Laga folkstyre är inte domarvälde

I regeringskansli och riksdag bereds i dessa tider ett förslag som, om det genomförs, i praktiken
skulle nära nog omöjliggöra grundlagsändringar, undandra rättsväsendets domare från all
demokratisk kontroll – särskilt i samband med utnämningar och entledigande – samtidigt som det helt
öppnar rättsväsendet för politisering så att säga inifrån, från domarkåren själv.

Förslagen finns i SOU 2023:12. Detta förslag rymmer många faror, men de största är kopplade till de högsta domstolarna och deras roll vid vägledande lagtolkning, en roll som ofta ligger snubblande nära eller till och med utgör faktisk lagstiftning. Det är inte bra. Laga styre är inte domarstyre. Förslaget är tänkt att träda i kraft 2027. Det har tidigare beskrivits, analyserats och kritiserats på dessa sidor i artikeln ”Skall domare få köra över folkviljan”.

Levererar man en sådan kritik mot ett förslag till grundlagsändring infinner sig frågan: Jaha, och vad föreslår han istället, då? Hur skulle ett bättre förslag kunna se ut?

Denna text är ett försök att besvara dessa, och en del andra, frågor. Detta är en lång och lite snirklig text. Jag är inte omedveten om det. Har man bråttom går man fram till underrubriken ”Kungliga lagrådet” för de konkreta förslagen.

Problemen

Problemen ur demokratisk synpunkt med att i praktiken omöjliggöra grundlagsändringar behandlades i den ovan nämnda artikeln. Jag kommer här att fokusera på problemen relaterade till ett så kallat oberoende domstolsväsende. Naturligtvis är det centralt för en rättsstat att domstolarna i sin dömande verksamhet, det vill säga då rätten tillämpas i enskilda fall, är fri från all otillbörlig politisk påverkan. Detta uttrycks också klart i gällande regeringsform.

Samtidigt är det så, att man vid beslutet om den nya regeringsformen 1974 placerade domstolarna som myndigheter under regeringen, i analogi med vanliga förvaltningsmyndigheter, vilket inte var helt lyckat i termer av oberoende i förhållande till den verkställande makten, det vill säga just regeringen. Detta kan nog tillskrivas en sorts slarv, då monarken i den nya regeringsformen skulle skiljas från den dagliga riksstyrelsen.

Man analyserade inte tillräckligt noga om alla de uppgifter kungen nu ”befriades” från verkligen borde hamna hos regeringen. Varför till exempel beviljande av nåd och promulgering av lagar – uppgifter som i princip alla länder tillkommer statsöverhuvuden – i Sverige hamnade hos regeringen är inte lätt att begripa, om man undantar eventuella maktfullkomliga attityder hos Palme & co.

Det bör noteras, att ehuru det är viktigt att göra en konceptuell distinktion mellan den offentliga maktens lagstiftande, verkställande och dömande funktioner, så kan man i den verkliga verkligheten naturligtvis inte helt separera dessa i strikt mening.

Regeringen är ju accepterad av riksdagen som dess verkställande organ. Domstolarna är av uppenbara skäl beroende av riksdagen för lagstiftning och medelstilldelning, men också av den verkställande maktens myndigheter för till exempel så basala saker som att transportera häktade till och från rättssalen. Även riksdagen är beroende av sådana myndigheter, till exempel för att avhysa antidemokratiska aktivister som hindrar inpassering till riksdagshuset.

Min poäng med dessa påpekanden är bara att påminna om, att resonemang om en separation mellan de olika grenarna av den offentliga makten lätt kan bli lite overkliga och absurda. I den meningen är talet om ett oberoende domstolsväsende egentligen lika fånigt som det vore att tala om en från politiken, och därmed demokratin, oberoende försvarsmakt.

Det finns också anledning att påpeka att den svenska demokratin och regeringsformen – åtminstone än så länge – vilar på folksuveränitetsprincipen, vilket konkret innebär att Riksdagen, såsom det svenska folkets representanter, är hierarkiskt överordnad den dömande och den verkställande makten. Vore det inte så vore Sverige inte ett genuint folkstyre, och det svenska folket inte ett fritt folk.

Folksuveränitetsprincipen är inte oproblematisk, se härtill min artikel Kungadömet av Guds nåde – en bättre idé än Du tror. Men den har rätt i, att i en demokratisk stat måste all offentlig maktutövning står under demokratisk kontroll. Därför måste domstolarna – även om de på goda grunder bör ha ökad självständighet visavi regeringen – vara under tydlig och effektiv demokratisk kontroll av lagstiftaren, alltså Riksdagen. I synnerhet vad avser lyhördhet för lagstiftarens intentioner med en viss lag. Det skulle även Montesquieu hålla med om!

Maktdelningsteoriernas brister och faror

En gång i tiden hade de upplysningstida maktdelningsteorierna såsom hos Montesquieu och Locke sin främsta udd mot kungligt envälde där sådant förekom. Men nu har de länge i praktiken bara handlat om en sak: Att gestalta de centrala politiska institutionerna på ett sådant sätt att de hindrar – eller åtminstone fördröjer – folkviljan från att få verkligt genomslag på den offentliga maktutövningen. Så kan makten städse blir kvar hos en självutnämnd, i idéhistorisk mening vänsterliberal, elit.

Till en del är denna attityd begriplig i ljuset av de chocker många, på goda grunder, upplevde då väljare under mellankrigstiden i formellt demokratiska former röstade fram eller banade väg för totalitära eller auktoritära regimer.

Den självutnämnda eliten – vänstern och ”finborgarna” – misstror mot denna bakgrund folket. Vilket de kanske alltid gjort. Därför vill de rigga systemet – stack the deck, som anglosaxarna säger – så att utfallet så att säga alltid blir liberalt. Även på demokratins bekostnad. Surrealistiskt nog ofta i demokratins namn.

Då är naturligtvis ”oberoende domstolar” som kan rida spärr mot folkets valda representanters beslut gefundenes fressen. Fanatism bakom liberala maktdelningssträvanden! Man skall inte underskatta den intensitet – för att inte säga fanatism – med vilken många höga jurister i Väst verkar för införandet av liberal maktdelning. Som naturligtvis skulle öka deras egen makt.

Ett exempel på detta fick jag i en mailkonversation med Joakim Nergelius, professor i rättsvetenskap vid Örebro universitet. Jag hade ställt en fråga om varför det i Sverige numera ytterst är de högsta domstolarna som tolkar lagen, snarare än lagstiftaren som var och är fallet i stora internationella rättssystem som den romerska rätten, kyrkans kanoniska rätt och, till nyligen, brittisk Common law.

Hans svar var att de systemen var ”reaktionära och förlegade”. Något som säkert kom som en överraskning för de hundratals miljoner som lever efter kanonisk rätt och Common law, i katolska kyrkan och i Samväldesländer över hela världen!

Och är man inte helt okunnig så vet man, att utan grundläggande principer från den romerska rätten skulle alla västerländska rättsväsenden falla ihop som korthus. Alla systemen rymmer också inbäddade naturrättsliga principer eller maximer som att ingen skall dömas ohörd, att ingen skall vara domare i egen sak och att man har rätt att värja sig mot kriminella angrepp. Inget ”förlegat” med det. Tvärtom.

Även ett förment rättspositivistiskt system måste ta en viss hänsyn till grundläggande naturrättsliga principer, av skäl analoga till att flygplanskonstruktioner måste ta hänsyn till aerodynamiska principer för att planet inte skall krascha.

Naturrättens existens är inte beroende av vad den eller den tycker om den. Rättspositivistiska system kännetecknas här bara av att de inte låtsas om detta förhållande.

Jag framförde idén till Nergelius, att det faktum att lagstiftaren tolkar lagen kanske inte är förlegat och reaktionärt i ett land som Sverige, vari lagstiftaren har ett demokratiskt mandat.

Svaret blev: ”Maktdelning är kort sagt att föredra framför oinskränkt folksuveränitet eftersom den förra leder till en bättre samhällsutveckling. Den som inte håller med om det bör flytta till Ungern”.

Vi ser här en svensk juridikprofessor i praktiken säga, att en svensk medborgare som ställer sig bakom den nuvarande, gällande, regeringsformens grundläggande princip inte längre har hemortsrätt i Sverige, utan bör emigrera!

Det är mitt intryck att allt fler svenska domare och andra jurister alltmer beter sig som om liberal maktdelning redan är beslutad i Sverige, trots att den frågan aldrig underställts folket för avgörande, i val eller folkomröstning. Man frestas då säga: Om man inte accepterar en regeringsform som låter den demokratiska folkviljan få genomslag så kanske man skall flytta till Nordkorea?

Maktdelningsteorier göder samhällskonflikter

Teoretiskt kanske maktdelning kunde fungera om den grundades på en för alla maktens grenar gemensamt omfattad acceptans av naturrätten och en gemensam bild av det gemensamma bästa som vägledande för alla maktens grenar. Men det kan man bara drömma om i ett rättspositivistiskt system.

Så, tyvärr har maktdelningsteorierna stora brister och faror även om de till äventyrs kunde befrias från liberal hysteri och rädsla för verklighetens folk.

Några är som följer:

För all äldre klassisk och kristen politisk teori har det varit ett självklart ändamål för den politiska makten att skapa fred utåt och frid inåt genom yttre försvar och en inre rättsordning. Detta har kommit till uttryck i begrepp som Pax Romana och Pax Regis – eller Kings Peace, som det heter i Samväldet. I Sverige ekar tankesättet exempelvis i de medeltida fridslagarna. Då fred och frid förutsätter enighet har man betonat att det som i sig är enigt lättare kan skapa enighet, än det som i sig är splittrat. Maktdelning framstår då som om riksstyrelsen drabbats av multipla personligheter.

Därför har man förespråkat monarkiska system med maktbegränsning och folkligt samtycke, snarare än maktdelning. Monarken har – på folkets uppdrag och villkor – för enighetens skull haft den främsta platsen i alla tre grenar av den offentliga makten.

”A house divided can not stand”, sade Abe Lincoln vid Gettysburg med ett citat från Matteusevangeliet. Med rätta, men också oavsiktligt ironiskt med tanke på att få statsbildningar är så präglade av maktdelningsidéer som USA.

Ett av problemen med maktdelningsteori är alltså, ur äldre klassisk och kristen politisk teoris synpunkt, att den bygger in en strukturell konflikt i själva systemet. En konflikt som inte motsvarar någon reell konflikt i samhället i stort. Konflikten tar formen av en sorts konkurrens mellan den offentliga maktens olika grenar, som göder konflikt och i sig motverkar koherens, enighet, fred och frid i det offentliga livet, inklusive rättstillämpningen. Vi har alla sett konflikter mellan presidenter, högsta domstolar och kongresser som exemplifierar detta.

Maktdelningsteorier hindrar inte totalitär maktutövning mot enskilda

Det andra problemet med maktdelningsidéerna är att de, sina anspråk till trots, inte på något sätt hindrar att statsmakten utvecklar totalitära drag då de tre grenarna av makten tillsammans samlar en närmast totalitär makt i förhållande till den enskilde medborgaren. I synnerhet i en rättspositivistisk kontext. Med totalitär menar jag här en makt som inte erkänner några gränser för sin egen makt än de som den själv sätter – och också kan upphäva.

För att hindra en sådan totalitär makt är den klassiska traditionens naturrättsliga grund och tydliga maktbegränsningar mycket mer ändamålsenliga.

Maktdelningsteorier privatiserar rättsskipningen

Det tredje problemet är, att om man hårdrar separationen mellan domstolar och lagstiftaren och tappar den demokratiska kontrollen, samtidigt som domare görs i praktiken oavsättliga, så ligger man snubblade nära att i praktiken privatisera domstolarna och rättsskipningen.

Liberaler kallar denna privatisering ”oberoende”. En situation där rättsskipningen – den skarpaste offentliga maktutövningen över medborgarna som finns, näst polisens våldsmedel – får karaktären av privat verksamhet, okontrollerad och ogranskad av folkets valda ombud, är inte förenlig med en demokratisk rättsstat.

Redan Thomas av Aquino påpekade, att på samma sätt som bara någon med offentlig auktoritet kan stifta lagar, så kan bara personer med offentlig auktoritet rätteligen sitta till doms över andra.

Maktdelningsteorier underminerar och omdefinierar människors rättigheter

Det fjärde problemet är att maktdelning enligt de liberala teorierna, återigen sina anspråk till trots, inte alls är väl ägnade att skydda den enskildes rättigheter. Snarare tvärtom, i många fall.

I en mailkonversation med Justitierådet Anders Perklev om dessa och relaterade frågor skriver han om skälen till domstolarnas ökade roll, inte minst vad avser lagtolkning:

”Om man med den yttersta uttolkaren av lagen menar den som har ansvaret för att med tolkning och tillämpning av lagen slutligt avgöra enskilda fall står det klart att det är HD/HDF som har den rollen. Att så blivit fallet i Sverige och i många andra länder tror jag hänger samman med den ökade betydelse som mänskliga rättigheter har fått sedan andra världskrigets slut. Se till exempel artikel 6 i Europakonventionen som föreskriver att en var har rätt att få sin sak prövad av en ’oavhängig och opartisk domstol’. Lagstiftaren – som i allmänhet är en politisk församling – möter knappast detta krav. Avsikten är att den enskilde ska skyddas mot godtycklig maktutövning från statens sida, vilket är en grundläggande mänsklig rättighet.”

Vid en första genomläsning kan detta synas som en rimlig beskrivning av situationen. Perklev verkar bra mycket mer sansad och omdömesgill än Nergelius.

Men vid en närmare granskning tornar problemen likväl upp sig.

Det är knappast rimligt att betrakta lagstiftarens lagstiftande verksamhet som rutinmässigt godtycklig. Då kunde ju riksdagen ersättas av en tombola. För det andra får man vara bra naiv för att inte förstå att även en domstol – eller, mer konkret, domare – kan agera politiserat, partiskt och godtyckligt. Domare är personer med övertygelser, drifter och laster som alla andra.

Ett bra exempel på hur det kan gå snett kom för ett par år sedan, då European Centre for Law and Justice kunde avslöja att flera domare i Europadomstolen hade starka kopplingar till NGO:s som var parter i mål de hanterade. De hade alltså gjort sig till domare i egen sak, vilket närmast är en dödssynd ur rättsstatlig synpunkt.

Därför måste domare stå under demokratisk kontroll.

I synnerhet i ett system som i stort ignorerar naturrätten. Utan naturrätten ligger juridiken ibland snubblande nära rena åsikter. Det är därför oberoende domstolar inte utgör ett verkningsfullt skydd för mänskliga rättigheter – snarare tvärtom.

Vi har alla under en lång följd av år – och i många västländer som borde veta bättre – kunnat se hur både naturliga och konventionsfästa mänskliga rättigheter när det gäller till exempel rätten till religionsfrihet, rätten till samvetsfrihet, föräldrars rättigheter när det gäller de egna barnens uppfostran och utbildning, rätten att ingå äktenskap och till och med den naturliga rätten till liv från konceptionen till det naturliga frånfället inskränkts, omdefinierats eller helt upphävts genom beslut i högsta domstolar och författningsdomstolar. Ofta på grund av påhittade antidiskrimineringsregler utan verklighetskontakt. Att då ha avhänt sig demokratisk kontroll av domstolarna är att ha inviterat katastrof.

Försök görs att begränsa rättigheter

Ett bra exempel på detta är när den tyska författningsdomstolen i Karlsruhe, för ett par decennier sedan, plötsligt – som en blixt från en klar himmel – fick för sig att inskränka de bayerska katolikernas rätt att utöva sin religion genom att förbjuda krucifix på klassrummens väggar i bayerska skolor.

Den gången gick domstolen på pumpen. Ministerpresidenten i Bayern Edmund Stoiber sade ”Die kreuzer bleiben” och påpekade att den ende som tidigare försökt få bort dessa krucifix – och misslyckats – var Adolf Hitler. Enligt Stoiber hade författningsdomstolen lika gärna kunnat besluta att Rhen skall börja flyta åt andra hållet. Krucifixen hänger kvar än idag, men endast tack vara det massiva folkliga tillbakavisandet av författningsdomstolens beslut. I de flesta fall får domstolarna som de vill när de modulerar om innebörden i sedan länge erkända rättigheter.

Nya hittepå – rättigheter produceras med Simsalabimmetoden

Domstolarnas aktiviteter innefattar inte bara att inskränka, omdefiniera eller upphäva rättigheter. Det finns också en stark tendens att de plockar fram nya rättigheter ur tomma luften, genom att ”hitta” dem där ingen sett dem tidigare, särskilt på områden som genus, könsidentitet, hbtqia+ och så vidare, utan att frågorna föregåtts av någon verklig demokratisk politisk process.

Ett bra exempel på detta är fallet Obergefell vs. Hodges i USA:s högsta domstol år 2015. I sitt avgörande tvingade högsta domstolen alla USA:s delstater att införa samkönade äktenskap samt acceptera sådana ingångna i andra delstater. Vid denna tid sade ungefär hälften av delstaterna ”nej” till samkönade äktenskap. Dessutom hade det, inför aktivismen för en omdefiniering av äktenskapet, 1996 stiftats en federal lag – Defense of Marriage Act – som definierade äktenskapet som en relation mellan en man och en kvinna, med så stort stöd från både republikaner och demokrater att Bill Clinton inte kunde lägga in sitt veto. Ändå fattade USA:s högsta domstol det beslut den fattade och upphävde den lagen. Med röstsiffrorna 5-4 (!) togs ett beslut som innebar:

Istället för att vidga kretsen av personer som kan ingå äktenskap – vilket är vad liberalerna låtsas ha gjort – har man nu gjort så att ingen, inte heller personer med samkönad attraktion, kan ingå riktiga äktenskap stödda av amerikansk lag.

Detta skedde genom att man i konstitutionen plötsligt ”hittade” en rättighet som ingen tidigare sett under de föregående nästan 250 åren av konstitutionell jurisprudens!

Beslutet var naturligtvis ett totalt intellektuellt, moraliskt, demokratiskt och juridiskt haveri. Det borde man kunna se oberoende av hur man i sak anser att samkönade relationer skall – eller inte skall – regleras rättsligt. Man förstår vad den kritiske domaren Antonin Scalia menade, när han sade att normala rättsliga procedurer nu ersatts av något som var mer likt att plocka ut lappen ur en fortune cookie.

Allt oftare ses hittepårättigheter tas fram genom vad vi kan kalla Simsalabimmetoden, genom vilken vilka rättighetskaniner som helst kan dras upp ur domarhatten. Liberala rättspositivister tenderar att kalla sådant för ”utveckling” eller ”rättsbildning” för att ge intryck av en objektiv, obeveklig, närmast evolutionär förändringsprocess. Allt är i flux. Det är då värt att påminna om att allt sådant här iscensätts av konkreta personer – domare – med egna syften, överväganden och beslut. Allt är till sist personligt. Även här i Europa.

Rättigheter hotas även i Europa

Justitierådet Perklev påpekar med rätta att ”Europakonventionen är också ett i hög grad levande dokument vars innehåll ständigt utvecklas genom Europadomstolens domar”.

Eller hur, frestas man säga.

Detta är ju i själva verket ett stort problem. Varför då? Därför att en av de viktigaste funktionerna för en urkund som Europakonventionen, är att man som medborgare skall kunna få säker och bestående kunskap om vilka rättigheter man egentligen åtnjuter, och att dessa förbli gällande. Då måste det finnas en stabilitet i konventionens innebörd. Det gäller inte bara grundläggande rättsliga principer, utan också en allmän begreppslig stabilitet.

Rättigheter såsom rätten till religionsfrihet, rätten till samvetsfrihet, rätten till familjeliv, föräldrars rätt att välja utbildning och undervisning för sina barn och ja, själva rätten till liv, förutsätter en stabilitet i innebörden av orden religion, samvete, familj, föräldrar, utbildning, undervisning och liv. Och av ordet ”rättighet”. Annars betyder rättigheterna ingenting. Eller vad som helst. I ständig förändring.

En sådan stabilitet finns inte i systemet nu. Och då infinner sig en situation som till och med en rättspositivist borde kunna hålla med om inte är bra. I en rättsstat måste man nämligen i varje givet ögonblick kunna ha säker och bestående kunskap om vilka rättigheter man egentligen har, och vad de innebär. Men det kan man inte, som läget är nu. Det minsta man då kan begära, är att domstolar och domare åtminstone står under demokratisk kontroll.

Tolkning av lag och tillämpningen i enskilda fall är olika saker – och bara en av dem domstolarnas

Det mest aktuella problemet med det förslag om domstolars oberoende som nu ligger på riksdagens bord är att det ignorerar det faktum, att å ena sidan auktoritativt tolka lagens innebörd respektive att å andra sidan att tillämpa den i enskilda fall, är två helt olika saker.

Som här – liksom i de högsta domstolarnas verksamhet – tillåts flyta ihop.

I verkligheten måste lagtolkning ske först, och tillämpning mot enskild sedan. Men den rätte att tolka lagen är den som har stiftat den, och bäst känner intentionen bakom lagen. Inte domstolen. Vi är nu framme vid de konkreta förslagen till hur frågorna om hur den demokratiska kontrollen av domstolarna, om domares utnämning och entledigande och om hur en lagtolkning i enlighet med lagstiftarens intentioner bäst kan hanteras. Det vill säga ett alternativ till det förslag som nu ligger hos regering och riksdag.

Problemens lösning: Kungliga Lagrådet

Förslaget till alternativ lösning bygger på en förändrad, stärkt och utvidgad roll för den instans som idag går under namnet Lagrådet. Ett förslag som också involverar rikets monark på ett nygammalt sätt.

Lagrådets primära uppgift idag är att granska regeringens förslag till lagändringar innan proposition i ämnet lämnas till riksdagen. Detta sker så, att regeringen genom en så kallad lagrådsremiss lämnar förslaget till Lagrådet. Lagrådets uppgift är att tillse att förslaget stämmer med grundlagarna, Europakonventionen och annan rätt som det finns anledning att beakta. Lagrådet skall också analysera om den föreslagna lagens lydelse faktiskt tillgodoser syftet med lagen. Dessa uppgifter bör lagrådet ha kvar. Lagrådet sorterar idag under regeringen vilket inte är lyckat då Lagrådet har en granskande roll visavi regeringens lagförslag.

Innan förslaget till förändrat lagråd redovisas i detalj skall något sägas om vad en lag egentligen är, varför lagstiftarens intention är viktig samt varför statsöverhuvudet bör ha en roll i Lagrådet.

Vad är en lag?

Den bästa definitionen av vad en lag är står att finna hos Thomas av Aquino som definierar en lag såsom ett ” förnuftets påbud syftande till det gemensamma bästa, utfärdat av den som företräder gemenskapen och offentliggjort”.

Om denna definition finns mycket att säga. Här bara några korta punkter:

Lagen är en produkt av lagstiftarens förnuft – sådant det nu är – och måste i sig vara i enlighet med förnuftet, det vill säga inte irrationell. Förmenta lagar om att alla landets floder skall flyta i motsatt riktning eller att det är förbjudet att använda paraply vid regn är inga riktiga lagar. Lagen vinner laga kraft, det vill säga blir gällande, genom en viljeakt av den som för ändamålet företräder hela den politiska gemenskapen. Det vill säga ingen privatperson eller underordnat organ kan utfärda en lag.

En lag måste syfta till det gemensamma bästa, ett rikt begrepp som det inte är plats att diskutera här, men vi noterar betydelsen av lagens syfte eller ändamål. En lag måste ha ett ändamål som relaterar till det gemensamma bästa. Ett ratio legis. Lagar skall inte stiftas för att tillgodose rena särintressen eller privata frågor. Och lagstiftaren får inte gå bortom sin beslutskompetens.

En lag kan bara ha laga kraft om den är offentliggjord, eller promulgerad som det ofta kallas, och alltså känd av dem som omfattas av den. Legis instituuntur cum promulgantur, som det heter i Gratianus dekret. Lagar stiftas när de promulgeras. Hemliga lagar, såsom fanns i Stalins Sovjetunion, eller lagar så vagt eller snårigt formulerade att deras innebörd är omöjlig att utläsa når inte upp till kraven på en riktig lag. En romersk rättsprincip som alla rättsstater iakttar är, att medan okunskap om ett sakförhållande kan ursäkta en åtalad, så ursäktar okunskap om lagen inte: Ignorantia legis neminem excusat. Men det förutsätter att lagen är offentliggjord.

Lagstiftarens intention

Då lagen har sitt upphov i lagstiftarens förnuft är kännedom om lagstiftarens intention med lagen, dess ändamål, nödvändig för att tolka den på rätt sätt. Observera att lagen alltså finns först i lagstiftarens förnuft och vilja. Lagstiftaren kallas i den klassiska traditionen lex animata. Det översätts ibland lite olyckligt som ”levande lag” vilket lätt för tanken till godtyckliga lagstiftare. Man måste förstå att anima betyder själ, och att människans immateriella själ är sätet för förnuft och fri vilja.

Uttrycket syftar alltså på lagens grund i lagstiftarens rationalitet och fria vilja. Först därefter finns den, oftast, på papper. Lagtexten är ett derivat. Och ingen text kan adekvat täcka alla upptänkliga situationer då lagen skall tillämpas. Och identiska texter kan vara grundade i olika intentioner.

Notera alltså: Ehuru den skrivna texten, lag och förarbeten, är det viktigaste medlet för att få kännedom, inte bara om lagen utan också om intentionen bakom den, så är inte texten det enda att beakta. Det finns de som blott vill se till den skrivna lagtexten, ungefär likt hur vissa fundamentalister förhåller sig till bibeltexter, och inte vill beakta lagstiftarens intention, vilken de menar är en chimär då lagstiftaren kan bestå av en massa olika personer som gör olika överväganden och inte kan sägas ha en gemensam intention. Det är därför viktigt att förstå betydelsen av att lagen i en bestämd mening redan finns, innan den finns på papper.

Vi kan till exempel tänka oss samhällen utan skriftspråk vari lagen formuleras munltigt och kungörs muntligt av härolder. Även nuvarande svensk rätt beaktar sedvanerätt, som ju inte är nedskriven lag. Och vi kan i det högt digitaliserade och för hackerattacker utsatta Sverige göra tankeexperimentet att alla landets lagböcker och hela Svensk författningssamling plötsligt försvann. Skulle det göra Sverige till ett laglöst land? Självfallet inte. Den skrivna texten är viktig, men inte allena avgörande för lagens existens och innebörd.

Lagtolkning kan aldrig bara vara textanalys, och texten kan inte täcka alla situationer som kan uppstå. Det är därför det ytterst måste vara lagstiftaren själv, eller den lagstiftaren utser för ändamålet, som såsom expert på lagstiftarens intention ger lagtolkningen i oklara situationer. Annars har man gjort domstolarna till lagstiftare.

Monarkens roll i rättssystemet

Det är nu 50 år sedan den nuvarande regeringsformen trädde i kraft, en förändring som radikalt
skiljde monarken från många tidigare självklara uppgifter. Därför är det lämpligt att först gå igenom
några frågor för att så att säga bereda marken för det som sedan skall följa: Monarkens och det
ärftliga ämbetets demokratiska legitimitet, Torekovskompromissens innebörd och gränser samt
monarkens roll i förhållande till de tre grenarna av riksstyrelsen. I synnerhet till den lagstiftande
makten.

Monarkins demokratiska legitimitet

Den svenske monarkens demokratiska legitimitet är självklar. Det är folket som genom sina valda ombud avgör om Sverige skall vara en monarki, om det skall vara en valmonarki – som under medeltiden – eller en arvmonarki, inom vilken ätt monarkin skall gå i arv och vilka befogenheter monarken skall ha. Därtill kan folkets ombud i riksdagen under givna omständigheter konstatera att monarken avgått om vederbörande inte sköter sina uppgifter eller är oförmögen att göra det (RF 8: 20-22 §§).

Den konstitutionella monarkin är, rätt utformad, inte bara helt i linje med den demokratiska rättsstaten, utan mer så än existerande alternativ. Ibland gör vänstern gällande att det är principiellt fel att ett ämbete ärvs. Det är nonsens, om folket vill ha det så. Om folkstyret inte innefattar att välja statsform så innefattar det ingenting.

Och betänk: Det allra viktigaste – inte högsta, men viktigaste – politiska ämbetet eller uppdraget i en demokratisk rättsstat är medborgarskapet, som ju ärvs. Om Du inte tidigare tänkt på att medborgarskapet är ett ämbete eller ett uppdrag, så jämför innebörden i ordet medborgare med innebörden i ordet undersåte.

Medborgarskapet medför rättigheter och en del skyldigheter. Vi är många som kan vara glada för att det ärvs av tidigare medborgare och inte utdelas av till exempel en ”oberoende” expertpanel! I den mån man alls kan kalla det en princip att ämbeten inte kan eller skall ärvas, så är det inte en demokratisk princip, utan en republikansk. Vilket gör den till tautologiskt nonsens. Det kan vara värt att notera att de socialister och extrema liberaler som ogillar arvmonarki och kungafamilj ofta är generellt fientliga till arvsrätt och familj. Även Din och min. Då blir naturligtvis ett kungahus ett rött skynke. Men det är ju inget som vi andra behöver bry oss om.

Torekov

Om det inte är för vanvördigt, så skulle man kunna likna dagens svenska monarki vid en avställd bil: Den är inte skrotad, men man använder den inte för att köra med.

Detta senare är sorgligt, för när man vid högtidliga tillfällen rullar fram den, så framstår den som i toppskick och den mest väloljade delen av det svenska statsmaskineriet.

Att man inte använder den mer beror på den så kallade Torekovskompromissen. I samband med grundlagsarbetena vid 1970-talets början samlades 1971 en företrädare för vardera S, C, Fp och M på ett badhotell i Torekov för att ”lösa frågan ” om monarkins ställning i den planerade nya regeringsformen. Det man kom fram till var att den konstitutionella monarkin bibehölls, men att monarken avhändes inte bara all beröring med det dagliga politiska beslutsfattandet, utan också många formella uppgifter som vanligen tillkommer ett statsöverhuvud.

Vari ”kompromissen” egentligen bestod är oklart eftersom ingen på allvar kontemplerade att försöka avskaffa monarkin, vilket även vid denna bullriga tid hade varit politiskt självmord.

De inblandade har hur som helst stått fast vid överenskommelsen sedan dess. Varför en handfull riksdagsledamöters pokulerande på ett badhotell tillåtits styra Sveriges konstitutionella utveckling i 50 år är också högst oklart. Antagligen är Sverige det enda landet i världen vari statsöverhuvudets befogenheter fastställts på en groggveranda.

Inför reformen gjordes 1974 en SIFO-undersökning om svenska folkets inställning. 80 procent ville att kungen skulle behålla de befogenheter han då hade. 12 procent ville utöka dem! Därtill hade, som bland annat grundlagsexperten och regeringsrådet Gustaf Petrén uppmärksammade kort efter nya regeringsformens ikraftträdande, många remissinstanser inför reformen menat att monarken borde ha kvar en del formella uppgifter i riksstyrelsen även i framtiden, såsom i samband med avtal med främmande makt, i nådeärenden och, av störst betydelse här, vid vissa utnämningar och promulgering av lagar. Dessa remissinstanser kördes dock över genom Torekovskompromissen.

Torkekovsförhandlarnas attityd till folkviljan redovisades tydlig av den centerpartistiske ledamoten i en SR-intervju 2012: ”Jag är ju också republikan förstås. Det är alla principiella människor. Men vi insåg ju läget”.

Han ansåg alltså att 90 procent av folket var principlöst, men vågade inte utmana dem. Det finns all anledning att ompröva Torekovskompromissen nu 50 år senare. I synnerhet som fyra av riksdagens partier nu representerande ca 35-40 procent av folket inte alls var med vid det tillfället. Man bibehåller då självfallet Torekovskompromissens rimliga kärna: Att det skall finnas en konstitutionellt tydlig armslängds lucka mellan monarken och partipolitiken.

Monarkens roll i förhållande till den offentliga maktens tre grenar

Monarken erkänns idag som den som har högst rang i riket. Detta förhållande bör erkännas gälla även viktigare frågor än typ bordsplaceringar. Monarken bör som statsöverhuvud ha högst rang i alla den offentliga maktens grenar: Lagstiftande, verkställande och dömande. Men hur kan det förstås i förhållande till folksuveräniteten och armslängds lucka mellan monark och politik?

Den klassiska och kristna politiska filosofin har alltid poängterat att monarken är en del av folket. Monarken har högst rang i riket och är hierarkiskt överordnad i förhållande till samhällets enskilda och olika samhällssektorer – men är inte överordnad i förhållande till folket som helhet.

Att vara monark är att utöva den högsta funktionen i den politiska gemenskapen, men monarken står inte utanför och över den. Det är för att monarken är en del av folket som monarken, om han skulle vilja, kan tala om ”mitt folk”, men det uttrycket är då inte analogt med att säga ”min firma” utan analogt med hur vi kan säga ”min familj”. Det majestät monarken uppbär är egentligen folkets majestät.

Vad avser den lagstiftande makten har i den klassiska och kristna politiska filosofin monarken alltid varit en del av den. Så har det varit även i Sverige. Kungen har varit en del av riksmötet. Riksmötet är egentligen både teoretiskt och historiskt mötet mellan monarken och de valda representanterna.

Vi talar om riksdagsledamöterna som folkets representanter. Men inför vem representerar de? Jo, inför monarken. Som också, men på ett annat sätt och i en annan funktion, representerar eller företräder folket.

En länk till detta synsätt har vi kvar än idag då de valda representanterna sjunger ”Ur svenska hjärtans djup” i samband med att monarken öppnar riksmötet. Länken kan synas tunn som ett cigarettpapper, men den finns där.

Monarkens roll i den lagstiftande makten vad avser kallande till och öppnande av riksmöte samt sanktionering och promulgering av lagar är likartad i Norge, Danmark, Spanien, Belgien, Storbritannien och andra jämförbara monarkier. I Storbritannien är detta extra tydligt då man säger att parlamentet består av underhuset, överhuset och kungen: The Crown in Parliament.

Självklart bör monarken ha samma roll i Sverige. Förstår man monarkens roll som del av den lagstiftande makten så förstår man lätt, att i en demokratisk rättsstat vari riksmötet är överordnat den verkställande och dömande makten, så har monarken i kraft av sin delaktighet i den lagstiftande makten också högst rang i förhållande till den verkställande och dömande makten.

De rimliga praktiska implikationerna av detta ska vi nu behandla i de konkreta förslagen.

Det nya Kungliga lagrådet

Lagrådet görs fristående från regeringen genom att kopplas till monarken, i administrativt hänseende till Riksmarskalksämbetet, och till riksdagen. Lagrådets ledamöter, benämnda lagråd, skall främst utgöras av tidigare justitieråd men kan också vara till exempel professorer i juridik, f d riksåklagare, välmeriterade f d offentliga försvarare samt erfarna före detta verksjurister.

Man skall inte kunna vara lagråd och samtidigt inneha annan tjänst. Tillsättandet av lagråd bereds inom riksdagens konstitutionsutskott och kandidaterna godkänns av riksdagen med enkel majoritet. Därefter utnämns de formellt av monarken.

Vid lagrådets beslutssammanträden är monarken ordförande ungefär analogt med Utrikesnämndens sammanträden. Monarken deltar i princip inte i sakbehandlingen av ärendena, utan har endast de formella uppgifter som normalt ankommer på en ordförande: Att kalla till möte, att kontrollera beslutsmässighet, leda sammanträdet, att underteckna protokoll och så vidare. Monarken kontrollerar så att säga att allt går rätt till. Lagrådets beslut offentliggörs genom kunglig kungörelse.

Genom dessa förändringar markeras lagrådets anslutning till statsöverhuvudet och riksdagen, det vill säga lagstiftaren, och självständighet visavi regeringen. Monarkens medverkan understryker lagrådets betydelse och dess distans till partipolitiken, samt anknyter till den klassiska och kristna politiska filosofins syn på monarken som Rex iustus och custos iusti – det vill säga som rättens beskyddare. En tanke som finns tydligt uttryckt i Magnus Erikssons landslags Konungabalk från 1350-talet.

Kungliga lagrådet offentliggör (promulgerar) lagar

Genom monarkens underskrift och lagens publicering i Svensk författningssamling markeras den politiska, demokratiska processens avslutning och rättstillämpningens start. Det tydliggörs att intentionen bakom lagen är en, även om många deltagit i lagens utformande. Lagen vinner laga kraft.

Att det är statsöverhuvudet som promulgerar lagar, en del av hans roll i lagstiftningsarbetet, är en självklarhet i nära nog alla västländer, och det finns ingen anledning att Sverige skall vara ett undantag.

För de flesta torde det vara självklart och rimligt att det är den som är högst i rang i riket som ger lagar laga kraft. Det kan i sammanhanget vara värt att påminna om att vår nuvarande regeringsform blev gällande rätt genom den Kungliga Kungörelsen 1974:154 undertecknad av Carl XVI Gustaf.

Att det idag är regeringen – som inte är lagstiftare – som gör detta, är märkligt. Att det är den främste i riket som genom sin sanktion och sitt offentliggörande gör lagen till gällande rätt var etablerat redan i den romerska rätten genom principen Quod principis placuit, legis habet vigorem (Det den främste tillstyrker har laga kraft).

I Storbritannien kallas detta Royal assent. Däremot har det i denna tradition inte varit monarken som utformat lagen och bestämt dess innehåll. Det har gjorts av rättslärda och olika samhällsrepresentanter. Idag görs detta av våra folkvalda, på regeringens eller deras eget initiativ. Principen är alltså fullt tillämplig i en nutida demokrati.

Kungliga lagrådet bereder tillsättningar av domare i Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen.

Tillsättandet av de högsta domarna i landet bör kopplas loss från den verkställande makten och knytas mera till den lagstiftande. Varför? Som behandlats ovan så ligger de högsta domstolarnas lagtolkning och för praxis vägledande domar ofta snubblande nära eller på fel sida om gränsen för vad om i praktiken är lagstiftning. Därför måste lagstiftaren ha ett avgörande inflytande på vilka som blir, och förblir, domare i dessa instanser.

Förslaget här är att lagrådet bereder dessa tillsättningsärenden och sedan överlämnar dem till riksdagen för godkännande genom beslut med enkel majoritet. Därefter utnämns domarna formellt av monarken efter att ha avlagt en ämbetsed inför honom. Riksdagens godkännande bör föregås av en offentlig frågestund med kandidaterna kring frågor som rättsfilosofisk grundsyn, eventuella för ovälden problematiska engagemang eller bisysslor och liknande.

Vad avser domare i lägre instans kan de utses av Kungliga lagrådet enligt skicklighet och förtjänst efter förslag från aktuell domstol.

Kungliga lagrådet gör auktoritativa tolkningar av lagstiftarens intentioner

Idag sker tolkning av lagstiftarens intention i de högsta domstolarna, i samband med avgörandet av enskilda mål. Detta är inte en lyckad ordning av främst fyra skäl: Vi medborgare är skyldiga att känna till lagen. Därför måste vi före ett agerande kunna få veta om agerandet är lagenligt eller inte.

Det andra skälet är att dagens system behandlar parter i mål – enskilda, företag eller organisationer – som försökskaniner för att fastställa rättsläge och praxis.

Hur ofta hör man inte en myndighetsrepresentant säga något om att ”vi vill ha en dom på det här” för att få vägledning i hur en lag skall tolkas. Det är inte etiskt godtagbart ur rättsstatlig synpunkt att parter instrumentaliseras på det sättet.

Det tredje skälet är, att när vägledande dom i enskilda fall får avgöra hur en lag skall tolkas och tillämpas så är risken stor att säregna eller udda förhållanden i just det fallet kommer att styra den generella tillämpningen av lagen. Lagtillämpningen så att sägas tiltas i en viss riktning utan saklig grund. En del lagvrängare gör sig till experter på att kreera sådana fall för att kunna flytta rättsläget i önskad riktning.

Det fjärde skälet är att ingen lagtext kan täcka alla upptänkliga fall, och då måste det finnas en möjlighet att fråga lagstiftaren, eller den denne utsett för ändamålet, vad lagens intention är i en viss situation som inte adekvat täcks av lagtexten.

Ett klassiskt exempel på det senare finns hos Thomas av Aquino. En furste hade förordnat att portarna i stadsmuren skulle hållas stängda, då en fientlig här närmade sig. En vaktchef upptäcker då, att en grupp medborgare, viktiga för stadens försvar, blivit kvar utanför när portarna stängdes. Är det tillåtet att en kort stund öppna en port för att släppa in personerna ifråga? Alternativ ett är då självklart att fråga fursten som står för intentionen bakom lagen.

Ett mer samtida fall: Av omsorg om medborgarnas hälsa har i plan- och bygglagstiftningen införts ”tysta zoner” vari högljudda aktiviteter är förbjudna. Innebär det att flyglarmet inte får ljuda när fientliga bombplan närmar sig? Här är lagstiftarens intention självklart relevant, då det handlar om medborgarnas hälsa. Och det är rätt ohälsosamt att hamna i ett bombregn. Skall man då kunna kolla med lagstiftaren, eller måste MSB starta ett rättsfall mot en kommun, efter att bomberna fallit, för att ”få en dom” på om Hesa Fredrik får ljuda ?

I den romerska rätten och i den kanoniska rätten löstes, och löses, detta genom så kallade reskript eller autentiska interpretationer. En behörig instans frågar då helt enkelt lagstiftaren, eller den denne utsett, hur lagen skall tillämpas och tolkas i ett visst avseende utan att frågan är kopplad till ett specifikt rättsfall. Svaret blir sedan vägledande för domstolarnas avgöranden av enskilda fall vad avser lagstiftarens intention med lagen.

Man skiljer alltså den generella tolkningen av lagstiftarens intention från avgörandet av enskilda fall. Myndighetschefer – landshövdingar, generaldirektörer etc – borde få möjlighet att begära sådana lagtolkningar från Kungliga lagrådet på sina myndigheters områden, då myndigheten märker att lagens innebörd är oklar.

Rätten att gå till kungs

Kungliga lagrådet bör kunna dispensera från vissa lagar i enskilda fall – rätten att gå till kungs. Det händer ibland att en lagtext som är glasklar till sin innebörd och väl fyller sin funktion i de allra flesta fall, får absurda konsekvenser i ett enskilt fall på grund av unika omständigheter. Detta är ett annat problem än tolkning av oklar lag.

Några minns kanske fallet med lantbrukaren som myndigheterna krävde skulle bygga en ligghall åt sina djur – en enorm investering – trots att det på hans mark fanns en tät skog som fyllde exakt samma funktion som ligghallen var avsedd för. Han borde kunnat vända sig till Kungliga lagrådet för en dispens.

Lagens egentliga syfte är ju alltid att skapa rättvisa och aequitas (likvärdig) och då bör en dispens kunna ges för att effekten inte skall bli den motsatta i ett unikt fall. Eller tänk på det gamla paret med små ekonomiska resurser som plötsligt åläggs bygga en ny avloppsanläggning dimensionerad för flera personer, till en kostnad av flera hundratusen kronor. Valet står mellan att bli miljöbrottsling eller att tvingas sälja fädernegården. Borde inte en dispens kunna ges från miljöbalkens bestämmelser?

Det bör uppmärksammas att sådana här dispenser – då de bygger på unika förhållanden – inte skulle ha någon prejudicerande effekt för andra ärenden. Men vore jag lagstiftare skulle jag ju lägga märke till om en viss lag ständigt återkom i sådana här ärenden.

Granska rättstillämpningen i landet

Kungliga lagrådet bör också ha uppgiften att granska att rättstillämpningen generellt sett följer lagstiftarens intentioner. Lagstiftaren har självklart ett legitimt intresse och en rättighet att övervaka att lagar tolkas och följs enligt lagstiftarens intentioner. Man kan jämföra med de granskningar som Riksrevisionen fullgör när det gäller hur av riksdagen anslagna skattepengar används av myndigheter och verksamheter.

Det knyter historiskt an till kungens uppgift att ”vårda all rättvisa och sanning” enligt landslagens Konungabalk. Klarläggandet av läget i rättstillämpningen knyter också att till monarkens rätt att som statsöverhuvud vara väl informerad om alla statsangelägenheter. Kungliga lagrådets rapporter lämnas sedan vidare till Riksdagen för eventuella åtgärder. Dessa rapporter bör inte innehålla några förslag, då sådana rimligen direkt skulle på partipolitiska implikationer och alltså ligger utanför Kungliga lagrådets roll.

Till sist

En lång text närmar sig sitt slut. Ambitionen har här varit att presentera förslag väsentligt bättre än
de i SOU 2023:12 samt i några andra näraliggande frågor. Man kan nu bara hoppas att tillräckligt
många av våra valda ombud ser till, att lagstiftningsprocessen bromsas upp, så att frågorna kan
analyseras djupare och diskuteras bredare innan beslut tas som är farliga för folkstyret, okända av de
flesta medborgare och i stort sett irreversibla.

*

Se också relaterade artiklar av Lars F Eklund: Tiopunktslista för att stärka kungen och rättsstaten samt Minska anarkin i monarkin.