Prof. Dr. Jos� Urquizo Olaechea

1. El m�rmol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertir� la piedra tosca en belleza pl�stica. El virtuoso con el cincel y el martillo dar� inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepci�n est�tica. Golpe a golpe librar� de las asperezas a su creaci�n, hasta que finalmente la obra quede realizada.

El penalista que tiene ante s� los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogm�tica como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcci�n sistem�tica reconoce una ordenaci�n de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los �golpes� del penalista dentro de la elaboraci�n obedece a una metodolog�a a los fines que persiga v.g. interpretaci�n, cr�tica, sistem�tica, creaci�n del derecho, conocimiento, aplicaci�n, ense�anza, etc.2

Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce a�os. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputar�a: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un s�lo delito de violaci�n de la libertad sexual.4

a) El delito continuado consiste en la realizaci�n de dos o m�s acciones homog�neas, �sto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jur�dico: violaci�n de la misma ley o violaci�n de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto.

b) El delito continuado que es una construcci�n de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos t�picos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de peque�as sumas comete cientos de hurtos; por ficci�n jur�dica el derecho penal s�lo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es s�lo una regla especial de medici�n de la pena y, por tanto, son los principios de determinaci�n de la pena los que hay que aplicar a esta pena �nica que se establece conforme a determinados requisitos.5 6

c) Otro aspecto dentro de la labor dogm�tica es apreciar las normas te�ricas desarrolladas en relaci�n a la naturaleza del delito continuado, veamos:

Teor�a de la Ficci�n, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que dar�a lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficci�n jur�dica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulaci�n de penas. La ficci�n se apoyar�a en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen hist�rico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los pr�cticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo R�gimen se impon�a al tercer hurto.

Teor�a realista, para esta teor�a el delito continuado supondr�a una unidad real de acci�n, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesi�n jur�dica (unidad objetiva). que la resoluci�n criminal se act�e en una o varias afectar�a solo a los modos de ejecuci�n.

Teor�a de la realidad jur�dica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creaci�n del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en Espa�a) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficci�n basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisi�n jur�dica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad pr�ctica y con independencia que beneficie al reo.7

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensi�n del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jur�dico no sea eminentemente personal.8

En s�ntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos de an�lisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una de ellas.9

2. Dogm�tica no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogm�tica parte de las normas jur�dicas positivas consideradas como un dogma, tal expresi�n no debe entenderse como la aceptaci�n acr�tica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogm�tica no implica un dogmatismo.10 El dogma concebido como conjunto de verdades que se toman como v�lidos, no encuentra asidero dentro de los principios dogm�ticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de la racionalidad del m�todo dogm�tico que se gu�a no por la fantas�a del dogm�tico sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma 11. As� las proposiciones dogm�ticas requieren argumentos convincentes al abordar el problema jur�dico e igualmente pasa por la criba de la cr�tica de la revisi�n de las propuestas, de su profundizaci�n. No son actos de fe.

3. El horizonte de la dogm�tica y su entendimiento discurre m�s all� de los l�mites territoriales de cada pa�s por lo que resulta oportuno declarar su car�cter supranacional. En tal sentido, resulta lugar com�n que el dogm�tico utilice fuentes doctrinales alemanas, espa�olas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretaci�n de �su� doctrina. No se auspicia una pura �repetici�n� de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la funci�n creadora de la dogm�tica.12

De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jur�dico-penal peruana no es ajena a la concepci�n occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental algunos rasgos comunes que establecen v�nculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogm�tico se configuran las categor�as siguiendo tales modelos con los agregados locales propios como expresi�n de nuestra realidad socio-cultural, que afectar� entre otras la ideolog�a as� como el fundamento de motivaci�n penal14. Rasgos de la sunci�n occidental de valores, principios y normas jur�dicas aparecen en el principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (T�tulo Preliminar del C�digo penal, art�culos II, III, IV, VIII).

II.1. La dogm�tica

La dogm�tica es un m�todo de estudio e investigaci�n jur�dica y su objeto de investigaci�n es la norma. La caracter�stica de este m�todo jur�dico (sistema) es la interpretaci�n de la ley. La sede de la dogm�tica es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptar� realidad y valor.15

La ciencia penal se expresa a trav�s de la dogm�tica como sistema, aspira a establecer las bases para una administraci�n de justicia igualitaria y justa, ya que s�lo la comprensi�n de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicaci�n del acaso y la arbitrariedad.16

La dogm�tica jur�dico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categor�a, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jur�dica de otro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciaci�n la dogm�tica aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicaci�n proporcional y justa del Derecho penal: entramados jur�dicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una pr�ctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jur�dicamente iguales18. En tal sentido, las categor�as de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresi�n genuina de una elaboraci�n categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jur�dica pues comparten un modo de pensar racional.

II.2. El caso Mignonette

Los hechos que rese�o plantean el tema del estado de necesidad exculpante �En el famoso caso Mignonette, un Tribunal ingl�s tuvo que juzgar la conducta de dos marineros n�ufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, hab�an matado en su necesidad a un compa�ero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposici�n de la pena de muerte, que luego se convirti�, en v�a de gracia, por una pena de privaci�n de seis meses de libertad, respondi� al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la err�nea consideraci�n de que la admisi�n del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acci�n de los marineros...�19. La relaci�n dogm�tica -aplicaci�n proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho ingl�s20.

Para el profesor Silva S�nchez, la ausencia entre el instrumental jur�dico a disposici�n del Tribunal de mecanismos dogm�ticos como el del llamado �estado de necesidad exculpante�(al que subyace la distinci�n entre justificaci�n y exclusi�n de la culpabilidad), determin� que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en v�a de gracia21 . Se puede advertir que la decisi�n del tribunal ingl�s, que sancion� la pena de muerte a los marineros n�ufragos represent� para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los l�mites de la decisi�n judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogm�ticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogm�tico: genera inseguridad jur�dica. Sin l�mites, sin conceptos, no se tiene una aplicaci�n segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisaci�n.22

II.3. Funciones de la Dogm�tica

De lo expuesto, se concluye que la dogm�tica cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de l�mites23. P. ej. el principio de legalidad es realidad del Estado de Derecho que indica �... que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, adem�s de ser elaboradas por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su aplicaci�n...�24

En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su art�culo �tiene un futuro la dogm�tica jur�dico-penal? tomando como punto de partida la calificaci�n de RICHARD SCHMID que consideraba �funesto� que en Alemania �lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jur�dica y que como tal fuera tambi�n cultivado. La acci�n criminal era un problema jur�dico de subsunci�n; y de acuerdo con ello se form�, seleccion� y aleccion� al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un problema pol�tico, sino un problema jur�dico... la disciplina del Derecho penal se cultiv� l’art pour l’art... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jur�dicas25. Se pon�a en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogm�tica : su crisis26. Crisis por no tener capacidad de comprensi�n del fen�meno de la criminalidad m�s all� de las elaboraciones te�ricas de gabinete, por la vocaci�n de la supremac�a sistem�tica en holocausto del mundo real, la soluci�n est�ticamente elaborada no dec�a relaci�n con el caso concreto por el marcado descuido de la dimensi�n pr�ctica. Expresi�n de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel sobre la esencia del concepto de acci�n27, discusi�n dogm�tica con muy escasas repercusiones pr�cticas.28

II.4. Cr�ticas a la Dogm�tica

Estas cr�ticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:

a) La Dogm�tica es pol�ticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de cr�tica del sistema jur�dico y consagra todo poder pol�tico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jur�dicas.

b) La Dogm�tica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jur�dicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmaci�n de la vida social29.

A estas cr�ticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogm�tica hoy no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a �facilitar su comprensi�n� como exposici�n aclaratoria. Ya antes, a la afirmaci�n de la Escuela de la Ex�gesis por la cual �... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est� constituido por la ley�, se puede, como Pedro a Jes�s, negar tres veces: Dogm�tica no es pura exposici�n de la legalidad; Dogm�tica no es pura ex�gesis l�gico-literal de la ley; Dogm�tica no es �repetici�n� del Derecho Positivo30.

La Dogm�tica es cr�tica y no est� dispuesta a interpretar todo lo que le �pongan por delante�. por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El Peruano �Art�culo 1o Los miembros de la Polic�a Nacional del Per�, en situaci�n de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en la comisi�n de hechos punibles calificados como delitos comunes ser�n acreedores al doble del tiempo m�ximo de la pena fijada en el C�digo Penal o Leyes especiales�.

El dogm�tico no puede conducirse en la interpretaci�n de la presente norma penal s�lo a rellevar quien es miembro de la Polic�a nacional y quienes est�n en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretaci�n y aplicaci�n �correcta� de la ley. Una actitud cient�fica de tal talante no s�lo lo convierte en un enemigo del progreso sino en la versi�n autoritaria e inhumana del derecho penal31. La reflexi�n cr�tica y racional debe presidir la preocupaci�n del jurista: � Por qu� una persona o un grupo de personas reciben un trato desigual de la ley? �Por qu� unos gozan de un trato jur�dico favorable o privilegiado? �D�nde es posible encontrar la raz�n o justificaci�n de tal diferenciaci�n de trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, ser� decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tama�a injusticia32. La supra represi�n vulnera a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la funci�n de la pena, arts. VII y IX del T�tulo Preliminar del C�digo Penal, vulnera el art. 10 del C�digo Penal: �La ley penal se aplica con igualdad� que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constituci�n. En s�ntesis , tal norma norma es irracional e injusta. �Qu� hace la Dogm�tica para no ser ni irracional ni injusta? 33

La Dogm�tica para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control: �todo dogm�tico sabe distinguir entre una posici�n doctrinal seriamente fundada y la opini�n meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opini�n de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y libros malos de Dogm�tica; en ocasiones estas valoraciones ser�n discutidas, pero otras veces reinar� acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogm�tica de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentaci�n racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogm�ticas se fundan en argumentos racionales de otras personas�34. La racionalidad de las proporciones dogm�ticas no se encuentran en la ley positiva, son categor�as que dan fundamento a la ley positiva, veamos:

El C�digo Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jur�dicas que subyacen: cuan l�cito es sacrificar un bien jur�dico de menor entidad frente a otro de mayor valor: �principio del inter�s preponderante�. Los casos de hurto fam�lico, esto es, robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el caso de n�ufragos que buscan su salvaci�n en una tabla que s�lo puede resistir el peso de uno de ellos; el m�s fuerte arroja al mar al m�s d�bil, que perece ahogado (caso de la tabla de Karneades). Aqu�, el problema no reside en la aplicaci�n del principio del �inter�s preponderante� respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamente exigible comportarse de otra manera. la reflexi�n jur�dica versa sobre el sacrificio de un bien jur�dico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado de necesidad disculpante35.

La Dogm�tica jur�dico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos supuestos f�cticos aparentemente similares, pero con connotaciones distintas.

La l�gica, la racionalidad, surgen del planteo dogm�tico que repercutir� en la valoraci�n punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogm�tico haga segura para el individuo la aplicaci�n del derecho en un estado de derecho.36

Se le ha reprochado a la dogm�tica haber caido en una abstracci�n tal que se ha convertido en un �juego artificial� sin mayor significaci�n pr�ctica37.

Esta situaci�n es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogm�tica y de las tareas que cree cumplir. Si, la dogm�tica jur�dico penal es la disciplina que se preocupa de la interpretaci�n, sistematizaci�n y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cient�ficas en el �mbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jur�dicas profundas de los temas de derecho penal v.g. la teor�a del delito.38

Desde luego no significa �aislar� la dogm�tica en holocausto de la realidad, por el contrario el comportamiento dogm�tico actual para por una revisi�n �... que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexi�n con la realidad y la abre a los fines pol�ticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la pr�ctica de Tribunales�. 39

1. La dogm�tica jur�dico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretaci�n, sistematizaci�n y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cient�ficas en el �mbito del derecho penal.40

2. La dogm�tica penal no concibe la norma como un dogma r�gido sino que reconoce soluciones parciales a los problemas jur�dicos.

3. la dogm�tica penal tiene como funci�n garantizar los derechos fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogm�tica penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este sentido, al se�alar l�mites y definir conceptos se quiere una aplicaci�n segura y calculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e improvisaci�n.41

5. Caracter�stica de la dogm�tica es su realizaci�n pr�ctica descart�ndola como pura ciencia teor�tica. los problemas te�ricos deben vincularse a la ley. As�, la dogm�tica realista es adecuada en la medida que sirva de aplicaci�n de la ley.

6. la dogm�tica en el proceso de aplicaci�n de la ley a la realidad persigue la decisi�n de casos f�cticos.42 43

7. La dogm�tica y lo que es propio a su quehacer cient�fico -su car�cter abierto- le obliga a procesos continuos de �rediscusi�n y profundizaci�n de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental s�lo puede ser la dignidad del ser humano44

1 . SCHUNEMANN, Bernd, Introducci�n al razonamiento sistem�tico en Derecho Penal en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, 1o. de., Madrid, TECNOS, 1991, traducido por Jes�s Mar�a Silva S�nchez, p. 31.

2 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodolog�a y Ciencia Penal, 2o ed., Granada, 1991, p. 243.

3 . El texto que se transcribe es conforme a la Ley 26683 (11.11.96). Art�culo 49. Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acci�n o en momentos diversos, con estos actos ejecutivos de la misma resoluci�n criminal, ser�n considerados como un solo delito continuado y se sancionan con la pena correspondiente al m�s grave...

La aplicaci�n de las anteriores disposiciones quedar�n excluida cuando resultan afectados bienes jur�dicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

4 . La jurisprudencia nacional ha establecido �que trat�ndose de un delito continuado , es necesario establecer la fecha de iniciaci�n y terminaci�n de �ste para poder determinar el grado de responsabilidad del presunto autor ...� en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, publicaci�n de Alberto Retamozo Linares y Ana Mar�a Ponce. Lima, 1994, p. 144.

5 . BUSTOS RAM�REZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General. 4o ed. Barcelona, PPU, 1994, p. 579.

6 . En el plano de las consecuencias al determinarse un �nico hecho punible se aplica una sola pena. El delito continuado queda consumado como el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realizan todos los dem�s actos parciales. La prescripci�n comienza a correr desde la determinaci�n del �ltimo acto parcial, as� el art. 82 C.P. En el delito continuado: inc. 3, desde el d�a en que termin� la actividad delictuosa.

7 . MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General. 4o. ed. Barcelona, 1996, p. 657.

8 . MU�OZ CONDE, Francisco- GARC�A ARAN, Mercedes, Derecho Penal - Parte General, 2o ed. Valencia, 1996, p. 486, 487,488,570 y 571.

9 . Cfr. JESCHECK, Hans -Heinnen, Tratado de Derecho Penal Parte General Barcelona, BOSCH, 1981, trad. de la 3o ed. alemana por Santiago Mir y Francisco Mu�oz Conde, p. 1000 -1004. Por el mismo autor 4o. ed. alemana traducida por Jos� Luis Manzanares Samaniego, Granada COMARES editorial, 1993, p. 52 y ss. Nos dice que el delito continuado es el estudio de actos parciales, que bajo la estructura jur�dica penal afirma ciertos rasgos esenciales como autor, lugar, tiempo, persona de la v�ctima, forma de comisi�n: as� los actos parciales no representan mas que la realizaci�n sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a m�s tardar, durante el �ltimo acto parcial.

10 . MU�OZ CONDE Francisco, Introducci�n al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 135-136. El mismo autor dogma es una declaraci�n de voluntad con pretensi�n de validez general para solucionar problemas sociales. Derecho Penal - Parte General, 2o ed., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p. 201.

11 . No se hace referencia alguna a la Pol�tica criminal ni a la Criminolog�a por escapar al punto en referencia.

12 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogm�tica creadora y pol�tica criminal en El Derecho penal en el Estado Social y democr�tico de derecho, ARIEL, Barcelona, 1994, p. 11-27.

13 . SILVA S�NCHEZ, Jos� Mar�a, Sobre las posibilidades y l�mites de una dogm�tica supranacional del derecho Penal en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Con ocasi�n de la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa en la Universidad de Coimbra (mayo, 1991). Silva S�nchez asumi� que �vivimos en una era en la que cada vez resulta m�s perceptible la internacionalizaci�n de los problemas y la exigencia de que tambi�n sean globales sus soluciones�, p.11.

14 . VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho penal, 1o. ed., Lima, Cultural Cusco S.A. 1990. El libro del Profesor Villavicencio es paradigm�tico del uso de las categor�as occidentales del Derecho penal as� como del dato local propio a la sociedad peruana. En palabras de su prologuista Eugenio Ra�l Zaffaroni: �Pocas exposiciones de la parte general del derecho penal tienen la importancia de la que publica ahora Felipe Villavicencio... no faltaran quienes encuentren en este juicio exagerado; comparan el libro con los producidos en otras latitudes; en ese af�n premonista de las citas se�alaran algunas carencias; discutir�n tal o cual planteo dogm�tico... Nos impresiona otro perfil que, si bien es relativamente conocido, es la primera vez que, como fen�meno y problema, se aborda en un libro general de derecho penal; nos referimos a la consideraci�n de la justicia penal informal y comunitaria... (Costa Rica 30.JUL.1990).

15 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodolog�a y Ciencia penal. 2o ed., Granada, 1991, p. 44.

16 . WELZEL, Hans, Derecho Penal Alem�n. Parte General, 11o. ed., Editorial Jur�dica de Chile, 1970, traducci�n de Juan Bustos Ramirez-Sergio Ya�ez Paes, p. 11.

17 . JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L. BOSCH, Barcelona, 1981, p.264

18 . LUZON PE�A, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal ParteGeneral Y. Universitas S.A. Madrid, 1996, p.94.

19 . JESCHECK, ob.cit, p 264: THE QUEEN V DUDLEY AND STEPHENS QUEENS BENCH DIVISION 14 (1884-85), p�gs. 273 ss, el subrayado nuestro resalta la opini�n del profesor Jescheck sobre el caso.

20 . El derecho com�n ingl�s: COMMON LAW no acepta el principio de legalidad, se afirma con la creaci�n jurisprudencial de delitos, Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ra�l, Tratado de Derecho Penal Parte General I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, p. 308.

21 . SILVA S�NCHEZ, Jes�s Mar�a, Aproximaci�n al Derecho Penal Contempor�neo, Barcelona, 1992, p. 45.

22 . GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, �Tiene un futuro la dogm�tica jur�dico-penal? en Estudios de Derecho Penal, 3o ed., Tecnos, Madrid, 1990, p.158

23 . GARC�A-PABLOS, Antonio, Derecho Penal -Introducci�n, Madrid, 1995. Sostiene que �toda actividad cient�fica exige un sistema, una ordenaci�n y seriaci�n de datos, objeto de investigaci�n...� p.38-41.�El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza�, p. 386

24 . MU�OZ CONDE, Francisco, Introducci�n al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 136.

25 . GUIMBERNAT, ob. cit. , p.140.

26 . BUSTOS RAMIREZ, Pol�tica criminal y dogm�tica en El poder penal del Estado - Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985. El profesor Juan Bustos, sostiene que en definitiva no puede hablarse realmente de una crisis de la dogm�tica sino m�s bien de una revisi�n de los aspectos que ella debe considerarse en la elaboraci�n de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicot�mico de la dogm�tica y pol�tica criminal y a evitar caer en una concepci�n de la dogm�tica como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundizaci�n y reelaboraci�n. p. 133.

27 . Cfr. SILVA S�NCHEZ, Jes�s Mar�a, ob. cit., p.77-78. Luz�n Pe�a ob. cit. p. 96 se�ala : �Es cierto que durante cierto tiempo, la dogm�tica jur�dico penal, centrada casi exclusivamente en la discusi�n de la teor�a general del delito cay� en buena medida en los excesos del conceptualismo abstracto, del sistematismo puramente deductivo de axiomas generales y de la discusi�n del sistema por el sistema sin importarle demasiado la adecuaci�n de las consecuencias y la correcta soluci�n de los problemas penales�.

28 . En la doctrina espa�ola este fen�meno no pas� desapercibido , as� por ejemplo en el Tratado de Derecho Penal: El delito, T III de Luis Jim�nez de Asua, 2o. ed. Buenos Aires. LOSADA S.A.,p. 328 y siguientes cuando trata en el cap�tulo II el Acto. Veamos algunos p�rrafos: �Para expresar el acto se han usado otros vocablos. En la dogm�tica alemana imper� la vocaci�n, y en estos d�as, la palabra hecho (tat) el �hecho penal� (stradat)... La palabra hecho elegida por algunos penalistas alemanes en vez de acci�n (Handlung), responde a algo m�s que a un cambio de palabras... el uso de la expresi�n �hecho penal� est� muy lejos de ser nueva. Como sin�nima del vocablo delito la emplearon Franz Von Liszt y Being entre otros. pero es ahora cuando cobra trascendencia y reemplaza a la acci�n. No ha limitado quien prefiera denominar el acto o la acci�n, con el nombre de conducta...�p 350.

29 . MIR PUIG, Santiago, Dogm�tica creadora y pol�tica criminal en el Derecho penal en el Estado social y democr�tico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 24 Cfr. Gumbernat �Tiene un futuro la dogm�tica jur�dico-penal?, p. 160.

30 . MIR PUIG, Santiago, Ob. cit., p, 14.

31 . Cfr. Gumbernat, Ob. cit. p, 160.

32 . Para Mu�oz Conde si la Dogm�tica Jur�dico-penal, no quiere merecer el calificativo de �reaccionaria� tiene que ser tambi�n una dogm�tica cr�tica del Derecho Penal, ... La Dogm�tica Jur�dico-penal se obliga a la cr�tica del Derecho penal, desde el momento en que lo acepta tal como es. S�lo as� puede hablarse de ella como una verdadera ciencia, no como una mera t�cnica al servicio de la clase dominante.., la cr�tica como una parte important�sima de una visi�n totalizadora de la realidad penal, debe estar presente en todas las fases de la Dogm�tica Jur�dico-penal. S�lo cuando no se pueda conseguir por la v�a de la interpretaci�n y sistematizaci�n �cr�ticas� del Derecho vigente pasa a cr�tica a cumplir una misi�n distinta de Lege ferendas, procurando la reforma o el cambio del derecho penal, Introducci�n p. 184. poco antes de ingresar el presente art�culo, se derog� la norma que sobrecriminalizaba a los miembros de la Polic�a del per� por Ley 26758 publicada en el diario oficial El Peruano 14.03.97.

33 . Cfr. GARCIA RIVAS, Nicol�s, El poder punitivo en el Estado Democr�tico, 1o ed., Castilla - La Mancha. Ediciones de la Universidad, 1996. Afirma el profesor espa�ol: �El principio de interpretaci�n conforme a la Constituci�n de los preceptos penales es, seg�n creo, el paradigma de esta nueva configuraci�n de la Dogm�tica penal...�p.101.

34 . MIR PUIG, Santiago, �Sobre la posibilidad y l�mites de una ciencia social del Derecho Penal�en Derecho Penal y Ciencias Sociales, Universidad Aut�noma de Barcelona, Bellaterra, 1982, p.23. Cfr. p.28 y 29 del mismo texto vigente.

35 . Crf. ZUGALDIA ESPINAR, Jos� Miguel, Fundamentos de Derecho Penal Parte General . Las Teor�as de la pena y de la ley penal, Granada, 1990, p. 143.

36 . ZAFFARONI, Eugenio Ra�l, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I, Buenos Aires, 1980, se�ala el profesor argentino: �La dogm�tica penal pretende, sin olvidar la realidad social que el derecho regula hacer previsible la conducta del Juez. La previsibilidad de la ajena en las relaciones existenciales es a base de la seguridad jur�dica y el fin del derecho en general: el derecho tiene por fin hacer previsible que, en tal relaci�n existencial, el �otro� no afectar� mis bienes jur�dicos�. p. 280.

37 . ROXIN, Claus, Sobre la significaci�n de la sistem�tica y dogm�tica del Derecho penal en Pol�tica Criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a la pol�tica criminal), PPU, Barcelona, 1992, traducci�n Juan Bustos Ramirez-Hern�n Hormazabal. p.35.

38 . BERDUGO G�MEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, manual de Derecho Penal Parte General T.I. Instrumentos y principios b�sicos del Derecho penal, Barcelona, 1994, p.95: �Puede decirse que la tarea de la dogm�tica del Derecho penal se la interpretaci�n del Derecho penal positivo, si el t�rmino interpretaci�n es utilizado en su acepci�n m�s amplia que incluya la elaboraci�n del sistema�.

39 . BERDUGO G�MEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, Ob. cit. , p. 95.

40 . ROXIN, Claus, Sobre la significaci�n de la sistem�tica y dogm�tica del Derecho penal en Pol�tica Criminal y estructura del delito ( elementos del delito en base a la pol�tica criminal), Barcelona, PPU, 1992 traducci�n Juan Bustos Ramirez-Hernan Hormazabal, p.35.

41 . GIMBERNAT, Enrique. �Tiene un futuro la dogm�tica jur�dico-penal? ob Cit. P.158. En el mismo sentido la posici�n del profesor Nicol�s Garc�a Rivas, que considera validos la funci�n garantizadora de la dogm�tica as� como la necesidad de calculabilidad del Derecho penal. El poder punitivo en el Estado democr�tico, 1o. ed., Cuenca Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1996, p. 102.

42 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogm�tica creadora y pol�tica criminal, p. 25,26. Del mismo autor �Sobre la posibilidad y l�mites de una ciencia social del Derecho penal� en Derecho penal y Ciencias Sociales, Bellaterra, Universidad Aut�noma de Barcelona, 1982, sostiene: �... la Dogm�tica es una ciencia factual. Lo que sucede es que los hechos de que se ocupa la dogm�tica son en gran parte hechos ling��sticos a los que socialmente se atribuyen determinados contenidos sem�nticos, determinados sentidos. Y lo que de tales hechos ling��sticos interesa principalmente a la Dogm�tica es precisamente el contenido de sentido que les atribuye la sociedad -atribuci�n que, insisto, constituye a su vez otro hecho social. De ah� que al ocuparse del sentido social de un texto legal la Dogm�tica no deje actuar como disciplina puramente factual�, p. 29.

43 . Cfr. SCHUNEMANN, Bernd, Consideraciones cr�ticas sobre la situaci�n espiritual de la ciencia jur�dico-penal alemana, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1996, traducci�n de Manuel Cancio Mella. El profesor alem�n se plantea el tema de la dogm�tica sin consecuencias, p.48. Analizando el comportamiento de los tribunales alemanes nos dice: �... en la Ciencia del Derecho la selecci�n es realizada en �ltima instancia por la pr�ctica jur�dica y sobre todo por la jurisprudencia no es la coherencia dogm�tica, sino la practicabilidad del resultado... � la jurisprudencia siempre invoca s�lo en atenci�n a un resultado concreto una postura concreta pero no asume el contexto de deducci�n de esa postura individual en su conjunto, produciendo finalmente tan solo resultados carentes de deducci�n sistem�tica, es decir, una t�pica justicia de cadi sin verdadero fundamento cient�fico jur�dico, p. 52.

44 . BUSTOS RAMIREZ, Juan, Pol�tica criminal y dogm�tica en El poder penal del Estado - Libro Homenaje a Hilde Kaumann, Buenos Aires, Depalma, 1985, p.133.