En 1994 Colombia dio un giro de vanguardia en su política nacional de drogas al despenalizar el uso personal de drogas con la sentencia de la Corte Constitucional C-221.

Esta decisión tuvo su origen en una acción pública de inconstitucionalidad que solicitaba declarar inexequibles el literal j) del artículo 2o. y artículo 51 de la Ley 30 de 1986. Esta acción de litigio pretendía declarar inconstitucionales las normas que imponían sanciones al uso personal de drogas en el Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986).

Desde el 86, y hasta años después de que la Constitución de 1991 fuera promulgada, el uso personal de drogas en Colombia tenía como consecuencia hasta un año de cárcel y multas de medio salario mínimo para quienes fueran sorprendidos portando o consumiendo cualquier sustancia declarada ilícita. A la sombra de la entrada en vigor de las obligaciones que endurecieron el sistema internacional de drogas con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, el mundo giraba a una represión cada vez más intensa sobre las personas que usan drogas, con la cárcel como herramienta casi exclusiva para dar respuesta al uso personal de drogas.

El 6 de mayo de 1994 el país vivió un momento histórico. La Corte Constitucional dictó la Sentencia C-221 que le permitió a los adultos – sin ser criminalizados – portar hasta 1 gramo de cocaína, 2 de metacualona, 20 de marihuana o 5 de hachís. La decisión, amparada en argumentos de libre desarrollo de la personalidad, autonomía, y libertad, declaró que las restricciones de la ley de 1986 eran inconstitucionales, y que las personas que portaran o consumieran estas dosis para su uso personal no deberían ir a la cárcel, ni pagar multas, ni mucho menos ser obligadas a recibir tratamientos. Fue así como Colombia se situó de manera muy temprana a la vanguardia de una de las principales luchas del movimiento de reforma a la política de drogas, avanzando mucho antes que otros países en la despenalización del uso personal de drogas. Esta decisión permitió alejar a las personas que usan drogas de las cárceles y abordar el tema de uso de drogas como un tema de salud, admitiendo la experimentación con modelos de reducción de riesgos y daños, cosa que Colombia ha desarrollado mucho mas que los pares de la región.

Pero esta despenalización no ha sido completa y a lo largo del tiempo ha habido amenazas de retroceso, así como nuevas normas que limitan el uso personal de drogas. Hoy, a 30 años de esta histórica decisión, el país sigue atravesando tensiones sobre este asunto. Las normas del Código de Policía, que imponen sanciones administrativas por la posesión y el uso de drogas en espacios públicos es el nudo más notorio en la actualidad. A través de la sentencia C-127 de 2023, la Corte Constitucional ordenó a los entes territoriales regular en sus ciudades dónde y cuándo se pueden usar drogas en espacio público, con la importante claridad de que una prohibición general de 24/7 es inconstitucional. Mientras tanto, los vaivenes del decreto 1811 del gobierno de Iván Duque, que supuestamente castigaba la dosis mínima, solo generó confusión, y en las calles, permanecen las tensiones entre la policía y las personas que usan drogas y la imposición de comparendos.

Tensiones y paradojas 

Han sido múltiples los intentos por revertir la decisión de la Corte. Desde la fallida inclusión de una pregunta en el referendo constitucional en 2003 para modificar el artículo 16 hasta la paradoja de la prohibición constitucional creada por el Acto Legislativo 02 de 2009. Este acto legislativo reformó el artículo 49 (la salud como un servicio público) e incluyó en su redacción la prohibición a portar y consumir sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica. Esto parecía un retroceso, pero paradójicamente terminó siendo un avance en la garantía de los derechos de las personas que usan drogas (PQUD), veamos:

La reforma excluyó la posibilidad de sancionar penalmente estas conductas. Dispuso como consecuencia al porte y consumo la imposición de medidas y tratamientos administrativos de tipo pedagógico, profiláctico o terapéutico. No obstante, y esto es fundamental, la propia norma exige que se cuente con el consentimiento informado de la persona para imponer estas medidas.

En dos ocasiones la Corte Constitucional revisó este acto legislativo (sentencias C-574/2011 y C-882/2011) y fue clara en determinar que esta reforma no penalizó el porte y consumo.  Estas decisiones ratificaron que el acto legislativo pretendía la protección y preservación de la dignidad de las personas con consumo problemático de drogas.

En 2011, la Ley 1453 modificó el delito de tráfico de estupefacientes con el propósito de excluir la excepción que se hacía en este sobre la dosis personal, la Corte aclaró que su precedente y el concepto de dosis personal seguía vigente en Colombia, pues estos no lesionan los derechos ajenos (C-491 de 2012). Además, la Corte reiteró que la reforma constitucional excluyó cualquier tipo de sanción en contra de las PQUD.

Paradójicamente, los intentos por re-criminalizar no solo no han cumplido con su objetivo, sino que han permitido salvaguardar y reforzar los derechos de los usuarios de drogas. 

Sin embargo, la prohibición constitucional sí supone serias barreras para abrir y regular el mercado de cualquier SPA.

¿Cuántos gramos son mi dosis personal? El fin de los umbrales

En 30 años ha habido cambios significativos respecto a la cantidad de droga que una persona puede portar sin incurrir en un delito. El concepto de dosis personal, como herramienta dentro de un sistema de umbrales, puede ser útil distinguir entre usuarios y traficantes, pero encierra un gran riesgo: penas injustas a usuarios por portar cantidades que exceden los límites fijados. 

A partir de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) ha revisado casos de PQUD que fueron condenadas por portar cantidades de SPA que excedían los límites legales. Inicialmente, se consideró que cuando se trata de porte para consumo personal y el exceso era ligero, esta conducta no se debía sancionar porque no afectaba los bienes jurídicos que protege el delito.

Luego, se incorporó el concepto de dosis de aprovisionamiento, como aquella que surge cuando la PQUD adquiere la sustancia en cantidades mayores a la dosis personal, con el fin de abastecerse para realizar su consumo en varias ocasiones. Se indicó que la conducta de aprovisionamiento para consumo personal no configura un delito.

La jurisprudencia avanzó y determinó que, sin importar la cantidad que se porte, lo clave para que se configure el delito es la intención de comercialización o distribución. 

Finalmente, la CSJ en 2023 (rad. 60332) aclaró que portar droga con el propósito de compartirla con una o varias personas con las que se tiene una relación estrecha, si es un acto libre, voluntario y horizontal, asociado a relaciones de confianza y responsabilidad mutua, no es un delito creando entonces el concepto de dosis compartida. 

DATO: No importa la cantidad que una persona porte, para que se abra un proceso penal, lo clave es determinar la intención de comercialización. Las autoridades están obligadas a probar dicha intención. 

Consumir y compartir en el espacio público: ¿derechos bajo persecución policial?

El Código Nacional de Policía (Ley 1801 de 2016) calificó como contravención el porte y consumo de SPA bajo diversas circunstancias y espacios. 

El literal C numeral 2 artículo 33 y numeral 7 del artículo 140 sancionaban el consumo de lícor y otras SPA en el espacio público. Estas normas fueron declaradas inconstitucionales por la sentencia C-253 de 2019 de la Corte Constitucional, porque era una prohibición absoluta y general, que invertía el principio de libertad. 

En el mismo año, el Congreso expidió la Ley 2000, que adicionó varios artículos al Código y le cambió su nombre (Cód. de Seguridad y Convivencia), con el objeto de sancionar, entre otras conductas, el porte y consumo de SPA en varios subconjuntos del espacio público, como parques, centros deportivos y perímetros de escuelas. Esta ley se expidió bajo el argumento de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA).

En la práctica, con la Ley 2000 se dejó sin efectos la decisión de la sentencia C-253 de 2019, pues se volvió a sancionar de manera general el consumo en el espacio público.

En 2023, la Corte revisó estas normas y tomó varias determinaciones que impactan el goce efectivo del espacio público por parte de las personas usuarias de drogas: 

• En cuanto al porte, se dijo que, cuando se trata de consumo personal o medicado, no se puede sancionar, ya que se considera una conducta privada y protegida constitucionalmente.
• En cuanto al consumo, se concluyó que no son necesarias ni proporcionales, pero mantuvo estas restricciones bajo una condición: las autoridades territoriales deben definir las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que aplicarían estas restricciones. 

*Por extensión lógica, se entiende que debería haber circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sí se permita el consumo en el espacio público. 

DATO: Estas medidas se deben aplicar por parte de la policía bajo el principio de no arbitrariedad y con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Estas regulaciones han representado un retroceso, en su mayoría, pues su proceso ha excluido la deliberación pública y su contenido desconoce lo ordenado por la sentencia. 

Contradicciones y retrocesos

A la fecha se han estudiado 42 decretos que se han expedido y al menos 17 de ellos son abiertamente inconstitucionales.

Hallazgos: 

• Existen decretos que imponen restricciones al porte a pesar de que está prohibido: al menos 18 decretos sancionan completamente el porte de sustancias psicoactivas sin diferenciar si es para uso personal o medicado.
• Estos decretos desconocen el derecho a la libre circulación de las personas usuarias que portan su dosis personal, porque las restricciones operan prácticamente en todo el espacio público.
• Al menos 10 decretos imponen restricciones al consumo las 24 horas del día, todos los días de la semana y en casi todo el espacio público. Pese a que la Corte Constitucional dispuso que es desproporcionado restringir completamente el consumo en el espacio público.
• Algunos decretos basan sus sanciones en normas derogadas. Las regulaciones de Cartagena y Girón se basan en el Decreto 1844 de 2018, una norma que fue derogada el año pasado.

La aplicación de estas restricciones en los últimos años: ¿ciudadanos o delincuentes?

• Entre el 2017 y 2022 la Policía ha impuesto un total de 1.188.906 comparendos por porte y consumo en el espacio público.
• El promedio de la incautación de sustancias es de 1.6 gramos y el máximo es de 120 gramos. 
• El 99.6% de las incautaciones de marihuana fueron por cantidades inferiores a la dosis mínima (20 gramos).
• La búsqueda de sustancias por parte de los y las agentes de Policía se concentra en las ciudadanías jóvenes del país. El 71.4% de los comparendos entre el 2017 y el 2022 fueron impuestos a personas entre los 16 y 30 años.

Estos datos demuestran que la Policía está dirigiendo gran parte de sus esfuerzos en perseguir a la ciudadanía que usa drogas.

Para conmemorar los 30 años de la despenalización del uso de drogas en Colombia, un grupo de organizaciones de derechos humanos, política de drogas, y reducción de riesgos y daños, proponemos un evento público de discusión sobre el pasado de la despenalización y lo que significó para el país, y el presente y las oportunidades y retos a nivel local.