THE EXERCISE OF FAMILY POWER OF MOTHERS IN JAIL
Carolina Lima de Oliveira
RESUMO: O presente artigo busca mostrar o exercício do poder familiar, objetiva-se as causas que geram a suspensão ou destituição do poder familiar, levando em consideração o melhor interesse da criança, em relação à metodologia, se utiliza o método dedutivo, que busca a profundidade do tema, com pesquisa bibliográfica que demonstra a aplicabilidade da intervenção do judiciário, através de ações de destituição do poder familiar em face a mães que cumprem pena privativa de liberdade.
Palavra-chave: Poder familiar. Mães. Cárcere.
Abstract: This article seeks to show the exercise of family power, aiming at the causes that generate the suspension or removal of family power, taking into account the best interest of the child, in relation to the methodology, the deductive method is used, which seeks depth of the theme, with a bibliographica l research that demonstrates the applicability of the intervention of the judiciary, through actions of destitution of the family power in face of mothers who serve custodial sentence.
Keyword: Family power. Mothers. Prison.
SUMARIO: Introdução; 1. O conceito de Família no ordenamento brasileiro; 2.O poder familiar e o direito a convivência familiar; 3. Suspensão x Extinção do poder familiar;
4. O poder familiar de mães em cárcere; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo versa sobre os direitos e deveres dos pais referentes aos seus filhos, o conceito do Poder Familiar, as previsões no ordenamento brasileiro sobre o tema - Constituição Federal de 1988, Novo Código Civil Brasileiro de 2002 e na lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Quais são as situações em que ocorrem a intervenção do Estado-Juiz que geram a suspensão e/ou extinção do exercício do poder familiar de mães que estão presas em cumprimento de pena, e quais medidas deverão ser tomadas levando em consideração que envolvem mudanças em um núcleo familiar.
A Constituição Federal de 1988 quando promulgada, estabeleceu com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, que a base da sociedade, os seus valores, se constrói no berço da família. E os integrantes destes núcleos familiares encontram na convivência solidária e no afeto o valor social e jurídico, ao qual devem ser protegidos pelo Estado.
Aos pais ficam os deveres de auxiliarem seus filhos de forma plena e integra, pois, são titulares do exercício do poder familiar – atualmente o poder familiar não é mais previsto como um instrumento de justificativa as práticas cometidas pelo chefe da família para controlar, negligenciar ou castigar seus filhos, como era previsto na legislação do anterior código civil de 1916.
O objetivo é demonstrar as causas de suspensão e/ou extinção do poder familiar, as hipóteses previstas na legislação que acarretam a ação de destituição do poder familiar – quais os transmites do processo, as partes do polo ativo e passivo, os prazos, e outros - em face de mães que estão em cumprimento de pena em sistema prisional, e as decisões tomadas em acordo com o princípio da Proteção Integral e do Melhor Interesse da criança.
O CONCEITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
A Família é a base da sociedade. A “Família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes.” (GLAGLIANO; FILHO, 2022, p. 18)
Para enfatizar que a constituição do núcleo familiar é determinada pelo vínculo afetivo, Gagliano e Filho cita Rodrigo da Cunha Pereira: “A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela”. (2022, p. 16)
A Constituição Federal é a norma de maior importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Na definição de Alexandre de Moraes, a Constituição Federal é a lei fundamental da sociedade (2013). Dessa maneira, quando promulgada, estabeleceu no capítulo VII – Da Família, Da Criança, Do Adolescente do Jovem e do Idoso – com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, que a base da sociedade, os seus valores, se constrói no berço da família, ao qual deve ser protegido pelo Estado, como prevê o artigo 226.
Como as normas constitucionais possuem soberania e expressam a vontade do povo para a realização de um Estado Democrático de direito. Tal previsão, de per si, já justificaria a necessidade imperiosa — e obrigação constitucional — de os governos, em suas três esferas — federal, estadual e municipal —, cuidarem de, prioritariamente, estabelecer, como metas inafastáveis, sérias políticas públicas de apoio aos membros da família, especialmente a criança, o adolescente e o idoso.
É importante relembrar que o anterior Código Civil de 1916 - que possuía grande influência do Estado e da Igreja como instâncias legitimadoras, aceitavam somente como entidade familiar aquela constituída na constância do casamento - estabelecendo somente um único modelo de família.
Nesse sentido Gagliano e Filho: “O Estado e a Igreja deixaram de ser necessárias instâncias legitimadoras da família, para que se pudesse, então, valorizar a liberdade afetiva do casal na formação do seu núcleo familiar”. (2022, p. 17). E mais adiante na mesma obra, cita Guilherme de Oliveira:
Desde então tem se tornado mais nítida a perda do valor do Estado e da Igreja como instância legitimadora da comunhão de vida e nota-se uma crescente rejeição das tabelas de valores e dos ‘deveres conjugais’ predeterminados por qualquer entidade externa aos conviventes. (GLAGLIANO; FILHO apud OLIVEIRA, 2022, p. 17)
Na mesma linha, acompanhando a mudança de valores e, especialmente, o avanço científico das técnicas de reprodução humana assistida, cuidou-se também de imprimir dignidade constitucional aos denominados núcleos monoparentais, formados por qualquer dos pais e sua prole. Madaleno, esclarece as mudanças importantes que ocorreu na legislação após a promulgação da lei 12.010 de 2009 que estabeleceu os novos modelos de núcleo familiar, não sendo, portanto, somente considerada entidade familiar aquela constituída pelo casamento e monoparental:
A Constituição Federal trouxe os primeiros e diferentes arranjos que compõem o mosaico familiar da sociedade e com a Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, passou a programar expressamente na legislação brasileira as novas referências familiares que ultrapassam o rol taxativo da Carta Federal de 1988, cujo modelo claramente superado, abarca apenas a família matrimonial, a família formada pela união estável e a família monoparental [...]. (MADALENO, 2021, p. 23).
Desse modo, podemos observar que a sociedade civil atualmente compreende que não há mais como conceitua família de uma única forma, essa modalidade deu lugar a as famílias pluralizadas, democráticas, igualitárias, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.
O Supremo Tribunal Federal em Face da Ação direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.277/2009) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132/2008), por votação unânime, julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição Federal, e dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”. Entendida como sinônimo perfeito de “família”, tratando o Conselho Nacional de Justiça de editar, posteriormente, a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, para vedar às autoridades competentes de se recusarem a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
O PODER FAMILIAR E O DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR
O poder familiar é a nova nomenclatura utilizada para o que antes era chamado de pátrio poder ou pátria potestas, pois, o poder familiar tem como foco constitucional os melhores interesses da criança e do adolescente, e não mais a supremacia da vontade do pai, chefe da sociedade familiar. O conteúdo do poder familiar encontra sua previsão no artigo 229 da Constituição Federal, ao prescrever como deveres inerentes aos pais, assistirem, criarem e educarem os filhos menores, reforçado na legislação especial em seu artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecendo ser incumbência dos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.
O direito à convivência familiar e comunitária está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 227, estabelecendo como um dever não apenas da família, mas também de toda uma sociedade e do Estado, devendo ser assegurado as crianças, aos adolescentes e ao jovem com absoluta prioridade seus direitos.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Em relação ao disposto no texto constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente entende-se como família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes e por família extensa ou ampliada, aquela que se estende além da unidade pai e filhos, ao qual mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade
E compete a ambos os pais, qualquer que seja sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, devendo quanto aos filhos direitos, deveres e responsabilidades compartilhados nos cuidados, na educação e no seu pleno desenvolvimento (art. 1.634 do CC). Para Madaleno “é dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores (..)” (2021, p. 283).
É essencial que os pais desempenhem suas funções parentais que consigam proporcionando os melhores interesses da criança e do adolescente. “(..) não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral formação (MADALENO, 2021, p.284).
Além da previsão constitucional do direito a convivência familiar e comunitária, a legislação ordinária que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, similarmente, também protege esse direito, e determina que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família, em um ambiente que garanta seu desenvolvimento integral e, excepcionalmente, em família substituta (artigo 19, caput, do ECA).
A excepcionalidade mencionada no caput do artigo 19 é reforçada no §1 do mesmo artigo, ao qual estabelece a reavaliação a cada três meses (no máximo), no caso de criança ou adolescente que estiver inserida em programa de acolhimento institucional ou familiar, para verificação da possibilidade de reintegração familiar, e caso não sendo possível a reintegração, será encaminhada a criança ou adolescente a família substituta. Assim sendo, a retirada temporária da criança ou adolescente do convívio com sua família originaria, além de ser medida excepcional, também será provisória, devendo ser reavaliada a possibilidade da retomada à família de origem.
Nesse seguimento, o §3 do artigo 19, assim como o artigo 23, confirmam a preferência da manutenção ou reintegração da criança ou do adolescente à sua família de origem, ainda que, o núcleo familiar esteja em situação suscetível a falta de carência de recursos financeiros e materiais, inclusive, a falta de recursos não podem ser o único argumento utilizado para constituir motivos para a perda ou a suspensão do poder familiar, tendo em vista que, se este é o único motivo, a criança ou adolescente deverá ser mantida no convívio de sua família, devendo o Estado incluir a família em programas de proteção, apoio e promoção.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança dispõe em seu artigo 9, item 1, a prioridade da manutenção dos vínculos familiares originais, sendo a separação da criança ou do adolescente da sua família uma medida excepcional, devendo ser justificada em razão de tratamento violento ou desumano, no melhor interesse da criança:
Os Estados Partes devem garantir que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, salvo quando tal separação seja necessária tendo em vista o melhor interesse da criança, e mediante determinação das autoridades competentes, sujeita a revisão judicial, e em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos – por exemplo, quando a criança sofre maus-tratos ou negligência por parte dos pais, ou, no caso de separação dos pais, quando uma decisão deve ser tomada com relação ao local de residência da criança.
Portanto, para o Plano Nacional de Convivência Familiar e Comunitária, que orienta as ações da Rede de Proteção à Criança e Adolescente, quando se fala em medidas protetivas é necessário pensar no acesso a direitos das famílias mais vulneráveis para que possam exercer com qualidade o poder familiar e o cuidado com as crianças e adolescentes:
É essencial mostrar que a capacidade da família para desempenhar plenamente suas responsabilidades e funções é fortemente interligada ao seu acesso aos direitos universais de saúde, educação e demais direitos sociais. Assim, uma família que conta com orientação e assistência para o acompanhamento do desenvolvimento de seus filhos, bem como acesso a serviços de qualidade nas áreas da saúde, da educação e da assistência social, também encontrará condições propícias para bem desempenhar as suas funções afetivas e socializadoras, bem como para compreender e superar suas possíveis vulnerabilidades. (PLANO NACIONAL DE CONVIVENCIA FAMILIAR E COMUNITARIA, 2006, p.28.)
Desse modo, é direito da criança e do adolescente crescer em convivência com sua família de origem, e as famílias que se encontram em situação de vulnerabilidade não serão desfeitas pela falta de carência. O Princípio da Proteção Integral e do Melhor Interesse da criança, não determina que o melhor seria a criança ser retirada da sua família de origem por conta da falta de recursos, e encaminhada para outra família por demonstrar mais condições financeiras. Na realidade, a convivência com seus familiares é o que deve ser prioritariamente ser preservado.
SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O Estatuto da criança e do adolescente prevê em seu artigo 21, caput e parágrafo único, que o poder familiar é exercido em igualdade de condições pela mãe e pelo pai, tendo direitos e deveres nos cuidados e na educação da criança, e quando houver discordância, ambos possuem direitos a recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Por conta dessa perspectiva da intervenção do Estado na defesa e proteção dos interesses dos filhos, delegou-se ao juiz a possibilidade de suspender ou de extinguir o poder familiar em situações quando as finalidades não estejam sendo alcançadas ou quando se evidencie risco à integridade física e mental ou aos interesses mais importantes da criança ou adolescente, eventualmente desrespeitados por seus pais, como dispõe o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente em consonância com a legislação civil que prevê também hipóteses de suspensão do poder familiar.
A extinção do poder familiar está prevista no artigo 1.635 do Código Civil, sendo causas de extinção do poder familiar:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
- Pela morte dos pais ou do filho;
- Pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
- Pela maioridade;
-Pela adoção;
- Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
No que prevê os incisos I e III, a extinção do poder familiar ocorrerá de forma natural, com a morte dos pais ou do filho e, quando o filho completa a maioridade. A emancipação do filho o que prevê o inciso II, será concedida conforme o artigo 5º, parágrafo único, do Código Civil, a ser realizada por instrumento público pelos pais, ou pelo tutor, mediante requerimento e homologação judicial. A adoção que dispõe o inciso IV, é causa de extinção do poder familiar em relação aos genitores biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sido destituídos. E por fim, a hipótese prevista no art. 1.635, inciso V, do Código Civil implica a perda do poder familiar por ato judicial do pai ou da mãe na forma do artigo 1.638 que dispõe:
Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
- Castigar imoderadamente o filho;
- Deixar o filho em abandono;
- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
- Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
- Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção
Com o advento da lei nº 13.715, de 2018 incluindo novas previsões nos artigos do Código Civil, pois, se a situação se enquadrar em uma das hipóteses do parágrafo único do art. 1.638 do CC o autor do crime perderá o poder familiar mesmo antes de eventual sentença penal condenatória. As hipóteses do parágrafo único do art. 1.638 do CC são, portanto, autônomas e não dependem de sentença penal condenatória, podendo a perda do poder familiar ser decretada por decisão do juízo cível.
Art. 1638 - Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo
violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – Praticar contra filho, filha ou outro descendente:
homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Evidenciado uma situação de risco ou de dano iminente ou real aos interesses dos filhos, causados por ação ou omissão por dolo ou culpa de algum ou de ambos os pais, impõe-se sobretudo ao Estado-juiz, o dever de alteração desse cenário, a se fazer na intensidade, no período e na forma como sejam concretamente e da melhor forma atendidos os interesses da criança ou adolescente.
PODER FAMILIAR DE MÃES EM CÁRCERES
Cada integrante da família é possuidor de seus direitos e deveres resguardados. O artigo 3º e 4° da lei 8.069/90, descreve que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos da pessoa humana, relativos à dignidade, a moral, ao ensino. Sendo dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
No que se refere a convivência familiar e comunitária, é entendimento da lei que a família natural é formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, e considera-se família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (artigo 25, caput e parágrafo único).
E a criança ou adolescente não serão retirados do seio de sua família originaria por motivos que não sejam aqueles previstos no artigo 22 da lei, ao qual, incumbem aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente veda expressamente a destituição do poder familiar dos pais em virtude da prisão ou falta de carência de recursos materiais, como transcrito abaixo:
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder familiar
§ 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.
Apesar da legislação prevê que a condenação criminal não implicará em uma ação de destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha, infelizmente, no sistema penitenciário brasileiro, especialmente quando considerada a política criminal em vigor no país, há uma grande demanda de ações e decisões de destituição do poder familiar com base exclusivamente no fato da mãe estar em cumprimento de pena privativa de liberdade por crimes comuns.
Sendo assim, quando uma genitora se torna ré em uma ação de destituição do poder familiar, há uma série de elementos que devem ser observados, pois, não envolvem somente os direitos da mãe nessa situação, há também uma criança e adolescente envolvido, ao qual, mudará completamente sua vida.
Referente aos transmite processuais, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê medidas judiciais e extrajudiciais de competência da Justiça da Infância e Juventude, nos termos do art. 148 e incisos do ECA, com a finalidade de ampliar o espectro de proteção dos interesses de crianças e adolescentes, tanto no plano dos direitos individuais quanto dos direitos difusos e coletivos.
Além dos pais, a sociedade e principalmente o Estado devem assegurar os direitos das crianças e adolescentes, a legislação prevê que são partes legítimas para a propositura da ação de destituição do poder familiar, o Ministério Público e quem tenha interesse, por exemplo: pretensos adotantes ou tutores, familiares ou o outro genitor, nos termos do art. 155 do ECA. A legitimidade passiva na ação de destituição do poder familiar será a mãe.
A perda ou a suspensão do poder familiar decretada pela via judicial tem caráter sancionatório: corresponde à sanção aplicável pelo descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, nos termos do art. 152 do ECA, sua tramitação terá prioridade absoluta.
Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.
§ 1o É assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.
Os requisitos da petição inicial estão dispostos no art. 156 do ECA, sendo que o pedido inicial pode ser cumulado ou não com guarda, tutela ou adoção:
Art. 156. A petição inicial indicará:
I – A autoridade judiciária a que for dirigida;
II– O nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;
III – a exposição sumária do fato e o pedido;
IV – As provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.
Para pedido de suspensão liminar ou incidental do poder familiar por motivo grave, ocorrer com determinação de estudo social ou perícia e desde que presentes os requisitos gerais das cautelares, ou seja, se demonstrado que a criança ou adolescente estar exposto a risco caso mantido em companhia da genitora ou de outro responsável.
Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
Uma vez recebida a petição inicial, o juiz deverá determinar a citação da genitora, e concomitantemente, determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar para verificar se há, no caso examinado, as causas de suspensão ou destituição de poder familiar alegadas na petição inicial.
A citação da mãe que está em situação de privação de liberdade será pessoal, por ser tratar de direito indisponível. No momento da citação é dever do Oficial de Justiça informá-la sobre seu direito de nomear um defensor, nos termos do parágrafo único do art. 159, ECA:
Parágrafo único. Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de justiça deverá perguntar, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe seja nomeado defensor.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, desenvolve uma política de atendimento “Mães em Cárcere”, institucionalizada pela Deliberação CSDP nº 291 de 14 de fevereiro de 2014, que prevê o atendimento às mulheres durante o período da custódia penal, bem como a garantia, com absoluta prioridade, na efetivação dos direitos das crianças e dos adolescentes. Nos termos da Política, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo atua em prol das mulheres reclusas por meio de solicitação através do preenchimento de formulários específicos quando da sua entrada no sistema prisional. O direito de conhecimento sobre o andamento processual em processos que lhe dizem respeito é um direito garantido a todos, independentemente do cerceamento da liberdade.
Na hipótese de não apresentação da resposta, não há efeitos da revelia contra direito indisponível, nos termos dos artigos 344 e 345 do Código de Processo Civil:
Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se–ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
(...)
II – O litígio versar sobre direitos indisponíveis.
E o art. 161 do ECA determina o seguinte:
Art. 161. Se não for contestado o pedido e tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo.
Neste momento, se a ré tenha sido pessoalmente citada, mas não tenha contestado a ação no prazo de dez dias contados a partir da juntada aos autos do mandado cumprido, a lei autoriza o julgamento antecipado da lide, embora seja situação de difícil ocorrência na prática em virtude da frequente necessidade de produção de provas dos fatos alegados pelo autor da ação, seja o Ministério Público, seja outro legitimado (ZAPATER. 2019, p.228 apud AZEVEDO, 2010, p. 758).
Sendo assim, o ECA possibilitou mesmo em caso de ausência de contestação, que sejam realizadas diligências referentes à instrução probatória, tais como oitivas de testemunhas, a mãe que está presa deverá ser requerida pelo juiz, a oitiva da criança ou adolescente, nos termos do art. 161 e seus parágrafos:
Art. 161 - Se não for contestado o pedido e tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo.
“§ 1o A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), ou no art. 24 desta Lei.
(...)
§ 3o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.
§ 4o É obrigatória a oitiva dos pais sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido, ressalvados os casos de não comparecimento perante a Justiça quando devidamente citados.
§ 5o Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva”.
Havendo regular contestação dos pedidos formulados, a diferença principal em relação ao prosseguimento do procedimento com o réu revel é que a vista dos autos ao Ministério Público será para que este tenha ciência da resposta apresentada.
O procedimento deverá se encerrar no máximo em 120 dias, devendo o juiz providenciar que se iniciem os trabalhos para colocação da criança ou adolescente em família substituta quando for inviável a manutenção do poder familiar da genitora. Como colocação da criança ou adolescente em família substitua ocorrerá quando for inviável a manutenção do poder familiar da genitora,– não sendo somente nos casos previsto no art. 1638 do CC e do art. 24 do ECA - pois, a decretação da destituição do poder familiar é uma medida extrema, que impacta decisivamente a vida de crianças e adolescentes, mas também de seus pais e toda uma rede familiar, separando irmãos, rompendo vínculos avoengos e, por isso, somente pode ser decretada quando absolutamente impossível a reconstituição dos vínculos familiares originais.
O Estatuto prevê a possibilidade de manutenção da convivência familiar com outros agentes familiares próximos, mesmo na ocorrência da retirada da guarda da mãe, independentemente de qualquer que seja o motivo. Dessa maneira, a criança e o adolescente poderá permanecer com outro parente próximo com quem possua afinidade, vem que o §3 do artigo 28 do ECA estabelece que para colocação em família substituta será considerada o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida a criança ou adolescente, consoante com o princípio do melhor interesse da criança, previstos nos artigo 3° e 4° do ECA cumulado com o artigo 227 da Constituição Federal.
Em contrapartida, no período em que tramita o processo, em que se verifica as causas, os pedidos da ação, se o caso se enquadra nas hipóteses previstas em lei, até a tomada da decisão pelo Juiz se é necessário a destituição do poder familiar ou suspender, a genitora possui o direito do poder familiar, mesmo estando presa.
Nesse sentido, pode-se verificar que as Regras Mínimas para Tratamento das Mulheres Presas (Regras de Bangkok) adotadas pela Assembleia Geral da ONU estabelecem que o contato da mulher presa com sua família e, principalmente, seus filhos, deve ser encorajada e facilitada.
Regra 26. Será incentivado e facilitado por todos os meios razoáveis o contato das mulheres presas com seus familiares, incluindo seus filhos/as, quem detêm a guarda de seus filhos/as e seus representantes legais. Quando possível, serão adotadas medidas para amenizar os problemas das mulheres presas em instituições distantes de seus locais de residência.
Madaleno explica que se tratando de suspensão, uma vez cessada a causa, retoma o ascendente o poder familiar, necessitando se submeter a uma avaliação psiquiátrica a bem da higidez psíquica e do futuro da criança ou do adolescente, podendo até ser compelido judicialmente à avaliação ou a uma terapia pela imposição de astreintes. (2021, p. 297)
CONCLUSÃO
Levando em consideração as ideias produzidas no presente artigo, podemos concluir que a família é uma instituição de grande importância para a sociedade, e o núcleo familiar é constituído não somente pela relação sanguínea, mas, especialmente, pelo afeto. Além disso, o núcleo familiar se estende para a família extensa ou ampliada, sendo os parentes ou outras pessoas que convivam e possuam afinidade ou afetividade.
Sabendo que, independentemente, de qual modelo familiar as pessoas estão inseridas, se é pluralizadas, democráticas, igualitárias, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, qualquer que seja, quando nelas estão inseridas crianças ou adolescente, há um dever em que todos – em especial aos pais, além deles a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária dos menores.
E ficou demonstrados que os pais exercem seus direitos referentes aos filhos, através do seu poder familiar, e é direito da criança ou adolescente crescer em um ambiente em que consiga se desenvolver de forma plena e integra.
E caso aconteça de a família ser encontrar em uma situação de vulnerabilidade, apresentar carência de recursos, é dever do Estado como parte proporcionar auxílios que acarretem na melhoria de vida desta entidade familiar.
Desse modo, quando ocorrer situações em que os direitos das crianças e dos adolescentes estão sendo desrespeitados, feridos, negligenciados, pelos pais ou qualquer outro responsável, há na legislação civil quanto na legislação especial, medidas a serem tomadas em favor desse filho ou filha. Sendo como medidas a serem tomadas, a retirada desse filho ou filha do seu núcleo familiar, e encaminhado para uma instituição de acolhimento, ou em uma família substituta. Mas é claro que, essas decisões devem ser realizadas em conformidade com o melhor interesse da criança e do adolescente, pois, são eles que terão um maior impacto.
Também foi observado como foco da pesquisas, que mulheres que estão presas em cumprimento de pena privativa de liberdade, e são responsáveis por uma criança ou adolescente, para haver a ação de destituição do poder familiar, deverá ter outros motivos elencadas no fato, pois, pudemos compreender que sendo somente a condenação da mãe não será motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. Pois, a decretação da destituição do poder familiar é uma medida extrema, que impacta decisivamente a vida de crianças e adolescentes, mas também de seus pais e toda uma rede familiar, separando irmãos, rompendo vínculos avoengos e, por isso, somente pode ser decretada quando absolutamente impossível a reconstituição dos vínculos familiares originais.
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