REGISTRAL Y NOTARIAL ANÁLISIS JURÍDICO Las actas societarias y la rectificación de errores u omisiones mediante la reapertura de actas Mariano PERÓ MAYANDÍA* Las actas constituyen evidencia de las deliberaciones y acuerdos adoptados por los órganos de las sociedades. No obstante, al elaborarse las actas es posible que se cometan errores u omisiones. Ello hace necesario que estos puedan ser corregidos o rectificados para que los acuerdos sean consignados claramente y puedan ser ejecutados e inscritos correctamente. Así, tras describir la función y características de las actas, el autor expone los distintos mecanismos de rectificación de errores u omisiones, sosteniendo que la reapertura de actas es un eficiente mecanismo pasible de ser implementado en el caso de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos establecidos por la jurisprudencia registra!. MARCO NORMATIVO Introducción • Código de Comercio (15/02/1902): arts. 1, 33, 40 , 43 y 44. Las actas soc ietarias constituyen un medio ob ligatorio, impuesto por ley, de constancia y prueba de las de liberaciones y acuerdos de los órganos de las sociedades 1, los cuales son la junta genera l de accionistas y el directorio2. Su vita l importanc ia reside en que solo mediante su e labo rac ión y fo rma lizac ión se hace posible la ejecución e inscripción de los acuerdos adoptados en los órganos sociales. • Ley General de Sociedades , Ley Nº 26887 (09/12/1997): arts. 91, 92, 111 , 121 , 123, 129, 131, 134 al 136, 169, 170, 172, 188 y 190. • Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, Resolución Nº 038-2013-SUNARP-SN (19/02/2013): arts. 1 y 12. • Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049 (26/06/2008): arts. 95 y 112. 2 Abogado por la Pontificia Universidad Católica de l Perú (PUCP). Adjunto de docencia de l curso de Personas Jurídicas en la Facultad de Derecho de la PUCP. Asociado de Miranda & Amado Abogados. Ex miembro del Consejo Editorial de Derecho PUC P. Entiéndase por estas todas las formas societarias prev ista en la Ley General de Sociedades, siendo el las la sociedad anónima (ordinaria. cerrada o abierta), la soc iedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil (ordinaria o de responsabilidad limitada), la sociedad colectiva y la sociedad en comandita (simple o por acciones). En el caso de personas jurídicas no soc ietarias (como las asociaciones, fund ac iones, comités, cooperativas y empresas individuales de responsabilidad limitada), será respecto de las actas de asa mblea general de asociados o de sesión de consejo directivo, u órgano si milar, según corresponda. REGISTRAL Y NOTARIAL Un problema común que puede producirse al momento de elaborar las actas societarias es incurrir en errores u omisiones. Afortunadamente, nuestro ordenamiento proporciona ciertos mecanismos de rectificación, según el caso particular, y que si bien no se encuentran previstos en la Ley General de Sociedades o en el Reglamento del Registro de Sociedades, es posible aplicar desde otras normas mercantiles, civiles y registrales, y de los Plenos Registrales y la jurisprudencia del Tribunal Registral que han venido a llenar ese vacío. En el presente artículo describiremos la función y las características de las actas societarias (cuáles son sus formalidades, contenido, forma de elaboración, aprobación y validez), para luego analizar los distintos medios de rectificación de errores u omisiones que ofrece la normativa, en particular el caso de la reapertura de actas, que ha sido materia de análisis en sede registral. Así, concluiremos que este es un mecanismo útil para rectificar errores u omisiones en las actas, pasible de ser implementado en el caso de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos establecidos por la jurisprudencia registra!. l. Los órganos sociales Las sociedades, en tanto ficciones jurídicas creadas por el hombre, requieren de la participación de sus órganos sociales, a través de los cuales deciden (por la mayoría 3 4 de votos que establecen la Ley General de Sociedades y sus estatutos) la realización de las actividades económicas que configuran su objeto social, permitiendo su actuación y representación frente a terceros. Como bien señala Enrique Elías, "las sociedades forman su voluntad a través de distintos órganos, mediante procedimientos establecidos por la ley y el estatuto" 3 . Es por ello que los órganos sociales son indispensables para que las sociedades realicen su objeto social, adquieran derechos y para que contraigan obligaciones, siendo la junta general de accionistas y el directorio los órganos colegiados que definen la política general de una sociedad. 1. La junta general de accionistas La junta general de accionistas es el órgano supremo de formación de la voluntad social de la sociedad y se encuentra conformada por los titulares de acciones representativas del capital social (o por sus representantes), siendo un ente distinto de sus miembros. En ella se discuten y acuerdan aquellos asuntos propios de su competencia según lo señala la Ley General de Sociedades o lo establece el estatuto de la sociedad 4 • Según indica Enrique Elías, en ella "[!]os accionistas o socios se reúnen de manera organizada y toman acuerdos que constituyen manifestaciones auténticas del ente bajo cuya personalidad legal se les convoca"5 . Las características esenciales de la junta general de accionistas son que es el órgano ELÍAS LAROZA , Enriq ue. Derecho Societario peruano. la l ey General de Sociedades del Perú. 2' edición, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 86. Ley General de Sociedades Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. ( ... ). ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 248. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 lQué dice Enrique Elías ~ La roza? .. El acta constituye un medio de prueba del acuerdo y no propiamente el acuerdo, entendido este como el resultado de la manifestación de la voluntad de los accionistas concurrentes a la junta. más auténtico de expresión inmediata de la voluntad social, se identifica con la sociedad entera, es un órgano colegiado y deliberante, no es un órgano permanente, y es un órgano necesario para la sociedad6 ( en el sentido de que no es posible concebir una sociedad sin junta general, a diferencia de otros órganos como el directorio) . 2. El directorio Por su parte, el directorio es el órgano colegiado de gestión y representación de la sociedad, necesario para su administración, entendido este como un órgano ejecutivo y representativo a la vez, el cual ejecuta los acuerdos de la junta general de accionistas y adopta otras decisiones en la esfera de su propia competencia 7. En ese sentido, el directorio es un órgano subordinado a !ajunta general que cumple un 6 7 8 9 rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con su actividad económica, y fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia. 11. Las actas societarias Toda vez que la junta general de accionistas y el directorio son órganos sociales colegiados de carácter no permanente (en el sentido de que no se reúnen siempre ni se involucran en el día a día de la sociedad, como es el caso de la gerencia), las actas societarias constituyen evidencia de las deliberaciones y acuerdos adoptados por ellos 8 . En palabras de Enrique Elías, "el acta constituye un medio de prueba del acuerdo y no propiamente el acuerdo, entendido este como el resultado de la manifestación de la voluntad de los accionistas concurrentes a la junta"9 ( o los directores asistentes al directorio). Es por ello que, como bien señala Cristhian Northcote, " [l]a necesidad de llevar libros de actas ( ... ) tiene que ver con la naturaleza de las personas jurídicas, pues al no tener una existencia fisica como las personas naturales, requieren que su voluntad sea expresada a través de las decisiones de sus órganos internos y que tales decisiones consten en un soporte o medio que permita verificar Ibídem, p. 252. Ley General de Sociedades Artículo 172.- Gestión y representación El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la admin istración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. Al respecto, Oswaldo Hundskopf y Javier García Locatelli indican que "[ cJada una de las actas de los libros respectivos constituye instrumento en el que se plasma de manera precisa la marcha de la sociedad, pues en ella consta la voluntad social. En tal sentido, servirá como importante medio de prueba de lo acontecido al interior de la sociedad durante toda su existencia, y como base para el ejercicio de los derechos de los socios, y para supervisar y acreditar los acuerdos relacionados con el devenir de la soc iedad" . En : HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo y GARCÍA LOCATELLI , Javier. "La junta general de accionistas" En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo 1 - Derecho Societario, 2' edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 426. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit. , p. 300. REGISTRAL Y NOTARIAL su sentido. Este soporte serían los libros de actas" 10 . Por ende, en el caso de la junta general de accionistas, la Ley General de Sociedades establece que la junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión 11 y, en cuanto al directorio, la misma ley prevé que las deliberaciones y acuerdos de este deben ser consignados, por cualquier medio, en actas 12 • De manera general , el Código de Comercio (si bien antiguo 13, aún aplicable a los comerciantes como las compañías mercantiles o industriales 14) indica que "[l]as sociedades y compañías llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán todos los acuerdos que se refieren a la marcha y operaciones sociales, tomados por las juntas generales y los consejos de administración" 15 y que "[e ]n el libro de actas que llevará cada sociedad, se consignarán a la letra los acuerdos que se tomen en sus juntas o en las de sus administradores; ( ... )" 16 • Por su parte, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Registra) ha sostenido de manera similar que "[l]as actas son los documentos en los cuales se plasman los acuerdos y demás actos trascendentes de las sesiones de los órganos colegiados de las personas jurídicas y en general de cualquier ente colegiado" 17 . En ese sentido, pasaremos a analizar los requisitos y elementos que deberán contener las actas societarias para su validez. 1. Formalidades La Ley General de Sociedades prevé que las actas (tanto las de juntas generales de accionistas como las de sesiones de directorio) 10 NO RTHCOTE SAN DOVA L, Cri sthi an. "Formalidades y manejo de los libros de actas y de matrícula de acciones". En: Actualidad Empresarial. Nº 286, Pacifico Editores, Lima, setiembre de 201 3, p. VIII - !. 11 Ley General de Sociedades Artículo 134.-Actas. Formalidades La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que ex presa un resumen de lo acontecido en la reuni ón. ( ..). 12 Ley General de Sociedades Artículo 170.- Actas Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas( . .. ). 13 Promulgado el 15 de febrero de 1902 y que entró en vigencia el I de julio del mismo año. 14 Código de Comercio Artículo t.Son comerciantes, para los efectos de este Código : 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se ded ican a él habitualmente. 2. Las compañías mercantil es o industriales que se constituyen con arreglo a este Código. 15 Código de Comercio Artículo 33.( .. ) Las sociedades y compañías llevarán tambi én un libro o li bros de actas, en las que constarán todos los acuerdos que se refieren a la marcha y operac iones sociales, tomados por las j untas general es y los consejos de administración. 16 Código de Comercio Artículo 40.En el libro de actas que llevará cada soc iedad, se consignarán a la letra los acuerdos que se tomen en sus juntas o en las de sus administradores; ex presando la fecha de cada una, los asistentes a ellas, los votos emitidos y lo demás que conduzca al exacto conocimiento de lo acordado; autori zándose con la firma de los gerentes, directores o administradores que estén encargados de la gesti ón de la sociedad, o que determine los estatutos o bases por que esta se rija . 17 Resolución Nº 115-20 13-SUNA RP-TR-L del 22 de enero de 2013 , p. 4. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL IN° 14 • AGOSTO 2014 lQué dice la Jurisprudencia? ¡ __ _ Las actas son los documentos en los cuales se plasman los acuerdos y demás actos trascendentes de las sesiones de los órganos colegiados de las penonas jurídicas y en general de cualquier ente colegiado (Res. ND 115-2013-SUNARP-TR-L del Tribu- nal Registral). deberán ser asentadas en cualquiera de los siguientes medios: i) Un libro especialmente abierto a dicho efecto; ii) Hojas sueltas; iii) Cualquier otra forma que permita la ley 18; o, iv) Un documento especial, que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas 19 • Al respecto, coincidimos con Enrique Elías en que " cualquiera qu e sea la naturaleza del medio que se utilice, lo importante es que exista prueba fehaciente de los acuerdos y que esté sujeta a las formalidades legales"2º. Como bien sostienen Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Manuel Olivencia21, "en los actos colegiales el poder decisorio de la mayoría solamente puede tener sentido cuando su formación se realiza a través de unas garantías formales que permiten imputar la decisión a la colectividad" 22 . Cuando se trate del libro de actas y de las hojas sueltas, estos deberán estar debidamente certificados por el notario público del domicilio de la sociedad, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo del Notariado 23.Como bien señala Cristhian Northcote, "[l]a importancia de estas formalidades es que muchas 18 Ley General de Sociedades Articulo 134.- Actas. Formalidades ( .. .) Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán lega lizados conforme a ley. Articulo 170.-Actas Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136. ( ... ). 19 Ley General de Sociedades Articulo 136.- Acta fuera del libro o de las hojas sueltas Excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien estos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo. 20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit. , p. 299. 21 Si bien el análisis de los juristas españoles se centra en la legislación societaria española, importa tomarlos como referencia toda vez que se trata de una legi slación similar (y en algunos casos más desarrollada) a la nuestra. 22 URÍA , Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo V, Civitas, Madrid, 1992 , p. 280. 23 Decreto Legislativo del Notariado Artículo 95.- Clases de certificaciones Son certificaciones: ( .. .) e) La certificación de apertura de libros. ( ... ). REGISTRAL Y NOTARIAL de las decisiones adoptadas requieren una formalización notarial y registra) para surtir plenos efectos ( .. . ), por lo que se debe tener especial cuidado al cumplir las exigencias de la ley" 24 . Particular es el caso del documento especial, el cual se extiende para resolver emergencias cuando por cualquier circunstancia excepcional no fuese posible asentar el acta utilizando alguno de los métodos legales previstos. Este documento se adherirá o transcribirá al libro de actas o a las hojas sueltas (o a la otra forma permitida por ley, cumpliendo las formalidades respectivas) ni bien estos se encuentren disponibles y apenas ello sea posible, no pudiendo ser practicado por la sociedad en forma permanente, usual o frecuente 25 . En este caso la Ley General de Sociedades prescribe que el documento especial deberá ser entregado al gerente general, quien será el responsable de cumplir con los requisitos señalados en el más breve plazo. Por otro lado , para las sesiones no presenciales del directorio (en las cuales el directorio no se reúne personalmente, sino a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo 26 ) , será igualmente necesario contar con un documento o cualquier otro medio que recoja y 24 25 26 27 28 29 30 reúna las deliberaciones y acuerdos adoptados. No se requiere que la comunicación entre los directores sea simultánea, por lo que el acta solo debe expresar la forma y circunstancias en que se adoptaron los acuerdos, sin necesidad de los requisitos de fecha, hora y lugar de celebración 27 . Es relevante notar que "[h]ace muchos años, las actas eran asentadas en el libro anotando a mano el contenido en las hojas del libro empastado. Actualmente, es práctica común y acorde con la ley, que las actas sean redactadas en forma mecánica e impresas en hojas que luego son adheridas a las hojas del libro empastado"28 . Asimismo, que "[l]a redacción de las actas no requiere ser efectuada por un abogado y no requiere certificación notarial, salvo en los caso en que se requiere certificar una copia del acta para formalizar los acuerdos adoptados ante los Registros Públicos" 29 . 2. Contenido Como bien han señalado Uría, Menéndez y Olivencia, "la regularidad del acta exige( ... ) que en ella se expresen todas aquellas menciones que son realmente esenciales a las distintas fases de toda junta"3º, que son las fases constitutiva, deliberativa y decisoria. En ese sentido, la Ley General de Sociedades exige que las actas de las juntas generales de accionistas contengan lo siguiente: Artículo 112.- Definición El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale. NORTHCOTE SANDOVA L, Cristhian. Ob. cit., p. Vlll-4. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 302. Ley General de Sociedades Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales ( ... ) El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. ELÍAS LAROZA , Enrique. Ob. cit. , p. 355. NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhi an. Ob. cit., p. VLll-3. Ídem. URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Ob. cit. , p. 269. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 i) El lugar, fecha y hora en que se realizó; ii) La indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; iii) El nombre de los accionistas presentes o de quienes los representaron; iv) El número y clase de acciones de las que son titulares; v) El nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; vi) La indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convocatoria (salvo que se trate de una junta universal); vii)La forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados; viii) La lista de asistentes (sin perjuicio de lo mencionado en el acápite siguiente); ix) La constancia del sentido de las intervenciones y de los votos emitidos por los accionistas, sus representantes, o de las personas con derecho a asistir a la junta3 1; y, x) El resumen de las intervenciones, no siendo necesario mencionar todo lo que se dijo32 • Coincidimos con Cristhian Northcote en que "[n]o ex isten formatos ofic ia les de actas, por lo que cada sociedad puede redactar las actas en la forma que considere conveniente, pero respetando el contenido señalado en el artículo 135 de la [Ley General de Sociedades]" 33 . Al respecto, es importante recalcar que, como sostiene Enrique Elías, "[e] I artículo 135 [de la Ley General de Sociedades] establece los requisitos formales que debe contener el acta. Sin embargo, ( . .. ) la omisión de cualquiera de esos requisitos no está sancionada con nulidad, por lo que debe concluirse que lo que dispone el artículo bajo comentario y el acta misma no constituyen una formalidad ad solemnitatem, para dotar de eficacia j urídica a los acuerdos adoptados por la j unta, sino simplemente un medio de prueba de su existencia" 34 . Por su parte, la citada ley di spone que las actas de ses iones de directorio deben contener: 3 1 Al respecto, Enrique Elías señala que: "este derecho se convierte en un requisito indispensable para que( ... ) ex ista legitimación para la impugnación de acuerdos cuando se ha asistido a la junta". ELÍAS LA ROZA, Enrique. Ob. cit., p. 300. 32 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas En el acta de cada junta debe constar el lugar, fecha y hora en que se realizó; la indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; el nombre de los accionistas presentes o de quienes los representen; el número y clase de acciones de las que son titulares; el nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; la indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convocatoria; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Los requisitos anteriormente mencionados que figuren en la lista de asistentes pueden ser obviados si esta forma parte del acta. Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que hayan emitido. El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. ( . .. ). 33 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. Ob. cit., p. VIII-3. 34 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 299. REGISTRAL Y NOTARIAL i) La fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; ii) Los asuntos tratados , las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como; iii) De no haber habido sesión, la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, iv) Las constancias (observaciones y/u oposiciones) que quieran dejar los directores 35 • En palabras de Ricardo Beaumont, esta detallada descripción y regulación de la norma "da verosimilitud acerca de cada una de las etapas, circunstancias y acuerdos tomados durante la junta" 36 • pueden participar y ejercer sus derechos en la junta general de accionistas (conforme al derecho de concurrencia a la junta general previsto en la Ley General de Sociedades38 ) , y establecer qué socios estuvieron presentes o representados en la junta para determinar si se contó con el quórum necesario para su instalación y con las posteriores mayorías para la adopción de los acuerdos. La lista de asistentes debe expresar lo siguiente: i) El carácter o representación de cada interviniente (es decir, la calidad bajo la que concurre) y el número de acciones propias o ajenas con las que concurre; 3. Usta de asistentes ii) La agrupación de las acciones representadas según sus respectivas clases, de ser el caso; y, La lista de asistentes se formula con anterioridad a la instalación de la junta general de accionistas 37 y sus objetivos son acreditar cuales son los titulares de acciones que iii) El número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de acciones con derecho de voto emitidas por la sociedad, indicando el porcentaje 35 Ley General de Sociedades Artículo 170.- Actas ( ...) Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fec ha, hora y Jugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la form a y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos ; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que qui eran dejar los directores. ( ... ) El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omi siones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ell a no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según Jo antes indicado. ( .. .). 36 BEAUMONT CA LLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 362. 37 Al respecto, Uría, Menéndez y Oli vencia señalan que " la lista se fo rmará ' antes de entrar en el orden del día'( .. .). (L]a determinación del capital concurrente a la junta y de los socios, en su caso, es imprescindible para decidir sobre su válida constitución ( .. . ). La formación de la lista es, en definiti va, un acto preparatorio de la junta; esta no puede empezar en tanto no se haya confecc ionado aquella." En: URÍA, Rodrigo; MENÉND EZ, Aurelio y OLIV ENCIA, Manuel. Ob. cit., p. 232 . 38 Ley General de Sociedades Articulo 121.- Derecho de concurrencia a la junta general Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que fi guren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. ( .. .). GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL IN° 14 • AGOSTO 2014 lQué dice Enrique Elías La roza? . ~ (L)a lista resulta de una evidente utilidad práctica cuando se desea acreditar la aslslencia ola ausencia de algún accfonlsla ala Junta. Esto último puede ser útil, por ejemplo, para determinar si dicho socio se encuentra legitimado para impugnar un acuerdo adoptado por haber estado ausente osi, por el contrario, al encontrarse presente debió hacer constar su posición en el acta para adquirir tal legitimidad. correspondiente a cada clase, s1 las hubiere 39 • Como bien señala Enrique Elías, "[l]a lista resulta de una evidente uti Iidad práctica cuando se desea acreditar la asistencia o la ausencia de algún accionista a la junta. Esto último puede ser útil , por ejemplo, para determinar si dicho socio se encuentra legitimado para impugnar un acuerdo adoptado por haber estado ausente o si, por el contrario, al encontrarse presente debió hacer constar su posición en el acta para adquirir tal legitimidad"4 º; asimismo, para validar la aplicación del derecho de separación de los accionistas no asistentes a la junta en que se acuerde la transformación de la sociedad o que se opusieron al acuerdo. En particular, coincidimos con Uría, Menéndez y Olivencia en que "[l]a lista nace como una exigencia casi imprescindible en las sociedades de muchos accionistas, por consecuencia de haberse exigido siempre la presencia de un número mínimo de socios o de capital para que puedan constituirse válidamente las juntas generales; sin la formación de una lista o relación previa no sería fácil determinar en las grandes sociedades si se ha conseguido o no el quórum legal de presencia" 4 1• La lista de asistentes puede o no formar parte del acta de la junta general de accionistas. El Reglamento del Registro de Sociedades establece que cuando la lista de asistentes no forme parte del acta, se insertará en la escritura pública o se presentará en copia certificada notarialmente42 , a fin de poder inscribir los acuerdos adoptados en la junta general en la partida registral de la sociedad. En cuanto a la persona o funcionario responsable de la elaboración de la lista de asistentes, U ría, Menéndez y Olivencia han opinado que (al igual que en el caso peruano) "[n]o dice la Ley por quién se formará la lista, pero la práctica viene confiriendo lógicamente esa tarea a los componentes de la mesa de la junta ( ... ). El presidente y el secretario, como miembros necesarios de la mesa, 39 Ley General de Sociedades Artículo 123.- Lista de asistentes Antes de la instalación de )aj unta genera l, se formula la lista de asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del tota l de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere. 40 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 277. 41 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENC IA, Manuel. Ob. cit., p. 23 1. 42 Reglamento del Registro de Sociedades Articulo 47.- Lista de asistentes Cuando la lista de asistentes no forme parte del acta, aquella se insertará en la escritura pública o se presentará en copia certificada notarialmente. REGISTRAL Y NOTARIAL cuidarán de comprobar el derecho de asistencia de cuantas personas pretendan concurrir a la junta y formarán la lista de los asistentes( ... ). Cuando el presidente y el secretario sean nombrados por la propia junta, la formación de la lista corresponderá al órgano representativo de la sociedad o a quien haya convocado"43 • En el caso de las sociedades peruanas, para la elaboración de la lista de asistentes será de aplicación el mismo criterio utilizado en la redacción del acta de la junta general o de la sesión de directorio (desarrollado en el acápite siguiente); es decir, será responsabilidad del secretario de la junta o del directorio (sea este el gerente general o no). La diferencia estriba en que en caso de que la lista de asistentes sea elaborada por un secretario que no es el gerente general, contará con el apoyo de este último, toda vez que el gerente es el funcionario con la atribución de expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad (como la matrícula de acciones, que indica quiénes son los titulares de las acciones emitidas por la sociedad 44 ) y responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que esta lleve45 • 4. Elaboración Las actas serán elaboradas por el secretario de la junta general de accionistas o de la sesión de directorio, lo cual se encuentra previsto expresamente en la Ley General de Sociedades para el caso de la junta 43 URÍA , Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA , Manuel. Ob. cit. , pp. 232-233. 44 Ley General de Sociedades Artículo 91.- Propiedad de la acción La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. ( ... ). Artículo 92.- Matrícula de acciones En la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83. Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones, según lo establecido en el artículo 84, sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. ( .. .). 45 Ley General de Sociedades Artículo 188.-Atríbuciones del gerente ( .. .) Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: ( .. .) 5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad;( ... ). Articulo 190.- Responsabilidad ( .. .) El gerente es particularmente responsable por: 1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; ( . .. ). GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 general 46 y puede aplicarse por analogía47 al directorio. El rol del secretario, en ambos casos, es elaborar y suscribir el acta, procurando la fidelidad en ella de lo efectivamente discutido y acordado. El secretario contará con un plazo de cinco días calendario para la redacción del acta, término que se deberá contar a partir del día siguiente al de la celebración de la reunión. La labor de secretario de la junta general de accionistas y de la sesión de directorio corresponde típicamente al gerente general, según lo previsto en la Ley General de Sociedades48. No obstante, el estatuto de la sociedad puede disponer algo distinto, los accionistas reunidos en la junta general pueden decidir en contrario o los directores congregados en la sesión de directorio pueden acordar sesionar de manera reservada. E n estos casos, quien desempeñará la función de secretario será uno de los accionistas, directores (según corresponda) o funcionarios intervinientes en la reunión, conforme a lo que establezca el estatuto o lo que se determine en la respectiva junta o sesión de directorio. 5. Aprobación y firma Una vez elaborada el acta, corresponde proceder con su aprobación y firma. Ello reviste de gran importancia a fin de dotar de validez a los acuerdos adoptados en ella. Asimismo, porque como bien han señalado Uría, Menéndez y Olivencia, " la aprobación del acta, ratificando los acuerdos tomados por la j unta, fija los términos de estos y salva de toda responsabilidad a los administradores que al ejecutarlos se hayan aj ustado estrictamente al contenido del acta" 49. En el caso de las juntas generales de accionistas, sus actas podrán ser aprobadas y firmadas en la misma junta o con posterioridad a su celebración. Para la aprobación en la misma junta, el acta deberá contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el 46 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( .. .) El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. ( .. .). 47 Los requisitos para la aplicación analógica son la existencia de una laguna del derecho (definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico), la semejanza esencial entre el hecho ocurrido en la realidad y el que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia se desea aplicar, y la utilización restrictiva de la analogía (en particular de normas de sanción, prohibitivas y restrictivas de derechos). Adicionalmente, según el argumento a pari (arquetipo de la analogía), "donde hay la misma razón hay el mismo derecho". Véase: RUBIO CORREA, Marcial. El sistema j urídico. Introducción al Derecho. 10" edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 260-272. 48 Ley General de Sociedades Artículo 129.- Presidencia y secretaría de la junta Salvo disposición diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio. El gerente general de la sociedad actúa como secretario. En ausencia o impedimento de estos, desempeñan tales funciones aquellos de los concurrentes que la propia junta designe. Artículo 188.- Atribuciones del gerente Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: ( ... ) 6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. 49 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y O LI VENC IA, Manuel. Ob. cit., p. 278. REGISTRAL Y NOTARIAL presidente, el secretario y un accionista designado para tal efecto, pudiendo ser firmada por más accionistas o incluso por todos quienes participaron, ya que es un derecho con el que cuenta cualquier accionista concurrente a la junta genera 150 . Ello incluso representa un mecanismo de seguridad a fin de, por un lado, contar con la certeza de que lo plasmado es correcto y, por el otro, que no se producirán posteriores cuestionamientos o impugnaciones al acta (oque estos serán desestimados) por su redacción. Por su parte, cuando se trate de una junta universal, será obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a la junta, salvo que hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, bastará que el acta sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado para tal efecto; la lista de asistentes se considerará parte integrante e inseparable del acta 52 • En la aprobación posterior, se designará a no menos de dos accionistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben . El acta deberá quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta, para ser luego puesta a disposición de los accionistas concurrentes (o sus representantes) para que dejen constancia de sus observaciones o desacuerdos 5 1 (según se verá en un acápite posterior). Lo mismo ocurrirá cuando se extienda el acta fuera del libro o de las hojas sueltas. En este caso, el acta deberá ser firmada por todos los accionistas concurrentes en un documento especial53 • Coincidimos con Uría, Menéndez y Olivencia en que "[ e]l precepto legal permite que el acta sea aprobada 'por la propia junta a continuación de haberse celebrado'. Pero en la práctica no siempre será fácil hacer uso de 50 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( ... ) Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a firm ar el acta. ( ...). 51 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( ...) Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firrnada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accioni stas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben. El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a di sposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. ( .. .). 52 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( ... ) Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas, salvo que hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firrnada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. ( ... ). 53 Véase nota 19. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 esta facultad. Cuando las juntas se reúnan con un orden del día copioso y nutrido que se discuta a fondo, será dificil que pueda ir redactándose el acta al hilo de la celebración de la junta para estar en condiciones de ser aprobada por ella misma. Prácticamente solo será viable ese sistema de aprobación en las juntas de reducido número de socios y en las que las cuestiones a tratar vayan más o menos decididas de antemano"54 • Por otro lado, cuando se trate de actas de sesiones de directorio, estas serán firmadas 55 por quienes actuaron corno presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Asimismo, cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión56• La Ley General de Sociedades ha dado un plazo máximo de diez días para la aprobación de las actas, probablemente en un intento de dotarlas de mayor celeridad y de no entrampar su proceso de formalización. No obstante, el incumplimiento de este plazo no acarrea una sanción de invalidez o de nulidad de las actas, por lo que pueden ser aprobadas luego de cumplido el plazo57, ya que la intención de la ley es facilitar y no obstaculizar las transacciones comerciales, de conformidad con lo afirmado por Enrique Normand en la propia Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades58 • Sin perjuicio de ello, el plazo sigue siendo útil ya que incentiva al secretario encargado del acta a proceder con su formalización con rapidez, toda vez que podría acarrearle una posible responsabilidad frente a los demás intervinientes en el acta que no vieran concretados los acuerdos adoptados. 6.Validez La Ley General de Sociedades establece que las actas de juntas generales de accionistas tendrán fuerza legal desde su aprobación 59 54 URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Oh. cit., p. 274. 55 Resulta llamativo que la Ley General de Sociedades haya establecido la aprobación y firma como actos diferenciados en el caso de las actas de juntas generales de accionistas, mientras que solo haya previsto la firma (que implicaría la aprobación) en el de las actas de sesiones de directorio. Desarrollamos este tema con mayor detalle en la nota 62. 56 Ley General de Sociedades Artículo 170.- Actas ( ... ) Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto.( ... ) Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. ( ... ). 57 Al respecto, Enrique Elías señala que " (s]i por alguna razón el acta no se aprobara en el plazo establecido o con la participación de las personas indicadas por la norma o el estatuto, ello no impide que la omisión sea subsanada con posterioridad". ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 300. 58 " (S]e ha buscado con mucho rigor mantener el principio mercantil y societario, que este derecho no es un derecho de sanción. El derecho mercantil no sanciona, el derecho mercantíl a los incumplimientos les atríbuye consecuencias ( .. .). El derecho societario es un derecho rápido, dinámico, es un derecho que debe ser claro y muy bien defimitado" (el énfasis es nuestro) NORMANO SPARKS, Enrique. Exposición de Presentación del Proyecto de ley General de Sociedades. 59 Ley General de Socied ades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( ... ) El acta tiene fuerza legal desde su aprobación. REGISTRAL Y NOTARIAL y que las actas de sesiones de directorio tendrán validez Iegal 6º y los acuerdos que en ella se refieren se podrán llevar a efecto desde su firma 61 62 ; sin perjuicio de que con posterioridad tengan opción los accionistas de dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos, y los directores de exigir que se consignen sus observac iones como parte del acta (según se verá en el acápite siguiente). 7. Observaciones por inexactitudes u omisiones Posterior a la aprobación y fi rma del acta, ex iste la posibilidad de que los accioni stas o directores (según corresponda) dej en constancia de sus observaciones o desacuerdos al acta, o exijan que se consignen sus observaciones como parte del acta, respectivamente. Es curioso que la Ley General de Sociedades haya establecido una dlstinci6n al prever que las actas de juntas generales de accionistas tendrán fuerza legal, mientras las actas de sesiones de directorio contarán con validez legal. Si bien existen sutiles diferencias entre ambos conceptos, consideramos que para estos efectos deben tenerse como equiparables en el sentido de que ambos tipos de actas societarias serán válidos y electivos desde que se cumplan las formalidades previstas por la ley. 60 Es curioso que la Ley General de Sociedades haya establecido una distinción al prever que las actas de juntas generales de accionistas tendrán fu erza legal, mientras las actas de sesiones de directorio contarán con validez legal. Si bien existen sutiles diferencias entre ambos conceptos (el Diccionario Enciclopédico de Derecho de Gui llermo Cabanellas define "fu erza de ley" como la "ineludible obligatoriedad de algunas disposiciones que no provienen de la ley directamente" y "validez" como la "cualidad de un acto o contrato jurídico para surtir los efectos legales propios"), consideramos que para estos efectos deben tenerse como equiparables en el sentido de que ambos tipos de actas societarias serán válidos y efectivos desde que se cumplan las formalidades previstas por la ley. 6 1 Ley General de Sociedades Artículo 170.- Actas ( . ..) El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ell a se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar fi rmadas en un plazo máx imo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda( . ..). 62 Consideramos particular el tratamiento diferenciado previsto por la Ley General de Sociedades. En el caso de las actas de j untas generales de accionistas ello impl icaría que son válidas desde su aprobación sin ser necesaria la firma de las personas designadas para ello. Por otro lado, las actas de sesiones de directorio para ser eficaces requerirían de la firma previa de los directores designados para tal efecto. Para entender esto nos remitimos al comentario de Enrique Elías respecto de las actas de sesiones de directorio, sobre las cuales afirma que "los acuerdos( .. .) solo pueden ejecutarse luego que el acta que los contenga haya sido firmada.( .. .) aun cuando la norma no sanciona con nulidad la omisión de la expedición del acta ni cuestiona la validez del acuerdo en estos casos, este será efi caz solo desde que se cumpla con el requi sito de la firma del acta. ( . ..) a diferencia de los acuerdos adoptados por la junta general, las decisiones del directorio quedan sujetas a la suscripción del documento o medio de prueba que los acredite, condición suspensiva que encuentra sustento en las responsabilidades de gestión y representación que los directores asumen al desempeñar sus cargos, las que deben ser claramente determinables y ex igibles" (el énfasis es nuestro.) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit. , pp. 355-356. Si bien es loable el intento por dotar a las actas de los órganos sociales de una mayor agilidad para fac ilitar el tráfico comercial (en la línea del comentario de Enrique Norrnand citado en el pie de página 58), - y sin perjuicio del argumento esgrimido por Enrique Elías- podría considerarse contradictorio el hecho de que la Ley General de Soc iedades haya faci litado la efectividad de las actas de juntas generales de accionistas por sobre las de sesiones de directorio, toda vez que (conforme a lo desarrollado en la sección 2 de este artículo) por su propia naturaleza y competencias el directori o es un órgano más ejecutivo y dinámico que la junta general de accionistas. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL IN° 14 • AGOSTO 2014 En el caso del acta de junta general de accionistas, cuando esta sea aprobada en la misma junta, los accionistas o sus representantes deberán señalar sus observaciones en ese momento para incorporarlas en el documento. Si el acta no fuera aprobada en la misma junta sino con posterioridad a ella, esta debe ser puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus desacuerdos por carta notarial 63 . Cuando se trate de actas de sesión de directorio, el director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente, el plazo para ello venciendo a los veinte días de realizada la sesión64 • El caso de los directores es particularmente relevante toda vez que son ilimitada y solidariamente responsables frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que causen por los actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto, o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Por ello, "se concede a los directores disidentes el derecho a que se consigne en el acta sus observaciones a las inexactitudes u omisiones que impidan conocer el verdadero alcance del acuerdo adoptado. Asimismo, pueden firmar el acta y dejar constancia de su oposición a los acuerdos. De esta manera, esos directores se liberan de responsabilidad"65 • Ante la formulación de observaciones, el secretario encargado del acta deberá realizar las rectificaciones correspondientes. De lo contrario, "si cualquier inexactitud en el acta no es rectificada por el secretario o la persona encargada, ellos responden civil y penalmente por los daños y perjuicios que puedan generar" 66 , y el concurrente podrá demandar la rectificación del acta siguiendo un proceso judicial. No serán admisibles las observaciones de accionistas o directores, o de sus representantes, si estos hubiesen firmado el acta en señal de conformidad o manifestado su aprobación de otra manera. 8. Certificación del gerente general67 Cuando se disponga o grave los bienes, o se otorguen poderes con facultades de disposición o gravamen de bienes, el Decreto 63 Ley General de Sociedades Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas ( ... ) Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accionistas para que, conj untamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben . El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. ( ... ). 64 Ley General de Sociedades Articulo 170.- Actas ( ... ) El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omi siones tiene e l derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. ( . ..) El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión. 65 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 356. 66 Ibídem, p. 300. 67 Para un mayor detalle, véase: PERÓ MA YANDÍA, Mariano. " La nueva función del gerente general en la certificación de las actas societarias" . En: Actualidad Jurídica. Nº 244, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, pp. 108- 122. REGISTRAL Y NOTARIAL Supremo N º 00 6 -201 3 -J U S, D e creto Supremo que establece limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los oficios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, ha establecido que estas actas serán certificadas por el gerente general con nombramiento inscrito, quien al final del acta decl arará bajo su responsabilidad que los socios o accionistas que intervienen y la suscriben son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos 68 • La firma del gerente general deberá ser, a su vez, certificada notarialmente, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo del Notariado69 . que la certificación del gerente general es aplicable en principio para las actas de juntas generales de accionistas, no así para las actas de sesiones de directorio, salvo que implique la transferencia de inmuebles; y solo para aquellos acuerdos en los que se autoriza la disposición o gravamen de los bienes de la sociedad o se designa representantes orgánicos o apoderados especiales con expresas facultades para dichos actos 70 , en cuyo caso declarará bajo su responsabilidad que los directores que intervienen y la suscriben son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos. Adicionalmente, la Directi va denominada "Lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo Nº 006-2013-JUS", aprobada por Resolución del Con sejo del Notariado Nº 44-2013-JUS/CN, ha precisado Con posterioridad a la elaboración y aprobación (e inclusión de observaciones, de ser el caso) de las actas, su cuidado y correcto archivamiento, así como la existencia, regularidad y veracidad de lo s libros u hojas 9. Archivamiento y cuidado 68 Decreto Supremo Nº 006-2013-JUS Primera Disposición Complementaria Final.- Responsabilidades especiales Para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del presente dispositi vo, cuando se trate de actas de las sociedades comerciales o civiles, estas serán certificadas por el gerente general con nombramiento inscrito, qu ien al fi nal del acta declarará bajo su responsabilidad que los socios o accionistas sean efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos. Además, la firma del gerente en esta declaración, deberá estar certificada notarialmente. Adicionalmente, la emisión de la copia certificada notarial deberá ser solicitada por el gerente, qu ien acompañará con e l documento registra( o mediante consu lta en línea su nombramiento correspondiente. ( ... ). 69 Decreto Legislativo del Nota riado Artículo 95.- C lases de certificaciones Son certificac iones: ( ... ) c) La certificac ión de firmas. ( .. .). 70 Resolución del C onsejo del Notariado Nº 44-2013-JUS/CN Artículo 14.- Responsabilidad de los notarios por el no uso del sistema de identificación biométrica Para la aplicación de la Primera Disposic ión Complementaria Final del Decreto Supremo se tendrán en cuenta los siguientes supuestos: a) La exigencia de la declaración del gerente general y su solic itud de certificación notarial del acta se refiere a aquellas sesiones de j unta general de accionistas, partici paciones u órgano máx imo equivalente, según el tipo de persona jurídica, solo para aquellos acuerdos en los que se autoriza la disposición o gravamen de los bienes de la sociedad o se designa representantes orgánicos o apoderados especiales con expresas fac ultades para dichos actos, lo que debe constar en la misma acta. Igual regla se aplica [a] las personas jurídicas no societari as, entendiéndose que la certificación será efectuada por el presidente de su consejo directivo o cargo equi valente según la persona jurídica, respecto a actas de asamblea general u órganos similares según la persona j urídica. No es de aplicación a las sesiones de directorio, consejo directivo u otros órganos equivalentes en la correspondiente persona jurídica, siempre que no involucre transferencia de inmuebles. ( ... ). GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 sueltas que las contengan, será responsabilidad del gerente general7 1• Al respecto, el Código de Comercio establece que los libros de actas deberán ser llevados con claridad, por orden de fechas , sin blancos, interpolaciones, raspaduras, ni enmiendas (sin perjuicio de las rectificaciones permitidas, desarrolladas en el acápite siguiente), y sin presentar señales de haber sido alterados sustituyendo o arrancando los folios o de cualquier otra manera72 • 111. Rectiflcación de errores u omisiones Como bien ha señalado el Tribunal Registra! ( en una apelación recaída sobre la observación de unos errores formales en el acta de junta general de una sociedad anónima cerrada), "al incorporarse las ocurrencias más trascendentes de la sesión al acta respectiva es posible que se cometan errores ya sea porque se omitió algún dato o porque habiéndose incorporado el dato, se hizo de manera inexacta"73 . Ello podrá ser advertido por los intervinientes, el propio secretario u otro funcionario luego de la elaboración del acta, o incluso con posterioridad a su aprobación, por el notario o registrador público al momento de la formalización e inscripción de los acuerdos adoptados. Es necesario que puedan corregirse o rectificarse dichos errores, para que los acuerdos queden consignados claramente, y puedan ejecutarse e inscribirse correctamente, según los deseos de los órganos sociales que los adoptaron. Si bien la rectificación de los errores en las actas de las reuniones de los órganos colegiados de las sociedades es un tema que no ha sido regulado por la Ley General de Sociedades, el Código de Comercio prevé que: "[l]os comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los adviertan, los errores u omisiones en que incurrieren al escribir en los libros, explicando con claridad en qué consistían, y extendiendo el concepto tal como debiera haberse estampado. Si hubiere transcurrido algún tiempo desde que el yerro se cometió o desde que se incurrió en la omisión, harán el oportuno asiento de rectificación, añadiéndose al margen del asiento equivocado una nota que indique la corrección" 74. Ello constituye una excepción - permitida dentro de su normati va- 71 Ley General de Sociedades Artículo 190.- Responsabilidad ( ... ) El gerente es particularmente responsable por: 1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; ( ... ). 72 Código de Comercio Artículo 43.Los comerciantes, además de cumplir y llenar las condiciones y formalidades prescritas en esta sección, deberán llevar sus libros con claridad, por orden de fechas, sin blancos, interpolaciones, raspaduras ni enmiendas, y sin presentar señales de haber sido alterados sustituyendo o arrancando los folios o de cualquier otra manera. 73 Resolución Nº 115-2013-SUNARP-TR-L del 22 de enero de 20 13, p. 4. 74 Código de Comercio Artículo 44.Los comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los adviertan, los errores u omisiones en que incurrieren al escribir en los libros, explicando con claridad en qué consistían, y extendiendo el concepto tal como debiera haberse estampado. Si hubiere transcurrido algún tiempo desde que el yerro se cometió o desde que se incurrió en la omisión, harán el oportuno asiento de rectificación, añadiéndose al margen del asiento equivocado una nota que indique la corrección. REGISTRAL Y NOTARIAL a lo establecido en el artícul o 43 de la propi a ley7 5 . Las fo rmas de corregir errores u omi siones en las actas son las siguientes: i) Testado del acta, cuando el error u omisión en la redacción co nste en e l acta elaborada y en proceso de aprobación o ya aprobada por las personas des ignadas para ta l efecto. En este caso, el secretari o tendrá que hacer las ac laraciones res pecti vas a mano y sobre el acta impresa, entendiéndose que dichas enmi endas se in corpo ran al acta y se cuenta con el consentimi ento de todos los intervinientes; y, ii) Reapertura del acta , cuando e l erro r u omi sión en el texto conste en el acta elaborada y aprobada por las personas des ignadas para tal efecto, y sea de tal magnitud que no pueda ser testado, como la omi sión de un acuerdo que habiendo sido adoptado no se hi zo constar en e l acta (sin que pueda tratarse de un tema de fo ndo). Aquí , deberán reunirse todos los fi rm antes del acta primi ge ni a para suscribir la reapertura de acta y acordar los cambi os o prec isiones respectivos (supuesto que desarrollamos en el acápite sigui ente). Coincidimos con Uría, Menéndez y Olivencia en que "si cabe una rectificación del acta al someterl a a aprobación, tal rectificación nunca puede ser sustancial en cuanto a los acuerdos, que subsisten hasta que otro llegue a revocarlos" 76 • As í, las rectificaciones de temas de fondo (como el reempl azo o sustitución de hechos ocurridos, o errores materiales que afecten los elementos esenciales de validez del acta y los acuerdos adoptados, Comentario relevante del autor ~ / La reapertura de actas es un mecanismo de rectHicación de errores u omisiones o de incorporación de precisiones en las actas de reuniones de los órganos sociales de las personas jurídicas, mediante el cual, sin necesidad de celebrar una nueva reunión, los firmantes del acta primigenia suscriben un nuevo documento, el cual formará parte del acta, señalando cuáles fueron los errores uomisiones formales para aclararlos ycorregirlos con la redacción correspondiente. seg ún se ve rá más ade lante) no podrán hacerse medi ante un testado o una reapertura de acta, sino solo con la celebración de una nueva reunión del órgano social en la que se revoque el acuerdo anterior y adopte uno nuevo en su lugar. IV. Reapertura de actas societarias La reapertura de actas es un mecanismo de rectificación de errores u omisiones o de incorporación de precisiones en las actas de reuni ones de los órganos sociales de las personas jurídi cas, medi ante el cua l, sin necesidad de celebrar una nueva reunión, los firmante s del acta primigenia suscriben un nuevo documento, el cual formará parte del acta, señalando cuáles fueron los errores u omisiones formales para aclararlos y corregirlos con la redacción correspondiente. 75 Véase nota 72. 76 UR ÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y O LI VENCIA, Manue l. Ob . cit. , p. 274. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL IN° 14 • AGOSTO 2014 Ambos documentos serán entendidos como una sola acta - de la misma reunión del órgano respectivo- y se ejecutarán o presentarán conjuntamente al notario y al registrador público para la inscripción de los acuerdos adoptados en ella en los Registros Públicos. Por ende, según como lo sostiene el Tribunal Registra(, "los efectos de la rea- pertura son retroactivos a la fecha del acto que rectifica, corrige o subsana, siendo que quienes la efectúan asumen la responsabilidad por la autenticidad de lo allí señalado, esto es, de la veracidad de que efectivamente se trata de un error o de la omisión de un acuerdo que fue adoptado oportunamente y sin embargo no fue transcrito al acta de la junta o sesión"77 (el énfasis es nuestro). 1. Utilidad La singular utilidad del mecanismo de reapertura de actas es que puede realizarse con posterioridad a la aprobación, firma y legalización o certificación del acta (a diferencia del testado, que típicamente se realiza durante el proceso de aprobación y firma) y sin necesidad de convocar y celebrar una nueva junta general de accionistas o sesión de directorio, con los correspondientes costos y tiempo de demora que el lo implica. En particular, esta posibilidad es sumamente práctica para subsanar errores u omisiones formales en un acta que ya fue ingresada a los Registros Públicos (sea mediante minuta y escritura pública o por copia certificada) como parte de un título para la inscripción de los acuerdos correspondientes. Esto será de mucha utilidad cuando no se quiera perder la prioridad registra(, ya que no será necesario retirar dicho título e ingresar uno nuevo (como sucedería de real izarse un testado o celebrarse de una nueva junta genera l de accionistas o sesión de directorio); bastará la presentación de la reapertura (incluyendo los requisitos a los que se hace referencia más adelante y siguiendo las formalidades correspondientes) como medio subsanatorio para levantar la observación al título presentado. En ese sentido, la reapertura de actas es un mecanismo suma me nte efi c iente para la sociedad que requiere inscribir y ejecutar los acuerdos que adoptan sus órganos sociales con rapidez, y no representa un riesgo para los participantes en la reu nión primigenia, ya que se requerirá su suscripción del nuevo documento. 2. Posibilidad Si bien la pos ib ilidad de rectifi car errores u omi siones o de efectuar precis iones mediante la reapertu ra de las actas societarias de los órganos de las sociedades reguladas por la Ley Genera l de Sociedades, no se encuentra prevista expresamente en la referida ley o en el Reglamento del Registro de Sociedades, hoy en día es aceptada pacíficamente, existiendo diversos fundamentos que permiten su aplicación. En primer lugar, el Código de Comercio establece que los comerciantes salvarán los errores u omisiones en que incurrieran al redactar las actas, explicando en qué consisten y extendiendo el concepto corregido; de haber transcurrido un tiempo entre el error u omisión, harán el asiento de rectificación, añadiendo al margen del asiento equivocado una nota que indique la corrección78• Adicionalmente, el Reglamento de Inscripciones de l Registro de Personas Jurídicas (aplicable a las asociaciones, fundaciones, 77 Resolución Nº 223-20 12-SUNA RP-T R-L del 10 de febrero de 20 12, p. 4. 78 Véase nota 74 . REGISTRAL Y NOTARIAL comités, cooperativas, personas jurídicas creadas por ley y cualquier persona jurídica distinta a las sociedades y a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada79) prevé que los acuerdos contenidos en actas suscritas en las que se hayan cometido errores u omisiones podrán inscribirse si se reabren para consignar la rectificación respectiva o los datos omitidos, requiriéndose necesariamente que suscriban al pie las mismas personas que suscribieron el acta reabierta80. Mediante una aplicación analógica de este artículo 81 es posible concluir que las actas societarias también pueden ser reaperturadas para su rectificación. Por otro lado, en el Décimo Pleno Registra! , aprobado por Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos Nº 032-2005-SUNARP/SA, se emitió un Sexto Precedente (de observancia obligatoria) sobre reapertura de actas, el cual indica que"[ e]s posible rectificar el contenido de las actas de sesiones de las personas jurídicas, corrigiendo un dato que se consignó en forma errónea o consignando un dato que se omitió - pudiendo consistir la omisión en un acuerdo que habiendo sido adoptado por la persona jurídica no se hizo constar en el acta" 82 (el énfasis es nuestro). Así, el precedente se entiende aplicable a todas las personas jurídicas, tanto las civiles como las societarias, y, dentro de estas últimas, a todos sus órganos societarios, como lo son la junta general de accionistas y el directorio. Asimismo, el Tribunal Registral ha venido ratificando de manera reiterada en su jurisprudencia que resulta procedente la reapertura de actas de las sociedades anónimas. Ejemplo de ello son las recientes Resoluciones Nºs333-201 l-SUNARP-TR-Ldel4demarzo de 2011 , 223-2012-SUNARP-TR-L del 10 de febrero de 2012 y 115-2013-SUNARPTR-L del 22 de enero de 2013. Por último, podría considerarse que incluso la propia Ley General de Sociedades admite 79 Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas Artículo 1.- Ámbito de aplicación del Reglamento Este reglamento regula las inscripciones de actos relativos a las siguientes personas jurídicas: Asociaciones, Fundaciones, Comités, Cooperativas, Personas Jurídicas creadas por ley, así como a cualquier persona jurídica distintas a las Sociedades y a las Empresas Indi viduales de Responsabilidad Limitada. ( ... ). 80 Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas Artículo 12.- Reapertura de actas Los acuerdos contenidos en actas suscritas en las que se hayan cometido errores u omisiones podrán inscribirse si se reabren para consignar la rectificación respecti va o los datos omitidos, requiriéndose necesariamente que suscriban al pie las mismas personas que suscribieron el acta reabi erta. En la reapertura debe constar la indicación que se está reabriendo el acta de una determinada sesión, precisando además la fecha en que se efectúa y la fecha del acta que es materia de reapertura. Asimi smo, los datos que son objeto de rectificación no podrán ser di screpan tes con los aspectos abordados en la agenda de convocatoria. Para estos efectos, es irrelevante si los directivos que suscriben la reapertura de acta cuentan con mandato vigente a la fecha en que esta se efectúa. No dará mérito a inscripción la reapertura de actas que contengan acuerdos inscritos, aun cuando dicha reapertura esté referida a actos no inscritos . 8 1 Véasenota47 . 82 Décimo Pleno Registra! Sexto Precedente: Reapertura de actas Es posible rectificar el contenido de las actas de ses iones de las personas juridicas, corrigiendo un dato que se consignó en forma errónea o consignando un dato que se omitió - pudiendo consistir la omisión en un acuerdo que habiendo sido adoptado por la persona jurídica no se hizo constar en el acta-. Para ello deberá dejarse constancia de la fecha de la reapertura del acta y la mi sma deberá ser suscrita por quienes firmaron el acta primigenia o rectificada. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL IN° 14 • AGOSTO 2014 de manera implícita esta posibilidad, puesto que lo prevé para el aplazamiento de juntas generales de accionistas, al señalar que cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola y se levantará un acta única 83 . Al respecto, Enrique Elías ha sostenido que " si se produce un aplazamiento el acta debe redactarse con las deliberaciones y acuerdos tomados en la primera oportunidad y la constancia de la prórroga. En la nueva reunión el acta se reabre" 84 (el énfasis es nuestro) . A partir de ello el Tribunal Registra! ha concluido que " resulta procedente la rectificación de errores u omisiones o efectuar las precisiones necesarias mediante nuevo documento que formará parte del acta anterior sin necesidad de celebrar nueva junta o asamblea" 85 ( el énfasis es nuestro). 3. Requisitos Habiendo comprobado que la reapertura de actas es aplicable a las actas de los órganos de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades, cabe señalar que puede realizarse pero cumpliendo ciertas exigencias. Al respecto, y sobre la base de lo dispuesto en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas 86 y el Sexto Precedente del Décimo Pleno Registral 87 , el Tribunal Registra! ha establecido que toda reapertura de acta debe contener los siguientes requisitos : i) La indicación que se está reabriendo el acta de una determinada sesión; ii) La indicación de los errores u omisiones cometidas y la forma correcta como debe constar; iii) La suscripción de aquellos firmantes del acta primigenia; y, iv) La indicación de la fecha en que se realiza la reapertura 88 • Estos elementos serán útiles a fin de contar con una rectificación de errores u omisiones que sea tanto clara como confiable. 4. Límites La posibilidad de realizar reaperturas de actas de los órganos sociales de las sociedades, admitida por la jurisprudencia registra!, no es ilimitada, no obstante. Al respecto el Tribunal Registra] ha sostenido (aunque no con carácter de observancia obligatoria, sí consistentemente) las siguientes limitaciones: i) No procede la reapertura de acta para reemplazar o sustituir hechos y circunstancias efectivamente ocurridos89; 83 Ley General de Sociedades Artículo 131.-Aplazamiento de la junta A so li citud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta general se apl azará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatori a, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola y se levantará un acta única. ( ... ). 84 ELÍ AS LAROZA , Enrique. O b. cit., p. 292. 85 Resolución Nº 11 5-201 3-S UNARP-TR-L del 22 de enero de 2013 , p. 4. 86 Véase nota 80. 87 Véase nota 82. 88 Resolución Nº 11 5-2013-SUN ARP-T R-L del 22 de enero de 201 3, p. 4. 89 Reso lución Nº 223-2012-SUNARP-TR-L del 10 de febrero de 2012, p. 4. REGISTRAL Y NOTARIAL ii) Procede la reapertura de acta para aclarar errores materiales referentes al lugar y hora de ce lebración de una junta general , siempre que esta aclaración no afecte los elementos esenciales de validez del acta ni de los acuerdos adoptados 90 , que podrían incluso variar su resultado; iii) Procede la subsanación de errores u omisiones mediante la reapertura de acta en tanto los datos que son objeto de rectificación no resulten discrepantes con los aspectos abordados en la agenda de convocatoria y se mantenga la concordancia de lo expresado en la junta general91; y, iv) La falta de firma en el acta original de un accionista concurrente a la junta que tenía la obligación de firmarla no puede ser subsanada mediante la firma o la designación de un sustituto a ese fin en la reapertura del acta, por tratarse de un mandato legal expreso 92 • Lo señalado es razonab le toda vez que una reapertura de acta tiene como propósito corregir errores u omisiones o hacer precisiones al contenido del acta, no así revisar y modificar lo que efectivamente sucedió o lo ya acordado . Para ell o será necesario ce lebrar una nueva reunión del órgano social en la cual se revoque el acuerdo y se adopte uno nuevo que Jo reemplace. Conclusión Las actas cumplen un rol de vita l importancia en las sociedades, toda vez que constituyen un medio de constancia y prueba necesaria de las deliberaciones y decisiones de sus órganos, y es en virtud de ellas que es posible Conclusión del autor ,, .¿ Si bien este mecanismo de rectificación no ha contado con un reconocimiento expreso en las normas societarias, ha sido concedido por otras normas mercantiles y registrales (como el Código de Comercio y el Reglamento de Registro de Personas Jurídicas), pronunciándose a favor de esta posibilidad el Pleno Registra! yla ¡urisprudencia del Tribunal Registra!, por lo que es posible aplicarlo a las actas societarias, siempre y cuando se respeten determinados requisitos y límites establecidos por las normas y la iurisprudencia ejecutar e inscribir los acuerdos adoptados. Es por ello que la Ley General de Sociedades impone a las actas ciertas formalidades y requisitos que deben ser cump lidos para garantizar la autenticidad de los acuerdos . Dado que es posible incurrir en errores u om isiones al momento de elaborar las actas, el ordenamiento jurídico proporciona determinados mecanismos de rectificación, que son el testado y la reapertura de actas (este último de singular eficiencia para las sociedades), a fin de permitir - cuando sea aplicable- su corrección o ac laración sin necesidad de recurrir al más compli cado procedimiento de ce lebrar una nueva reuni ón del órgano social en el cual se revoque el acuerdo y se adopte uno nuevo en su reemplazo. 90 Ibídem p. 5. 9 1 Resolución Nº 115-201 3-S UNARP-TR-L del 22 de enero de 20 13, p. 4. 92 Resolución Nº 333-2011-SUNARP-TR-L del 4 de marzo de 2011 , p. 6. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 14 • AGOSTO 2014 En particular, la reapertura de actas consiste en un nuevo documento suscrito por los firmantes del acta primigenia que señala cuáles fueron los errores u omisiones para aclararlos y corregirlos, y que pasará a formar parte de la misma acta. Si bien este mecanismo de rectificación no ha contado con un reconocimiento expreso en las normas societarias, ha sido concedido por otras normas mercantiles y registrales (como el Código de Comercio y el Reglamento de Registro de Personas Jurídicas), pronunciándose a favor de esta posibilidad el Pleno Registra( y la jurisprudencia del Tribunal Registra( , por lo que es posible aplicarlo a las actas societarias, siempre y cuando se respeten determinados requisitos y límites establecidos por las normas y la jurisprudencia.