“Mere precedent is a dangerous source of authority”
—Andrew Jackson
El pasado 26 de agosto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) celebró la audiencia pública del caso García Rodríguez y otro vs. México. En dicho acto compareció por parte del Estado mexicano el perito en derecho Arturo Bárcena Zubieta, para declarar, entre otros temas, sobre las restricciones constitucionales a partir de lo resuelto en la CT 293/2011. El perito manifestó, en esencia, que el tema de restricciones constitucionales, constituyó un criterio no vinculante ni obligatorio para la personas juzgadoras del país.
Lo anterior desató algunas dudas y críticas, por ello, la finalidad de este artículo es entender lo que se resolvió en esta contradicción de tesis, exponer parte fundamental de la teoría del precedente, realizar una lectura de la sentencia mencionada a la a luz de dicha teoría y luego retomar algunas críticas al peritaje de Bárcena.
Contradicción de tesis 293/2011
Uno de los primeros asuntos en los que la SCJN tuvo oportunidad de interpretar la reforma constitucional de 2011, fue en la contradicción de tesis 293/2011. Este asunto se originó a raíz de criterios discrepantes emitidos por tribunales colegiados, sobre los siguientes puntos:
• La posición jerárquica de las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales y su relación con la Constitución; y
• El carácter de la jurisprudencia de la Corte IDH.
Lo anterior fue abordado y resuelto por la SCJN, quien en esencia, sostuvo que:
• Las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales están al mismo nivel jerárquico que aquellas contenidas en la Constitución; desde que un tratado es incorporado al orden jurídico, los derechos humanos que contenga se integran al catálogo de derechos de rango constitucional; cuando las normas constitucionales e internacionales se refieran a un mismo derecho, ello se articulará de manera que se prefieran aquellas cuyo contenido proteja de manera más favorable a su titular; y,
• Los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH resultan vinculantes con independencia de que el Estado mexicano haya sido parte en el litigio, siempre que sean más favorables.
Principales consideraciones en torno a la teoría del precedente
La teoría del precedente tiene como sustento la doctrina stare decisis, la cual constituye parte fundamental en los sistemas del common law y significa “adherirse al precedente y no modificar lo establecido”. La idea general de este principio es la de respetar decisiones tomadas con anterioridad por otros órganos jurisdiccionales que resolvieron un problema semejante y de esta manera ofrecer certeza y cerrar el espacio para la arbitrariedad judicial.1
Podría inferirse que este principio no resulta aplicable en el civil law; sin embargo, también la palabra «precedente» ha sido utilizada como sinónimo de “jurisprudencia”, la cual sí es común en los sistemas civilistas.2 Para el caso mexicano, se podría decir que el poder reformador de la Constitución optó por seguir a la doctrina stare decisis.3 Se considera así, ya que la Constitución y la Ley de amparo son claras en señalar que las sentencias aprobadas con cierta votación serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales.
Sobre el tema, debe señalarse que una sentencia no es vinculante en su totalidad, sino sólo su valor como precedente, es decir, su ratio decidendi;4 esto es, la razón o razones por las que un órgano jurisdiccional decide un caso de determinada manera. Es el razonamiento normativo aplicado a un caso concreto por el cual la persona juzgadora fundamenta su decisión.5 Comúnmente es formulado en forma de regla normativa “dado A, debe ser B”6 y es la parte que cobra fuerza vinculante.7
Por su parte, obiter dictum –u obiter dicta en plural– comúnmente es definido en un sentido negativo, constituyendo un obiter todo aquello que no forma parte de la ratio decidendi; aquella parte que no tiene la fuerza de un precedente y que carece de autoridad. También, son calificadas como consideraciones no indispensables, puesto que no abonarían en nada a resolver la litis del asunto.8
Para poder construir una regla de reconocimiento9 que permita identificar cuándo estamos frente a una ratio decidendi, debemos hacer una cuidadosa diferenciación sobre hechos relevantes e irrelevantes. Ello es de especial interés, pues los hechos condicionarán en un futuro su aplicación.10 Serán relevantes aquellos hechos que se encuentren relacionados concretamente con la disputa de la que emanó la regla vinculante.11
Una vez que el órgano jurisdiccional los identifica, puede decidir entre tres opciones:12
1. Aplicar el precedente, cuando los hechos relevantes son muy similares;
2. Seguir el precedente, aun y cuando existan diferencias entre los hechos relevantes, el órgano jurisdiccional decide, bajo su juicio, aplicar el precedente a un diverso supuesto o;
3. Distinguir sobre el precedente, esto sucede cuando el órgano crea una nueva regla, pues a su juicio las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto.
Peritaje rendido dentro del caso García Rodríguez y otro en contra del Estado Mexicano
Como adelanté, el pasado 26 de agosto de 2022, en la audiencia pública del caso García Rodríguez y Reyes Alpízar vs. México, el perito Arturo Bárcena declaró ante la Corte IDH, sobre la evolución de la doctrina de la SCJN en relación con las restricciones constitucionales a partir de lo resuelto en la contradicción de tesis 293/2011.
Independientemente de los diversos temas que el perito abordó, me basaré únicamente, por interés del presente artículo, en el siguiente argumento, que si bien no constituye una cita textual, sí forma parte esencial de lo que declaró.
En términos generales, el perito manifestó que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional constituye un obiter del precedente de la contradicción de tesis 293/2011. Esto debido a que no formaba parte de la litis y, por ello, dicha sentencia no dota de ningún contenido ni clarifica las condiciones de aplicación.13
Contradicción de tesis 293/2011: lectura a la luz de la teoría del precedente
La existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de dos o más criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden tener hechos distintos. Para el estudio del caso concreto a la luz de la teoría del precedente, es importante hallar los hechos relevantes de la contradicción de tesis .
Debemos considerar como hecho relevante los criterios adoptados por los órganos contendientes, es decir, sus puntos de contradicción, ya que sobre ese tópico versará la litis; independientemente de los hechos fácticos que suscitaron dicha problemática, puesto que recurrentemente no abonará en lo absoluto a la litis.
En el caso de la contradicción de tesis 293/2011, los hechos relevantes o criterios discrepantes versaron sobre: la posición jerárquica de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales y su relación con la Constitución y el carácter de la jurisprudencia de la Corte IDH. De la sentencia y jurisprudencia 20/2014, advierto cinco criterios formulados en forma de reglas:
• Las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales están al mismo nivel jerárquico que aquellas contenidas en la Constitución;
• Desde que un tratado es incorporado al orden jurídico, las normas de derechos humanos que éste contenga se integran al catálogo de derechos de rango constitucional;
• Cuando las normas constitucionales e internacionales se refieran a un mismo derecho, ello se articulará utilizando el principio pro persona;
• Los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH resultan vinculantes para las personas juzgadoras, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio y;
• Cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
De dichos criterios, considero que los primeros cuatro se encuentran estrechamente relacionados con el concepto de “hecho relevante”, mientras que el punto quinto escapa de la materia de la litis (ya que ningún tribunal colegiado interpretó dicho tópico).
En el caso, considero que es claro, desde una lectura de la teoría del precedente, que la mencionada regla constitucional, no forma parte de la ratio decidendi de dicho asunto, constituyendo más bien un obiter con funciones persuasivas.
Los obiters pueden tener esta función cuando abordan hechos hipotéticos. Una distinción entre ratio decidendi y obiter persuasivo puede entenderse mejor con el siguiente ejemplo: un precedente analiza un hecho “A” y sobre ello decide que cuando suceda ese hecho, la regla será utilizar “B” [esto es la ratio decidendi del caso]; sin embargo, hipotéticamente podría mencionar que en caso de que se dé “A.1” (sin que ello haya acontecido en el conflicto presente), el resultado previsible sería “C”.
En una resolución posterior, un órgano jurisdiccional puede hacer uso de esas consideraciones hipotéticas cuando esté frente a un “hecho A.1”, aunque no se encuentra obligado y puede apartarse de ese criterio sin mayor problema.
IV. Crítica al peritaje en comento
La principal crítica gira en torno a que la regla “cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional” forma parte de la ratio decidendi de la sentencia y no es un obiter. Ello en atención a que fue formulada en forma de regla y se plasmó en un resolutivo y en una tesis jurisprudencial.
Como adelanté, la ratio decidendi normalmente es formulada en forma de regla. En el caso, el criterio de la SCJN fue emitido en la forma “si A es debe ser B”, pues el “supuesto” o “A” quedó plasmada bajo la hipótesis “cuando estemos frente a una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos”; y el “consecuente” o “B” se expresó por “se deberá estar a lo que indica la norma constitucional”.
Esta crítica, válida estructuralmente, recae específicamente en el supuesto de lo que es un obiter persuasivo. Y como su nombre lo indica, aun y cuando tenga la forma de una ratio decidendi, únicamente cumplirá con una función persuasiva.14
Es importante no confundir un obiter persuasivo y un precedente persuasivo, ya que este último carece de fuerza institucional e incapacidad de vincular a la persona juzgadora, por ejemplo, cuando no se alcanza la votación calificada.
Es un hecho inobjetable que La SCJN votó la mencionada regla en el punto resolutivo segundo de la CT 293/201115 e incluso la reflejó en la jurisprudencia 20/2014”. Si bien la regla es completamente vinculante –pues quedó plasmada en una tesis jurisprudencial–, considero que debió emitirse una tesis aislada, pues no resolvió el tema de fondo.
Por otro lado, considero que si bien dicha regla es vinculante, no es vinculante el concepto sobre lo que es una restricción constitucional, pues ni la sentencia, ni la jurisprudencia dotaron de contenido el alcance de dicha expresión, como tampoco se clarificaron sus eventuales condiciones de aplicación. Afirmar que las personas juzgadoras se encuentran obligadas a aplicar una restricción constitucional, no clarifica nada, pues no sabemos cuándo estamos ante una restricción constitucional.
Me parece relevante destacar que en la sentencia de la CT 293/2011, sólo en 2 ocasiones menciona la frase “restricción constitucional” o “restricciones constitucionales”;16 mientras que en los votos concurrentes y el particular, se retoma más de 160 veces.
Si bien la regla mencionada puede ser catalogada como un obiter; no debemos de perder de vista que fue emitida por el Pleno de la SCJN. Una persona juzgadora posiblemente se sienta muy persuadida para aplicar dicha regla y darle un significado práctico, sin considerar posibles interpretaciones “novedosas” para restringirla, pues no cuentan con incentivos para ello y sí con desincentivos (como podría ser una posible sanción por resolver en contra de una jurisprudencia). ¿Se les podría sancionar? Considero que no, pues no es claro cuándo estamos ante una restricción.
El 5 de septiembre próximo, el Pleno de la SCJN volverá a tocar esta problemática. El proyecto del amparo en revisión 355/2021 propone reinterpretar la jurisprudencia 20/2014, pues considera que las restricciones constitucionales se refieren únicamente “a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos humanos que regula el diverso numeral 29 de la Constitución”.17
Desde mi punto de vista, es necesario que se vuelva a discutir el tema, pues de los 11 Ministras y Ministros que votaron en la CT 293/2011, únicamente siguen en sus funciones 5 (Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales y Alberto Pérez Dayán).
Conclusiones
• La regla “cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional”, es un obiter persuasivo;
• La tesis 20/2014 debió ser una tesis aislada y no jurisprudencial;
• No está claro qué es una restricción constitucional;
• Es necesario que el Tribunal Pleno de la SCJN vuelva abordar este tema, pues su composición ha variado significativamente; y,
• Es altamente probable que en los próximos días la SCJN vuelva a analizar, clarificar y dotar de significado lo que debemos entender por una restricción constitucional.
Aldo Valdez Marcelo
1 Moschzisker, Robert, Stare Decisis in Courts of Last Resort, Harvard Law Review, Nº 37, 1924, p. 409.
2 Cross, Rupert y Harris, Jim W., Precedent in English Law, 4ª edición, Oxford, Clarendon Press, 1991 pp. 3-15.
3 Por otro lado, la jurisprudencia por sustitución fue derogada, sin embargo, ello no impode para que la misma SCJN haga uso de la figura conocida como overruling, la cual implica una desaparición del procedente hotizontal. Por último, las decisiones de la SCJN cuentan con un carácter terminal, siguiendo lo que se conoce como owing obedience.
4 Chiassoni, Pierluigi, The Philosophy of Precedent: Conceptual Analysis and Rational Reconstruction, On the Philosophy of Precedent, Beijing, 2009.
5 Cfr. Maccormick, Neil, Why Cases have Rationes and What These Are, VV.AA. (coord. Goldstein, L.), Precedent in Law, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 170.
6 Esta regla ha sido conocida como holding, misma que hace referencia al punto exacto donde se encuentra la regla necesaria para resolver un hecho en concreto.
7 Cfr. Medina Arellano, María de Jesús, Ratio decidendi, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Martínez Ramírez, Fabiola y Figiueroa Mejía, Giovanni A. (coord.), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, PJF – CJF- IIJ,UNAM, México, 2014, t. II, p. 1087.
8 Magaloni Kerpel, Ana Laura, Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021, pp. 152 y 153.
9 Esta expresión fue utilizada por Hart en una forma diversa. Para él, la regla de reconocimiento es aquella que establece qué características deben reunir el resto de reglas para formar parte del derecho vigente. Ver: Hart, Herbert, El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, Editora Nacional, México, 1980, pp. 99 a 124.
10 Magaloni Kerpel, Ana Laura, op. cit., pp. 156 y ss.
11 Ibidem, p. 161.
12 Ibidem 156 y ss.
13 La parte original del video se puede ver aquí.
14 Cfr. Geoffrey Marshall, What is Binding in a Precedent, en Neil MacCormick y Robert S Summers (eds), Interpreting Precedents. A comparative Study, Dartmouth, Ashgate, 1997, p. 515.
15 CT 293/2011, pp. 67 y 68.
16 Ibidem, pp. 37 y 53.
17 Proyecto del amparo en revisión 355/2021, p. 25.