DA�OS CAUSADOS A LA MEMORIA DEL DIFUNTO Y SU REPARACI�N

MARIANO ALONSO P�REZ

Catedr�tico de Derecho civil

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

SUMARIO:

1. Preliminar. 2. Muerte y extinci�n de la personalidad. El heredero, continuador de la personalidad del causante. Juicio cr�tico. 3. La memoria del difunto, �prolongaci�n de su personalidad�: valoraciones cr�ticas. Ofensas a la memoria y ofensas a los familiares. �mbitos o manifestaciones de la memoria del difunto. 4. Contenido o aspectos de la memoria defuncti objeto de protecci�n: honor, intimidad e imagen. 5. La protecci�n civil de la personalidad pret�rita: a) la defensa de la memoria del causante: ofensas post mortem. Legitimaci�n. b) Ofensas anteriores al fallecimiento. Ejercicio o continuaci�n post mortem de las acciones protectoras. c) Formas de tutela judicial. La indemnizaci�n de da�os y perjuicios. Beneficiarios del resarcimiento. Caducidad de acciones.

Quoniam vita ipsa, qua fruimur, brevis est, memoriam nostri quam maxime longam efficere

(C. Salustio, De coniuratione Catilinae, I, 3)

1. Preliminar.

La figura que nos va a ocupar se contempla en los arts. 4-6 de la Ley Org�nica 1/1982, de 5 de mayo, de Protecci�n civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, adem�s de las implicaciones en otros preceptos, especialmente en el art. 9. Se trata de dar cauce por la v�a aquiliana y por otras de �ndole civil a los derechos fundamentales del art. 18.1 CE: honor, intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, cuya defensa general quedaba tradicionalmente encomendada al art. 1902 CC. Tres derechos diversos, aunque relacionados, con frecuentes nexos e interferencias, que la LO 1/1982 trata unitariamente, aunque con matices variados[1]. Pero, cuando estamos frente a intromisiones ileg�timas en el honor o intimidad de una persona fallecida, el problema se complica porque la personalidad extinta no puede ser objeto de inmisiones lesivas, ni al difunto se le puede ofender. Las �personas fallecidas� del art. 4 de la LO 1/1982, se ha dicho (como no pod�a ser menos), que ni tienen derechos, ni son tampoco sujetos pasivos de difamaci�n alguna. A los muertos ya nadie puede hacerles da�o[2].

Proteger legalmente la memoria de los difuntos frente a agresiones ileg�timas, represent� en su momento un avance loable, en contraste con otras legislaciones. Pero, al mismo tiempo, si se valoran s�lo respecto de la persona muerta y no como ofensas a los familiares, tutelan aspectos vivientes de una personalidad extinta, pero en modo alguno derechos fundamentales, que el fallecido ya no puede ostentar. Y desde luego, si la memoria defuncti constituye una �prolongaci�n de la personalidad� (Exposici�n de Motivos de la LO 1/1982), algo tendr� que ver con el art. 18.1 CE, aunque sea como efecto reflejo del precepto constitucional, frente a la opini�n de alg�n autor[3]. Es menester que sigamos indagando y analizando a lo largo de este ensayo.

2. Muerte y extinci�n de la personalidad. El heredero, continuador de la personalidad del causante. Juicio cr�tico.

El art. 32 CC determina la extinci�n inexorable de la personalidad civil por la muerte de las personas. En ese momento desaparece la persona en cuanto tal, con sus atributos y cualidades, deja de ser centro de poder y de responsabilidad; se extinguen los derechos y relaciones personal�simas o vitalicios que le compet�an; y se abre la sucesi�n de los restantes[4]. El muerto ya no es titular de relaciones jur�dicas[5], por lo que en el escenario jur�dico relicto entran en funci�n los sucesores o herederos (arts. 657, 659, 661 CC), para continuar el espect�culo formado por los derechos y obligaciones transmisibles nacidos in capite defuncti cuando viv�a. El heredero no s�lo recibe los derechos patrimoniales, sino ciertas manifestaciones de la persona de �ndole moral, v.gr., derecho a rectificar hechos inexactos cuya divulgaci�n pueda causarle perjuicio, ejercitable por el heredero del da�ado (art. 1� Ley 26 de marzo 1984); o ejercicio de las acciones de reclamaci�n de la filiaci�n matrimonial (art. 132. 2 CC) o no matrimonial (art. 133.2 CC), bien de impugnaci�n de la paternidad por el heredero del marido (art. 136.2 CC), etc.; exigir el reconocimiento de la autor�a y el respeto a la integridad de la obra intelectual, o decidir su divulgaci�n (art. 15 RDL 1/1996, de 12 de abril); continuar la acci�n penal del querellante tras su muerte (art. 276 LECr.), etc.

�En todos estos casos, los herederos o parientes reclaman derechos del difunto que subsisten en cuanto atributos de su personalidad pret�rita: el sujeto no pervive por ello, pero, aun desaparecido, queda un resto de derechos extrapatrimoniales que, en homenaje a una existencia anterior, pueden ser hechos valer en favor -sobre todo- de la buena memoria del difunto, por ciertas personas como gestores de esa buena memora: no como derechos propios. A�n tiene m�s claros rasgos de actuaci�n en cumplimiento de una voluntad pret�rita la intervenci�n de las personas expresamente designadas para ello por el difunto, como prev�n las leyes de defensa del honor y de propiedad intelectual�. Estas palabras de Lacruz[6] encierran contradicciones o apor�as insalvables, a pesar de contener un sustrato verdadero.� En primer lugar, si la personalidad es pret�rita, fue, pero ya no es. Desaparecida la sustancia, dec�a Arist�teles, desaparecen sus atributos. Si ha desaparecido el sujeto de derecho y se ha extinguido, por ello, su personalidad, los derechos extrapatrimoniales o son trasmisibles o, de lo contrario, terminan con su titular. No hay derechos fenecidos gestionables por parientes o herederos, como un �resto de ellos�. No se pueden cuidar o hacer valer relaciones jur�dicas extintas, salvo que no perezcan y un nuevo titular suceda en ellas. En cuyo caso, no hay gesti�n de intereses ajenos, sino propios. Y en segundo lugar, �resto de derechos extrapatrimoniales� y �buena memoria del difunto� son categor�as distintas: o los sucesores hacen valer ese resto jur�dico transmisible, recibido como suum ius a trav�s del cauce hereditario; o las personas designadas bien testamentariamente, bien legalmente han recibido una encomienda del difunto para cuidar la defensa de su memoria, que ni est� constituida por derechos extintos con la muerte, ni menos a�n por los transmisibles. Es otra cosa, como veremos m�s adelante. En todo caso, la memoria defuncti tambi�n pertenece al pasado -ipsa mens... praeterita meminit, dice Cicer�n[7]-, pero tiene la virtud de fluir hacia el presente y pervivir en �l con entidad propia, incluso trasvasada a �ntimos y familiares.

Parece que la personalidad pret�rita lo es menos, si pensamos que �sta, pese a la dicci�n apod�ctica del art. 32 CC, no se ha extinguido, y el heredero es un continuador de la personalidad del causante (Pers�nlichkeitsfortsetzung), conforme expres� el ilustrado texto del � 547 del C�digo civil austriaco[8]. Es una de las posadas finales donde termina un largo itinerario, nacido de una tortuosa interpretaci�n de algunos textos emblem�ticos de los juristas romanos[9], referidos al fen�meno de la sucesi�n hereditaria que en Roma no era s�lo asumir in toto un complejo� de relaciones jur�dicas, sino perpetuar el culto familiar (sacra familiae) y, en suma, contribuir en el �mbito privado a perennizar la Roma aeterna mediante la continuidad sin soluci�n de la domus. El heredero, durante siglos, represent�, como las vestales, el s�mbolo del fuego inextinguible de la Urbs.

Lo malo fue convertir una instituci�n genuina de Roma, con su m�stica pol�tico-familiar, en una realidad jur�dica moderna, incluso codificada. A ello contribuyeron algunos textos significativos, pese a las cr�ticas de la Glosa, que hab�a considerado una mera ficci�n la prolongaci�n en el heredero de la personalidad del causante, y del Iusnaturalismo racionalista (en especial, de Grocio). Los �ltimos ep�gonos del Vernunftrecht, como Leibniz y su disc�pulo Ch. Wolff, contribuyeron a convertir en ense�anza dogm�tica lo que tuvo un hondo significado jur�dico en el Derecho romano, y con el correr de los tiempos, en plena �poca cl�sica, designa fundamentalmente la continuidad en el heredero de las relaciones jur�dicas transmisibles de su causante (heredes iuris successores sunt: Ulpiano en D. 28, 5, 9, 12).

Jhering, con sarcasmo a veces despiadado y siempre con iron�a, critic� a los herederos del Racionalismo wolffiano o de la dial�ctica hegeliana, que en este campo como en tantos otros hab�an jugado a la l�gica del concepto. Son famosas sus diatribas contra Gaus, el disc�pulo de Hegel, o contra Huschke, que hab�a defendido la pervivencia de la personalidad personal y patrimonial del causante, o frente al propio F. Lasalle, para quien el testamento rompe la finitud del causante y convierte al heredero en portador y continuador de la voluntad inmortal del testador[10]. Pero las cr�ticas no fueron suficientes para acabar con la idea, como se prueba leyendo a ciertos autores espa�oles modernos y algunas sentencias del TS. Se nos ha advertido que en Espa�a la tesis no es necesaria ni como ficci�n, ni siquiera como imagen o met�fora, pues incluso en este concepto ser�a inexacta: implicar�a una grosera confusi�n entre persona y parte (art. 1257 CC)[11]. Sin embargo, desprovista de exageraciones[12] o de tintes po�ticos[13], la idea puede ser v�lida si la entendemos como los juristas romanos y el propio C�digo civil (arts. 659, 661), en el sentido de adquirir per universitatem las relaciones jur�dicas trasmisibles del causante, el encargo de cuidar de otros intereses del difunto y continuar el ejercicio de derechos o acciones interrumpidos por la muerte. Desaparecida inexorablemente con la extinci�n de la persona la personalidad jur�dica del causante, el heredero contin�a en su sola persona con el mismo t�tulo de su causante las relaciones jur�dicas activas y pasivas, y las dem�s posiciones jur�dicas transmisibles de aqu�l. Suceder es continuar en las mismas situaciones de derecho que ten�a el de cuius, no destruidas por la muerte. Los herederos, por vocaci�n universal, son llamados ordinariamente a ser successores in ius omne defuncti (Papiniano: D. 44, 3, 11) por el mismo t�tulo y causa que ten�a su antecesor, aunque completado por el llamamiento hereditario (testamento, contrato sucesorio, ley) que legitima su adquisici�n universal.

En realidad, la voluntad del causante o las reglas legales pueden trazar un itinerario distinto del que sigue el heredero para hacerse cargo de los derechos y obligaciones patrimoniales o de las posiciones jur�dicas personales de su antecesor susceptibles de continuar post mortem. El t�tulo de heredero ni es sagrado, ni inviolable, ni inmune a las facultades decisorias del auctor hereditatis o del legislador. Aunque el heredero sea ordinariamente actor principal del escenario sucesorio, nada impide que otras personas (legatarios, albaceas, allegados o amigos) reciban bienes, encomiendas fiduciarias o facultades para ejercitar acciones, incluso autorizaci�n para pagar deudas. El caso es patente en los arts. 4 ss de la LO 1/1982 de 5 de mayo, porque, en definitiva, la mitificaci�n de la persona del heredero cede ante la supremac�a de la voluntad del causante o del legislador. Los herederos son continuadores por vocaci�n sucesoria ordinaria de la posici�n jur�dica transmisible del difunto (art. 661 CC), pero no debe haber obst�culo para que el testador disponga a t�tulo particular, o sea, al margen de la instituci�n de heredero, del destino de algunas de sus relaciones de derecho[14].

3. La memoria del difunto, �prolongaci�n de su personalidad�: valoraciones cr�ticas. Ofensas a la memoria y ofensas a los familiares. �mbitos o manifestaciones de la memoria del difunto.

El non omnis moriar horaciano[15] es incuestionable. El hombre nunca muere del todo. Perdura en el recuerdo, en sus obras, en los sentimientos de parientes, amigos e instituciones. Hay una continuidad hist�rica, afectiva y espiritual de unos hombres con otros. Vivos y muertos se enlazan en una cadena ininterrumpida. �No hay una existencia humana, escribi� Savigny, absolutamente aislada e independiente... Todo hombre debe valorarse, a la vez, como miembros de una familia, de un pueblo,... y cada �poca como la continuaci�n y desarrollo de todos los tiempos transcurridos. Ninguna �poca produce su mundo por s�, sino que lo hace siempre en comunidad indiscutible con todo el pasado�[16]. Dentro de esta conexi�n indefinida de unos seres con otros, tiene sentido la successio in universum ius y la protecci�n de la memoria defuncti, que es tanto como proteger lo imperecedero de �l: recuerdos, afectos, buen nombre, etc. Lo imperecedero del hombre que ha desaparecido del mundo de los vivos, lo que llamamos su �buena memoria�, se perpet�a en herederos, allegados, �ntimos o cuerpos sociales a los que perteneci� o contribuy� a crear[17].

Sin duda, la personalidad del difunto se extingui� con la muerte, como bien se�ala el art. 32 CC, y no hay transmisi�n a los causahabientes. Pero los vivos evocan o recuerdan aspectos, expresiones, modos de ser y pensar del fallecido. Eso es la memoria, que s�lo pervive en los vivos (parientes, conocidos, amigos), no en el difunto. Los sucesores que a�n est�n en la existencia prolongan en sus recuerdos la historia ya acabada del difunto, y de ese modo la recrean post obitum[18].

�Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aqu�l constituye una prolongaci�n de esta �ltima que debe tambi�n ser tutelada por el Derecho� (Exposici�n de Motivos de la LO 1/1982, de 5 de mayo). De este texto portical se deduce que la memoria defuncti es algo vivo, pues, dada por supuesta la extinci�n de la personalidad por efecto de la muerte, algo de �sta se prolonga o supervive. Es decir, es inmune al impacto alevoso de la Parca. �C�mo configurar, por tanto, la memoria del fallecido o, lo que es igual, de qu� modo sobrevive a la extinci�n f�sica de la persona? Pueden presentarse diversas posiciones:

A) Puede pensarse que la memoria del difunto como prolongaci�n de la personalidad es una ficci�n, o una imagen[19]. Sin embargo, tanto la Exposici�n de Motivos como el texto legal tutelan la figura. No merecer�a defensa una mera ficci�n jur�dica o una expresi�n metaf�rica. En todo caso, la defensa de la memoria del fallecido en cuanto prolongaci�n de la personalidad, se justificar�a propiamente iure successionis y su defensa recaer�a en los herederos. Esa fue la pretensi�n del Grupo Comunista del Congreso, l�gica en si misma, al presentar una enmienda a la totalidad[20], que se rechaz�, atribuyendo al sucesor testamentario del difunto la defensa de la personalidad pret�rita, con el argumento cl�sico de que el heredero es el continuador de la personalidad del causante.

B) La memoria defuncti se traslada al c�nyuge y otros familiares m�s pr�ximos, al entender, como hace la doctrina italiana, que las ofensas a la misma se dirigen en realidad a los sentimientos de piedad que aqu�llas tienen para con el difunto (De Cupis). A los muertos ya no se les puede da�ar, ni injuriar, pero s�, como dice Degni, a los parientes ligados con el fallecido por lazos de solidaridad moral.

Es la tesis que en Espa�a ha defendido el TC en conocidas sentencias, como la 231/1988 de 2 de diciembre, a prop�sito del caso del diestro �Paquirri�, cuyas escenas finales debati�ndose entre la vida y la muerte en la enfermer�a de la plaza de toros, se grabaron y comercializaron con aparente violaci�n de los derechos a la intimidad y a la imagen del art. 18.1 CE[21]. El TC entendi� que, una vez fallecida la persona, no cabe recurso de amparo para proteger derechos que han desaparecido al extinguirse la personalidad, pero s� cabe una violaci�n del derecho a la intimidad personal y familiar de la viuda del torero fallecido. �Debe estimarse que, en principio, el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no s�lo a aspecto de la vida propia y personal, sino tambi�n a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculaci�n, como es la familiar, ... No cabe duda que ciertos eventos que puedan ocurrir a los padres, c�nyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusi�n incide directamente en la propia esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho -propio y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegible� (FJ 4 STC 231/1988). Confirma la misma idea la STC 190/1996,de 25 de noviembre, en que los padres de una joven fallecida junto a una carretera demandaron a Televisi�n Espa�ola por difundir la noticia de que, tras examinar el cad�ver, es posible que la muerte se debiese al consumo de sustancias estimulantes. El TC deneg� el amparo a TVE no porque hubiese da�ado el honor, que no puede predicarse como derecho de la persona fallecida, sino porque ciertas noticias pueden no detener sus efectos en el sujeto pasivo de la difamaci�n, sino expandirse de tal modo que alcance a personas del �mbito familiar de aqu�l.

Dir�amos, por tanto, que los familiares defienden la memoria del difunto en tanto se ven afectados personal y familiarmente. Aqu�lla se protege por cuanto sobrevive iure familiae en los miembros m�s �ntimos del c�rculo conyugal y parental. Como ha defendido Igartua, la protecci�n civil post mortem se basa en el deber rec�proco de protecci�n existente entre los miembros de una familia. Con ello, a�ade, se consigue mantener el dogma de la indisponibilidad de los derechos de la personalidad en sentido estricto (en otras palabras, la personalidad acaba con la muerte del sujeto) y, a la vez, restringir la actividad de los familiares... a su �mbito exclusivo de protecci�n[22].

La tesis que fundamenta en los v�nculos familiares la tutela de la personalidad extinta est� mal planteada civilmente. Sin duda, s�lo las personas vivas son titulares de derechos fundamentales y les basta invocar un inter�s leg�timo para interponer recurso de amparo (art. 162.1 b) CE). Las agresiones a la memoria defuncti se reparan por el cauce de la responsabilidad civil, nunca por la senda constitucional. Cuando se ofende, injuria o vilipendia la memoria de una persona fallecida, pueden presentarse varias situaciones, que complican la concepci�n anterior de la memoria del difunto. Su traslaci�n exclusiva a las relaciones o lazos familiares no siempre se ajusta a la realidad. Las diversas situaciones en que la memoria supervive a la muerte de la persona nos muestran las insuficiencias de la posici�n (B), que hemos expuesto anteriormente.

C) Puede que las ofensas afecten s�lo a la personalidad extinta, a la buena fama que dej� el difunto, pero los vivos no se sienten afectados, o no se dan por afectados. Ser�a el supuesto estricto de lesiones a quien ya no se puede herir, pero la memoria, como prolongaci�n de la personalidad del fallecido, ha experimentado un detrimento que conviene reparar, con independencia de que salpique a deudos o allegados, por respeto a la dignidad del muerto, que es imperecedera, y a los lazos indelebles que unen a vivos y muertos. Con respecto al heredero, a quien el Derecho Romano encomend� la protecci�n por iniuria inferida al difunto, ya Ulpiano defendi� la conveniencia de mantener inc�lume la reputaci�n del mismo (semper enim heredis interest defuncti existimationem purgare: D. 47, 10, 1, 6-7, Ulp. 56 ad ed.). Los que ejerciten acciones en defensa de la memoria ofendida, vienen a ser fiduciarios o procuratores in rem alienam. Aqu� la memoria no se defiende suo iure, sino alieno iure, en atenci�n exclusiva al buen nombre del difunto.

Los herederos o parientes act�an, se dice, como gestores de la buena memoria del difunto: no como derechos propios[23]. Ciertamente a los muertos ya nadie puede hacerles da�o, pero sucede que las personas que nos precedieron han dejado en nosotros una memoria, un recuerdo o imagen, de modo que el guardi�n de la memoria del causante act�a como un fiduciario que no puede reclamar en inter�s propio[24]. Digamos, para concluir, que en este caso la memoria ofendida es como una llamada sin respuesta propia. Si las personas legitimadas para defenderla ex art. 4 LO 1/1982 proceden a ello, lo hacen en atenci�n exclusiva a lavar las afrentas al difunto. Su memoria, para ser tal, evoca sentimientos de piedad u honorabilidad ajena que los defensores quieren salvaguardar, bien por afecto o por respeto, y en ocasiones s�lo llevados por la obtenci�n de una ganancia indemnizatoria[25]. Designados testamentarios, parientes pr�ximos o el Ministerio Fiscal act�an como curadores de bienes morales no extintos por la muerte, pero tampoco heredables ni compartidos iure familiae. Es el caso de la SAT Madrid 23 Julio 1985, en que los hijos del fallecido ministro Alberto Mart�n Artajo demandan a Ediciones Zeta S.A., cuya revista Interviu public� un reportaje sobre �el esc�ndalo de los aviones sabuesos�, que el periodista califica de estafa de veinte millones de pesetas, en la que estaba implicado el mencionado ministro de Asuntos Exteriores, padre de los actores. La sentencia, que confirm� �ntegramente la del tribunal de instancia, entendi� no probada la noticia, carente de veracidad y difamatoria, verdadero atentado al honor del difunto. Consider� a los demandantes �guardianes de la memoria y reputaci�n de su padre fallecido; aut�nticos fiduciarios�, y ordena que el importe de la indemnizaci�n establecida se destine a restablecer la imagen dejada en la sociedad por don Alberto Mart�n Artajo. La memoria del difunto, en este caso, no mancha directamente la reputaci�n de sus familiares, se queda en el buen nombre del fallecido. Aunque siempre la reputaci�n de los deudos �ntimos resulta impregnada, en mayor o menor grado, de las ofensas inferidas al muerto. As� de expansiva es la memoria del difunto.

Tambi�n la memoria lesionada parece residir con exclusividad en el difunto en el caso de los ultrajes al comandante Pati�o, que pilotaba el avi�n tr�gicamente accidentado en el monte Oiz, pr�ximo a Bilbao. Los hijos del piloto demandaron a �El Pa�s� y �Diario 16" por violaciones al honor, intimidad e imagen con expresiones que lo tildaban de violento, adicto a la cerveza, grosero, y otras lindeces parecidas, �expresiones... que conducen subliminalmente a los lectores del peri�dico, mediante una especie de juicio paralelo, a la conclusi�n de que el accidente se debi� a una patente irresponsabilidad del comandante del avi�n siniestrado, que pilotaba la aeronave en condiciones an�micas y profesionales incompatibles con la delicadeza de la funci�n correspondiente, lo que configura por si solo una intromisi�n ileg�tima en el �mbito del honor y de la intimidad personal del piloto titular del derecho lesionado y cuya memoria constituye una prolongaci�n de su personalidad� (STS 7 marzo 1988). Con independencia de si los comentarios de prensa han constituido realmente violaciones al honor y de que no puede ser el fallecido titular de ning�n derecho de la personalidad, es evidente que la memoria lesionada, por su conexi�n con la mala praxis profesional tal como se le imputa, no puede incidir sobre los hijos actores m�s que en peque�a -aunque inevitable- medida: los familiares siempre sufren sobre su persona las consecuencias difamatorias del ser querido que ya no puede defenderse.

D) Una posici�n contraria a la anterior sit�a la memoria defuncti en los parientes m�s pr�ximos directamente afectados por las ofensas al difunto. Como se dice en algunas sentencias de los tribunales suizos, sentimientos �ntimos de piedad hacia los fallecidos y recuerdos de acontecimientos comunes ligan a los vivos con aqu�llos y se incorporan a nuestra personalidad. La memoria del difunto pervive como una realidad encarnada en sus familiares, y �stos act�an as� como directamente perjudicados o prope suo iure (�casi por derecho propio�). En realidad, esta posici�n se adue�a de la memoria del difunto, que s�lo es defendible cuando las ofensas a la misma, jur�dicamente irrelevantes, se hacen realidad propia y aut�noma en los familiares. Con buen criterio, el legislador espa�ol de 1982 huy� de esta posici�n tratando de salvaguardar la memoria del fallecido mediante el recurso prioritario a la designaci�n testamentaria, y s�lo cuando la autonom�a privada no ha funcionado, se acude subsidiariamente a los parientes (art. 4.1 y 2). No olvidemos que la memoria, en cuanto prolongaci�n de la personalidad extinta, presenta un doble aspecto: tiene su ra�z en los recuerdos, sentimientos y afectos brotados in caput defuncti; es decir, en su dignidad imperecedera. Por eso la necesidad de reparar los da�os irrogados a la misma por injurias, difamaciones o perversiones de su buen nombre e imagen, siempre y en primer t�rmino. En un segundo momento, las ofensas al difunto salpican frecuentemente a familiares, herederos y a la misma sociedad, que tiene entre sus principios el respeto a la memoria de los difuntos y honrarlos debidamente. Tiene esa doble expresi�n: est� entre la muerte de la persona y la vida de sus sucesores.

Tiene raz�n A.L. Cabezuelo cuando deslinda correctamente ambos intereses que, a su vez, dan lugar a acciones distintas: podemos servir el deseo del difunto de que su buen nombre permanezca inc�lume tras su muerte, en cuyo caso defendemos un inter�s ajeno; o bien, la intromisi�n en la memoria de un ser querido trae para familiares y allegados consecuencias injustas e indeseables. Lo que en este caso fundamenta la demanda no es la ofensa al recuerdo de un difunto, sino los efectos negativos en la esfera de parientes e �ntimos[26]. Entiende esta autora que dichas personas defienden un derecho propio; no reaccionan contra un ataque a la memoria del difunto, sino contra una lesi�n que, directa o indirectamente, les afecta[27]. Pero entiendo que en uno y otro caso siempre est� presente la memoria defuncti: aunque los vivos defiendan su reputaci�n personal, o incluso su honor o intimidad mancillados, la ofensa ha partido de la persona extinguida del difunto y, con mayor o menor intensidad, su reputaci�n menoscabada impregna los ultrajes a sus familiares o herederos.

E) Puede pensarse que las personas, a las que el art. 4 LO 1/1982 encomienda la tutela de la personalidad pret�rita, s�lo tienen una legitimaci�n procesal[28]. Pero esa ser�a una explicaci�n un tanto simple y vacua. La memoria se defiende de las intromisiones ileg�timas ex art. 7 por una serie de personas que tienen de por s� una legitimaci�n sustantiva: bien sea la voluntad testamentaria (art. 4.1), el matrimonio o el parentesco pr�ximo (art. 4.2), el inter�s p�blico tutelado por la ley, que representa el Ministerio Fiscal (art. 4.3). A todas ellas les ata�e la memoria defuncti, a ellas llega como una pervivencia de la dignidad y honorabilidad del difunto, y su derecho a ejercer la defensa constituye un inter�s jur�dico protegido.

F) La memoria del difunto pervive en herederos o familiares por transmisi�n del derecho a su defensa si es ofendida. Como dijo en el conocido caso Mephisto el Tribunal Superior Alem�n, los parientes del famoso actor fallecido podr�n defender su memoria de los ultrajes de que fue objeto por el escritor K. Mann, tach�ndolo de colaborador nazi, porque ellos eran trasmisarios o causahabientes del derecho general de la personalidad que el ofendido ten�a, y cuyas prerrogativas de defensa recib�an iure successionis. La inviolabilidad de la dignidad del hombre, que consagra el art. 1.1 de la Ley Fundamental de 1949 (�Das W�rde des Menschen ist unantatsbar...�), impide que cualquier persona pueda ser vilipendiada o denigrada, aun despu�s de su muerte.

En Francia, defendi� esta idea P. Blondel, para quien tras el fallecimiento subsisten los elementos o aspectos tutelares de los derechos de la personalidad que el fallecido ostentaba en vida. Los herederos reciben por v�a sucesoria esas facultades o prerrogativas de defensa con el fin de proteger la memoria de su causante.

La tesis de la transmisibilidad de las facultades defensivas es, entre otras cosas, innecesaria. Si la memoria defuncti es prolongaci�n de la personalidad extinta en sucesores, familiares o representantes p�blicos, nada es preciso traspasar, porque la memoria del fallecido tiene subsistencia por si misma y, mientras no desaparezca de los vivos[29], est� hipost�ticamente unida a ellos, porque emana de la dignidad del hombre, aunque �ste haya muerto. Por otra parte, el planteamiento de este autor, o del Tribunal Federal Alem�n, no explica c�mo y por qu� subsiste tan s�lo el lado defensivo del derecho de la personalidad del causante, si la muerte extingue sin remedio todas sus manifestaciones morales e inmateriales, con independencia de que en ocasiones la ley atribuya a los herederos la protecci�n de facultades jur�dicas personales del difunto o el ejercicio de acciones. Pero en estos casos, act�an no como sucesores en el universum ius, sino como atributarios ex lege y ex novo de estas funciones post mortem.

En realidad, la personalidad del difunto se extingui� por la muerte y no puede trasmitirse a los causahabientes o familiares. Subsisten los aspectos o manifestaciones de esa personalidad (honor, buena reputaci�n, evocaci�n de sentimientos, recuerdos queridos, etc), porque son valores inherentes a la dignidad humana, inmunes por ello mismo a la muerte. Perviven como lazos espirituales que unen unas generaciones a otras, y tienen que ser defendidos, si se conculcan, por quienes m�s directamente se sienten atados por ellos (allegados, c�nyuge, herederos voluntarios, amigos m�s entra�ables, etc.)[30].

Una conclusi�n final, que se colige de mi estudio en las p�ginas anteriores, sobre la memoria del difunto. En mi opini�n, �sta presenta tres manifestaciones:

a) Es una prolongaci�n de la personalidad extinguida por la muerte en aquellas personas encargadas de tutelarla frente a intromisiones ileg�timas (Exposici�n de Motivos LO 1/1982, en relaci�n con el art. 4). El legislador supone que los recuerdos, sentimientos, afectos y buen nombre del fallecido, lo que llamamos la memoria defuncti, se hace viva y presente en las personas a quienes aqu�l confi� su defensa por v�a testamentaria, a trav�s de los familiares m�s pr�ximos, o por medio de quien representa los intereses p�blicos de la sociedad. La sede final de la memoria siempre est� en los vivos, y de forma din�mica en quienes por lazos hereditarios, parentales o de amistad salen en su defensa si es ofendida o ultrajada.

b) La memoria es un residuo inextinguible de la dignidad humana, que perdura mientras sea lesionada, vilipendiada o injuriada. Como principio constitucional (art. 10.1 CE), la dignidad sostiene todos los derechos fundamentales y libertades p�blicas, incluso m�s all� de la muerte. No ciertamente, como dice el TC (S 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3), en el plano constitucional una vez fallecido el titular de los derechos fundamentales y extinguida su personalidad, pero da por supuesto que se mantienen acciones civiles para defender la memoria, como expresamente reconoce la Exposici�n de Motivos de la LO 1/1982. La dignidad del hombre hace a �ste persona, no cosa u objeto perecedero[31]. Cualquier ofensa a la memoria, aunque no mueva a actuar a las personas legitimadas ex art. 4 LO 1/1982, ofende la dignidad del fallecido. El respeto a los difuntos, la preservaci�n inc�lume de su buena memoria (no, por supuesto, de sus indignidades, cr�menes o perversiones, que no suponen memoria defuncti en el sentido que aqu� tratamos, sino infaustos recuerdos que da�an gravemente el buen fluir de la Historia y de la sociedad) salta a sucesores, familiares y amigos, pero nace y se regenera constantemente en la personalidad extinguida para prolongarse en los vivos. Representa, como ya dijimos, los elementos incorruptibles del ser humano en cuanto portadores de una dignidad imperecedera.

c) La memoria, finalmente, es tambi�n lazo de uni�n entre vivos y muertos, fragua la historia individual y colectiva, es pieza necesaria del motor que hace andar a la sociedad generaci�n tras generaci�n. A una Rep�blica sana interesa que no se denigre o menoscabe la buena memoria de los difuntos. Por eso, acierta la LO 1/1982, que en su art. 4.3 encomienda al Ministerio Fiscal la protecci�n de la memoria del fallecido, en defecto de designados y familiares. Representa el inter�s p�blico en mantener inc�lume el buen nombre de los que nos precedieron en el curso de la vida.

4. Contenido o aspectos de la memoria defuncti objeto de protecci�n: honor, intimidad e imagen.

El art. 1.1 LO 1/1982 establece que el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado por el art�culo dieciocho de la Constituci�n, ser� protegido civilmente frente a todo g�nero de intromisiones ileg�timas...

La Exposici�n de Motivos y los arts. 4-6 vienen a determinar que se protege igualmente la memoria de la persona fallecida frente a las intromisiones ileg�timas en dichos atributos de la personalidad. Bien entendido que las personas muertas ya no tienen personalidad, ni son titulares de derechos, ni pueden ser objeto de difamaci�n, deshonra o da�arles en su reputaci�n e intimidad. S�lo se causa da�o a los vivos. Pero es evidente que se puede injuriar u ofender su memoria, como supervivencia de su personalidad en familiares, c�nyuge e �ntimos. Y las ofensas pueden consistir en agresiones al honor, intimidad e imagen. Veamos muy brevemente:

A) Honor es �la buena y merecida fama[32]�, �gloria o buena reputaci�n que sigue a la virtud, al m�rito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de quienes se la granjea[33]�. Late tras estas ideas el pensamiento de Cicer�n, cuando define el honor como recompensa o premio que concede a la virtus el criterio y el afecto de los ciudadanos (Brutus, 81, 181). Desvinculado el honor de los otros derechos de la personalidad por la Jurisprudencia, esta categor�a moral se asienta en la dignidad de todo hombre a no ser objeto de escarnio, injurias o difamaci�n. Por lo dem�s, los dos aspectos conexos del honor que distingue la Jurisprudencia y un buen sector doctrinal no tiene mucho sentido: un aspecto inmanente o subjetivo, que consiste en la estimaci�n que cada persona tiene de s� mismo; y otro trascendente y objetivo, que se refiere a la valoraci�n que los dem�s tienen de la persona. Lo importante, pienso, no es esta delimitaci�n, que entra m�s en el plano estrictamente humano y moral, cuanto que las ofensas y ultrajes a la dignidad de la persona en su aspecto honorable lesionan los valores profundos del hombre que le hacen respetable en la vida familiar, profesional y social. Cuando se mancha la honorabilidad de un ser humano, se siente da�ada toda la esfera de su personalidad tanto en su proyecci�n individual como comunitaria[34].

La difamaci�n, como agresi�n caracter�stica al honor, que pone en entredicho la reputaci�n y el buen nombre de una persona o familia, o las expresiones o hechos que, sin llegar a constituir difamaci�n, menoscaban los m�ritos de una persona (art. 7, n�ms. 3 y 7 LO 1/1982), pueden afectar a la memoria del difunto. Ya hemos tratado el caso de las ofensas a la buena memoria del ministro Mart�n Artajo, atribuy�ndole calumniosamente una conducta inmoral; o el supuesto del piloto Pati�o, imput�ndole unas acciones que pod�an da�ar su honorabilidad profesional. La memoria del difunto limita el ejercicio del derecho a la informaci�n (art. 20.1 y 4 CE), como sent� la STC 190/1996, de 25 de noviembre, de modo que las intromisiones ileg�timas en la memoria del difunto ciertamente no son agresiones a ning�n derecho, que la muerte extingui�, ni pueden dar lugar a recurso de amparo, salvo que los ataques a la memoria defuncti se traduzcan al mismo tiempo en intromisiones al honor, intimidad e imagen personal o familiar. En cuyo caso, como qued� claro en el caso �Paquirri� (STC 231/1988, de 2 de diciembre), las invasiones ileg�timas de la memoria del fallecido no s�lo afectan como tal a su familia, sino que comportan un plus sustancial a�adido: suponen, al propio tiempo, violaci�n de un derecho fundamental de su c�nyuge o familiares m�s pr�ximos.

Reparar los da�os causados a la memoria del difunto por difamaciones u ofensas gravemente lesivas, podr�a entrar dentro del art. 1902 CC. Pero el difunto ya no es ese otro a quien hay que indemnizar. Al muerto no se le puede da�ar ni por acci�n ni por omisi�n, con culpa o sin culpa. He aqu� la gran dificultad para el ejercicio de la acci�n aquiliana. Con todo, si la memoria del difunto es una �prolongaci�n de la personalidad extinta� y una realidad aut�ntica, aunque intangible; si la memoria, como hemos expuesto detenidamente, siempre pervive en designados o familiares y aun en el alma de la misma sociedad, no hay raz�n para no restaurar o reparar los da�os inferidos a la misma. Los guardianes o custodios de la memoria defuncti ejercen la acci�n indemnizatoria frente a los ofensores para, de alg�n modo, lavar el da�o, que� si no lo sufre el difunto, s� los sentimientos, afectos y recuerdos que perviven en los vivos como interesados leg�timos. Eso s�, como ha puesto de relieve P. Salvador, �la indemnizaci�n deber� centrarse en cubrir los costes de rehacer la reputaci�n injustamente da�ada�. Otra cosa es que se tengan en cuenta criterios de enriquecimiento injusto, adem�s de los estrictamente resarcitorios (art. 9.3 in fine LO 1/1982). En modo alguno, por ser imposible causar da�o a un muerto, la reparaci�n puede exceder el car�cter compensatorio, y convertirse en una punici�n civil, al estilo de los llamados �da�os punitivos�, que ser�a un m�ltiplo de la indemnizaci�n reparatoria[35].

B) Intimidad: la persona tiene derecho a una zona reservada de su vida y de su esp�ritu, �acervo o patrimonio de la persona m�s arcano� (STC 13 marzo 1989), espacio en el que s�lo ella puede morar (the right to be let alone, seg�n feliz expresi�n del juez Cooley). Es un �mbito expansivo, que �se extiende, no s�lo a aspectos de la vida propia y personal, sino tambi�n a determinados aspectos de la vida de otras personas con los que se guarda una especial y estrecha vinculaci�n, como es la familiar...� (STC 231/1988, de 2 de diciembre y 190/1996, de 25 de noviembre), de conformidad con el art. 18.1 CE. Su violaci�n puede consistir en inmisiones o intrusismos en la vida privada, seg�n las formas previstas por el art. 7.1 y 2 LO 1/1982; en procedimientos o medios que irrumpen anormalmente en la esfera m�s honda de la persona, v.gr. hacer grabaciones, fotograf�as, captaci�n de im�genes o conversaciones que suponen abrir violentamente la puerta de las estancias m�s rec�nditas del hombre.

Tambi�n se violan las zonas �ntimas de la persona mediante revelaciones o divulgaci�n de hechos privados, escrito o datos, que da�en el buen nombre de las personas o de su entorno familiar (art. 7.3 y 4 LO 1/1982). Las formas divulgatorias del art. 7.3 y 4, que atentan a la intimidad, han de interpretarse restrictivamente, piensa P. Salvador, pues no dejan de ser una cl�usula general peligrosa en manos del juez[36].

Dentro del tema que nos ocupa, es frecuente que se revelen hechos, circunstancias o escritos de una persona fallecida que afecten a su reputaci�n, que den a la luz aspectos de su vida que convenga mantener en secreto por el da�o que puedan causar a su memoria o a los familiares. Pero tengamos en cuenta que las personas que murieron hace a�os rodeadas de una peque�a o gran historia desgraciada o tal vez gloriosa, pueden ser revividas en novelas, seriales, reproducciones televisivas, etc, mientras los hechos sean veraces y p�blicos. Si la tergiversaci�n de la verdad acarrea un da�o en su buen nombre o en la imagen u honorabilidad de sus familiares, las personas legitimadas para defender su memoria pueden actuar, bien como guardadores de la personalidad extinta, o suo iure como titulares del derecho de la personalidad violado. En cambio, si la divulgaci�n de los aspectos m�s escabrosos de su intimidad o imagen son p�blicos y notorios, y sirven al fomento de la informaci�n cultural o art�stica, no hay duda que por s� misma no representa una intromisi�n ileg�tima en la memoria del difunto. Casos, como el que sentenci� el Juzgado de Instrucci�n, n�m. 15 de Madrid (S. 23 septiembre 1986), en que el sobrino de una mujer condenada a muerte y ejecutada en Valencia el a�o 1959 por asesinato pide reparaci�n por los da�os causados a �l y a su familia a consecuencia de la reconstrucci�n de la triste historia en una serie televisiva, y que fall� a su favor, puede dar cauce al �derecho al olvido� o al �secreto del deshonor� (desconocidos en nuestra legislaci�n), pero a su vez, no tiene en cuenta que la Justicia es p�blica y la Historia tambi�n[37]. Lo mismo aconteci� a prop�sito del caso �Marqueses de Urquijo� en que, con ocasi�n del libro editado por Planeta sobre �las malas compa��as, hip�tesis �ntimas del asesinato de los Marqueses de Urquijo�, el Juzgado de Instrucci�n n�m. 10 de Madrid, en S 15 diciembre 1986, conden� a los demandados y expres� en el FD 7: �la segunda precisi�n deviene por el indiscutible derecho al olvido de forma que por muy p�blicas que sean las actuaciones judiciales y los hechos que en ellas se viertan, el sujeto tiene derecho a que no se reabra su herida haci�ndole de esa forma revivir una segunda infelicidad�.

Ciertamente, los difuntos ya no tienen intimidad, ni deshonor, ni buena o mala imagen. Pero su memoria prolonga en otras personas su buen o mal nombre, sus recuerdos dignos o indignos invaden a los vivos y les ata�en. De Cupis ha subrayado que cuando los hechos son p�blicos y notorios, y ya est� francamente comprometida la reputaci�n de una persona, no es posible causar m�s ruina que la que hay, ni ofender una fama destruida, ni es apreciable la repercusi�n en el sentimiento del sujeto[38]. Pienso que ahondar con el cuchillo de la difamaci�n en un deshonor patente, no merece protecci�n jur�dica: a�adir ofensas a una reputaci�n paladinamente maltrecha puede irrogar consecuencias nocivas para los sentimientos morales (incluso para los intereses patrimoniales) de familiares y herederos[39]. Bien est� la creaci�n de programas verdaderamente culturales o de educaci�n c�vica sirvi�ndose de la historia nada edificante de personas fallecidas, pero sin ahondar en la llaga y destacando siempre sus circunstancias atenuantes. La memoria de cualquier difunto es hija de su dignidad. Incluso las personas �mas degradadas y envilecidas� conservan un �oasis de dignidad�, que no es l�cito profanar, ofender ni lesionar (STS, 7 diciembre 1984: Sala de lo Penal)[40].

C) Imagen. La imagen puede entenderse como una expresi�n pr�xima al derecho a la intimidad, aunque no se identifique (Pugliese); incluso como manifestaci�n sin m�s de dicha intimidad (De Cupis). Por esta l�nea va encaminada alguna resoluci�n Jurisprudencial (vid. STS 29 marzo 1989)[41]. De cualquier modo, pese a su diferenciaci�n, hay multitud de nexos, aproximaciones e interferencias. La imagen es, etimol�gicamente, apariencia, figura, �representaci�n, retrato� (J. Corominas, Diccionario Etimol�gico); la revelaci�n exterior, frente a los dem�s, de la persona con su especificidad irrepetible. La imagen, poni�ndonos kantianos, ser�a el fen�meno que traduce un numeno inasible, el propio ser. La imagen, en suma, es la epifan�a de la personalidad humana. Y no s�lo es epifan�a o manifestaci�n de la corporalidad o aspecto f�sico, sino del psiquismo de cada hombre.

La imagen tiene m�ltiples expresiones:

A) Al modo del derecho real, con sus elementos de inmediatividad y exclusi�n, la imagen puede valorarse en su aspecto positivo o fruitivo: reproducirla, publicarla, negociar con ella o controlar en inter�s propio a quienes hemos autorizado a llevar a cabo actividades de esa �ndole o similares (STS 9 mayo 1988 y 9 febrero 1989, entre otras); y otro aspecto negativo o de exclusi�n erga omnes: prohibir su obtenci�n, reproducci�n o divulgaci�n por cualquier medio sin consentimiento de su titular.

B) La imagen puede tener una consideraci�n personal (art. 7.5 LO 1/1982), o estrictamente patrimonial, econ�mica o publicitaria, a modo de propiedad intelectual (art. 7.6).

C) La imagen puede ser objeto de intromisiones, inmisiones o irrupciones ileg�timas, tal como prev� el art. 7.5; y la imagen puede ser comercializada y explotada en beneficio de una persona distinta de su titular sin autorizaci�n del mismo conforme al art. 7.6. Escribe P. Salvador que a estas dos concepciones puede sumarse la vertiente difamatoria, y que se relaciona con la eventual lesi�n de la reputaci�n del afectado subsiguiente a la publicaci�n de la imagen[42].

Tambi�n la propia imagen del fallecido pervive transmutada en buena memoria y honorabilidad. La imagen, como revelaci�n externa de la personalidad, ha desaparecido con ella a consecuencia de la muerte. Pero no su aspecto moral, el buen recuerdo que dejara entre los vivos, los sentimientos y afectos que en estos inspirara. Aunque m�s que el reflejo de la imagen, lo que perdura en la memoria son los aspectos que conforman el honor (fama, buen nombre, acciones nobles, etc). En todo caso, la imagen moral o social (�buena imagen�) pervive en la memoria. En este sentido inmaterial, como buen recuerdo dejado entre los vivos, si es distorsionada o herida, afectar� al honor seg�n Lacruz, y en ese terreno debe situarse y ser protegida[43]. Aunque nunca se protege �el honor del fallecido�, pues los muertos no tienen honor; s� memoria, y �sta se expande a los vivos. Es tutelable la memoria y el derecho al honor, la intimidad o la imagen de los vivos da�ados por las ofensas de la personalidad fenecida.

La imagen de las personas fallecidas, sobre todo si son famosas, puede ser distorsionada o tergiversada; o bien utilizada comercialmente por persona distinta a los herederos. En el primer caso, significa una deformaci�n de la memoria mediante el falseamiento de la imagen que proyect� en vida su personalidad. Su memoria queda rebajada o manchada, como en el caso del pleito que sostuvo el gran poeta rom�ntico Lord Byron para evitar la difusi�n de una poema falsamente atribuido a �l, y que, dada su mediocridad, podr�a afectar notablemente a su prestigio de magno poeta[44]. O el reportaje de �El Pa�s� valorando la figura de don� Santiago Ram�n y Cajal como un mis�gino con claro complejo de Edipo. No prosper� en el Tribunal de apelaci�n la demanda porque no se tergiversaba su personalidad, sino que se ofrec�a una interpretaci�n de la misma[45]. Sin duda, la tergiversaci�n de la personalidad pret�rita, que ofrezca una imagen (o memoria de esa imagen) deformada o inexacta, debe ser objeto de defensa por las personas legitimadas ex art. 4 LO 1/1982. Cosa distinta es que la distorsi�n no sea total, sino forma de colocar en su verdadero sitio, seg�n hechos y datos fidedignos, a un personaje p�blico o c�lebre. La actividad investigadora de los historiadores tratando de iluminar la vida de personas ilustres, en modo alguno puede conducir a un falseamiento de la Historia, pero tampoco quedar frenada �por el muro de la vida privada� (Kayser), y menos a�n por el miedo a interpretar textos o documentos, que exhuman las grandezas, pero tambi�n las miserias de los seres humanos.

La segunda cuesti�n se refiere a la protecci�n tras la muerte del contenido patrimonial del derecho a la imagen[46]. La doctrina tradicional admit�a (por ejemplo, la jurisprudencia alemana) que las facultades defensivas del derecho a la personalidad, como es el caso de la imagen, son trasmisibles a herederos o familiares, en calidad de fiduciarios post mortem de la memoria del causante. Pero no hab�a transmisi�n a los causahabientes de los derechos a obtener una reparaci�n econ�mica por el uso indebido de la imagen del difunto, ya que los difuntos ni tienen patrimonio, ni se les puede irrogar perjuicios econ�micos. Pero las ense�anzas m�s modernas han mostrado lo insostenible de esta tesis: si bien los aspectos morales o inmateriales del derecho a la imagen son inseparables de la persona y con su muerte se extinguen, los elementos patrimoniales forman parte del caudal hereditario y se trasmiten a los herederos. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo alem�n a prop�sito de la amplia utilizaci�n indebida de la imagen de la artista Marlene Dietrich, su heredera solicit� la cesaci�n del uso inconsentido de la imagen de su madre y la indemnizaci�n de los da�os causados. La sentencia de 1 de diciembre de 1999, haciendo aplicaci�n del par�grafo 823.1 BGB, entendi� que, si bien la legislaci�n actual encomienda la protecci�n del contenido moral del derecho a la imagen del difunto a los parientes, el contenido patrimonial se trasmite a los herederos.

Estamos, pues, en presencia del llamado right of publicity de los tribunales angloamericanos, derecho que permite negociar con la imagen, controlar su utilizaci�n y obtener las ventajas econ�micas derivadas de su comercializaci�n[47]. El Tribunal Constitucional ha delimitado el derecho a la imagen como derecho fundamental extinguido con la muerte, que no puede ser objeto de protecci�n en amparo, y los efectos econ�micos que sobreviven y son susceptibles de defenderse en v�a civil (STC 231/1988, de 2 de diciembre; 99/1994, de 11 de abril; 81/2001, de 26 de marzo). De modo que se contemplan dos �mbitos de distinta trascendencia y efectos: mientras en su significaci�n constitucional, el derecho a la imagen consagrada en el art. 18.1 CE se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensi�n moral de las personas..., el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotaci�n econ�mica, comercial o publicitaria de su propia imagen (FJ 2� STC 81/2001).

En suma, uno es el �mbito constitucional vedado a los familiares que ven ofendida, tergiversada o utilizada la imagen del difunto, y otra es la legal ofrecida por la LO 1/1982 tanto para defender la memoria, como para ejercer los herederos las facultades patrimoniales. O, como repite la misma sentencia del TC, �la protecci�n de los valores econ�micos, patrimoniales o comerciales de la imagen afecta a bienes jur�dicos distintos de los que son propios de un derecho de la personalidad y por ello, aunque dignos de protecci�n y efectivamente protegidos, no forman parte del derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE� (FJ 2�).

El art. 7.5 de la LO 1/1982 parece centrarse en el aspecto personal o moral del derecho a la imagen, mientras el art. 7.6 se refiere claramente a las intromisiones ileg�timas en los aspectos econ�micos o comerciales. A mi me interesa, para concluir en particular sobre el tema central que nos ocupa, sacar dos consecuencias: primera, que el art. 4 de la LO 1/1982 encomienda a determinadas personas (que pueden no ser los herederos) el cuidado y defensa de la memoria como prolongaci�n de la personalidad del difunto. Aunque el precepto habla de �acciones de protecci�n civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida�, tal locuci�n es err�nea: el fallecido queda privado con la muerte de estas prerrogativas que adornaban su personalidad en vida. Ahora s�lo defienden la memoria defuncti de cualquier ofensa, difamaci�n o extorsi�n que sea verdaderamente lesiva. Frente al pensamiento de alguna autora, los arts. 4 ss de la LO 1/1982 no regulan �la defensa post mortem frente a los actos lesivos de la imagen del fallecido[48], porque �ste ya no tiene imagen; ni tampoco corresponde a las personas de los citados art�culos la legitimaci�n para el ejercicio de las acciones cuando la intromisi�n afecte al contenido econ�mico del derecho a la imagen[49]. Corresponder�, sin duda, siempre que tales acciones vayan dirigidas a tutelar la memoria, pero nunca si tratan de evitar la utilizaci�n econ�mica o el aprovechamiento patrimonial indebidos de la imagen. En este caso, no se tutelan recuerdos, sentimientos o afectos, sino valores materiales pecuniariamente evaluables. S�lo estar�an legitimados los causahabientes voluntarios o legales. Nadie, en todo caso, se molestar�a en impedir la utilizaci�n injusta de la imagen de una persona fallecida, para luego tener que colocar su explotaci�n o comercializaci�n en manos de los herederos. Es casi imposible que alguien utilice la imagen con fines comerciales o publicitarios sin invadir total o parcialmente el contenido econ�mico de tal derecho. Y en tal caso, es a los herederos a quienes corresponde su defensa.

Por ello, finalmente, y en segundo lugar, parece evidente que los aspectos patrimoniales del derecho a la imagen tanto se da�aran en vida como una vez terminada, forman parte inseparable del derecho a la imagen y traspasan los umbrales de la muerte como bienes y derechos del caudal hereditario transmisible a los causahabientes (art. 659 CC). Mientras la defensa de la memoria del causante en s� misma est� encomendada a unas personas por art. 4 LO 1/1982, el contenido econ�mico en todos sus aspectos (comercializaci�n, explotaci�n, impedir su utilizaci�n indebida, etc.) corresponde plenamente a los sucesores hereditarios[50].

5. La protecci�n civil de la personalidad pret�rita:

a) la defensa de la memoria del causante: ofensas post mortem. Legitimaci�n.

A) El art. 4.1 de la LO 1/1982, establece que �el ejercicio de las acciones de protecci�n civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien �sta haya designado a tal efecto en su testamento. La designaci�n puede recaer en persona jur�dica�. �De momento no se defiende ni el honor, ni la intimidad ni la imagen de los difuntos, pues ninguno de estos atributos existen tras la muerte. S�lo su memoria, como prolongaci�n inmaterial en los vivos de su extinguida personalidad. Sobre ello, hemos escrito extensamente en p�ginas anteriores.

El texto ha roto con la tradici�n consolidada en nuestro Derecho de encomendar al heredero la defensa del patrimonio moral del causante, frente a alg�n grupo parlamentario, como el Comunista del Congreso, que opt� claramente por aqu�l como continuador de la personalidad del causante[51]. Se prefiri� dar un cauce m�s ancho a la voluntad del difunto, mediante el recurso preferente a la autonom�a privada y en segundo t�rmino a personas unidas por el matrimonio o el parentesco m�s pr�ximo. El legislador no quiso atar inexorablemente al fallecido a los solos v�nculos sucesorios. Los herederos no siempre son de fiar para temas delicados como la defensa de su memoria ofendida. Puede haber otras personas de mayor confianza o amistad, a quienes el causante pueda encomendar m�s seguro la protecci�n de sus intereses morales, sin por ello torcer el curso ordinario de la sucesi�n hereditaria en los bienes, derechos y obligaciones de �ndole patrimonial. En caso de que los designados testamentarios no coincidan con los llamados a la sucesi�n, tendr�n vocaci�n testamentaria, pero no hereditaria. A mi me parece bien esta opci�n extensiva del legislador de 1982, que s�lo significa ampliar la autonom�a del fallecido y de ning�n modo excluir a los herederos voluntarios, si as� lo establece en el testamento. Ha de tenerse en cuenta, por lo dem�s, que la memoria defuncti es expansiva: puede sobrevivir en herederos, pero a�n con m�s intensidad en ciertos parientes, amigos, colaboradores, etc.

Veamos algunas cuestiones que suscita el art. 4.1:

1. La designaci�n del defensor de la memoria ha de hacerse inexcusablemente en testamento. No vale el nombramiento en otras formas de vocaci�n hereditaria, como el codicilo o el contrato sucesorio, �alegando que el legislador s�lo pens� en el r�gimen de actos de destinaci�n mortis causa del c�digo civil... y cabr�a interpretar la expresi�n testamento en sentido amplio�[52]. El legislador s�lo pens� en el testamento, y el testamento (abierto, cerrado, ol�grafo) es lo que es y no equivale a sucesi�n voluntaria, sino a una manifestaci�n muy concreta de �sta, que no puede ser objeto de interpretaci�n extensiva, y menos anal�gica. Si la mens legislatoris hubiera sido pensar en cualquier forma de llamamiento voluntario, lo habr�a expresado. Otra cosa es que sea deseable una modificaci�n en tal sentido, incluso utilizando la designaci�n� inter vivos mediante escritura p�blica[53]. La LO 1/1982 de 5 de mayo es de �mbito estatal y eligi� la forma testamentaria como la m�s usual en el territorio nacional, y tambi�n la m�s sencilla.

2. Si tenemos en cuenta que el designado para defender la memoria del difunto tiene un encargo especial, la figura se asemeja a un mandatario post mortem (figura an�mala ante el art. 1732.3� CC); puede tambi�n incluirse entre las funciones conferidas al albacea (art. 901 CC), y hasta el mismo albacea tiene ex lege potestad para controlar el encargo de cuidar la memoria del causante por aplicaci�n del art. 902.3� CC. Pero la encomienda nada tiene que ver en s� misma con la representaci�n, el mandato o el albacea[54]. Ya lo hemos afirmado en p�ginas anteriores: los que ejercitan acciones en defensa de la memoria ofendida vienen a ser fiduciarios, custodios o procuratores in rem alienam del buen nombre y reputaci�n del difunto. No act�an en inter�s propio (suo iure), sino en inter�s ajeno (iure alieno); son gestores de un encargo o funci�n que, a�n afectando a ellos mismos, es, ante todo, una encomienda �piadosa� (a modo de fideicommissum� romano) emanada de la fides o fiducia que el fallecido ten�a depositada en los designados, o presumida en los familiares m�s pr�ximos.

3. La designaci�n puede recaer en una persona jur�dica. Es una muestra m�s del buen criterio del legislador ampliando el campo de la autonom�a privada del designante. Lo mismo que las personas jur�dicas pueden ser tutoras con las limitaciones del art. 242 CC, tambi�n se les puede designar custodios de la memoria del difunto, pero sin que le afecten los obst�culos del mencionado precepto. A menudo, las personas jur�dicas tienen m�s fortaleza econ�mica y mejores medios de defensa para ejercer las acciones defensoras. Hay un l�mite temporal insalvable en su actuaci�n: el plazo de ochenta a�os desde el fallecimiento del afectado (art. 4.3). Volveremos en breve sobre el tema.

B) El art. 4.2 establece una norma subsidiaria: No existiendo designaci�n o habiendo fallecido la persona designada, estar�n legitimados para recabar la protecci�n el c�nyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

Dir�amos que el c�nyuge y los parientes referidos est�n legitimados para defender la memoria del difunto cuando no hay designaci�n o la muerte ha provocado la desaparici�n de todos los nombrados, seg�n el texto legal; pero tambi�n podr�an entrar en escena las personas mencionadas si la designaci�n se hubiese hecho incorrectamente (v. gr.� en otro instrumento p�blico que no sea el testamento), o si el designado renuncia al encargo, de igual modo que se puede renunciar al mandato (art. 1732. 2� CC) o al albaceazgo (arts. 898 y 899 CC), encomiendas que guardan cierta analog�a o paralelismo con la figura que nos ocupa. Igualmente, entrar�a en juego el llamamiento del c�nyuge o de los parientes, si el testamento es revocado o afectado de nulidad total.

El art. 4.2 nos suscita las siguientes cuestiones:

1. El c�nyuge y los familiares, cuando no se encuentren implicados o afectados por las ofensas a la memoria del difunto (tema que tratamos en anteriores p�ginas), son curadores o guardadores de intereses leg�timos ajenos, no de derechos subjetivos propios ni tampoco ajenos[55]. La memoria defuncti presupone siempre extinci�n de los derechos de la personalidad al honor, intimidad e imagen. Defender la memoria es tutelar un bien jur�dico digno de protecci�n, pero no� derechos de alguien vivo o muerto.

2. Los familiares legitimados en el art. 4.2 son numerus clausus: ascendientes, descendientes y hermanos del fallecido que viviesen al tiempo del fallecimiento. La sobrevivencia es condici�n esencial. El p�stumo que viv�a a�n en el seno materno al fallecer el ascendiente, no cumple estrictamente el requisito del art. 4.2 in fine. Pero si ya mayor, la memoria de sus progenitores es objeto de ofensas, podr� salir en defensa de ella �No lo tiene el art. 29 CC por nacido para todos los efectos que le sean favorables?[56] �No es favorable para �l que el buen nombre de su ascendiente se conserve limpio de agravios e infamias?

Los ascendientes, descendientes o hermanos en n�mero ilimitado o abierto, siempre que lo sean por consanguinidad, no por afinidad. El precepto excluye otros familiares, como legitimados directos, por muy vinculados que se encuentren en los sentimientos y afectos al difunto (como primos, t�os, sobrinos, etc). Los parientes colaterales que no sean hermanos quedan, por tanto, fuera de la relaci�n de legitimados. Todos ellos, sin embargo, tienen la condici�n de personas interesadas para promover la actuaci�n del Ministerio Fiscal ex art. 4.3.

3. Se pueden plantear varias cuestiones en relaci�n con el c�nyuge. As� �el sentido propio de las palabras�, como primer criterio hermen�utico (art. 3.1. CC), nos lleva a pensar que el c�nyuge, mientras conserve ese estado ex art. 85 CC, tendr� legitimaci�n para defender la memoria del difunto. En ocasiones, un esposo separado puede reaccionar y velar por el buen nombre del premuerto, bien porque las ofensas sean calumniosas, porque la difamaci�n alcanza la honorabilidad del sup�rstite o por otras razones m�s o menos inconfesables.

En la palabra �c�nyuge�, �Se comprende el convivente more uxorio? Si la norma la interpretamos conforme al criterio gramatical y a la voluntad del legislador de 1982, la soluci�n a mi no me ofrece duda. Por aquella �poca comenzaban a tener en Espa�a un cierto predicamento las uniones de hecho y a partir de entonces su relevancia legal, doctrinal y jurisprudencial ha aumentado de forma muy considerable. Pero la mens legislatoris no estaba ni mucho menos en aquel entonces por la aproximaci�n al matrimonio, y no digamos las uniones homosexuales. De iure condito parece claro que s�lo el c�nyuge tendr�a legitimaci�n. Con todo, no ser�a raro, mas bien todo lo contrario, que si se presenta la ocasi�n, cualquier tribunal abra la puerta con absoluta normalidad al sobreviviente que defienda la memoria del compa�ero o compa�era premuertos, a la que estuvo unido de forma estable, y con independencia de su orientaci�n sexual. El Derecho espa�ol actual (como el europeo y comunitario) manifiesta una clara tendencia a aproximar la uni�n de hecho al matrimonio. Aquella idea de Kohler, defendiendo el significado objetivo inmanente de la ley, aunque se aleje del originario, hoy tiene un desarrollo insospechado. Gadamer nos advierte que el jurista est� obligado a admitir que las circunstancias han ido cambiando y que, en consecuencia, la funci�n normativa de la ley tiene que ir determin�ndose de nuevo[57]. Es leg�timo y honesto, en todo caso, que el miembro sobreviviente de una pareja de hecho, que ha estado unido establemente a su compa�ero fallecido, salga en defensa de su memoria ofendida.

4. La pluralidad de parientes legitimados que viviesen al tiempo del fallecimiento, no da prioridad a ninguno de ellos �para la protecci�n de los derechos del fallecido� (art. 5.1). De momento, ha de decirse que el fallecido no tiene derechos. Se defiende solamente su memoria da�ada.� Y no es correcto que el legislador no haya establecido una preferencia. Parece normal que el c�nyuge -salvo si est� separado- tenga prelaci�n sobre los hermanos, y lo mismo los hijos frente al padre fallecido, o el padre frente al hijo difunto. Nada impide que act�en litisconsorcialmente, y resulta l�gico que la demanda presentada por uno excluya a los dem�s, sin perjuicio de posterior adhesi�n a la misma[58].

La misma regla se aplica para los designados testamentariamente si son varios, salvo disposici�n en contrario del fallecido (art. 5.2). Deber�a ser al rev�s: la regla de la legitimaci�n indistinta y sin preferencia tendr�a su prioridad entre los nombrados por el difunto, y se aplicar�a el mismo criterio para los parientes, si no hubo designaci�n o �sta se frustr� por la muerte.

C) El art. 4.3 dispone: a falta de todos ellos (designados, c�nyuge o familiares), el ejercicio de las acciones de protecci�n corresponder� al Ministerio Fiscal, que podr� actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido m�s de ochenta a�os desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observar� cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jur�dica designada en testamento.

Tratando de interpretar este apartado de la LO 1/1982, haremos las siguientes precisiones:

1. El Ministerio Fiscal act�a con plena legitimaci�n, pues por mandato de la Constituci�n y de su propio Estatuto promueve la acci�n de la Justicia en defensa... del inter�s p�blico tutelado por la ley (art. 124.1 CE y arts. 1 y 3.6 EOMF). La memoria del difunto es objeto, sin duda, de ese inter�s p�blico legalmente tutelado, y de ese inter�s social que el Ministerio Fiscal procurar� satisfacer ante los Tribunales (art. 1 EOMF). El inter�s p�blico o el social demandan proteger la honorabilidad de los difuntos. Una sociedad sana debe ser respetuosa con el buen nombre de quienes nos han precedido en el decurso de la Historia y ha de exigir que no se difame o injurie la memoria de los muertos. El Ministerio Fiscal debe ser celoso en la custodia de estos valores, si faltan personas designadas voluntariamente por el causante o no quedan familiares m�s pr�ximos al difunto. El Ministerio P�blico est� obligado a impedir que la sociedad de los presentes lesione los sentimientos, recuerdos o afectos que inspiran los que se ausentaron sin retorno.

2. El Ministerio Fiscal act�a en defecto de las personas legitimadas en el art. 4, n�ms. 1 y 2 (�a falta de ellos�). Lo cual significa que su entrada en escena s�lo acontece si no existen esas personas al morir el agraviado, si fallecen despu�s sin poder ejercitar la acci�n o si no pueden actuar por causas ajenas a su voluntad (v. gr. enfermedad grave, enajenaci�n mental, ausencia en paradero desconocido, etc.). Como se ha se�alado con raz�n, el Ministerio Fiscal est� legitimado s�lo �a falta de todos ellos�, cuando no existan aquellas personas, pero no cuando, existiendo, no deseen actuar[59].

3. El Ministerio Fiscal puede actuar de oficio o a instancia de parte. No har�a falta que lo estableciera el art. 4.3, pues es un principio constitucional (art. 124 CE), que recoge el art. 1 de su Estatuto org�nico. �Persona interesada� no puede ser nunca cualquiera de los legitimados por designaci�n (art. 4.1), matrimonio o parentesco (art. 4.2). Si lo ser�n los herederos voluntarios o legales no incluidos entre los que tienen legitimaci�n, parientes no mencionados en el art. 4.2 (v. gr. primos, t�os, etc.), convivientes, socios, amigos notorios (con mayor raz�n si fueron �ntimos), paisanos unidos por especiales lazos de afecto, etc. El Ministerio Fiscal examinar� la petici�n solicitada y actuar� �nicamente si la estima fundada.

4. El Ministerio Fiscal, igual que la persona jur�dica designada en testamento ex art. 4.1, s�lo puede actuar si no han transcurrido m�s de ochenta a�os desde el fallecimiento del afectado. Aunque este l�mite no juega en los dem�s supuestos del art. 4, hay que reconocer que, tras este espacio de tiempo, para la inmensa mayor�a de los mortales la memoria ha desaparecido del mundo de los vivos o es ya pura bruma. Despu�s de ochenta a�os, a pocas personas interesa defender el buen nombre de los difuntos. Primero, porque despu�s de tantos a�os, ser�n escasos los individuos -parientes, paisanos o amigos- que se sientan afectados por las ofensas al difunto o impulsados a salir en su defensa. En segundo lugar, porque el tiempo se encarga de destruir todo, incluidas las personas legitimadas del art. 4. El paso de los a�os convierte los casos m�s notorios en una gran nebulosa. Ya lo advirti� Horacio: nos ubi decidimus..., pulvis et umbra sumus (Od. IV, 7), es decir, �apenas hemos ca�do en la fosa, somos polvo y sombra�. Finalmente, porque el fundamento de la actuaci�n del Fiscal reside en �el inter�s p�blico tutelado pro la ley� (art. 124.1 CE), y �Donde queda ese inter�s respecto de la memoria del difunto despu�s del transcurso de ochenta a�os?

Para las personas verdaderamente famosas, �cuya memoria alimenta constantemente la posteridad y a la que la misma eternidad ampara�, como dec�a Cicer�n (illa vita..., quam posteritas alet, quam ipsa aeternitas semper tuebitur: �Pro M. Marcello oratio� IX, 28), cualquier vilipendio real o imaginario relativo a su conducta apenas pueden herir su incuestionable celebridad de genios o ingenios. Tal ser�a el caso de nuevas investigaciones que menoscabaran la memoria de Dante, Skespeare, Cervantes, Kant o Unamuno, por ejemplo. Su memoria ya penetr� para siempre en la inmortalidad y las posibles ofensas apenas pueden oscurecer su brillante resplandor[60].

b). Ofensas anteriores al fallecimiento. Ejercicio o continuaci�n post mortem de las acciones protectoras.

A). El art. 6.1 establece: Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por s� o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesi�n se produjo, las referidas acciones podr�n ejercitarse por las personas se�aladas en el art�culo cuarto.

Se trata de ofensas inferidas cuando el afectado a�n viv�a y, por tanto, el da�o se irrog� al mismo titular del derecho de la personalidad. La lesi�n se hizo a un derecho subjetivo, que la muerte extingui� sin posibilidad de transmitirse a familiares o herederos. Sobreviven, eso s�, el contenido patrimonial del derecho da�ado y, por supuesto, la acci�n. El legislador parte de que en esta hip�tesis (ofensas en vida y no accionar antes del fallecimiento) es principio general o presuntivo que el ofendido no quiso actuar, bien por indiferencia, inercia o simple renuncia (t�cita, por lo general); incluso su falta de actuaci�n puede considerarse como un acto remisivo o de perd�n. La Exposici�n de Motivos de la LO 1/1982 es clara: �En el caso de que la lesi�n tenga lugar antes del fallecimiento, sin que el titular del derecho lesionado ejerciera las acciones reconocidas en la ley, s�lo subsistir�n �stas si no hubieran podido ser ejercitadas por aqu�l o por su representante legal, pues si pudo ejercitarlas y no se hizo existe una fundada presunci�n de que los actos que objetivamente pudieran constituir lesiones no merecieron esa consideraci�n a los ojos del perjudicado o su representante legal�. La Exposici�n de Motivos da una raz�n mas para no proceder al ejercicio de las acciones: los actos ofensivos, por graves que pudieran ser objetivamente, no merecieron esa consideraci�n para la v�ctima. Dir�amos, en consecuencia, que �ofende quien puede, no quien quiere�.

En suma, las personas legitimadas ex art. 4, a quienes el legislador de 1982 encomienda tambi�n el ejercicio de las acciones protectoras del derecho al honor, intimidad e imagen lesionado en vida (art. 6.1), reciben la acci�n por v�a sucesoria (hay transmisi�n mortis causa de la misma), pero no por v�a hereditaria. El legislador no la considera formando parte del caudal relicto, aunque ordinariamente designados y familiares (art. 4, 1 y 2) puedan ser los mismos instituidos herederos o llamados a la sucesi�n intestada. La LO 1/1982 ha preferido ofrecer un cauce m�s amplio al fallecido para defender su personalidad o su memoria ofendida, a trav�s del art. 4, que el que supondr�a la sola legitimaci�n del heredero.

Finalmente, las personas que ejercen las acciones del art. 6.1 s�lo pueden hacerlo si prueban que al difunto le fue imposible defenderse judicialmente en vida. Imposibilidad de toda �ndole: incapacitaci�n, enfermedad grave o mortal, ausencia justificada, representante legal que, por falta de diligencia o indiferencia, no ejercita la acci�n en defensa del menor o incapaz ofendido, etc.

A las razones de imposibilidad, que deber� valorar en concreto el Juez, quiz� podr�a a�adirse la �grave dificultad�: a veces es posible actuar, pero con un da�o importante o riesgo que no es menester correr. Por ejemplo, el ofendido fue objeto de difamaci�n en vida, y no reacciona porque recibi� amenazas o porque, de haber actuado, se habr�an seguido da�os materiales o morales para �l, su c�nyuge, hijos, etc[61].

B) El art. 6.2 determina, finalmente, que las mismas personas podr�n continuar la acci�n ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere.

Designados, c�nyuge, familiares y el Ministerio Fiscal, en el orden que le corresponde seg�n el art. 4, suceden en el ejercicio de la acci�n que inici� antes de morir el ofendido. Son transmisarios de la legitimatio ad processum por mandato legal. Una vez m�s, se rompe con el sistema hereditario. Si los herederos pueden ejercitar las acciones de reclamaci�n o impugnaci�n de filiaci�n, cuando han muerto sin poder hacerlo sus causantes (arts. 132, 133, 136 CC); o continuar el proceso penal del querellante por injurias o calumnias (art. 276 LECr.), no sucede lo mismo cuando se trata de ejercer las acciones civiles defensoras de la personalidad lesionada, si falleci� su titular. Los herederos pueden estar ejerciendo las acciones penales ex art. 276 LECr., y las personas legitimadas ex art. 6.2 LO 1/1982 las civiles. La falta de sinton�a se agrava a�n m�s si tenemos en cuenta que las acciones las ejercitan unos (los legitimados del art. 4), mientras otros se benefician de la indemnizaci�n (art. 9.4 in fine), salvo que coincidan en la misma persona los que accionan y los que heredan[62]. Nadie tendr� inter�s en actuar judicialmente en defensa de la personalidad pret�rita lesionada (salvo que el accionante se muera de afecto por el difunto, sea un santo canonizable o padezca adicci�n litigiosa), para que los dineros obtenidos los acaricie con la vista mientras se encaminan raudos al bolsillo de los herederos.

c) Formas de tutela judicial. La indemnizaci�n de da�os y perjuicios. Beneficiarios del resarcimiento. Caducidad de acciones.

El art. 9, a trav�s de sus cinco n�meros, se dedica a regular las acciones protectoras de los derechos que regula la LO 1/1982 frente a las intromisiones ileg�timas. En el n�m. 1 se prev�n las v�as procesales ordinarias o las espec�ficamente defensoras de los derechos fundamentales. Entre estas, el procedimiento establecido en el art. 53.2 CE bien ante los Tribunales ordinarios (Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protecci�n Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, con las modificaciones de la Disposici�n derogatoria �nica 2.3� de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000), bien mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

La tutela judicial ordinaria comprende acciones penales, contencioso-administrativas y civiles. Pero nosotros debemos atender solamente a la protecci�n de la memoria del difunto, que es el tema que nos ocupa. Al difunto no puede lesionarlo la Administraci�n p�blica con actos que da�en unos derechos de la personalidad inexistente; ni pueden calumniarlo o injuriarlo y dar lugar a acciones penales y civiles derivadas del hecho delictivo. La memoria defuncti no puede defenderse ni por la v�a constitucional, pues el muerto no es titular de derechos fundamentales (STC 231/1988 de 2 de diciembre), ni por la v�a contencioso-administrativa o penal, pues carece de personalidad civil (art. 32 CC) y ning�n acto administrativo puede perjudicarle o ser v�ctima de delito alguno.

S�lo pueden ejercitarse aquellas acciones civiles aptas para tutelar la memoria del difunto ofendida, en cuanto prolongaci�n de su personalidad. Tales, las acciones de cesaci�n, que comprenden la �adopci�n de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisi�n ileg�tima� (art. 9.2); acciones cautelares, �para prevenir o impedir intromisiones ulteriores� (art. 9.2) y, entre ellas, �las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisi�n ileg�tima (art. 9.2), que tienen car�cter inhibitorio o propiamente precautorio; acciones defensivas, que dan derecho de r�plica (art. 9.2) a las personas legitimadas por el art. 4 para defender la memoria del causante o la personalidad ofendida ante obitum ex art. 6; acciones reparadoras, como las que condenan a la difusi�n de la sentencia. Deber�a bastar en muchos casos con este elenco de acciones para reparar el da�o inferido a la memoria del difunto, si, como ha evidenciado M. Yzquierdo, son m�s que suficientes en multitud de casos para rechazar las intromisiones ileg�timas en los derechos de la personalidad, sin necesidad de acudir, como hacen usualmente los Tribunales, a las acciones resarcitorias[63]. Con mayor raz�n ser�a suficiente, para restaurar la memoria del difunto da�ada, con acudir a las acciones de cesaci�n o precautorias. Las acciones indemnizatorias propias de la responsabilidad civil ex art. 1902, suponen �da�ar a otro�: ni el muerto es otro, ni a los muertos se les puede da�ar, como recuerda P. Salvador[64] y a todo el mundo es evidente. Ofendida la memoria, su reparaci�n se logra, sobre todo, mediante el cese inmediato de las intromisiones ileg�timas, evitando que se produzcan ulteriormente, derecho de r�plica, publicaci�n total o parcial de la sentencia, etc. La acci�n indemnizatoria, que ya no beneficia a la v�ctima, s�lo debe servir para cubrir los gastos precisos del proceso o de los demandantes como consecuencia del mismo, y los imprescindibles para reparar la memoria ofendida.

En todo caso, adem�s de las acciones no resarcitorias mencionadas, que contempla el art. 9.2, este mismo precepto termina su apartado dos recogiendo, como no pod�a ser menos, �la condena a indemnizar los perjuicios causados�. Si los hechos lesivos a la memoria del difunto expanden sus efectos da�osos al honor, intimidad e imagen de los familiares, estos, adem�s de defenderse como titulares de un derecho propio violado (iure suo), pueden actuar como custodios o fiduciarios de la memoria del difunto ex art. 4.2 (procuratio in rem alienam). Bien entendido que la acci�n indemnizatoria en este �ltimo caso s�lo deber�a proceder y admitirse por los Tribunales con dos condicionamientos: que las acciones reparadoras de cesaci�n y prevenci�n no restablezcan plenamente la memoria vilipendiada del fallecido, y que la indemnizaci�n abarque los costes precisos para rehacer la reputaci�n injustamente da�ada[65], incluidos gastos judiciales y compensaciones a los parientes actores por desembolsos, tiempo empleado, etc., como consecuencia del ejercicio de la acci�n.

Ciertamente, la indemnizaci�n debe comprender tanto da�os materiales como morales. Pero trat�ndose de la memoria defuncti, los da�os causados s�lo pueden ser de esta �ltima clase. No puede haber perjuicios f�sicos, econ�micos o estrictamente corporales. A la memoria s�lo se le puede ofender mediante conductas de �ndole inmaterial: calumnias, injurias, difamaci�n, etc,. De ah� que la acci�n indemnizatoria �nicamente trata de resarcir un da�o moral. Las circunstancias valorativas del da�o moral, que recoge el art. 9.3, tienen sus peculiaridades cuando se trata de la memoria del difunto ofendida: no es lo mismo ofender a una persona muerta de dudosa reputaci�n en el recuerdo de los vivos, que con fama de persona intachable; no es igual infamar la memoria de un muerto con escasa influencia en la vida de sus deudos, que a otro cuya difamaci�n puede influir en el negocio, empresa o colocaci�n de sus familiares; no es lo mismo calumniar a un fallecido que va a ser objeto de especiales honores p�stumos (declaraci�n de var�n ilustre, proceso de beatificaci�n, dedicaci�n de calles, etc.), que a otro casi desconocido (me refiero, enti�ndase bien, a efectos puramente resarcitorios); no da igual que la noticia aparezca con escaso relieve en una secci�n de un peri�dico local, que en los grandes titulares de diarios de tirada nacional, etc...etc. Conviene insistir en que ninguna circunstancia ex art. 9.3 puede reducir o agravar el da�o al difunto, pues a �ste nadie puede causarle perjuicio. Las circunstancias influyen s�lo a los efectos de los mayores o menores desembolsos precisos para rehabilitar o reparar la memoria del difunto (v. gr. si se difama al difunto en varios peri�dicos de amplia tirada, los gastos ser�n mayores para rehacer su buen nombre, que en un diario local de corta difusi�n). Ni por asomo debe condenarse al que se entromete ileg�timamente en la memoria defuncti a una indemnizaci�n punitiva, a modo de pena civil, porque ninguna acci�n il�cita ha llevado a efecto frente a otra persona. El difunto no lo es. Si mediante las ofensas a su memoria ha obtenido un lucro notable, nada debe restituir: el muerto no se empobrece para enriquecer al ofensor. No puede hablarse de enriquecimiento injusto, que el art. 4.3 in fine tiene en cuenta, aunque con una f�rmula eufem�stica. Otra cosa es que el causante de las intromisiones ileg�timas se haya enriquecido a costa de sus familiares o herederos (v. gr. utilizando la imagen del fallecido para explotarla econ�micamente, como en los supuestos de la sentencia del Tribunal Supremo Federal Alem�n de 1 diciembre 1999: caso �Marlene Dietrich�, o de la STS Espa�ol de 21 diciembre 1994: caso de �La Chulapona�), pero en estas hip�tesis aqu�llos ejercitan acciones para defender derechos propios: en unos supuestos, por v�a sucesoria, y en otros, por propagaci�n de las ofensas dirigidas al difunto a sus familiares o causahabientes. En todo caso, los tribunales deber�n prestar especial atenci�n al problema de deslindar cu�ndo los familiares demandan indemnizaci�n de da�os causados para reparar verdaderamente la memoria del difunto agraviada; cuando buscan un lucro a costa de unos ultrajes que no sienten y que no son tales, sino meras apreciaciones cr�ticas sobre aspectos de la personalidad del fallecido; y cu�ndo, finalmente, la memoria denostada se ha traducido en lesiones a los derechos al honor, intimidad e imagen de alg�n familiar.

Para terminar esta exposici�n, tres �ltimas cuestiones suscita el art. 9 que estamos examinando:

1. Comienza se�alando el art. 9.3: la existencia de perjuicio se presumir� siempre que se acredite la intromisi�n ileg�tima. Es una norma atrevida (creo que sanamente atrevida), pues como se ha escrito, �hasta el momento a lo m�s que se hab�a llegado en el terrero de la responsabilidad objetiva o sin culpa era a dar por probada la culpa o negligencia, e incluso a prescindir de ella como factor de atribuci�n de la responsabilidad�[66]. Naturalmente, respecto del difunto no hay da�o alguno presumible, pero si respecto de la memoria. Si el da�o se presume probada la intromisi�n, a mayor abundamiento la culpa, como es ense�anza com�n jurisprudencial, y si la culpa admite prueba en contrario del da�ador, lo mismo habr� que decir del perjuicio: el causante del mismo puede acreditar que su intromisi�n, aun siendo ileg�tima, no ha engendrado da�o. Cuando se public� la LO 1/1982, esta posici�n no ofrec�a duda, pues el art. 1251 CC, hoy derogado por la Disposici�n Derogatoria �nica, 2.1� de la LEC se�alaba: �las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que aqu�lla expresamente lo prohiba�. La misma ense�anza que en la actualidad mantiene, en sustituci�n de la vieja norma del C�digo civil, el art. 385.3 LEC. El art. 9.3 principio no prohibe expl�citamente la prueba de adverso. Sin duda alguna, la presunci�n de que el da�o se ha producido por el hecho de acreditarse la intromisi�n ileg�tima es una presunci�n iuris tantum.

2. El art. 9.4 trata el delicado problema de la atribuci�n de la indemnizaci�n obtenida por da�o moral, cuando se ejercita y prospera la acci�n resarcitoria por ofensas a la memoria del difunto. Se delimitan dos soluciones diversas seg�n entre en juego el supuesto del art. 4 o del art. 6. Como la v�ctima ya no puede ser indemnizada, pues no se da�a a una persona sino a la memoria del fallecido, es menester se�alar a qui�n corresponder� el importe de la indemnizaci�n obtenida, aunque trat�ndose de ofensas a aqu�lla, deber�a ser la estrictamente necesaria para la reparaci�n de los da�os causados, y nunca deber�an lucrarse los que ejercitan la acci�n como guardianes de la memoria. Tendr�n derecho a resarcirse, sin duda, de los gastos que el proceso y sus circunstancias puedan irrogarle, como ya se�alamos.

Veamos los dos supuestos:

2.1. Art. 9.4 primera parte: el importe de la indemnizaci�n por el da�o moral, en el caso del art�culo cuarto, corresponder� a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporci�n en que la sentencia estime que han sido afectados. Como acabamos de exponer, cuando la ofendida es solamente la memoria defuncti, el quantum indemnizatorio s�lo debe servir para reparar el da�o causado ex art. 1902 (car�cter resarcitorio), nunca para sancionar una conducta injustamente lesiva (car�cter punitivo). Pero si, una vez restaurada la imagen o el buen nombre del fallecido, hay una cantidad sobrante, el c�nyuge y los familiares enumerados en el art. 4.2 son prioritariamente los �nicos destinatarios de la indemnizaci�n. Los miembros de UCD del Senado, que se opusieron a que los demandantes fueran los perceptores del importe por creerlo injusto[67], �no supieron lo que hac�an�. Cuando el difunto design� en vida a una persona para que accionara en defensa de su memoria, es porque confiaba plenamente en �l, coincidiera o no con la cualidad de heredero o pariente pr�ximo.� Seguro que, al menos, hubiera recompensado los desvelos procesales y a�adidos del custodio de su buen nombre haci�ndolo beneficiario de la indemnizaci�n. De otro modo, puede suceder que el designado en testamento ex art. 4.1 ejercite la acci�n, y si no coincide con el c�nyuge o alguno de los parientes enumerados en el art. 4.2, vea como las sumas obtenidas escapan de sus manos para marchar veloces a los bolsillos de estos �ltimos[68]. Es decir, �unos cobran la fama y otros cardan la lana�, o si se prefiere, �unos mueven el �rbol y otros se llevan las nueces�.

En defecto del c�nyuge, descendientes, ascendientes y hermanos, son favorecidos los causahabientes. �En defecto� puede significar que aqu�llos no vivan al tiempo del fallecimiento (art. 4.2 in fine); que vivan, pero renuncien; que se hallen en ignorado paradero. Por causahabientes del difunto entendemos, sobre todo, a los herederos y legatarios de parte al�cuota, pero tambi�n a cualquier beneficiario por v�a sucesoria que traiga causa o t�tulo del causante.

Unos y otros reciben la indemnizaci�n no de forma igualitaria, sino equitativa: en la proporci�n en que la sentencia estime que han sido afectados (art. 9.4): es un juicio de equidad muy dif�cil, porque lo complica el legislador. Parece que �afectados� son los familiares y causahabientes, y la pregunta es �Qu� significa aqu� quedar �afectados�? Puede significar afectados por un mayor sufrimiento al tratarse de parientes muy pr�ximos (quiz�s unos m�s que otros, seg�n se deducir� de la demanda, testimonios, pruebas, etc.); puede significar, y creo que es la interpretaci�n correcta, que las ofensas a la memoria del difunto han extendido sus efectos mal�ficos a unos familiares o herederos en grado m�s da�oso que a otros, de modo que la difamaci�n del difunto se ha traducido en deshonor o infamia para el c�nyuge o determinado pariente en mayor medida que a otros allegados beneficiarios. Deber�n, por ello, ser tambi�n compensados en cuant�a proporcionalmente superior.

2.2. El art. 9.4 in fine a�ade: En los casos del art�culo sexto, la indemnizaci�n se entender� comprendida en la herencia del perjudicado.

Como sabemos, en los casos del art. 6 el fallecido fue v�ctima de una lesi�n de alguno de los derechos de la personalidad (honor, intimidad e imagen). Si sufri� un da�o en vida, en vida se convirti� en acreedor de la indemnizaci�n debida para reparar el da�o, conforme al art. 1902 CC. Como titular del derecho subjetivo[69] a obtenerla falleci� sin poder ejercitar la acci�n (art. 6.1) o continuar el proceso en marcha (art. 6.2). Llevada a feliz t�rmino la acci�n aquiliana, que prev� el propio art. 9.2 final, la indemnizaci�n obtenida no es otra cosa que el efecto solutorio del cr�dito nacido del acto il�cito en que intervino culpa o negligencia (arts. 1089, 1093 CC), y que, al fallecer el perjudicado, forma parte del relictum.

Otro desatino especialmente grave del legislador: los herederos ser�n los beneficiarios de la indemnizaci�n por mandato expreso del art. 9.4 in fine, pero s�lo est�n legitimados para ejercitar la acci�n indemnizatoria las personas comprendidas en el art. 4. Designado en testamento, c�nyuge o familiares, si no re�nen la condici�n de herederos, una vez m�s �sacuden el nogal� (mejor, lo varean, porque un buen nogal es imposible sacudirlo), pero las nueces son para los sucesores hereditarios. Si se trata de derechos patrimoniales transmisibles mortis causa, como los que dan derecho a cobrar una indemnizaci�n, lo normal es que sean los herederos quienes ejerciten las acciones que afectan al caudal relicto, pues ellos son los sucesores del difunto en sus derechos y obligaciones (arts. 659, 661 CC). El legislador, a fin de favorecer al difunto ampliando el c�rculo de legitimados para defender su memoria, no comprendi� que a menudo no son los afectos, sino los intereses los m�viles de tantos humanos[70]. Si �stos no se satisfacen, aqu�llos pueden aletargarse.

3. El art. 9.5 establece un per�odo de tiempo para accionar frente a las violaciones de los derechos de la personalidad: las acciones de protecci�n frente a las intromisiones ileg�timas caducar�n transcurridos cuatro a�os desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

Sorprende que el legislador haya establecido un plazo de caducidad, y no de prescripci�n, inusual en tema de responsabilidad civil, si tenemos en cuenta, sobre todo, los arts. 1968.2� y 1969 CC. Sorprende tambi�n la ampliaci�n tan notable del tiempo, comparado con el a�o para la prescripci�n ordinaria de la acci�n de responsabilidad civil por injuria o calumnia (art. 1968.2� CC). Quiz�s, como se ha pensado, debe aplicarse el plazo del a�o ex art. 1968.2� CC para la acci�n resarcitoria, y el de caducidad de los cuatro a�os ex LO 1/1982, para la reparaci�n de los derechos de la personalidad violados[71].

El comienzo del c�mputo para el ejercicio de las acciones protectoras (de cesaci�n, cautelares e indemnizatorias) se establece con la frase usual del art. 1969 CC: �desde que el legitimado pudo ejercitarlas�. Locuci�n de gran vaguedad e indeterminaci�n, que obliga a un juicio de equidad por parte del Juez seg�n el supuesto concreto a resolver. No puede formularse, como hace alguna autora, una especie de disyuntiva entre el momento de la vulneraci�n del derecho y el del� conocimiento por su titular, a modo de alternativa, respectivamente, entre seguridad y equidad[72]. Tanto el art. 9.5 de la Ley de 1982, como el art. 1969 remiten al Juez a una necesaria valoraci�n equitativa, pero sin perder nunca de vista la seguridad jur�dica en la determinaci�n del dies a quo. Y la equidad s�lo cumple su misi�n al servicio de la seguridad jur�dica si el c�mputo para el ejercicio de las acciones reparadoras y resarcitorias comienza �desde que lo supo el agraviado�, seg�n el art. 1968, 2� CC (de car�cter subjetivo),� en relaci�n con los dos preceptos anteriormente citados. Esto significa, tener conocimiento pleno de las ofensas inferidas al titular de los derechos de la personalidad. Pues aunque doctrina y jurisprudencia han tratado de contraponer el criterio del art. 1969 CC (de �ndole objetiva), que sigue el art. 9.5, con el del art. 1968, 2� CC (de car�cter subjetivo), si los valoramos en tema de ofensas a los derechos de personalidad, el legitimado s�lo podr� ejercitar las acciones protectoras, como prev�n los mencionados preceptos, si el agravio es conocido por el perjudicado (art. 1968, 2� CC): poder y conocer son simult�neos, pues �nicamente tras ver, leer o escuchar en medios informativos la relaci�n de conductas ofensivas, puede accionarse ante los Tribunales. Como bien dej� escrito Gregorio L�pez, glosando el t�tulo de la Partida referente al plazo del a�o para demandar por injuria o calumnia, �ste no debe correr si se desconoce la ofensa: ego...crederem non currit (annus iste) ignoranti iniuriam[73]. Si por circunstancias verdaderamente fortuitas, o en exceso dificultosas, o por estado de necesidad, no pudiera ejercitar las acciones el agraviado una vez conocida la ofensa, ser� el propio perjudicado el que tendr� que probar cumplidamente las circunstancias impeditivas. Demostrada su existencia y el car�cter obstativo, el t�rmino empezar� a transcurrir �una vez que ya se puede ejercitar la acci�n�. Pero la regla general, insistimos, es la de que el plazo comienza desde que el legitimado es consciente de la intromisi�n ileg�tima.