5 giugno 2022
Eccezione decadenza 1957 cc. Il termine previsto dal primo comma dell’art. 1957 cc in relazione all’onere per il creditore di agire verso il debitore principale configura un’ipotesi di decadenza? Il garante convenuto deve formulare un’eccezione in senso stretto nei termini previsti oppure può far valere il superamento del termine senza limiti? Una ulteriore questione che emerge dalla recente sentenza a Sezioni Unite sulla nullità parziale della clausola derogativa di tale previsione contenuta in una fideiussione corrispondente allo schema ABI giudicato contrario alle norme antitrust perché costituente un’intesa restrittiva delle concorrenza è la seguente: ove la sentenza dichiari d’ufficio la nullità della clausola che deroghi l’art. 1957 cc perché conforme allo schema ABI, si riapre il termine relativo all’eccezione per far valere la decadenza del creditore?
Eccezione decadenza 1957: introduzione
Come noto, le Sezioni Unite hanno indicato che la fideiussione che riproduca la fideiussione predisposta dall’ABI è parzialmente nulla per le clausole riproduttive di quello schema.
Una di queste è la clausola che deroga il primo comma dell’art. 1957 cc per il quale “il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”. Come noto la clausola presente nello schema ABI prevede che il creditore non sia tenuto a rispettare tale termine potendo agire anche successivamente senza decadere dal diritto di agire contro il fideiussore.
A rigore, quindi, il fideiussore dovrebbe formulare eccezione di decadenza ex art. 1957 cc facendo valere la nullità della clausola contrattuale che deroga la previsione codicistica, che tornerebbe quindi ad applicarsi.
Ma cosa accede se il fideiussore non ha formulato l’eccezione di decadenza ex art 1957 cc?
Può proporla tardivamente, invocando il fatto che la nullità parziale può essere dichiarata d’ufficio dal giudice.
Il termine previsto dal primo comma dell’art. 1957 cc configura un’eccezione in senso stretto essendovi decadenza?
Una prima questione da esaminare è se il termine previsto dal primo comma dell’art. 1957 cc configuri o meno un’eccezione in senso stretto.
Per la giurisprudenza l’art. 1957 cc configura proprio un’eccezione in senso stretto. Anche la recente sentenza Cass. 5 maggio 2022, n. 14194 si riferiva alla seguente situazione “l'impugnata statuizione non reca alcun riferimento all'addotta decadenza ex art. 1957 c.c. Del resto, le ricorrenti si sono limitate a prospettare che in primo grado avevano dedotto - tout court - il lungo lasso temporale intercorso tra la scadenza dell'obbligazione principale e l'invio della prima diffida di pagamento” (Cass. 5 maggio 2022, n. 14194 su Eccezione decadenza 1957 cc).
Dunque, nel caso esaminato da Cass. 5 maggio 2022, n. 14194 l’eccezione di decadenza legata al mancato rispetto del termine previsto dal primo comma dell’art. 1957 cc era stata formulata oltre i termini per le eccezioni in senso stretto. E sul punto Cass. 5 maggio 2022, n. 14194 su Eccezione decadenza 1957 cc indica che “per effetto del mancato assolvimento degli oneri suindicati la surriferita quaestio deve in questa sede considerarsi "nuova" (cfr. Cass. 13.4.1964, n. 871, secondo cui il termine di sei mesi entro il quale il creditore, che voglia conservare la garanzia prestata dal fideiussore, deve, ai sensi dell'art. 1957 c.c., proporre azione contro il debitore principale, è un termine di decadenza in materia di diritti disponibili, al quale il fideiussore può rinunciare anche implicitamente non eccependo l'anzidetta decadenza nel corso del giudizio di merito; in tal caso, la eccezione di decadenza non può essere proposta per la prima volta in cassazione).
Cosicchè esplica valenza l'insegnamento di questa Corte a tenore del quale nel giudizio di cassazione non si possono prospettare nuove questioni di diritto ovvero nuovi temi di contestazione che implichino indagini ed accertamenti di fatto non effettuati dal giudice di merito nemmeno se si tratti di questioni rilevabili d'ufficio (cfr. Cass. 25.10.2017, n. 25319; Cass. 13.8.2018, n. 20712)” (Cass. 5 maggio 2022, n. 14194 su Eccezione decadenza 1957 cc).
Eccezione decadenza 1957 cc: Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022
L’altra questione che abbiamo prospettato è se, in relazione a questo onere di far valere la decadenza che deriva dal termine di cui al primo comma dell’art. 1957 cc, possa mutare qualcosa ove il giudice dichiari d’ufficio la nullità della clausola contenuta nella fideiussione che deroghi la medesima previsione in relazione alla necessità di agire verso il debitore principale entro sei mesi.
Come a dire: se il primo comma dell’art. 1957 cc è derogato dalla previsione contrattuale che viene dichiarata nulla, riaprendosi così l’operatività di tale previsione, il fideiussore può far valere in corso del giudizio, oltre i termini previsti, la decadenza del creditore?
Chiaramente l’alternativa sarebbe quella di far valere la decadenza fin da subito, come conseguenza dell’invocata nullità parziale della previsione contrattuale. Certo oggi questa è il modo di agire corretto e prevedibile: ma cosa accade per i giudizi introdotti anni fa, quando ancora la questione della nullità della fideiussione per violazione delle norme antitrust non era prospettata?
Una recente sentenza della Corte d’Appello di Milano indica che la novità della questione non influisce sul termine per far valere l’eccezione di decadenza ex art 1957 cc.
In particolare Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc si esprime su questa questione “asserita nullità parziale della fideiussione per violazione della normativa antitrust con riguardo alla clausola che ha previsto la deroga alla disciplina di cui all'art. 1957 c.c. con conseguente decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione” (Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc).
Nel caso esaminato in tale decisione era accaduto che il garante aveva eccepito l'intervenuta decadenza del creditore ad escutere la fideiussione prevista dall'art. 1957 c.c. (per nullità della clausola derogatoria contenuta nel contratto di fideiussione, nullità che, comunque, investirebbe solo la suddetta clausola e non l'intero contratto di fideiussione) solo con la comparsa conclusionale nel giudizio di primo grado.
Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc evidenzia che “l'eccezione di decadenza in questione non è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 2969 c.c., posto che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti.
Pertanto, tale eccezione avrebbe dovuto essere tempestivamente sollevata con l'atto di opposizione al decreto ingiuntivo e quindi, non avendolo fatto, la parte interessata è decaduta dal proporla” (Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc).
Quanto, in particolare, al rilievo che per tale eccezione di decadenza prevista dall’art. 1957 cc possa avere la nullità della clausola derogativa, sempre Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc indica che “la parte non è […] rimessa in termini per la proposizione dell'eccezione per il fatto che solo con questa sentenza dovrebbe essere dichiarata la nullità della clausola derogativa dalla disciplina di cui all'art. 1957 c.c.; la sentenza, che accerta la nullità, è, infatti, una sentenza dichiarativa e non costitutiva e pertanto si limita ad accertare la nullità di una clausola contrattuale, sussistente fin dall'origine, con la conseguenza che la facoltà per la parte di sollevare l'eccezione di decadenza di cui all'art.1957 sussisteva già nel momento in cui ha proposto l'atto di opposizione, senza sollevare l'eccezione in questione” (Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022 su eccezione decadenza 1957 cc).
Eccezione decadenza 1957 cc: Trib. Roma 11 maggio 2022
Su tale ultima questione si è espresso in modo analogo anche Trib. Roma 11 maggio 2022.
Trib. Roma 11 maggio 2022 su su eccezione decadenza 1957 cc ricorda anzitutto che “la recentissima Cass. S.U., sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021, ha affermato la nullità parziale delle fideiussioni che riproducano determinate clausole include nel modello di fideiussione omnibus predisposto dall'A. ed oggetto di censura da parte della B.I., nella qualità di Autorità Antitrust, specificamente la clausola che prevede la rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 cod. civ., la clausola nota come "clausola di reviviscenza", secondo la quale il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo, la clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall'invalidità del rapporto principale, precisando peraltro che la rilevabilità d'ufficio della nullità opera pur sempre nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità a presidio del principio processuale della domanda (punto 2.20.2 della sentenza)” (Trib. Roma 11 maggio 2022 su eccezione decadenza 1957 cc).
Nel caso esaminato in questa decisione tali clausole erano presenti ma il giudice, ciò nonostante, ha ritenuto di non dichiarare d’ufficio la nullità parziale non avendo il garante formulato un’eccezione di decadenza ex art. 1957 cc.
Trib. Roma 11 maggio 2022 su eccezione decadenza 1957 cc indica, infatti, che “nel caso specifico tali clausole sono presenti nella fideiussione ma è decisivo il rilievo che parte attrice non ha dedotto in giudizio alcuna ragione sulla cui base la sua invalidità parziale potrebbe assumere rilevanza ai fini dell'accertamento negativo del credito; in particolare non ha proposto l'eccezione di estinzione della fideiussione ex art. 1957 c.c., la quale non è rilevabile d'ufficio (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 8989 del 05/06/2012; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1613 del 17/06/1963), e non può essere proposta se non con l'atto di citazione ("La prima udienza di trattazione e le memorie, di cui all'art. 183 cod. proc. civ., possono essere utilizzate solo per precisare le domande e le eccezioni già formulate, e non per introdurre nel giudizio nuovi temi di indagine, che non siano conseguenza diretta delle difese avversarie. Ne consegue che il fideiussore, nell'opporsi al decreto ingiuntivo contro di lui ottenuto dal creditore garantito, non può eccepire nel corso del giudizio la decadenza di questi per mancato esercizio del diritto contro il debitore principale, ai sensi dell'art. 1957 cod. civ., se nell'atto di citazione in opposizione si sia limitato ad invocare l'invalidità del contratto di fideiussione."; così la massima di Cass. 8989/12 citata)” (Trib. Roma 11 maggio 2022 su su eccezione decadenza 1957 cc).
di Marco Ticozzi
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