一、VIE架构概述

　　(一)VIE架构设立的目的

　　可变利益实体(Variable Interest Entities，VIE)架构是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司以协议控制的方式控制一家从事外资受限业务的境内运营实体公司，从而实现境外特殊目的公司对该境内运营实体的财务并表，并得以在境外融资或上市的运作模式。从定义可以看出，VIE架构的设立有三大关键词：协议控制、合并报表及境外上市。协议控制是VIE架构的典型特征，合并报表是其实现手段，境外上市以满足集团融资需求是其最终目的。

　　企业之所以搭建VIE架构，笔者认为，主要基于三大考量因素：一是国内上市难。《中华人民共和国公司法》规定，股份有限公司上市需满足持续经营时间在3年以上且最近3年连续盈利的条件，该要求对于初创期的高科技企业无疑是一道难以逾越的门槛。例如，京东集团连续亏损12年后于2017年首次实现盈利，诞生于2010年的美团公司2019年首次实现盈利，滴滴全球股份有限公司花了7年时间才扭亏为盈。相较于国内A股市场，美国纽约证券交易所、纳斯达克证券交易所较为宽松的上市要求促使国内众多高科技企业以境外控股公司为上市主体赴美上市，从而满足集团较高的融资需求。二是直接海外上市难。中资企业直接海外上市需经中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)审批，审批难度大且程序繁复，成本高、时间长，每年能真正成功实现直接海外上市的企业寥寥无几，而VIE架构或红筹上市方式则不需要经过证监会批准。三是外商投资准入限制。目前外商投资企业仍无法直接进入网络视听节目服务、互联网新闻信息服务、广播电视节目制作、义务教育机构、人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用等行业，基础电信、增值电信业务、开办医疗机构等也需要以中外合资的形式开展，因此当在境外上市的中资企业(实际控制人为中国居民企业或中国居民)要进入相关领域时，只能通过搭建VIE架构才能开展外资受限业务并满足国内相关法规要求。

　　(二)VIE架构的主要形式

　　作为VIE架构的典型特征，所有VIE企业最终都必须存在相关的“协议控制”安排，而“协议控制”主要通过合同、协议等形式实现，具体可分为两种类型：一是绝对控制协议，包括股权质押协议、购买选择权协议、投票权协议及股东委托投票代理协议等，以确保境内外商独资企业(Wholly Foreign Owned Enterprise,WFOE)对VIE企业的绝对控制;二是分红协议，包括独家服务协议、资产许可协议及贷款协议，以确保VIE企业可将利润转移至境内WFOE。

　　如图1所示，VIE架构最基本的构成要素包含顶层境外公司，多在英属维尔京群岛(BVI)、开曼群岛(以下简称“开曼”)等低税负地区;中间层香港公司(非必须);境内WFOE以及通过协议进行控制的VIE公司。目前采用VIE架构的企业基本都遵循这一模式，不同的是在境外搭建架构的层数，是否全部位于同一国家(地区)，以及是否存在中间层香港公司等。不同行业的企业会根据自身业务模式、业务分布对其架构进行相应的衍生和拓展，以满足实际经营及法律法规监管的需要。在该架构中，BVI公司属于完全的外资上市实体;WFOE是境内大部分业务的运营实体，通过相关协议条款对VIE企业拥有绝对控制权，可获得VIE企业的全部利润，并将利润以股息红利等形式返回BVI并最终回馈给投资者;而VIE企业作为国内名义上的运营主体，属于完全的内资企业，往往拥有某些外资禁入行业的相关资质，如电信行业的ICP资质、网络第三方支付牌照、互联网影视牌照等。

　　(三)VIE架构的行业发展现状

　　VIE架构因其便利性和优越性，经过二十余年的发展仍有着巨大的应用前景。目前采用VIE架构的企业已从原来的传统门户类网站(如新浪、网易、搜狐、百度)、面向消费者(B2C)企业(如阿里巴巴、京东、唯品会、当当网)、网络游戏(如盛大游戏、巨人网络)、软件服务(如高德、金山、腾讯)以及传媒出版(如华视、博纳影业)和教育培训(如新东方、学而思)等外资受限行业逐渐向各行业渗透。近年来，食品、生物医药、金融服务甚至建筑、能源等行业都出现了VIE架构。2020年8月，新能源汽车品牌——小鹏汽车在纽约证券交易所上市，同样采用了VIE架构。粗略统计，采用VIE架构在美国、我国香港地区上市的中国公司总市值已超3万亿美元，约占国内A股总市值的23%，可以说，VIE架构已涉及我国众多行业，并影响着中国的经济与资本市场的安全。

　　从我国立法实践来看，早在2015年，《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》就对VIE架构的监管进行了探索，明确将协议控制定义为外国投资的一种形式。然而，在后续出台的2018年《中华人民共和国外商投资法(草案)》以及2019年最终通过的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)中，有关协议控制的内容未被采纳，取而代之的是增加了“法律、行政法规或国务院规定的其他方式的投资”这一兜底条款。由此可以看出，VIE架构是否应被认定为外商投资的一种形式有待商榷，目前仍属于“灰色地带”。目前国家对海外红筹架构中使用的VIE架构似乎采用“默许”的态度，但从最终出台的《外商投资法》的具体条款来看，不排除未来会重新修订法规，要求所有VIE架构公司在境外上市前均需获得证监会批准的可能性，届时VIE架构存在的合法性将受到巨大冲击。

　　从国际环境来看，VIE架构的发展也并非一帆风顺，面临着各国(地区)政府法律的严格监管和重重挑战。2012年新东方调整VIE结构被美国证券交易委员会(SEC)调查、2018年阿里巴巴终止支付宝VIE协议等事件使公众重新审视VIE架构潜在的巨大风险，甚至引发红筹股企业回归A股上市潮。但在强大的利益驱动下，采用VIE架构境外上市的企业仍层出不穷，呈现“有进有出”的局面，未来VIE企业发展仍面临诸多不确定因素。

　　二、VIE架构不同阶段的反避税问题

　　VIE架构从搭建、运作到最终的解除，不可避免地都需要通过股权控制、协议控制以及大量的关联交易来实现，因此，在不同阶段都将面临不同的反避税问题，存在较大的税收风险。

　　(一)VIE架构搭建阶段

　　税收筹划在VIE架构的搭建过程中发挥了重要作用。由于VIE架构涉及BVI、开曼等众多低税管辖区，可以说，VIE架构从搭建的那一刻起就天然具有避税或税收筹划的动机，容易引起税务机关的关注及质疑。因此，一个成功的VIE架构至少要满足三大要求：既要符合法规监管要求，又要经得起税务机关的检验审核，更重要的是要满足搭建的最终目的——实现资金流通，满足融资需求。从实际操作层面看，VIE架构的搭建一般可分为三个阶段：一是搭建组织架构，满足业务需要;二是价值链分析，确保分配的利润与承担的功能风险相一致;三是选择合适的转让定价方法，验证关联交易的合理性。

　　1.搭建组织架构

　　VIE架构一般始于BVI壳公司。作为全球知名低税负地区，BVI除收取少量管理费外几乎对所有税种都采取豁免政策，但由于其对上市公司的披露要求极低，将BVI公司作为上市主体未必可获得全球各个国家(地区)的认可。因此，基本可满足全球大多数公开市场披露要求的开曼公司往往会被众多VIE架构企业作为中间层并选为最终的上市主体。由于BVI和开曼与我国并无税收协定，因此大多数VIE企业会选择香港公司作为境外架构的最后一站，利用《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》(以下简称“内地-香港税收安排”)相关股息条款将向香港公司支付的预提所得税税率由原来的10%降为5%。此时，香港公司的业务实质显得相当重要，主要涉及受益所有人、中国居民企业、受控外国企业三大反避税问题。

　　《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号，以下简称“9号公告”)规定了“受益所有人”的“黑名单”以及“白名单”，其中第二条第二款对“实质性经营活动”作出明确规定，“实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动”，并重点说明“具有实质性的投资控股管理活动”应认定为实质性经营活动，同时提供“应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定”的思路，而对红筹股企业来说，若申请人从中国取得的所得性质为股息，9号公告认为属于“缔约对方居民且在缔约对方上市的公司”可直接被认定为“受益所有人”。因此，对于架构中将香港公司作为最后中间层的企业来说，香港公司应承担“实质性经营活动”，且企业应该有足够的能力举证香港公司确实承担了该功能。

　　根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发〔2009〕82号)规定，若境外公司“负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内”“财务决策(如借款、放款、融资、财务风险管理等)和人事决策(如任命、解聘和薪酬等)由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准”“主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内”“1/2(含1/2)以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内”，则将直接被认定为中国居民企业，并对其征收企业所得税。尽管该文第四条规定，境外公司从WFOE取得的收入属于免税收入，但如果企业不设置香港公司层或者通过香港公司最终将利润汇到BVI或开曼，则无法享受内地-香港税收安排的优惠税率。若VIE架构企业无法证明其“合理经营需要”，而长期将利润留在境外公司不作分配，则可能被视为受控外国企业。当企业“主要取得积极经营活动所得”时，则可能免于被认定为“外国企业不作分配或减少分配的利润视同股息分配额，计入中国居民企业股东的当期所得”。

　　总之，业务实质是VIE境外架构搭建的基础。企业在搭建架构时，需要根据相关条款的要求赋予境外公司业务实质，如从事实质性的投资管理活动等，否则VIE架构的境外公司会被视为空壳公司，税务机关可以据此推翻其架构安排并征税。

　　2.价值链分析

　　VIE架构企业可结合行业以及企业自身竞争优势，通过价值链分析有效识别出企业的核心驱动因素，识别出创造价值的主要活动，从而确定集团的资源分配以及利润归属。以下为某VIE互联网运营企业价值链的基本活动(见图2)。WFOE拥有集团的核心功能(开发、营销、销售、运营等活动)，而VIE企业仅拥有ICP牌照并承担该牌照的相关维护功能，功能风险极其有限。根据收益与功能风险相匹配的原则，WFOE应获得集团的大部分利润。但实际上，VIE企业拥有的相关资质在价值创造中的作用与贡献难以简单地通过价值链分析获得，而对于外资限入行业，没有相关资质或牌照根本无法开展业务，此时可能涉及WFOE对VIE企业进行补偿或者利润分享的问题。

　　3.关联交易定价

　　VIE架构企业的业务会涉及多种以及大量关联交易(见表1)，如何设定合理且有效的关联交易以及定价政策，是VIE架构运作的基本前提。

　　根据《国家税务总局关于发布〈特别纳税调整及相互协商程序管理办法〉的公告》(国家税务总局公告2017年第6号，以下简称“6号公告”)第三十八条规定：“实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。”由于WFOE与VIE之间的交易均发生在境内，往往并非税务机关的重点关注对象。但实际上，WFOE作为整个架构中的运作实体，大多拥有高新技术企业或先进技术服务型企业资质，并享受15%的企业所得税优惠税率，使得WFOE与VIE存在明显的税负差，若双方的关联交易不符合独立交易原则，仍面临被税务机关调整的风险。

　　目前跨境关联交易仍是我国转让定价的调查重点，现行的转让定价政策对企业境内关联交易关注度不高。搭建VIE架构的主要目的是通过关联交易，将境外融资平台(上市主体)获得的资金源源不断地注入境内运作实体，因此，融通资金可能成为其筹划的重要环节。由于我国存在外汇管制，境外公司无法直接将资金汇入境内，一般会通过贷款形式向WFOE提供资金支持，当WFOE向境外公司支付利息时，该贷款利率是否符合独立交易原则会成为税务机关审查的重点。对跨境贷款而言，境外融资一般有较低的融资成本。VIE架构企业多为初创或高科技企业，不同于拥有大量的生产设备、厂房等固定资产的生产型企业，其特点在于轻资产重IP，大额的借款很容易超过关联债资比的规定，此时企业易产生资本弱化问题，可能有大量的利息支出不能税前扣除。(本文为节选，原文刊发于《国际税收》2021年第12期)

　　作者：

　　刘丽(国家税务总局广东省税务局)

　　陈高桦(国家税务总局广州市黄埔区税务局)