea, aquellos ítems que no satisfagan tal o cual criterio de moralidad, sino que tales ítems son, y por consiguiente, deben ser estudiados como casos desviados o defectuosos. Del mismo modo, quien incluye en el concepto de perro el que éste tenga cuatro patas, no pretende negar carácter perruno, o negar que sea un perro, aquel animal que satisfaga todos los otros requisitos para calificar como perro, pero que nazca con tres patas. Un perro con tres patas es, claramente, un perro, pero es un perro deficiente como perro (y, dado que aquí no se trata de una deficiencia moral sino física, precisamente ese carácter deficiente justifica que lo tratemos de un modo distinto y más cariñoso que como tratamos a los otros perros), y lo estudiamos como un perro con defectos en cuanto perro. Ningún veterinario, al explicar la anatomía del perro a sus estudiantes, tomaría como modelo a aquel perro que nació con tres patas. Tiene bien claro que el concepto de perro incluye el tener cuatro patas. Y también tiene bien claro que si le llevan a uno con tres patas, no dirá “¿qué animal es éste?”. De ahí que la pretensión positivista de que el iusnaturalista en materia de filosofía del derecho debe comprometerse con la aceptación de consecuencias tan descriptivamente contraintuitivas como que en la Alemania nazi o en la Cuba de Castro realmente no había derecho, sea simplemente absurda. Había derecho, deficiente como derecho, y es ese carácter deficiente el que justifica, por lo demás, que no reciba por parte de sus súbditos el mismo trato que puede exigir un caso central de derecho. Así, por ejemplo, “existen casos centrales de gobierno constitucional, y hay casos periféricos (como la Alemania de Hitler, la Rusia de Stalin, o incluso la Uganda de Amin). Por un lado, no tiene sentido negar que los casos periféricos son instancias (de amistad, constitucionalidad…). De hecho, el estudio de ellos es iluminado al pensarlos como versiones debilitadas de los casos centrales o, en ocasiones, como explotaciones de actitudes formadas por referencia al caso central”14.
Ahora bien, la distinción entre caso central y casos periféricos puede permitir a Finnis eludir las paradojas o los resultados descriptivamente contraintuitivos asociados por los positivistas tradicionales a la inclusión de criterios de corrección moral en la definición de derecho15. En otras palabras, Finnis ha mostrado la posibilidad de elaborar una teoría general del derecho iusnaturalista sin caer en los problemas mencionados. Sin embargo, Finnis pretende no sólo que es posible una teoría iusnaturalista del derecho, sino que, además, si se trata de elaborar una teoría general del derecho, entonces es necesario que ésta sea iusnaturalista. Veremos cómo argumenta en tal sentido.
3. Una teoría del derecho y no del “concepto” de derecho
Un segundo aspecto importante a destacar es que Finnis declara expresamente que pretende elaborar un concepto de derecho, pero que su teoría trata sobre el derecho, no sobre el concepto supuestamente común vehiculado por el término “derecho” cuando éste es usado en el habla cotidiana o en el habla de los juristas.
Se sabe que durante la primera mitad del siglo XX, fue una moda en el ámbito anglosajón el reducir todos los problemas filosóficos al análisis del lenguaje de los términos usados en la expresión de dichos problemas16. Así, una serie de filósofos del derecho, siguiendo la moda filosófica general, cuando desarrollaban su teoría general del derecho afirmaron estar simplemente analizando el significado de “derecho”, sea cuando este término es usado en el habla cotidiana, sea cuando es usado por los juristas. Seguramente, pretender hablar de la realidad misma, aunque sea una realidad social, les parecía demasiado ambicioso.
Finnis es bien claro respecto de que no pretende realizar análisis lingüístico alguno, y es que tal empresa es simplemente poco interesante y no cae bajo el ámbito de estudio de la filosofía del derecho, la que pretende realizar una teoría general del mismo: “el análisis conceptual y las apelaciones a la intuición no pueden dar nada más que ‘resultados etnográficamente relativos’, una lexicografía o ‘lexicografía glorificada’ o ‘lexicografía pop’ cuyos resultados son ‘estrictamente etnográficos y locales’, una ‘sociología descriptiva banal del tipo encuesta Gallup’”17.
Así, no resulta decisivo para apreciar el valor de un concepto de derecho propuesto por un teórico, el que este se corresponda exactamente con el concepto vehiculado por el término “derecho” en cualquiera de sus usos. Tampoco puede considerarse que el término “derecho” en cualquiera de sus usos fije de forma definitiva el referente de la realidad estudiada. Es, precisamente, lo que Finnis critica a Kelsen, cuando éste expresa que se debe hacer tal18.
Lo pretendido por Kelsen es tan absurdo como pretender fijar de modo definitivo el objeto de una teoría general del fútbol analizando el referente que en una determinada comunidad lingüística tiene el término “fútbol” y, en consecuencia, dejar fuera de tal objeto de estudio, incluso como un posible caso periférico, a un partido de 9 contra 10 jugadores, sin árbitro, sólo porque éste es llamado mayoritariamente en tal comunidad lingüística -y sólo en tal comunidad- “pichanga”, no obstante las enormes similitudes entre la “pichanga” y la final de la Copa América de Fútbol, similitudes que incluyen el hecho no menor de que los participantes en la “pichanga” modelan sus actitudes y se rigen por las mismas reglas -salvo la relativa al número de jugadores- que aquellas por las cuales se rigieron quienes jugaron la mencionada final.
4. El carácter derivado de una teoría descriptiva respecto de una teoría normativa. La necesidad de la asunción del punto de vista interno
Cuando se pregunta qué tipo de teoría general es la que pretende desarrollar Finnis en Natural Law and Natural Rights, declara expresamente que es una teoría normativa19. Sin embargo, para Finnis toda teoría descriptiva es siempre derivada de alguna teoría general normativa20. Finnis se opone al lugar común positivista según el cual primero se debería realizar una teoría general descriptiva, la cual sería moralmente neutral, y luego, ello posibilitaría el desarrollo de una teoría normativa.
Para Finnis, la situación es precisamente la contraria: toda teoría general del derecho es inicialmente normativa, y llegamos a tal conclusión si se analiza cuál es el método correcto para desarrollar los conceptos que se habrán de utilizar en tal teoría general.
Así, para el filósofo australiano, los primeros teóricos positivistas anglosajones, Austin y Bentham, no fueron conscientes del problema de la justificación de la elección de los conceptos utilizados en una teoría general del derecho. Simplemente inician su teoría del derecho poniendo una serie de definiciones, con la confianza de que la experiencia luego se habrá de ajustar a lo prescrito por aquellas definiciones, una confianza claramente infundada si se considera cuántos fenómenos jurídicos, por ejemplo, la costumbre, se muestran refractarios a ser descritos por una teoría como la de Austin.
Teóricos posteriores, como Hart y Raz, mostraron tener una mayor conciencia del problema. “Una ciencia social, tal como la teoría del derecho analítica o sociológica, intenta describir, analizar y explicar algún objeto o materia. Este objeto está constituido por acciones, prácticas, hábitos, disposiciones humanas, y por el discurso humano. Las acciones, prácticas, etcétera, son ciertamente influenciadas por las causas ‘naturales’ investigadas propiamente con los métodos de las ciencias naturales, incluyendo una parte de la ciencia de la psicología. Pero las acciones, prácticas, etcétera, pueden ser comprendidas completamente sólo comprendiendo su razón de ser (their point), es decir, su objetivo, su valor, su significación o importancia, tal como son concebidos por las personas que las realizan, se involucran en ellas, etcétera”21.
Concebir el fin de la práctica tal como lo hacen sus participantes, es lo que Hart llamaba asumir el “punto de vista interno”. Este principio metodológico exige, según Hart, comenzar la descripción de una realidad social haciéndolo tal como lo harían quienes participan en y, con sus prácticas constituyen a, dicha práctica social, aun cuando en definitiva el teórico social no comparta personalmente tal punto de vista22. Se oponía, con ello, especialmente a la pretensión de los realistas jurídicos estadounidenses que sostenían que para captar la verdadera esencia del derecho se debía asumir la perspectiva del hombre malo. Así decía el protorrealista Oliver Wendell Holmes que “si quieren conocer el derecho y nada más, deben verlo como un hombre malo, que se preocupa sólo por las consecuencias materiales que tal conocimiento le permite predecir, no como un hombre bueno que encuentra las razones para su conducta, sea dentro del derecho o fuera de él, en las más vagas sanciones de su conciencia”23. De modo poco sorprendente, asumida imaginativamente tal situación por el teórico descriptivo, el derecho pasaba a ser “las profecías de lo que los tribunales harán de hecho”24.
Para Hart, dicha tesis es insostenible, desde que la idea misma de actividad judicial supone la existencia de reglas constitutivas del rol del juez, y de reglas que éste debe aplicar25. Asumida, en cambio, la perspectiva de quienes con sus prácticas crean y dan forma a la realidad jurídica, vale decir, lo que llama el “punto de vista interno”26, el derecho se nos aparece, dice Hart como un conjunto de reglas sociales de dos tipos: las primarias, que establecen obligaciones, y las secundarias, que se refieren a las primeras y confieren potestades públicas o privadas. Y la noción de regla, afirma Hart, supone la de aceptación: cuando una regla es usada por una serie de personas, esta serie de personas tiene que, necesariamente, haber aceptado que el comportamiento prescrito por la regla es un comportamiento que debe ser seguido por el grupo como un todo. Ello diferencia a una regla de un mero hábito, y ello también explica que este conjunto de personas critique a aquella otra persona del grupo cuyo comportamiento se desvíe respecto del prescrito por la regla.
Pero aceptar una regla no significa necesariamente según Hart, aceptarla por razones morales. Se puede aceptar, tanto una regla específica como un sistema normativo entero, además de por razones morales, por razones de otro tipo, como una actitud irreflexiva heredada o tradicional, el mero deseo de hacer como los demás, interés desinteresado por los demás o cálculos de interés a largo plazo27. De ahí que, para Hart, el teórico descriptivo del derecho no deba necesariamente realizar su tarea descriptiva asumiendo la perspectiva de quien cree que hay razones morales para que exista el derecho. Más aún, como el teórico descriptivo sólo ha de asumir la perspectiva de quien acepta las reglas que constituyen el sistema jurídico -sean cuales fueren las razones por las cuales esta persona acepta dichas reglas-, pero no está obligado a compartir personalmente la aceptación o las valoraciones en las que se basa la aceptación de la regla o el sistema por parte de aquella persona cuyo punto de vista asume, entonces, cree Hart la empresa descriptiva puede ser valorativamente neutral. Y precisamente por eso, es meramente descriptiva. Una teoría normativa del derecho será posterior, y supone una previa descripción del objeto que se quiere valorar.
Ahora bien: John Finnis acepta la exigencia metodológica hartiana de asumir el punto de vista interno28, pero va a rechazar las otras dos exigencias metodológicas que Hart asociaba a dicha asunción: que se deba asumir la perspectiva de quien acepta el sistema jurídico, cualesquiera que sean las razones por las cuales lo acepta, y, que el teórico pueda pretender distanciarse de aquella posición, de modo de realizar una descripción valorativamente neutral. Veremos ello a continuación.
5. Las exigencias de la asunción del punto de vista interno según Finnis. La necesidad de asumir el punto de vista del hombre prácticamente razonable
Comenzaremos por el segundo tema anteriormente mencionado: ciertamente se puede realizar la descripción de una realidad social asumiendo, sin compartir, el punto de vista de tal o cual persona que participe en dicha realidad29, pero ello dará como resultado cualquier cosa menos una teoría general de aquella realidad social30. En efecto: una descripción de este tipo sólo podrá explicar qué es el derecho para tal o cual persona, pero no qué es el derecho en general. Así como un análisis del concepto de derecho vehiculado por el término “derecho” no puede dar origen a nada más que una lexicografía, asimismo una teoría realizada con la metodología que Hart propone no puede dar lugar a nada más que a una sociología de tal o cual sistema jurídico. “Y la teoría del derecho, como las otras ciencias sociales, aspira a ser más que una conjunción de lexicografía con historia local, o incluso que una yuxtaposición de todas las lexicografías unidas con todas las historias locales”31. Como dirá Jeremy Waldron, siguiendo a Finnis, el teórico que asume tal posición, está haciendo filosofía del derecho oratio obliqua: “al momento de captar, comprender y reportar lo que es su punto de vista [el de otros] (sin aceptarlo necesariamente), el teórico del derecho hartiano no estaría haciendo filosofía del derecho en su propia voz. Más bien, estaría haciendo algo así como historia o sociología de la filosofía del derecho. Los verdaderos filósofos del derecho son aquellos cuyo punto de vista está tratando de captar”32.
Por ende, el teórico general del derecho debe responder él mismo la pregunta con la que comienza necesariamente toda teoría general del derecho, esto es, la pregunta por su fin. “La investigación acerca del derecho comienza de modo lo suficientemente modesto como: ¿por qué tener el tipo de cosa o cosas que son llamadas el derecho y el sistema jurídico, instituciones jurídicas, y procesos y acuerdos que llamamos el derecho de nuestro tiempo y lugar? ‘¿Por qué tenerlo?’ Es, por supuesto, elíptico para ‘¿por qué debemos tenerlo, si es que debemos tenerlo?”33. La pregunta inicial del teórico general del derecho es, entonces, un “tipo de pregunta radicalmente práctica”34.
De hecho, incluso cuando un teórico descriptivo que quiere hacer una teoría general del derecho de modo pretendidamente neutral desarrolla su teoría, necesariamente -aunque de modo subrepticio- tendrá que recurrir a valoraciones propias respecto de para qué sirve el derecho. Así, por ejemplo, “un sistema jurídico [para Hart] es un sistema en el cual han surgido reglas ‘secundarias’ para remediar los defectos de un régimen prejurídico que contuviese sólo ‘reglas primarias’”35.
Ahora bien: una vez comprendido que el teórico del derecho sólo puede realizar su teoría general intentando responder a la pregunta de por qué es necesario el derecho, se puede ver por qué, para Finnis, la respuesta a dicha pregunta sólo puede ser que debe existir porque es moralmente necesario. En efecto, según se recordará, Hart sostenía que los motivos de aceptación de una regla social o un sistema normativo podían ser diversos, de modo que el teórico del derecho no tenía por qué necesariamente asumir de modo imaginativo la posición de quien cree que es moralmente necesario que exista el derecho. Sin embargo, Finnis cree que existe un caso central de punto de vista interno, y es precisamente el caso de quien cree que la existencia del derecho es una exigencia moral. Ello, porque sólo una persona así captará la importancia, la significación del derecho para la vida social, porque sólo una persona así pondría un sistema jurídico, o haría los esfuerzos necesarios para ponerlo, ahí donde éste no existiese.
Por una actitud irreflexiva heredada o tradicional, o por el mero deseo de hacer como los demás, se puede ciertamente aceptar una regla jurídica ya puesta y cumplir con ella, pero una persona que acepta y obedece al derecho sólo por tales motivos, no captará su importancia o significación, “porque no tiene la preocupación, que Hart mismo reconoce como fuente explicativa del orden jurídico, por remediar los defectos de un orden social prejurídico”36. Por su parte, quien obedece al sistema jurídico por autointerés “disminuye cualquier preocupación que pueda tener por la función del derecho como una respuesta a problemas sociales reales… diluye su compromiso con el derecho y su compromiso con métodos de pensar jurídicos con dosis de aquel autointerés cuya subordinación a las necesidades sociales es (en la visión de todos) una función esencial del derecho”37.
En cambio, si existe un punto de vista según el cual sea una exigencia de justicia que exista el derecho, como sistema normativo distinto de otros sistemas normativos, entonces tal punto de vista es el caso central del punto de vista jurídico, porque “sólo desde un punto de vista tal es un asunto de importancia primordial que deba surgir el derecho, como algo distinto de otras formas de orden social y, por ello, se vuelva objeto de la descripción del teórico”38. El punto de vista de quien cree que existen razones morales para que exista el derecho y, consiguientemente, para obedecerlo, es el caso central de punto de vista jurídico.
¿Por qué una persona razonable prácticamente captaría que es una exigencia de justicia que exista el derecho y que, por ende, ahí donde éste no exista, debe ser puesto? Porque una tal persona capta que “hay bienes humanos que sólo pueden ser asegurados a través de las instituciones del derecho humano, y exigencias de razonabilidad práctica que sólo aquellas instituciones pueden satisfacer”39. Y que tales bienes, y el cumplimiento de tales exigencias de razonabilidad práctica, son necesarios para el florecimiento humano. En otras palabras, que el derecho es condición de posibilidad del florecimiento humano, en una sociedad mínimamente compleja40. Y lo es no sólo porque posibilita el florecimiento humano -al posibilitar la coordinación de acciones en favor del bien común-, sino además porque sólo el derecho puede cumplir tal función en una sociedad mínimamente compleja41.
Podemos decir así que, mientras para los realistas jurídicos es necesario asumir la perspectiva de “nuestro amigo el hombre malo” para desarrollar una teoría del derecho, para Hart se trata de asumir inicialmente la perspectiva de quien acepta las normas y las usa como criterio para evaluar su conducta y la de los demás, sean cuales sean los motivos por los cuales acepta tales normas. Para Finnis en cambio, sólo se puede hacer una teoría general del derecho si se asume la perspectiva de aquel a quien podemos llamar “nuestro amigo el hombre bueno”. Sólo una persona así puede responder la pregunta de por qué es necesario tener derecho, como sistema normativo distinto de la moral42.
Pero aun se puede especificar más: dentro de quienes creen que es una exigencia de justicia que exista el derecho en cuanto condición de posibilidad del florecimiento humano, habrá quienes tengan creencias más razonables relativas al florecimiento humano. Si se quiere captar por qué es importante y significativo el derecho, en cuanto condición de posibilidad del verdadero florecimiento humano, entonces serán las evaluaciones de tales personas las que servirán de guía para determinar el caso central de derecho. “Así el caso central de punto de vista es, él mismo, el punto de vista de aquellos que no sólo apelan a la razonabilidad práctica, sino que también son prácticamente razonables, es decir: consistentes; atentos a todos los aspectos de la oportunidad y florecimiento humano, y conscientes de su conmensurabilidad limitada, preocupados por remediar deficiencias y errores, y conscientes de las raíces de los mismos en los variados aspectos de la personalidad humana y en las condiciones económicas y materiales de otro tipo de la interacción social”43.
¿Qué diría una persona moralmente buena o, lo que es lo mismo, prácticamente razonable que es el derecho, si es que fuese un teórico del derecho desarrollando una teoría general del mismo? La respuesta es la definición que da Finnis de derecho -nuevamente, la definición de derecho en su caso central, y que ha sido construida y defendida en todas las páginas de Natural Law and Natural Rights que preceden a su enunciación, mediante la determinación de las características que debe tener un sistema de reglas coactivo que haya de proteger el bien común-: “reglas hechas, de acuerdo a reglas jurídicas regulativas, por una autoridad determinada y efectiva (ella misma identificada y, comúnmente, constituida como institución por reglas jurídicas) para una ‘comunidad completa’, y apoyadas por sanciones de acuerdo con las estipulaciones guiadas por reglas de instituciones adjudicativas, estando este conjunto de reglas e instituciones dirigida a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación de la comunidad (y a ratificar, tolerar, regular o superar (override) soluciones de coordinación de cualesquiera otras instituciones o fuentes de normas) para el bien común de tal comunidad, de acuerdo a un modo y forma ellos mismos adaptados a tal bien común por caracteres de especificidad, minimización de la arbitrariedad y mantención de una situación de reciprocidad entre los sujetos del derecho, tanto entre ellos mismos como en sus relaciones con las autoridades legítimas”44. El bien común de la comunidad completa es, por su parte, “el conjunto completo de condiciones materiales y de otro tipo que tiendan a favorecer la realización, por cada individuo en la comunidad, de su propio desarrollo personal”45.
¿Y no se requiere un previo conocimiento descriptivo de la realidad sobre la cual se quiere hacer una teoría general normativa? Por cierto que sí, pero tal conocimiento no es el provisto por una pretendida teoría general descriptiva valorativamente neutral, sino que basta con el conocimiento preteorético común que todos tenemos del derecho para iniciar la teoría general preguntándonos por qué tener derecho: “la realidad primaria del derecho se encuentra… en su pretensión [de influir], ella misma una exigencia moral, sobre mi deliberación acerca de qué decidir -esto es, qué juzgar acerca de las opciones que me son disponibles, y qué decidir y hacer una vez que haya emitido mi juicio-. Este modo de existencia de nuestro derecho positivo -como una pretensión moralmente legítima e imperativa, aun cuando imperativa condicionalmente y sólo de modo superable, sobre mi acción cuando estoy pensando qué hacer como un ciudadano normal (niño o adulto), un juez, un oficial de policía, un inspector tributario, y albacea, y así sucesivamente -es la realidad primaria del derecho. Es primaria porque la fuerza racional de esta pretensión es completamente inteligible incluso antes de que uno conozca cualquier cosa acerca del contenido del derecho y, ciertamente, antes de que se le haya enseñado algo a uno acerca del derecho en general o ‘el concepto de derecho’”46. De modo preteorético ya captamos que la pretensión de aquella realidad a la que llamamos “derecho” de afectar racionalmente nuestra acción se encuentra justificada porque, de modo confuso y preteorético, captamos que el derecho es condición de posibilidad del logro de ciertos bienes humanos. Ese es el genuino punto de partida de una teoría general del derecho, que por ser general tendrá que tener necesariamente pretensiones normativas, en cuanto pretenderá responder la pregunta “¿por qué tener derecho?”, y cuyos conceptos podrán ser utilizados en una empresa descriptiva aplicándose también de modo legítimo a los casos no centrales.
6. Concepto de Derecho y criterios de identificación de normas
Conviene aquí responder una objeción que se puede adivinar. ¿No hay diversas concepciones acerca de lo que sirve al bien común, o de cuándo se satisfacen las exigencias del Imperio del Derecho, o de cualquiera de los elementos de carácter moral que Finnis incluye en su definición? ¿No llevaría, el aceptar la definición de Finnis, a una imposibilidad de ponernos de acuerdo respecto de si tal o cual pretendida ley lo es realmente, es un caso central, o es un caso desviado, que tal vez no merezca obediencia? ¿No impide esto identificar normas comunes por las cuales guiar nuestro comportamiento? Y esa imposibilidad, ¿no afectaría ella misma al bien común?
La respuesta es: no. Por la simple razón de que la definición dada por Finnis no pretende ser un criterio de identificación de normas. Es una definición que intenta explicar una práctica social con la cual ya estamos todos familiarizados, sirve para entender qué sea el derecho. No pretende ser un test que debamos seguir en nuestra práctica cotidiana para identificar normas47. Es obvio que todos lo hacemos siguiendo lo que Hart llamaba “regla de reconocimiento”, la cual pocas veces incluye criterios morales sustantivos48.
Así, tras haber analizado las reglas jurídicas en términos razianos, como razones protegidas para la acción, Finnis expresa que “he enfatizado el modo como la empresa de ejercer la autoridad por medio del derecho procede por la posición de un sistema de reglas que derivan su autoridad no de la bondad (appropiateness) de su contenido, sino del hecho de su estipulación de acuerdo a reglas de estipulación”49. Esta “separación” -parcial- del sistema jurídico del “flujo irrestricto del razonamiento práctico respecto de qué sea justo y necesario para el bien común” son “respuestas prácticamente razonables para la necesidad de seguridad y predictibilidad, una necesidad que es, de hecho, materia de justicia y derecho humano”50.
Lejos de ser una “claudicación” frente al positivismo51, la concepción del derecho como autoritativo se basa en la tesis de que la coordinación de acciones humanas y la cooperación entre los seres humanos, necesarias para el florecimiento humano, no serían posible si no existiesen reglas comunes compartidas, públicas, definitivas respecto a qué ha de hacerse u omitirse, exigiendo obediencia aun en ausencia de razones entendidas, vale decir, pretendiendo tener carácter autoritativo52. El carácter autoritativo del derecho es, él mismo, una exigencia del bien común, y por ello es moralmente obligatorio que el razonamiento jurídico sea parcialmente, pero lo más posible, aislado del razonamiento práctico general53. De ahí que Finnis diga que “el razonamiento jurídico es (al menos en gran parte) razonamiento técnico -no razonamiento moral”54. Como expresa Maris Köpcke Tinturé, hay en Finnis una defensa de “la necesidad moral de que el pensamiento jurídico se aísle del pensamiento moral”55, y de que el derecho tenga cuatro características, que la moral no tiene, sin las cuales no podría permitir la cooperación humana, lo cual es un objetivo moralmente necesario. Estas características son: positividad, carácter determinado -el derecho determina principios morales indeterminados-, facilidad de identificación -de ahí la necesidad de que la regla de reconocimiento haga referencia sobre todo a criterios formales-, y carácter conclusivo -no tolera excepciones a lo que prescribe que él mismo no haya tomado en consideración, vale decir, que “las exigencias jurídicas son siempre no-derrotables desde el punto de vista del derecho (in contemplation of law)”56-.
Y, por último, entender que el carácter autoritativo del derecho deriva, precisamente, de su capacidad de posibilitar el bien común, permite explicar aquella característica del derecho que tanto cuesta a los positivistas explicar: su normatividad. Y es que, para Finnis, explicar la normatividad del derecho desde una perspectiva positivista es imposible, porque cualquier intento en tal sentido terminará deduciendo un deber ser de un ser -¡precisamente aquello que ciertos positivistas tienden a enrostrar al iusnaturalismo tradicional!-. Si el derecho es mero hecho, aunque sea un hecho social, entonces no puede dar razones para la acción, porque los hechos por sí solos no son normativos57.
En breve: Finnis no niega el carácter autoritativo del derecho -su pretensión de ser obedecido aun en ausencia de razones entendidas-, su carácter positivo, su carácter decisivo -que lo llevan incluso a imponerse por sobre las exigencias de la moral de los individuos-, su carácter de estar respaldado por sanciones, características todas ellas tan recalcadas por los autores positivistas. Para Finnis, tales son características necesarias del derecho si es que éste ha de cumplir la función social que debe cumplir, vale decir, posibilitar la cooperación humana en vistas al bien común. Finnis no niega “el origen social” del derecho: lo entiende y explica a partir del fin práctico del mismo. Brian Bix, comentando la disputa entre positivismo y iusnaturalismo contemporáneo, expone que “bien puede ser que la doble naturaleza del derecho -como una institución social y como una práctica que da razones [para la acción]- haga imposible capturar la naturaleza del derecho completamente a través de una única aproximación, con una aproximación más ‘neutral’ (como el positivismo jurídico) necesaria para entender su faz institucional, y una aproximación más evaluativa (como la teoría de la ley natural) necesaria para entender su faz dadora de razones)”58. Es claro que la pretensión de Finnis es que el carácter institucional sólo se puede entender a partir del carácter de moralmente necesario del derecho59. Pero todo ello debe ser objeto de un estudio por separado.
VII. Conclusión
Las reflexiones metodológicas de Finnis no sólo son originales, sino que han llevado a una profunda discusión sobre el tema en la filosofía jurídica contemporánea, hasta el punto de convencer a varios autores de la tradición positivista de la futilidad de intentar realizar una teoría general del derecho valorativamente neutral, nos referimos, por supuesto, a los autores del llamado “positivismo normativo”60, como Jeremy Waldron y Neil McCormick, quienes expresamente muestran su acuerdo con Finnis en estos puntos61. Un estudio de los supuestos metodológicos de la obra de Finnis abre todavía una serie de interrogantes que sólo queremos dejar planteadas. Un tratamiento como el de Finnis, con su consiguiente definición del derecho cargada moralmente por la inclusión de la noción de bien común ¿compromete a quien la acepte con una teoría moral objetivista, en general, y con una teoría como la finnisiana relativa al bien humano, en particular? Sin querer resolver por ahora el problema, pareciera que intuitivamente se debe responder “sí” a la primera pregunta -lo que nos hace dudar de la coherencia de una empresa como la de un positivismo normativo no comprometido mínimamente con la creencia en el valor objetivo de ciertos bienes (autonomía, paz social, etc.)-, y “no” a la segunda62. Pareciera que la teoría metodológica de Finnis fuese lógicamente separable de su particular teoría de los bienes humanos básicos, aunque no pareciera serlo de la idea de una moral objetiva de bienes en general.