圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
比例原則係屬憲法位階之基本原則，在個別法規範之解釋、適用上，固應隨時注意，其於「立法」尤然，目的在使人民不受立法機關過度之侵害。申言之，憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」釋字第四七六號乃將憲法第二十三條的比例原則，細分為目的正當性、手段必要性、限制妥當性三個子原則。所謂目的正當性，係指立法機關本於一定目的所為之規定，倘該目的就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察，尚無違於國民之期待，且與國民法的感情亦相契合，自難謂其非屬正當；所謂手段必要性，係指所採取之手段，即對於人民基本權利為必要之限制，乃補偏救弊所需，亦理所當為者﹔所謂限制妥當性，係指依循上述目的與手段間之均衡。
釋字第五四四號承襲釋字第四七六號認為，憲法第二十三條所要求之比例原則必須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，亦即立法目的須具有正當性，手段須有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之，而手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處於合乎比例之關係，如此方無乖於比例原則。釋字第五五四號亦重申，立法目的具有正當性，手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符。
許宗力大法官於釋字第五七八號協同意見書中，乃將釋字第四七六號及第五四四號所建構的「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」等三項比例原則子原則，修正為「目的正當性、手段適合性、必要性與比例性」，並進一步將釋字第五五四號加以引申為：「首先，立法目的必須具有正當性，其次，手段須有助於立法目的之達成（適合原則），亦無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用（必要原則），最後，手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性必須處於合乎比例之關係（狹義比例原則）。」申言之，操作比例原則，不僅與利益衡量有關，也涉及對立法事實認定之審查。例如適合原則審查手段是否有助於目的之達成，或必要原則審查可能之較小侵害之替代手段，就目的之達成，是否與系爭手段同等有效，或狹義比例原則審查公益之迫切性是否足以正當化對基本權之限制，往往須先行判斷立法者倘不採干預行動，公益所可能面臨危險的嚴重程度與危險發生的可能性等等，都涉及對立法者就事實之判斷是否正確之審查。為避免司法者就相關立法事實存在與否形成心證時，會流於恣意，也同時為提升司法審查的可預測性與可接受度，逐步發展出寬嚴不同的審查基準，自亦有其必要。 參酌外國釋憲經驗，關於對立法事實判斷之審查，約可粗分三種寬嚴不同審查基準：如採最寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，即予尊重；如採中度審查標準，則進一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標準，司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合原則之要求。何時從嚴，何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據功能最適觀點，由司法者或政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序等等，都會影響寬嚴不同審查基準之選擇。
除了前述德式違憲審查標準有關立法事實的判斷與預測外，有關美式違憲審查標準針對手段與目的關聯程度之判斷，以及公益原則之操作，均可一併納入考量。此外，德國聯邦憲法法院自一九五八年「藥房判決」所發展的「階層理論」（stufentheorie）中，即針對立法者對職業自由之限制程度，發展出「合理的公益」、「重大的公益」、「可資證明且顯然嚴重危險的重大公益」等不同的公益需求，此與美式違憲審查標準所要求的不同公益程度，乃有異曲同工之妙。
釋憲實務針對比例原則之操作，在實然面的考察上，諸如釋字第三ＯＯ號、第三六六號、第三八四號、第四三六號、第四七一號、第四八七號、第五二三號、第五二八號、第五四四號、第五五一號、第五六七號、第五八八號、第五九四號等與人身自由攸關之釋憲案例，因考量到「人民身體自由享有充分保障乃行使其憲法上所保障其他權利之前提」，故釋憲實務乃採行從嚴審查態度。又如釋字第五七三號等與宗教信仰自由攸關之釋憲案例，因形乎其外之外在行為與發乎內心的內在信念具難以分割之本質，故釋憲實務乃採行從嚴審查態度。又如釋字第四四五號等與集會自由攸關之釋憲案例，釋憲實務在涉及集會、遊行之時間、地點及方式等形式要件，乃持從寬審查態度，至於在涉及集會、遊行之目的或內容等實質訴求，則持從嚴審查態度。又如釋字第六Ｏ三號等與隱私權攸關之釋憲案例，因涉及私密敏感事項，亦即具有高度的私密性或屬人性，故釋憲實務乃持從嚴審查態度。又如同屬與訴訟權攸關之釋憲案例，例如釋字第一五四號、第一六Ｏ號、第二二五號、第二二九號、第二四Ｏ號、第二七二號、第三Ｏ二號、第四四二號、第五一二號、第五六九號、第五七四號、第五九一號等，因均不涉及訴訟權之核心領域，故釋憲實務傾向採行從寬審查態度﹔惟在釋字第二二四號、第二八八號、第三二一號、第四三九號、第三八四號、第四六二號、第五Ｏ七號、第五八七號等，因係涉及訴訟權之核心領域，釋憲實務即採行從嚴審查態度。又如釋字第四一四號、第五七七號、第四Ｏ七號、第六一七號、第五Ｏ九號等與言論自由攸關之釋憲案例，因與公意形成、真理發現或信仰表達攸關之言論無涉，故釋憲實務乃抱持從寬審查態度。
至於在諸如釋字第二六五號、第三四五號、第四九七號、第五一七號、第五四二號、第五五八號、第五八五號等與居住遷徙自由攸關之釋憲案例，釋憲實務在寬嚴態度上則頗不一致。又如同屬與財產權攸關之釋憲案例，例如釋字第二ＯＯ號、第二一五號、第二一六號、第二二一號、第二八六號、第三Ｏ四號、第三三五號、第三三六號、第三四三號、第三四四號、第三五九號、第三七Ｏ號、第三七五號、第四七五號、第五一五號、第五三四號、第五七六號、第五七九號、第五九三號等，因與最低限度生存權之維繫無涉，故釋憲實務乃持從寬審查態度﹔惟在釋字第四七二號、第五四九號、第五六Ｏ號、第五七八號、第五八Ｏ號、第五九六號等，雖已涉及最低限度生存權之維繫，理應予以從嚴審查，但釋憲實務寬嚴態度上卻頗不一致。又如同屬與工作權及服公職權攸關之釋憲案例，例如釋字第二Ｏ六號、第四一四號、第四九五號、第五七七號等，因屬對職業執行自由之限制，故乃持從寬審查態度﹔惟在諸如釋字第五七五號、第五八三號、第五八四號等，由於涉及既有身分地位之得喪，即屬對職業選擇自由之限制，理應採行從嚴審查態度，但釋憲實務在實際運作上卻與從寬審查領域無異。此外，在釋字第一九四號、第二六三號、第四七六號等與生命權攸關之釋憲案例，理應採行從嚴審查態度，蓋生命權係所有基本權之前提，既然人身自由應採行嚴格審查標準，作為人身自由前提之生命權自無採行寬鬆審查標準之理，惟釋憲實務在實際運作上亦僅著眼於公益與私益之權衡，認為系爭規定所欲捍衛之公益極為重大，即肯認此等公益應凌駕於私益，而逕予合憲宣告。至於在手段與目的之關聯程度上，則未加強說理論證，亦未佐以實證資料以為支撐，換言之，只要系爭手段有助於前揭極為重大之公益目的的達成，即可經得起比例原則之檢驗，此等手段選取實與從寬審查領域無異。
實則在應然面的考察上，諸如釋字第一九四號、第二六三號、第四七六號等與生命權攸關之釋憲案例，即應考量到「生命權享有充分保障不僅是行使其憲法上所保障其他權利之前提，抑且亦為人民身體自由之基本前提」，故在審查標準上即有從嚴之必要性。又如釋字第五八四號等與工作權攸關之釋憲案例，以及釋字第五七五號、第五八三號等與服公職權攸關之釋憲案例，由於業已涉及職業選擇自由之限制程度，因而亦有從嚴審查之必要性，如此方符合實務運作本身所建構之審查標準。又如與財產權攸關之釋憲案例，諸如釋字第四七二號、第五四九號、第五六Ｏ號、第五七八號、第五八Ｏ號、第五九六號等，倘若業已涉及最低限度生存權之維繫，即有從嚴審查之必要性。又如與居住遷徙自由攸關之釋憲案例，諸如釋字第二六五號、第三四五號、第四九七號、第五一七號、第五四二號、第五五八號、第五八五號等，倘若業已涉及「國民之返國權（入境權）」，亦有從嚴審查之必要性。至於在其他基本權方面，亦應妥善運用「滑動尺度理論」，根據規範對基本權之限制程度、影響程度架構出寬嚴不同之審查密度。
基此，除了人性尊嚴、人身自由與生命權乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，故逕依「違憲審查標準」採行嚴格審查標準外，其他基本權領域更基於「滑動尺度理論」之考量，針對不同之限制程度而有從寬審查及從嚴審查之不同密度，例如在遷徙自由方面，倘若涉及「國民之返國權（入境權）」，即有從嚴審查之必要性﹔在言論自由方面，倘若涉及與公意形成、真理發現或信仰表達攸關之言論，即有從嚴審查之必要性﹔在集會自由方面，倘若涉及集會、遊行之目的或內容等實質訴求，即有從嚴審查之必要性﹔在財產權方面，倘若涉及最低限度生存權之維繫，即有從嚴審查之必要性﹔在工作權及服公職權方面，倘若涉及職業選擇自由之限制，即有從嚴審查之必要性﹔在訴訟權方面，倘若根本否定或排除人民接受司法救濟之可能性，即有從嚴審查之必要性﹔在隱私權方面，倘若涉及私密敏感事項，亦即具有高度的私密性或屬人性，即有從嚴審查之必要性﹔至於其他基本權方面，亦應根據限制程度構築從嚴審查領域，例如舉凡與某項基本權核心領域、地位形成、資格得喪攸關之限制程度，即有從嚴審查之必要性，以免遭到任意架空。除此之外，即應從寬審查。至於在宗教信仰自由方面，因形乎其外之外在行為與發乎內心的內在信念具難以分割之本質，故仍有從嚴審查之必要性。
如與德式及美式的違憲審查標準結合觀察，在從寬審查領域方面，倘若與基本權相互競合、但非屬前揭應予從嚴審查領域之專業導向政策性決定、經濟與社會政策立法、緊急命令及相關措施，均可採行德式的可支持性審查標準或美式的合理審查標準，亦即係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查，更具體言之，不僅目的須追求合法的政府利益或合理的公共利益，抑且手段與目的應具有合理關聯，合憲推定原則在此有很大的適用。反之，倘若屬於前揭應予從嚴審查領域，則可採行德式的強烈內容審查標準或美式的嚴格審查標準，亦即係就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲，更具體言之，不僅目的須追求極為重要的政府利益或特別重要的公共利益，抑且手段須屬必要且侵害最小，違憲推定原則在此有很大的適用。惟不論是追求何項立法目的，舉凡限制人民自由權利者，其立法目的本須符合憲法中的一般公益條款或特別公益條款，因而即便是傾向合目的性考量的「合法的政府利益」或「合理的公共利益」，亦須在符合憲法第二十三條的前提下，方能以法律限制人民自由權利，故有關從寬審查領域之「合法的政府利益」或「合理的公共利益」，實應提升到「重要的政府利益」或「重要的公共利益」。
惟在「公益原則」的操作上，不論是德國法或美國法，前者如「合理的公共利益」、「重要的公共利益」、「特別重要的公共利益」，後者如「合法的政府利益」、「重要的政府利益」、「極為重要的政府利益」，其概念不僅頗為抽象，抑且亦不易清楚界分。是則以此作為區隔違憲審查標準的努力，勢必如同林子儀大法官於釋字第五八四號不同意見書所言：「所謂立法目的重大與否，往往流於修辭的問題，而沒有實際上的操作可能性與拘束力。」此外，倘若配合實務予以觀察，釋憲實務多數意見似乎亦僅止於立法目的合憲合法的審查，而未針對不同的公益再作界分，反倒是在手段與目的之關聯程度上，較能觀察出其寬嚴不同的審查態度。無怪乎許玉秀大法官於釋字第五九四號的部分協同意見書中乃謂：「對於規範審查標準（密度），至今本院大法官有一個基本模式，即規範目的採低密度標準，規範效果則視基本權的類別，採低密度、中密度或嚴格審查標準。舉凡立法目的為社會秩序、國家安全或公共利益，皆以目的尚屬正當，而通過目的合憲審查。」
然而，在大法官意見書中，仍可窺出致力於此方面之建構者，例如釋字第五八四號許宗力大法官協同意見書即謂：「所謂『重要公益』，只要是立法者為特別之經濟社會政策目的所追求公共價值，基本上都可符合『重要公益』之標準。系爭法律追求維護乘客生命、身體與財產安全等之法益，其重要性其實已至極端重要公益位階，符合『重要公益』之要件，自不待言。即使加上提升計程車職業信賴與尊嚴之附帶立法目的，該公益也應該跨得過『重要公益』之門檻。」又如釋字第五八八號許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書乃謂：「管收制度的立法目的，乃在保全並實現各種公法上之金錢債權，俾滿足公共財政之需求，確保國家各項任務之實現。按公共財政需求如未能滿足，致國家任務無從實現，國家存在正當性也因此瓦解，是管收制度所追求實現公法金錢債權之目的，應可認屬『特別重要公共利益』，其目的自屬合憲。」基此，即便「公益原則」之論證價值大於區隔實益，但仍不失為可以繼續致力推展的目標。
至於從寬審查領域或從嚴審查領域中，是否有必要再建構出另一中度審查標準以為適用，實則誠如前述所言，倘能在從寬、從嚴雙重基準的原則性大前提下，妥善運用「滑動尺度理論」，根據規範對基本權的影響程度、限制程度予以利益衡量，反而可比另外構築中度審查標準，更能避免僵固問題，抑且效果相當。此外，各國經驗發展與國情均大不相同，如以性別平等為例，美國聯邦最高法院係因原先的合理審查標準過於寬鬆，故將之提升至中度審查標準，但我國的性別平等審查本即採行嚴格審查標準，且亦隱含德國法的加重保障色彩在其中，故在經驗發展上即截然不同，加以國內民情風俗、社會結構有關性別不平等的情況又比美國來得嚴重，因而倘若只是一味跟隨而降至美式的中度審查標準，不僅不合理，亦不具必要性。再以「滑動尺度理論」最早出現的Dandridge v. Williams案判決為例，該案多數意見基於社會福利事務領域的考量，故採行合理審查標準，惟由大法官Marshall執筆的不同意見書則認為，系爭規定乃關係到窮人基本生計保障，故基於系爭規定對基本權的影響程度、限制程度的考量，應採行較合理審查標準更為嚴格之標準。而其所謂的「更為嚴格之標準」，其實就是後來的中度審查標準。但類似案例在我國的情形，倘若係屬全然不涉基本權的純粹經濟與社會政策立法，自可採行德式明顯性審查標準，但一般來說，經濟與社會政策立法往往與基本權相互競合、息息相關，故在我國係採行德式可支持性審查標準，而此又相當於美式合理審查標準。倘若此等領域又進一步侵及最低限度生存權之維繫，由於此係最低限度之人權保障，並為人性尊嚴之彰顯，故應提升至德式強烈內容審查標準，而此又相當於美式嚴格審查標準。足見經驗發展大不相同的情況下，是否有必要跟進降至美式中度審查標準，頗值商榷。
除此之外，美國經驗乃將諸如言論、出版、集會、宗教等自由，視為建立自由民主秩序所不可或缺之條件，並據此本質賦予其優越地位，故乃採行嚴格審查標準。惟「民主」一語本具多義性，自狹義角度觀之，即Joseph Schumpeter所主張的一種制度性安排，僅侷限於公領域，強調民主的手段性﹔自廣義角度觀之，即David Held所主張的一種生活方式，範圍則遍及公私領域，公私領域彼此間並交互影響著，強調民主的目的性。申言之，狹義的民主僅侷限於政治體系，係指達成政治決定的制度安排，在此安排下某些人相互競爭選票以獲決策權力﹔廣義的民主則擴及政治、經濟、社會體系，係指個人應該自由且平等的決定自己的生活條件，而此項原則的實踐即「民主自主性」（democratic autonomy），乃需國家高度的負責性與公民社會的民主重整。美國將言論、出版、集會、宗教等自由賦予優越地位，其根據僅為狹義的民主概念，實則如自廣義民主的全面性觀點來看，政治平等與經濟平等乃交互影響，經濟地位的平等並不亞於政治地位的平等，故此等優位自由理論是否有必要跟進，光在理論基礎上，即頗值商榷。加以我國經驗發展亦帶有濃厚的德國經驗色彩，有關從寬、從嚴雙重基準的理論依據，即係根據規範對基本權的限制程度、影響程度，以及基本權的社會關聯性、社會實害性予以認定，故在立論根據、經驗發展截然不同的情況下，有關審查標準的援引，即須融合本土經驗予以審慎評估。
綜上可知，有關比例原則違憲審查標準之操作，除了人性尊嚴、人身自由與生命權乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，故逕依「違憲審查標準」採行嚴格審查標準外，其他基本權領域更基於「滑動尺度理論」之考量，針對不同之限制程度而有從寬審查及從嚴審查之不同密度，例如在遷徙自由方面，倘若涉及「國民之返國權（入境權）」，即有從嚴審查之必要性﹔在言論自由方面，倘若涉及與公意形成、真理發現或信仰表達攸關之言論，即有從嚴審查之必要性﹔在集會自由方面，倘若涉及集會、遊行之目的或內容等實質訴求，即有從嚴審查之必要性﹔在財產權方面，倘若涉及最低限度生存權之維繫，即有從嚴審查之必要性﹔在工作權及服公職權方面，倘若涉及職業選擇自由之限制，即有從嚴審查之必要性﹔在訴訟權方面，倘若根本否定或排除人民接受司法救濟之可能性，即有從嚴審查之必要性﹔在隱私權方面，倘若涉及私密敏感事項，亦即具有高度的私密性或屬人性，即有從嚴審查之必要性﹔至於其他基本權方面，亦應根據限制程度構築從嚴審查領域，例如舉凡與某項基本權核心領域、地位形成、資格得喪攸關之限制程度，即有從嚴審查之必要性，以免遭到任意架空。除此之外，即應從寬審查。至於在宗教信仰自由方面，因形乎其外之外在行為與發乎內心的內在信念具難以分割之本質，故仍有從嚴審查之必要性。在從寬審查領域方面，均須就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查，更具體言之，不僅目的須追求「重要的公共利益」，抑且手段與目的應具有「合理關聯性」，合憲推定原則在此有很大的適用。至於在從嚴審查領域方面，則須就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲，更具體言之，不僅目的須追求「特別重要的公共利益」，抑且手段須屬「必要且侵害最小」，違憲推定原則在此有很大的適用。
至於在涉及專業導向的政策性決定、經濟與社會政策立法、緊急命令及相關措施等從寬審查領域，倘若純然與基本權無涉，基於功能最適的考量，自可採行德式明顯性審查標準，僅就立法決定有無明顯錯誤作審查，此時對立法者最為有利。倘若與基本權相互競合、息息相關，則應提升至德式可支持性審查標準，而此又與美式合理審查標準相當，須就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查，更具體言之，不僅目的須追求「重要的公共利益」，抑且手段與目的應具有「合理關聯性」，合憲推定原則在此有很大的適用。倘若對基本權之限制程度、影響程度達到前揭應予從嚴審查領域，透過「滑動尺度理論」的妥善運用，又應提升至德式強烈內容審查標準，此又與美式嚴格審查標準相當，此時即有必要就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲，更具體言之，不僅目的須追求「特別重要的公共利益」，抑且手段須屬「必要且侵害最小」，違憲推定原則在此有很大的適用。
此外，在從寬審查與從嚴審查間加入一個中度審查標準，是否就足以解決「對號入座式」的僵固問題，其關鍵恐不在雙重基準或三重基準的採行，蓋即便以三重基準取代雙重基準，亦有可能有「對號入座式」的僵固問題。故問題之關鍵毋寧應在「滑動尺度理論」與「違憲審查標準」之搭配使用，亦即在從寬領域亦有可能因對基本權之限制程度達到基本權核心領域而有從嚴審查之必要性，此時「滑動尺度理論」與「違憲審查標準」搭配使用之結果，即有可能由原先的德式可支持性審查標準（相當於美式的合理審查標準）變為德式強烈內容審查標準（相當於美式的嚴格審查標準），而在從寬、從嚴雙重基準大前提下針對個案進行利益衡量的結果，亦有可能將滑動尺度引領至中間地帶，以尋求最大協和與調和。換言之，利益衡量的結果有可能在光譜的正中央地帶，亦有可能在中間偏向從寬地帶，更有可能在中間偏向從嚴地帶，倘若硬在正中央地帶設定中度審查標準，反而會使滑動尺度趨於僵固，而無法發揮應有之效果。因而是否有必要在德式可支持性審查標準（相當於美式的合理審查標準）與德式強烈內容審查標準（相當於美式的嚴格審查標準）間，再從中加入一個美式的中度審查標準，實應予審慎評估。
（摘自：陳怡如，〈從違憲審查標準的觀點評析參選保證金制度之合憲性〉，《軍法專刊》，第51卷第9期，2005年9月，頁15-33。陳怡如，〈司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋〉，《弘光人文社會學報》，第3期，2005年8月，頁103-145。）
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