Divorcio

¿Qué es el divorcio?

El divorcio es una de las causas de disolución del matrimonio, junto con la muerte o la declaración de fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, según el artículo 85 del Código Civil.

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

Artículo 85 del Código Civil

Mediante el divorcio, los cónyuges de mutuo acuerdo, o el juez, en ausencia de acuerdo, toman decisiones sobre las medidas a adoptar en relación a los hijos, el patrimonio común y la vivienda familiar.

¿En qué se diferencian el divorcio y la separación?

El divorcio anula el vínculo jurídico creado entre los cónyuges por el matrimonio, y una vez  que la resolución de divorcio adquiere firmeza, estos son libres de volver a casarse si lo desean.

La separación, por el contrario, solo supone la interrupción de la convivencia de la pareja, aunque también produce una serie de efectos económicos y familiares regulados por el Código Civil. Pero la separación, sea legal o de hecho, no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los cónyuges continúan casados y no son libres de volver a casarse con otra persona.

Desde la modificación operada en el Código Civil en 2005, no es necesaria la separación previa al divorcio, ni la alegación de una causa de divorcio de entre las que contemplaba la ley, de modo que en la actualidad el divorcio es libre, y basta la voluntad de uno de los cónyuges para poder iniciar el procedimiento.

¿Cuáles son los requisitos del divorcio?

Los requisitos para poder iniciar los trámites de divorcio son los siguientes:

1. Que exista un vínculo matrimonial. No se puede tramitar un divorcio si no hay matrimonio preexistente.
2. Que hayan transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio. 
3. Que lo solicite uno de los cónyuges o los dos conjuntamente.

¿Qué tipos de divorcio existen?

El Código Civil contempla distintas opciones de procedimiento según cuáles sean las circunstancias que concurran en la pareja: 

• Si existen hijos menores en el matrimonio o hijos mayores de edad respecto de los cuales se hayan adoptado judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.
• Si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo o uno con la oposición del otro.

Los tipos de procedimiento, según haya o no acuerdo, y según se vean afectados los hijos que cumplan las condiciones descritas, son:

• Divorcio de mutuo acuerdo por vía notarial. 
• Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial ante el letrado de la Administración de Justicia. 
• Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial ante el juez. 
• Divorcio contencioso por vía judicial ante el juez.

Además, puede haber algunos aspectos económicos que condicionen la tramitación, haciendo más complejo el procedimiento e incluso creando conflicto entre los cónyuges, como son la existencia de bienes en común y la de una vivienda familiar en propiedad.

Pasos para divorciarse

Divorcio de mutuo acuerdo por vía notarial

El Código Civil prevé que se pueda llevar a cabo el divorcio por vía notarial en un único acto ante el notario si no existen hijos menores en el matrimonio o mayores necesitados de especial protección.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.

Artículo 82 del Código Civil

El divorcio por vía notarial, también conocido como divorcio express, consiste en la formalización en escritura pública de un convenio regulador presentado por los cónyuges en el que, de mutuo acuerdo, recojan las medidas que deban regular los efectos del divorcio (artículo 54 de la Ley del Notariado).

Será necesaria la intervención de un abogado en ejercicio, que podrá ser el mismo profesional para ambas partes. No se precisa la intervención del procurador.

Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial ante el letrado de la Administración de Justicia

Se puede acceder a este procedimiento de divorcio en las mismas condiciones que se exigen para el divorcio notarial. 

En este caso, será necesaria la intervención de abogado y procurador, aunque los cónyuges podrán actuar bajo la misma defensa y representación.

También será necesario presentar una propuesta de convenio regulador y que, ante el requerimiento del letrado de la Administración de Justicia, ambos cónyuges acudan al juzgado a ratificarse por separado en su petición, tras lo cual, el letrado dictará decreto aprobando el divorcio, si no se aprecia ningún inconveniente (artículo 777.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Divorcio de mutuo acuerdo por vía judicial ante el juez

Si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo, pero hay hijos menores en el matrimonio o hijos mayores necesitados de especial protección, tendrán que acudir a la vía judicial y tramitar el divorcio ante el juez de primera instancia del último domicilio común.

Una vez presentada la solicitud de divorcio acompañada de la propuesta de convenio regulador, y ratificadas las peticiones de las partes ante el letrado de la Administración de Justicia, el juez recabará informe del Ministerio Fiscal acerca de las medidas que afecten a los hijos, y, si este es favorable, dictará sentencia aprobando el divorcio (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Divorcio contencioso

Si los cónyuges no actúan de mutuo acuerdo, deberán tramitar el divorcio por el procedimiento contencioso regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Las partes deberán actuar asistidas por abogado y procurador. La demanda se presentará igualmente ante el juez de primera instancia del último domicilio común, y cada parte podrá proponer las medidas que le interesen y los medios de prueba en que apoye su petición. El juez decidirá finalmente en sentencia las medidas que estime convenientes, a la luz de todo lo actuado y de los informes solicitados del Ministerio Fiscal y los profesionales cualificados (basándose principalmente en el interés superior del menor).

No obstante, la ley contempla la posibilidad de que, en cualquier momento del procedimiento, las partes cambien el procedimiento contencioso por un procedimiento de mutuo acuerdo (artículo 770.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Muchos progenitores están centrados en el conflicto y no en las necesidades de sus hijos. A la hora de negociar las condiciones de la separación o divorcio, es un ejercicio imprescindible dejar a un lado las discrepancias como pareja y centrarse en el objetivo común: el bienestar de los niños y la vuelta a la normalidad de la pareja, ahora por separado.

Ello pasa por evitar el conflicto y tratar de evitar la vía judicial, donde será el juez el que decida por ellos, perdiéndose, por tanto, control sobre el convenio final.

Elena Crespo Lorenzo - Abogada especialista en derecho de familia

¿Cuáles son los efectos del divorcio?

Desde la firmeza de la sentencia o del decreto de divorcio, según el caso, o desde la formalización del convenio regulador en escritura pública, se producen los siguientes efectos:

• Los acuerdos aprobados en el convenio regulador o formalizados en escritura pública podrán hacerse efectivos por la vía de apremio (artículo 90.2 del Código Civil).
• Se producirá la disolución o extinción del régimen económico matrimonial.
• En defecto de acuerdo, se aplicarán las medidas adoptadas por el juez en relación con:
  • Los hijos, en caso de existir, como son el régimen de custodia, el de visitas y la pensión de alimentos que proceda para contribuir a su sustento y educación.
  • El uso de la vivienda familiar.
  • El destino de los animales de compañía.
  • La contribución de cada parte a las cargas del matrimonio.
  • La liquidación del régimen económico matrimonial, cuando se decida llevar a cabo el reparto de los bienes en ese momento.
  • En caso de que sea procedente, la determinación de una pensión compensatoria a favor del cónyuge que se haya visto más desfavorecido como consecuencia del divorcio.

Estos efectos no afectarán a terceros de buena fe hasta que no se haya inscrito el divorcio en el registro civil.

¿Cuáles son los requisitos formales del divorcio?

Una vez firme la sentencia o decreto de divorcio, o formalizado este en escritura pública ante notario, será necesario inscribirlo en el registro civil donde figure inscrito el matrimonio. 

A partir de su inscripción, el divorcio surtirá plenos efectos frente a terceros de buena fe.

Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.

Artículo 89 del Código Civil

¿Qué efectos tiene la reconciliación de los cónyuges?

Los efectos de la reconciliación varían según el momento en que se produzca: 

• Si ya se ha interpuesto la demanda, pero aún no ha recaído una resolución, la reconciliación deberá ser expresa y, desde ese momento, se extingue la acción de divorcio y quedan sin efecto todas las medidas que se hayan adoptado hasta el momento en relación con el procedimiento.
• Si ya ha recaído una resolución de divorcio, la reconciliación no produce ningún efecto, pero los excónyuges son libres de volver a contraer matrimonio entre sí.

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.

Artículo 88 del Código Civil