Las tesis respecto del bien jurídico protegido por el tipo penal recorren un amplio espectro: aquellas que sostienen la ausencia de un interés penalmente protegible (porque parten del supuesto de que se trata de una actividad que debe ser incentivada), las que afirman que el bien jurídico protegido es el orden socioeconómico (o alguno de sus aspectos), las que indican que es la protección de los bienes jurídicos de los delitos de referencia y las que sostienen que el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia[1].
Conforme a lo anteriormente señalado, y partiendo de la base de que consideremos el delito de ORPI como pluriofensivo de diversos bienes jurídicos, analizaremos la afectación a tres de éstos a la manera siguiente:
I. Protección del Bien Jurídico del delito previo y su relación con la tesis de protección de la Administración de Justicia
Esta relación puede verse desde dos perspectivas. Por un lado, el delito de ORPI en la redacción que le da el legislador en la fracción II del artículo 400 Bis del CPF, y que se podría sostener que le aproxima al delito de encubrimiento (prestar auxilio al activo que haya participado en un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos) responde a la idea de que las operaciones con recursos de procedencia ilícita (ORPIS) provocan la pérdida del rastro del hecho ilícito anterior y, con ello, contribuyen de manera muy efectiva al encubrimiento del delito previo: así quien oculta o encubre bienes de origen delictivo encubre las pruebas del delito previo.
Al respecto, podemos señalar que aunque las acciones de ocultar o encubrir constituyen un aspecto muy relevante del desvalor de las operaciones con recursos de procedencia ilícita, éste no es el único. Conforme a lo anterior, sostenemos que las ORPIS se relacionan con la Administración de Justicia desde una perspectiva distinta al encubrimiento del concreto hecho ilícito anterior y que justificaría su tipificación independiente: la creación de un contexto favorable para cometer futuros delitos por la creación de incentivos positivos para delinquir. Así, mientras un aspecto del delito se relaciona hacia el pasado, con el hecho ya ocurrido, otro aspecto se relaciona con el futuro, como creación de incentivos para la comisión del delito del tipo base u otros similares.
A diferencia del favorecimiento real (en el encubrimiento) o de la receptación, en los que prevalece el primer aspecto, en el delito de ORPI prevalece el segundo. El favorecimiento real y la receptación contribuyen directamente a la lesión del objeto protegido por el bien jurídico del delito base porque mantienen el estado antijurídico creado y, con ello, agravan la lesión. Si bien en el delito de ORPI puede darse también este elemento de relación con el hecho ilícito ocurrido, es la relación con hechos ilícitos futuros, por medio de la creación de un contexto favorecedor de delitos, lo que lo caracteriza.
En línea con esta aproximación a la relación entre el bien jurídico protegido por el delito previo y la Administración de Justicia, resulta ilustrativo mencionar el posicionamiento de RAGUÉS I VALLÉS[2], del cual podríamos partir para señalar que el castigo del delito de ORPI se justifica en tanto que instrumento político – criminal necesario para reforzar la función de la pena prevista para el delito previo; por lo que se le podrá concebir como un instrumento para disuadir de la comisión de los delitos de los que proceden los bienes y cuyo origen se pretende ocultar, motivo por el cual, se podría sostener que con el castigo del delito de ORPI no se protege directamente ningún bien jurídico autónomo, sino que solo se complementa la función de la pena prevista para los delitos graves, por lo que se tutela el bien jurídico “Administración de Justicia”.
Es preciso señalar que existe oposición a esta postura, la cual se fundamenta en que no resulta convincente entender que el bien jurídico protegido por este delito es el mismo bien afectado por el delito previo, ya que, según esta línea, el caso más evidente es el de quien adquiere los bienes que se entregaron como precio al autor de un asesinato; ya que difícilmente podría afirmarse que esta conducta posterior a la consumación del delito previo supone una nueva lesión de la vida[3]. Al respecto, se puede señalar que dicha interpretación presupone una identificación entre bien jurídico (la vida humana) y el objeto protegido por el bien jurídico (la vida del individuo que ha sido víctima del asesinato) lo que en el delito de lavado no se sigue[4].
Conforme a lo anteriormente mencionado en el presente apartado, podemos señalar que la finalidad de proteger los bienes jurídicos tutelados por el delito previo no debe entenderse en el sentido de pretender evitar una agravación o perpetuación del concreto interés ya afectado, sino, en todo caso, de evitar futuras lesiones de intereses similares que puedan provocar hechos futuros[5].
II. Seguridad Interior del Estado
BARTON[6] señala que la seguridad interior del Estado es afectada por el delito de lavado de dinero en atención a que éste crea incentivos para la subsistencia del crimen organizado, al tiempo que permite el incremento de poder económico de estas organizaciones como consecuencia de las inversiones que realizan en la economía formal; dicha particularidad debe estar presente en la actividad que da origen a los bienes: tráfico de drogas, de personas, de armas, robos, etc., la cual debe haberse cometido por dichas organizaciones, en atención a la particular lesividad social que supone la actividad de la criminalidad organizada.
Conforme a lo anterior, podemos señalar que la seguridad interior del Estado es el bien jurídico protegido ya por el tipo penal que da origen a los bienes ilícitos en aquellos casos en que los sujetos activos que actúan de forma organizada (delito de delincuencia organizada). Por tanto, es dable señalar que el delito de ORPI protege funciones de la Administración de Justicia respecto de la lucha contra la delincuencia organizada.
III. La Libre Competencia
HEFENDEHL[7] señala que la libre y leal competencia es indispensable para el funcionamiento regular del mercado y del orden socioeconómico; por tanto, el merecimiento de protección que el derecho penal le garantiza constituye una condición irrenunciable para garantizar la intervención de los agentes económicos en igualdad de condiciones. Lo anterior, ya que la partición, en el tráfico económico, de dichos actores se vería perturbada o impedida si la competencia jurídicamente reconocida admitiera su concurrencia junto a la de aquellos que participaran con patrimonios obtenidos sin más coste que la comisión de delitos[8].
Siguiendo la clasificación de BUSTOS RAMÍREZ, podemos señalar que la libre y leal competencia constituye un bien jurídico colectivo referido al funcionamiento del sistema económico[9]; más específicamente, ambas son protegidas como condiciones esenciales del mercado, motivo por el cual se busca asegurar el tráfico de bienes sometido a concurrencia se realice a través de cauces lícitos.
Por tanto, el delito de ORPI, previsto en el artículo 400 Bis del CPF, establece que la comisión del ilícito se actualiza cuando se adquieran, enajenen, cambien, conviertan, inviertan, traspasen, o se realicen actos similares, respecto de recursos, derechos o bienes, cuando se tenga conocimiento que proceden o representan el producto de una actividad ilícita; en atención a que se afecta el interés constitucionalmente reconocido de que el tráfico económico se conduce a través de la libre y leal competencia en el mercado.
En base a lo anterior, podemos señalar que la libre y leal competencia también constituye el bien jurídico tutelado por el delito de ORPI, previsto en el artículo 400 Bis del CPF, en atención a que éstas constituyen actos peligrosos en el plano abstracto para la libre competencia.
A mayor abundamiento, señalamos que la libre competencia puede verse distorsionada por los actos de ORPIS, fundamentalmente por éstas alteran las condiciones de igualdad que el ordenamiento jurídico garantiza a los agentes económicos participantes como ofertantes en el mercado, puesto que la obtención de bienes y capitales de origen delictivo genera condiciones de superioridad económica a los “lavadores de dinero” potenciando sus posibilidades de obtener beneficios respecto de otros participantes, quienes ven defraudas sus legítimas expectativas de que el tráfico económico se conduzca a través de causes legales[10]. Estas condiciones de igualdad se afectan cuando el ofertante “lavador de dinero” adopta negocios o dirige políticas empresariales asumiendo mayores riesgos de los que estaría dispuesto a afrontar si participara, en el mercado financiero, con bienes o capitales de lícita procedencia[11].
Finalmente, podemos concluir que con las ORPIS se ponen en peligro las condiciones esenciales del tráfico económico de bienes, es decir, que éste se desarrolle a través de causes lícitos. MUÑOZ CONDE[12] advierte que las reglas del mercado no son de base puramente económica, sino también son producto de la regulación jurídica que las garantiza. Desde esta perspectiva, la regulación de las transacciones no sólo tiene por objeto asegurar la canalización legal de los activos, a través de inversiones, transferencia o prestaciones, sino fundamentalmente verificar y controlar la fuente real de su procedencia. En tal sentido, se concluye que las ORPIS ponen en entredicho las reglas de la libre competencia en el mercado, lo cual le otorga al delito autonomía sustantiva frente a los delitos precedentes.
Enrique Martínez Ramírez es abogado especializado en derecho administrativo sancionador y en prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
[1] Vid. Molina Fernández, F., “¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito”, Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 79 – 91.
[2] Cfr. Ragués I Vallés, R., “Lavado de Activos y Negocios Standard”, Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Córdoba, Lerner, 2001, pp. 642, 644 y 646.
[3] Ragués I Vallés, R., “Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores del delito de blanqueo de capitales”, Silva Sánchez, J. M. (dir.) ¿Libertad económica o Fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico – empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 641.
[4] Bermejo, M. G., Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un análisis jurídico – económico, Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 301
[5] Vid. Leip, C., Der Straftatbestand der Geldwäsche. Zur Auslegung des §261 StGB, Berlin, 1995, p. 161.
[6] Cfr. Barton, S., “Das Tatobjekt der Geldwäsche: Wann rührt ein Gegnstand aus einer der im Katalog des §261 I Nr. 1-3 StGB bezeichneen Straftaten her?”, NStZ, N° 4, 1993, p. 160.
[7] Hefendehl, R., “El bien jurídico como eje material de la norma penal”, Hefendehl, R./Von Hirsch, A./Wohlers, W. (edits.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de los abalorios dogmáticos? (Traducción de Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno), Edición española a cargo de Rafael Alcácer Guirao, María Martín Lorenzo e Íñigo Ortiz Gimeno, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 182.
[8] Respeto a esta postura, se sugiere consultar, Aránguez Sánchez, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 98; y Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, 3a edición, Navarra, 2012, pp. 323 – 326.
[9] Vid. Bustos Ramírez, J., Manual de derecho penal. Parte general, PPU, 4ª edición, Barcelona, 1994, p. 122.
[10] Vid. Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo…, op. cit., pp. 320-321; Aránguez Sánchez, C., El delito de blanqueo…, op. cit., p. 90.
[11] Arias Holguín, D., Aspectos político-criminales y dogmáticos de tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (Art.301 CP), Iustel, Madrid, 2011, p. 211.
[12] Cfr. Muñoz Conde, F., “Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales”, Abel Souto, M./Sánchez Stewart, N. (coords.), I Congreso de prevención y represión del Blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 161.